Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 297/01 Verkündet am:
29. November 2002
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. November 2002 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und
Dr. Schmidt-Räntsch

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 22. Mai 2001 und das Urteil des Landgerichts München I vom 19. Juni 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten der beiden Rechtsmittelverfahren , an das Landgericht München I zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin beansprucht von den Beklagten die anteilige Erstattung von Kosten im Zusammenhang mit der Unterhaltung und Instandsetzung des sog. E. -I. in M. und dessen Übergabe an die Stadt M. .
Mit notariellem Vertrag vom 29. März 1989 kaufte die Klägerin von der damaligen Deutschen Bundesbahn die Grundstücke des "E. -I " in M. zum Preis von 390 Mio. DM. Der Kauf umfaßte neben verschiede-
nen bebauten Grundstücken, die mit Erbbaurechten und dinglichen Vorkaufsrechten zugunsten der Erbbauberechtigten belastet waren, sämtliche Flächen eines privaten Erschließungssystems. Außerdem übertrug die Deutsche Bundesbahn der Klägerin ihre gegenüber der Landeshauptstadt M. übernommene Verpflichtung, das private Erschließungssystem zu erhalten und zu unterhalten. Die Klägerin verpflichtete sich, die erforderlichen infrastrukturellen Maßnahmen "federführend" für alle Käufer auf deren Rechnung durchzuführen. Dafür sollten die Käufer eine angemessene Vergütung zahlen. Als Federführende durfte die Klägerin "alles ... noch Offene" nach billigem Ermessen bestimmen. Zur Erfüllung ihrer Aufgaben als Federführende erhielt die Klägerin von der Deutschen Bundesbahn einen einmaligen Zuschuß in Höhe von 29 Mio. DM. Nach Abschnitt B § 4 der Urkunde darf die Klägerin die Käufer erst dann in Anspruch nehmen, wenn der Zuschuß von 29 Mio. DM zuzüglich aufgelaufener Zinsen von 4 % p.a. verbraucht ist.
Die Beklagten, die Erbbauberechtigte verschiedener Grundstücke waren , übten in der Folgezeit ihr Vorkaufsrecht aus und wurden Eigentümer dieser Grundstücke. Am 4. Juni 1991 veräußerten sie das Grundstück an die Streitverkündeten T. zu hälftigem Miteigentum. Mit Vertrag vom 14. Dezember 1993/30. November 1994 veräußerte die Klägerin die gesamte private Infrastruktur des E. -I. an die Landeshauptstadt M. .
Die Klägerin behauptet, der von der Deutschen Bundesbahn gewährte Zuschuß zuzüglich der vertraglichen Zinsgutschriften sei in Erfüllung der Federführungsaufgaben bereits bis zum April 1994 vollständig verbraucht worden. Über diesen Betrag hinaus sei sie weiter mit insgesamt 23.066.579 DM zugunsten der Grundstückseigentümer in Vorlage getreten. Die Klägerin hat
beantragt, die Beklagten zur Zahlung des auf sie entfallenden anteiligen Betrages von 305.370,54 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Die Beklagten haben behauptet, die Klägerin habe einen erheblichen Teil des Zuschusses von 29 Mio. DM vertragswidrig verwendet.
Das Landgericht hat der Klage dem Grunde nach stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Hiergegen richtet sich die Revision. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.


Das Berufungsgericht ist der Ansicht, es habe hier gemäß § 304 Abs. 1 ZPO gesondert über den Anspruchsgrund ein Zwischenurteil ergehen dürfen. Nach Darlegung der Klägerin sei der Verbrauch der 29 Mio. DM hinreichend wahrscheinlich, so daß darüber endgültig im Betragsverfahren entschieden werden könne. Die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen habe die Klägerin schlüssig vorgetragen; die Beklagten seien deshalb dem Grunde nach zur Übernahme der anteiligen Investitions- und Federführungskosten für die Erhaltung und Herstellung der Infrastruktur im E. -I. verpflichtet.

II.


Dies hält der Revision nicht stand.
1. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht allerdings an, daß die Beklagten an die Federführungsvereinbarung aus dem Kaufvertrag vom 29. März 1989 gebunden sind. Seit dem Urteil vom 14. Juli 1995 (V ZR 31/94, NJW 1995, 3183) entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Senats, daß mit der Ausübung des Vorkaufsrechts der Vorkäufer die Verpflichtung der Klägerin übernommen hat, die Aufgabenstellung, Funktion und Tätigkeit der Federführenden hinzunehmen, die sich aus dem dem eigentlichen Kaufvertrag vom 29. März 1989 vorgeschalteten Auftragsverhältnis ergeben. Da Rechte und Pflichten aus dem Auftragsverhältnis selbst nicht Gegenstand des synallagmatischen Austauschverhältnisses der Parteien des Kaufvertrags vom 29. März 1989 geworden sind, ist zwischen der Klägerin und den Beklagten ein Federführungsvertrag nicht zustande gekommen. Mithin können die Beklagten die Federführungsregelung auch nicht kündigen, so daß es auf die von der Revision aufgeworfene Frage, ob die Klägerin wegen Vorenthaltung der für eine Kündigung erforderlichen Informationen den Beklagten zum Schadensersatz verpflichtet ist, nicht mehr ankommt.
2. Das Berufungsurteil hat jedoch deshalb keinen Bestand, weil das vom Landgericht erlassene Grundurteil unzulässig ist.

a) Eine Vorabentscheidung über den Grund des Anspruchs gemäß § 304 Abs. 1 ZPO ist nur dann zulässig, wenn einerseits sämtliche den Grund des Anspruchs betreffenden Fragen zur Entscheidung reif sind (vgl. BGH, Urt. v. 23. September 1992, IV ZR 199/91, NJW-RR 1993, 91) und andererseits nach dem Sach- und Streitstand zumindest eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür gegeben ist, daß der Anspruch in irgendeiner rechnerischen Höhe besteht (vgl. Senat, BGHZ 79, 45, 46; Urt. v. 20. Juli 2001, V ZR 170/00, NJW 2002,
302, 304; auch BGHZ 97, 97, 109; 111, 125, 133; 126, 217, 219), für das Nachverfahren also nichts als die Feststellung der Höhe des Anspruchs übrig bleibt (vgl. BGH, Urt. v. 13. Mai 1980, VI ZR 276/78, LM ZPO § 304 Nr. 43). Danach war der Erlaß eines Grundurteils auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen unzulässig.

b) Allerdings weist das Berufungsgericht zutreffend darauf hin, daß § 304 ZPO prozeßwirtschaftlichen Erwägungen entspringt und daher dogmatische Erwägungen bei Auslegung dieser Vorschrift in den Hintergrund treten können (BGHZ 108, 256, 259). Bedeutung gewinnt die prozeßwirtschaftliche Ausrichtung der Norm namentlich bei der Abgrenzung der Fragen, die bei Erlaß des Grundurteils geklärt sein müssen, gegenüber den Fragen, deren Klärung dem Betragsverfahren überlassen werden kann (vgl. Musielak, ZPO, 3. Aufl., § 304 Rdn. 16). Gründe der Prozeßwirtschaftlichkeit können es jedoch nicht rechtfertigen, die der gesetzlichen Regelung zugrunde liegende Unterscheidung zwischen Grund- und Betragsverfahren zugunsten einer davon losgelösten punktuellen Entscheidung über beliebige einzelne Tatbestandsvoraussetzungen einer Anspruchsnorm aufzugeben. Festzuhalten ist daher insbesondere daran, daß ein Grundurteil erst dann ergehen darf, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, daß der eingeklagte Anspruch wenigstens in irgendeiner Höhe besteht.

c) An den Voraussetzungen für den Erlaß eines Grundurteils fehlt es. Das Berufungsgericht geht zwar zu Recht davon aus, daß ein Anspruch der Klägerin nur dann besteht, wenn der von der Verkäuferin geleistete Zuschuß nebst den aufgelaufenen Zinsen und Verkaufserlösen für Infrastrukturmaßnahmen aufgebraucht ist (so bereits Senat, Urt. v. 14. Juli 1995, V ZR 31/94,
NJW 1995, 3183, 3185). Es beachtet jedoch nicht, daß hiernach die vertragsgemäße Verwendung des Vorschusses Anspruchsvoraussetzung ist, mithin zum Grund des geltend gemachten Anspruchs zählt. Die Beklagten sind vor einer Inanspruchnahme durch die Klägerin solange geschützt, als diese den Zuschuß nicht vollständig vertragsgemäß verbraucht hat und hierüber einen entsprechenden Nachweis führt. Erst wenn der vertragsgemäße Verbrauch bewiesen ist, bleibt Raum für einen gegebenenfalls dem Betragsverfahren vorbehaltenen Streit über die Begründetheit und Höhe zusätzlicher Aufwendungen. Das Berufungsgericht hätte demnach vor Erlaß eines Grundurteils zunächst feststellen müssen, daß der Zuschuß von 29 Mio. DM zuzüglich aufgelaufener Zinsen und Verkaufserlösen tatsächlich und berechtigterweise aufgezehrt ist; eine nur "hinreichende Wahrscheinlichkeit" des Verbrauchs genügt insoweit nicht.
Die Bezeichnung der Zuwendung als "Zuschuß" führt zu keiner anderen Betrachtungsweise. Dies besagt lediglich, daß die Vertragsparteien 1989 davon ausgingen, es würden über die 29 Mio. DM hinaus Kosten entstehen. Es befreit die Klägerin weder von einem konkreten Nachweis der im Rahmen ihrer Federführung angefallenen Kosten, noch erlaubt es ihr eine beliebige Verwendung des Geldes.
Auch der Umstand, daß der Klägerin von der Deutschen Bundesbahn vorab (A § 15 der Vertragsurkunde) das Recht eingeräumt worden ist, alles noch Offene nach billigem Ermessen zu bestimmen, ändert daran nichts. Denn der Inhalt einer entsprechenden Ermessensentscheidung der Klägerin wäre einer gerichtlichen Nachprüfung unterworfen; im Falle ihrer Unbilligkeit könnte die Maßnahme als unverbindlich angesehen werden (vgl. Senat, Urt. v. 14. Juli
1995, aaO, 3185). Die nicht willkürliche bzw. vertragsfremde, sondern (im Sin- ne des Kaufvertrags vom 29. März 1989) vertragsgemäße Verwendung des Zuschusses ist demnach eine - zur Überprüfung der Ermessensausübung festzustellende - grundsätzliche Bedingung für eine Inanspruchnahme der Beklagten.
d) Die vom Berufungsgericht geprüfte "hinreichende Wahrscheinlichkeit" des Verbrauchs erlangt danach nur insoweit Bedeutung, als es um vertragsgemäße Aufwendungen und Entgelte der Klägerin geht, die den Zuschuß der Verkäuferin einschließlich der mit ihm erzielten Erlöse überschreiten. Hiervon abgesehen, ist das Urteil des Berufungsgerichts aber auch im Hinblick auf den herangezogenen Prüfungsmaßstab nicht frei von Rechtsfehlern. Das Berufungsgericht begründet die von ihm bejahte Wahrscheinlichkeit lediglich mit der "Darlegung der Klägerin". Dies kann für die Annahme der erforderlichen Wahrscheinlichkeit nicht genügen; denn ansonsten müßte jeder Klägervortrag, soweit er überhaupt nach § 138 Abs. 1, 2 ZPO prozessual beachtlich ist, für den Erlaß eines Grundurteils ausreichen. Tatsächlich fehlt es aber dann an einer hohen Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des Klageanspruchs, wenn die ernsthafte Möglichkeit besteht, daß sich bei näherer Prüfung der Klageforderung ein Anspruch in irgendeiner Höhe nicht feststellen läßt (BGH, Urt. v. 1. Juni 1976, VI ZR 162/74, VersR 1976, 987, 988). Dies kann nicht geprüft werden, ohne daß auch der Vortrag der Beklagten, die eingehend und nachdrücklich bestritten haben, daß die Klägerin den Zuschuß in voller Höhe zweckentsprechend für Infrastrukturmaßnahmen verbrauchte, Berücksichtigung findet. Das Berufungsgericht wird daher - sollte es die Anspruchsvoraussetzungen feststellen - nicht allein auf Grund des Klägervortrags über die ausreichende Wahrscheinlichkeit vertragsgemäßer Aufwendungen und Entgelte in einem den Zuschuß übersteigenden Umfang entscheiden können.

3. Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben. Die Sache ist aber - auf die Rüge der Revision (vgl. Senat, Urt. v. 22. März 1991, V ZR 16/90, NJW 1991, 2082, 2083) - nicht an das Berufungsgericht, sondern an das Landgericht zurückzuverweisen. Denn schon das erstinstanzliche Verfahren litt an einem wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne von § 539 ZPO a.F. Das Berufungsgericht hätte bereits nach dieser Vorschrift das Urteil des Landgerichts aufheben und die Sache an dieses zurückverweisen müssen (vgl. auch BGH, Urt. v. 12. Januar 1994, XII ZR 167/92, NJW-RR 1994, 379, 381 m.w.N.).
Wenzel Krüger Klein Gaier Schmidt-Räntsch

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Bundesgerichtshof Urteil, 20. Juli 2001 - V ZR 170/00

bei uns veröffentlicht am 20.07.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 170/00 Verkündet am: 20. Juli 2001 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BG

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(1) Ist ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig, so kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden.

(2) Das Urteil ist in Betreff der Rechtsmittel als Endurteil anzusehen; das Gericht kann jedoch, wenn der Anspruch für begründet erklärt ist, auf Antrag anordnen, dass über den Betrag zu verhandeln sei.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 170/00 Verkündet am:
20. Juli 2001
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Bei Verbindung einer Zahlungs- mit einer Feststellungsklage kann eine Zurückverweisung
nach § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht auf die Feststellungsklage erstreckt
werden (Anschluß an BGH, Urt. v. 21. November 1961, VI ZR 87/61, VersR 1962,
252, 253 f; Urt. v. 24. November 1987, VI ZR 42/87, NJW 1988, 1984 f).
BGH, Urt. v. 20. Juli 2001- V ZR 170/00 - OLG Köln
LG Köln
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Juli 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter
Schneider, Dr. Klein, Dr. Lemke und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 31. März 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariellem Vertrag vom 23. Januar 1997 verkaufte die Zeugin K. an die Klägerin zum Preis von 1.400.000 DM, zahlbar in zwei Raten, ein Grundstück in B. G. Die Klägerin zahlte die erste Kaufpreisrate von 700.000 DM; die Zahlung der zweiten Rate unterblieb. Daraufhin ging die Beklagte, an die die Verkäuferin ihre Ansprüche abgetreten hatte, aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern, die von der Klägerin für die Restkaufpreisschuld vereinbarungsgemäß gestellt worden war, vor und forderte die Bürgin mit Schreiben vom 23. April 1998 zur Zahlung auf. Am 4. Mai 1998 erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 200.000 DM. Zwei Tage später zahlte die Bürgin an die Beklagte
700.000 DM sowie weitere 26.950 DM für Zinsen. Mit der Summe belastete die Bürgin das bei ihr geführte Konto der Klägerin.
Zur Begründung des zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruchs hat die Klägerin behauptet, unter der Erdoberfläche des verkauften Grundstücks seien massive Fundamente sowie Reste von Mauern, Brennöfen, Kaminen und anderen Baukörpern vorhanden gewesen. Für deren Beseitigung sei mit Kosten in Höhe von 191.000 DM zu rechnen. Die Verkäuferin habe die aus einer früheren Bebauung mit Fabrikanlagen herrührenden Bauwerksreste arglistig verschwiegen.
Die Klägerin verlangt - in zweiter Instanz auch aus abgetretenem Recht der Bürgin - von der Beklagten Zahlung von zuletzt 191.000 DM nebst Zinsen sowie die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihr einen weiteren Schaden wegen der Entsorgung der Bauwerksreste bis zu höchstens 9.000 DM nebst Zinsen zu erstatten.
In erster Instanz ist die Klage ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsgericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Sache zur Verhandlung und Entscheidung über den Betrag des Anspruchs und über die Feststellungsklage an das Landgericht zurückverwiesen (OLG Köln, NJWRR 2000, 1264 mit Anm. Simon, EWiR 2000, 765). Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie das Ziel der Klageabweisung weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Klägerin stehe ein Rückforderungsanspruch zu, soweit die Beklagte die Bürgin zu Unrecht in Anspruch genommen habe. Dieser ergebe sich aus der Sicherungsabrede, die der Bürgschaft zugrunde liege, und aus dem von der Bürgin abgetretenen Bereicherungsanspruch. Die Beklagte habe aus der Bürgschaft nicht vorgehen dürfen, soweit die Klägerin gegenüber der Kaufpreisforderung mit einem Schadensersatzanspruch wegen des von der Verkäuferin arglistig verschwiegenen Grundstücksmangels mit Erfolg aufgerechnet habe. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, daß sich im Boden des verkauften Grundstücks Fundament -, Mauer-, Brennofen- und Kaminreste befunden hätten. Erwiesen sei auch, daß diese baulichen Altlasten jedenfalls dem Ehemann der Verkäuferin bei Abschluß des Kaufvertrags bekannt gewesen seien. Da er für sie die Vertragsverhandlungen mit der Klägerin geführt habe, müsse sich die Verkäuferin seine Kenntnis zurechnen lassen. Die schwerwiegende und kostenträchtige Belastung des Erdreichs hätte der Klägerin mitgeteilt werden müssen. Dies sei nicht geschehen; denn der Ehemann der Verkäuferin habe auf Fragen nach der zu erwartenden Bodenbeschaffenheit lediglich von Bauschutt, nicht aber von den tatsächlich vorhandenen massiven Überresten alter Fabrikbauten gesprochen. Der Leistungsantrag sei allerdings noch nicht entscheidungsreif, weil der Aufwand der Klägerin für die Beseitigung der Fundamente noch durch Beweisaufnahme geklärt werden müsse. Deshalb sei der Rechtsstreit nach § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen. Aus Gründen der Prozeßökonomie und wegen des Interesses der Parteien an dem Erhalt
zweier Tatsacheninstanzen sei eine Zurückverweisung auch hinsichtlich des Feststellungsantrags zulässig und sachgerecht.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

II.


Das angefochtene Urteil hat wegen der von der Revision erhobenen Verfahrensrügen keinen Bestand.
1. Mit Erfolg rügt die Revision als Verfahrensfehler, daß das Berufungsgericht den Rechtsstreit nach § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO auch hinsichtlich des Feststellungsantrags an das erstinstanzliche Gericht zurückverweist.

a) Die Zurückverweisung des Feststellungsantrags an das erstinstanzliche Gericht kann weder auf eine unmittelbare noch auf eine analoge Anwendung des vom Berufungsgericht herangezogenen § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO gestützt werden. Der Bundesgerichtshof hat schon wiederholt entschieden, daß nach Abweisung einer mit einer Zahlungsklage verbundenen Feststellungsklage in erster Instanz auch dann keine Zurückverweisung des Feststellungsantrags in Betracht kommt, wenn hinsichtlich des Zahlungsantrags der Erlaß eines Grundurteils nach § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO möglich ist (BGH, Urt. v. 21. November 1961, VI ZR 87/61, VersR 1962, 252, 253 f; Urt. v. 24. November 1987, VI ZR 42/87, NJW 1988, 1984 f). Diese Auffassung ist in der Literatur auf Zustimmung (vgl. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 538 Rdn. 19;
MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, 2. Aufl., § 538 Rdn. 20; Wieczorek/Rössler , ZPO, 2. Aufl., § 538 Anm. D I; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 23. Aufl., § 538 Rdn. 13; Grunsky, EWiR 1988, 413, 414; wohl auch Musielak/Ball, ZPO, 2. Aufl., § 538 Rdn. 10), aber auch - wie in der Rechtsprechung von Oberlandesgerichten (vgl. OLG Düsseldorf, MDR 1986, 61; OLG Hamm, OLGR 1995, 249, 250) - auf Ablehnung (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 22. Aufl., § 538 Rdn. 20; Schneider, MDR 1977, 624, 626 f; wohl auch Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, 59. Aufl., § 538 Rdn. 13) gestoßen.

b) Der Senat schließt sich der zuerst genannten Auffassung an.
aa) Schon der Wortlaut des § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO schließt die Möglichkeit der Zurückverweisung eines Feststellungsantrags an das Gericht der ersten Instanz aus. Das Gesetz verlangt einen nach Grund und Betrag streitigen Anspruch, der aber mit einem lediglich auf Feststellung gerichteten Antrag im Regelfall nicht geltend gemacht wird (vgl. BGH, Urt. v. 24. November 1987, aaO; Grunsky, aaO). Deshalb ist anerkannt, daß auch ein Grundurteil nach § 304 ZPO bei einer Feststellungsklage im allgemeinen nicht ergehen kann (vgl. BGHZ 7, 331, 333; Senat, Urt. v. 22. Januar 1993, V ZR 165/91, NJW 1993, 1641, 1642; Urt. v. 28. Januar 2000, V ZR 402/98, NJW 2000, 1405, 1406; BGH, Urt. v. 9. November 1982, VI ZR 23/81, insoweit in NJW 1983, 332 nicht abgedruckt; Urt. v. 19. Februar 1991, X ZR 90/89, NJW 1991, 1896; Urt. v. 7. November 1991, III ZR 118/90, NJW-RR 1992, 531; Urt. v. 13. Mai 1997, VI ZR 145/96, NJW 1997, 3176, 3177; Urt. v. 4. Oktober 2000, VIII ZR 109/99, NJW 2001, 155). Eine Ausnahme mag dann gelten, wenn der Feststellungsantrag auch zu einem Ausspruch über die Höhe des Anspruchs führen soll (vgl. BGH, Urt. v. 9. Juni 1994, IX ZR 125/93, NJW 1994, 3295,
3296, insoweit in BGHZ 126, 217 nicht abgedruckt). Hier ist das jedoch nicht der Fall; denn die Klägerin hat ihren Antrag lediglich der Höhe nach begrenzt, erstrebt aber nicht die Feststellung eines bestimmten Betrages.
bb) Auch mit dem von § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO verfolgten Zweck läßt sich eine Zurückverweisung des Feststellungsantrags grundsätzlich nicht vereinbaren. Da erreicht werden soll, daß über den gesamten Prozeßstoff zunächst in erster Instanz entschieden wird (vgl. Musielak/Ball, aaO, § 538 Rdn. 1), kann die Vorschrift nicht eingreifen, wenn das mit der Berufung angefochtene Urteil diesen bereits umfaßt, wie das bei der Abweisung eines Feststellungsantrags als unbegründet der Fall ist (vgl. BGH, Urt. v. 24. November 1987, aaO; Grunsky , aaO). Zwar erlangt dieser Gesichtspunkt im vorliegenden Fall keine Bedeutung , weil der Feststellungsantrag in erster Instanz als unzulässig abgewiesen worden ist. Zu beachten ist aber auch hier, daß § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO als Ausnahme vom Regelfall der eigenen Sachentscheidung des Berufungsgerichts (§ 537 ZPO; vgl. dazu BGH, Urt. v. 7. Juni 1993, II ZR 141/92, NJW 1993, 2318, 2319) eng auszulegen ist. Rein kassatorische Entscheidungen des Berufungsgerichts sind nicht schon dann zulässig, wenn die Zurückverweisung lediglich zweckmäßig erscheint (vgl. RG HRR 1931, Nr. 1255; BGH, Urt. v. 21. November 1961 und v. 24. November 1987, beide aaO; Urt. v. 21. Februar 1991, III ZR 169/88, NJW 1991, 1893; Stein/Jonas/Grunsky, aaO, § 538 Rdn. 1; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 538 Rdn. 3).
cc) Gründe der Prozeßökonomie stehen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht entgegen. Hierzu führt die Gegenmeinung aus, bei einer unterlassenen Zurückverweisung des Feststellungsantrags dürfe einer der Prozesse zeitweilig nicht betrieben werden, damit eine Zersplitterung der Be-
weisaufnahme vermieden werde. Ein solches Vorgehen widerspreche aber dem Interesse der Parteien an einer Beschleunigung des Verfahrens und an der Erhaltung zweier Tatsacheninstanzen (vgl. OLG Hamm aaO; Schneider aaO). Dies überzeugt nicht. Ein allgemeines Recht der Parteien darauf, daß über jeden sachlichen Streitpunkt in zwei Tatsacheninstanzen entschieden wird, ist dem Zivilprozeßrecht fremd (BGH, Urt. v. 21. Februar 1991, aaO). Eine Zersplitterung der Beweisaufnahme ist daher ohne weiteres auszuschließen , wenn das Berufungsgericht von der Möglichkeit Gebrauch macht, nach § 540 ZPO eine umfassende eigene Sachentscheidung zu treffen (vgl. BGH, Urt. v. 24. November 1987, aaO). Seit Einfügung dieser Bestimmung im Jahre 1950 ist die Zurückverweisung nach § 538 ZPO keine notwendige mehr. Das Berufungsgericht muß deshalb ohnehin auch im Anwendungsbereich des § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO erwägen, ob nicht eine eigene Entscheidung sachdienlich erscheint, weil das Interesse an einer schnelleren Erledigung des Rechtsstreits gegenüber dem Verlust einer Tatsacheninstanz überwiegt (vgl. Senat, Urt. v. 30. März 2001, V ZR 461/99, WM 2001, 1155, 1156).

c) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung handelt es sich beim Antrag zu 2 um eine Feststellungs- und nicht um eine Leistungsklage. Der Wortlaut des Antrags ist eindeutig darauf gerichtet, die Verpflichtung der Beklagten zu weiterem Schadensersatz lediglich festzustellen. Danach ist die Erklärung gemäß den entsprechend anwendbaren Regeln des materiellen Rechts (vgl. MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, Einl. Rdn. 280) schon nicht auslegungsbedürftig (vgl. BGHZ 25, 318, 319). Im übrigen wäre der Antrag als Leistungsklage auch nicht zulässig. Ein unbezifferter Zahlungsantrag wird als Ausnahme vom Bestimmtheitserfordernis (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) insbesondere dann zugelassen, wenn das Gericht den Betrag durch Leistungsbestim-
mung, durch Schätzung nach § 287 ZPO (vgl. BGHZ 4, 138, 142) oder nach billigem Ermessen nach § 847 BGB (vgl. BGHZ 132, 341, 350) zu ermitteln hat. So liegt der Fall hier nicht. Die Klägerin hat sich lediglich mangels Rechnungsstellung der von ihr beauftragten Unternehmen außer Stande gesehen, einen Schadensersatzanspruch über 191.000 DM hinaus zu beziffern.
2. Ob die Zurückverweisung des Feststellungsantrags auf den - vom Berufungsgericht nicht herangezogenen - § 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPO hätte gestützt werden können, bedarf bereits deshalb keiner Entscheidung, weil auch in diesem Fall das Berufungsurteil keinen Bestand haben könnte. Die Revision rügt nämlich zu Recht, daß das Berufungsgericht wegen der Gefahr widersprechender Entscheidungen über den Leistungsantrag nicht gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO befinden konnte.
Soweit das Berufungsgericht ein Grundurteil erlassen hat, liegt ein Teilurteil vor. Dieses ist wegen der Gefahr widersprechender Entscheidungen unzulässig (vgl. BGHZ 107, 236, 242; 120, 376, 380; Senat, Urt. v. 13. Oktober 2000, V ZR 356/99, NJW 2001, 78, 79; vgl. auch § 301 Abs. 1 ZPO in der Fassung des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000, BGBl. I S. 330). Widersprechende Entscheidungen sind insbesondere zu befürchten, wenn - wie hier - in einem Fall objektiver Klagehäufung von Leistungs - und Feststellungsansprüchen, die aus demselben tatsächlichen Geschehen hergeleitet werden, durch Teilurteil nur über einen der Ansprüche entschieden wird (vgl. Senat, Urt. v. 28. Januar 2000, aaO; Urt. v. 30. März 2001, aaO; BGH, Urt. v. 27. Mai 1992, IV ZR 42/91, NJW-RR 1992, 1053; Urt. v. 4. Februar 1997, VI ZR 69/96, NJW 1997, 1709, 1710; Urt. v. 13. Mai 1997, VI ZR 181/96, NJW 1997, 3447, 3448; Urt. v. 11. März 1999, VII ZR 465/97,
NJW-RR 1999, 893, 894; Urt. v. 4. Oktober 2000, aaO; Urt. v. 5. Dezember 2000, VI ZR 275/99, NJW 2001, 760). Das Grundurteil bindet nach § 318 ZPO nämlich nur hinsichtlich des Zahlungsantrags, über den es ergangen ist. Das erstinstanzliche Gericht und - falls eine Zurückverweisung unterblieben wäre - das Berufungsgericht sind daher nicht gehindert, auf Grund neuen Vortrags oder auf Grund geänderter Rechtsauffassung hinsichtlich des Feststellungsantrags zu einer anderen Einschätzung als hinsichtlich des durch Teilurteil bereits entschiedenen Leistungsantrags zu gelangen (vgl. Senat, Urt. v. 28. Januar 2000, aaO). Hieraus folgt ferner, daß nach Aufhebung des (Teil )Grundurteils die angefochtene Entscheidung auch hinsichtlich der Zurückverweisung des Feststellungsantrags nicht bestehen bleiben kann (vgl. Senat, Urt. v. 13. Oktober 2000, aaO).

III.


1. Wegen der festgestellten prozessualen Mängel kann das angefochtene Urteil insgesamt keinen Bestand haben (§ 564 Abs. 1 ZPO), ohne daß es auf die weiteren Revisionsrügen ankommt.
Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif und daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 ZPO). Dies gilt auch hinsichtlich des Feststellungsantrags. Da er auf die Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich eines Schadens gerichtet ist, der über die zum Gegenstand der Leistungsklage gemachten 191.000 DM hinausgeht, kann über seine Begründetheit nicht ohne Feststellungen zur Schadenshöhe entschieden werden. Bedenken gegen die Zulässigkeit des Feststellungsantrags bestehen nach dem für den
Senat gemäß § 561 Abs. 1 ZPO maßgeblichen Parteivorbringen nicht. Der im Schriftsatz vom 7. Oktober 1999 angekündigte Vortrag, mit dem die Klägerin nach Abschluß der Beseitigungsarbeiten die ihr entstandenen Kosten "umfassend und abschließend" mit 189.105,63 DM beziffert, hat im Tatbestand des Berufungsurteils keine Berücksichtigung gefunden. Hiernach könnten allerdings künftige - und seien es auch nur entfernte - Schadensfolgen über das Leistungsbegehren hinaus ausgeschlossen und damit das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse entfallen sein (vgl. BGH, Urt. v. 23. April 1991, X ZR 77/89, NJW 1991, 2707, 2708). In diesem Fall hätte das Berufungsgericht die Abweisung der Feststellungsklage durch Teilendurteil bestätigen können.
2. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, daß gegen das Berufungsurteil, soweit es sich mit der Prüfung des materiellen Rechts befaßt, aufgrund der bisherigen Feststellungen rechtliche Bedenken nicht bestehen.

a) Soweit die Beklagte die Bürgschaft zu Unrecht in Anspruch genommen hat, kann die Klägerin die Leistungen jedenfalls aus abgetretenem Recht der Bürgin herausverlangen. Der Bürgin steht im gegebenen Fall einer Bürgschaft auf erstes Anfordern im Hinblick auf § 767 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Bereicherungsanspruch (§ 812 BGB) gegen den Gläubiger, hier also die Beklagte, insbesondere dann zu, wenn die gesicherte Hauptforderung nicht (mehr) besteht (vgl. BGHZ 74, 244, 248; BGH, Urt. v. 9. März 1989, IX ZR 64/88, NJW 1989, 1606, 1607; Urt. v. 23. Januar 1997, IX ZR 297/95, NJW 1997, 1435, 1437). Die Restkaufpreisforderung ist erloschen, wenn und soweit die Klägerin am 4. Mai 1998 gegenüber der Beklagten erfolgreich mit einer Gegenforderung aufgerechnet hat (§ 389 BGB). Die Abtretung des gesicherten Restkauf-
preisanspruchs von der Verkäuferin an die Beklagte, steht nach § 406 BGB der Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch gegen die Zedentin nicht entgegen.

b) Den zur Aufrechnung gestellten Anspruch hat das Berufungsgericht zutreffend aus § 463 Satz 2 BGB bejaht. Die Verkäuferin hat einen Fehler des an die Klägerin veräußerten Grundstücks arglistig verschwiegen.
aa) Da das Berufungsgericht nicht festgestellt hat, welche Beschaffenheit des Grundstücks die Vertragsparteien vorausgesetzt haben, kann der Senat die unterlassene Auslegung des Kaufvertrags nachholen (BGHZ 65, 107, 112; 124, 39, 45; Senat, Urt. v. 18. Februar 2000, V ZR 334/98, NJW-RR 2000, 894, 895). Diese ergibt, daß die Parteien des Kaufvertrags übereinstimmend davon ausgegangen sind, die Klägerin erwerbe das Grundstück, um es zu bebauen. Das folgt aus den Regelungen unter III. 3. bis 6. der notariellen Urkunde, die die Erschließung des Anwesens betreffen, wobei - unter III. 4. - auch ausdrücklich auf eine "geplante Neubaumaßnahme" der Klägerin hingewiesen wird. Bei einem Grundstück, das zum Zwecke der Bebauung erworben wird, stellen aber die Bebauung störende Bauwerksreste einen Sachmangel dar (RG SeuffA 83, 300).
bb) Diesen hatte die Verkäuferin der Klägerin zu offenbaren. Auch bei Vertragsverhandlungen, bei denen die Parteien entgegengesetzte Interessen verfolgen, besteht für jeden Vertragspartner die Pflicht, den anderen über solche Umstände aufzuklären, die den von der anderen Seite verfolgten Vertragszweck vereiteln können und daher für seinen Entschluß von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwar-
ten konnte (Senat, BGHZ 132, 30, 34; Senat, Urt. v. 2. März 1979, V ZR 157/77, NJW 1979, 2243; Urt. v. 10. Juni 1988, V ZR 125/87, NJW-RR 1988, 1290). Bei Kauf eines Hausgrundstücks besteht danach regelmäßig eine Offenbarungspflicht wegen verborgener, nicht unerheblicher Mängel (Senat, Urt. v. 8. April 1994, V ZR 178/92, NJW-RR 1994, 907). Daß der Klägerin die Bauwerksreste unterhalb der Erdoberfläche nicht bekannt waren, während zumindest der Ehemann der Verkäuferin von diesen wußte, hat das Berufungsgericht aufgrund rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Beweiswürdigung festgestellt. Frei von Rechtsfehlern ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Verkäuferin müsse sich die Kenntnis ihres Ehemannes, der für sie die Verhandlungen führte, entsprechend § 166 Abs. 1 BGB nach den Regeln der Wissensvertretung zurechnen lassen (vgl. Senat, BGHZ 117, 104, 106 f m.w.N.).
cc) Mit dem "kleinen" Schadensersatzanspruch aus § 463 Satz 2 BGB kann die Klägerin verlangen, so gestellt zu werden, als habe sie ein fehlerfreies Grundstück erworben. Ihr steht daher ein Anspruch auf Erstattung der Kosten zu, die sie für die Beseitigung der Bauwerksreste aufwenden mußte (vgl. Senat, Urt. v. 12. Juli 1991, V ZR 121/90, NJW 1991, 2900, 2901). Zu bejahen ist
auch die hohe Wahrscheinlichkeit, daß der Klägerin ein solcher Schaden in irgendeiner Höhe entstand (vgl. Senat, BGHZ 79, 45, 46).
Wenzel Schneider Klein Lemke Gaier

(1) Ist ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig, so kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden.

(2) Das Urteil ist in Betreff der Rechtsmittel als Endurteil anzusehen; das Gericht kann jedoch, wenn der Anspruch für begründet erklärt ist, auf Antrag anordnen, dass über den Betrag zu verhandeln sei.

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

(1) Erscheint der Berufungskläger im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht, so ist seine Berufung auf Antrag durch Versäumnisurteil zurückzuweisen.

(2) Erscheint der Berufungsbeklagte nicht und beantragt der Berufungskläger gegen ihn das Versäumnisurteil, so ist das zulässige tatsächliche Vorbringen des Berufungsklägers als zugestanden anzunehmen. Soweit es den Berufungsantrag rechtfertigt, ist nach dem Antrag zu erkennen; soweit dies nicht der Fall ist, ist die Berufung zurückzuweisen.

(3) Im Übrigen gelten die Vorschriften über das Versäumnisverfahren im ersten Rechtszug sinngemäß.