Bundesgerichtshof Urteil, 20. Juli 2007 - V ZR 227/06

Tatbestand:

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Die Beklagte zu 1, deren persönlich haftender Gesellschafter der Beklagte zu 2 ist, kauft Altwohnbestände auf, nimmt an ihnen Renovierungsmaßnahmen vor und veräußert sie nach Aufteilung in Wohnungseigentum weiter. Im September 1999 erwarb sie eine 1975 mit öffentlicher Förderung errichtete Wohnanlage mit 165 Wohneinheiten in S. . Ende 1999 standen hiervon 25 Wohnungen leer.

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Mit notariellem Vertrag vom 28. Januar 2000 kauften die Klägerin und ihr Ehemann von der Beklagten zu 1 eine Wohnung aus dieser Anlage; ferner traten sie einer von einer Schwesterfirma der Beklagten zu 1 verwalteten Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool) bei. Den Vertragsschlüssen vorangegangen waren Beratungsgespräche, in denen ein Beauftragter der Beklagten zu 1 einen Vorschlag zur Finanzierung des Kaufpreises gemacht und auf dieser Grundlage in einer sog. Musterrentabilitätsberechnung den monatlichen Eigenaufwand der Klägerin und ihres Ehemanns errechnet hatte. Als ihnen monatlich zufließende Mieteinnahmen hatte er dabei 403 DM (6,50 DM/qm) angesetzt.

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Die zulässige Höchstmiete für die verkaufte Wohnung betrug infolge einer Mietpreisbindung 7,90 DM/qm. Die Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschaftseigentum belief sich auf 0,60 DM/qm monatlich. Ferner war der Verwalter berechtigt, dem Mietpool den 7,10 DM/qm übersteigenden Betrag der Miete für Instandhaltungs- und Renovierungsmaßnahmen am Sondereigentum zuzuführen. In den Jahren 2000 bis 2004 kam es zu Unterdeckungen des Mietpools ; für die Jahre 2002 bis 2004 mussten die Käufer Nachzahlungen in den Mietpool leisten. Dessen Ausschüttungen wurden ab Mai 2004 auf 3 €/qm reduziert.

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Die Klägerin behauptet, die Berechnung des monatlichen Eigenaufwands sei unrichtig, weil die kalkulierte Ausschüttung des Mietpools von 6,50 DM/qm zu hoch gewesen sei. Sie verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns die Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz auch des weiteren und noch entstehenden Schadens. Die Beklagten erstreben mit einer gegen den Ehemann der Klägerin erhobenen Drittwiderspruchsklage die Feststellung, dass diesem keine Schadensersatzansprüche aus dem Kaufvertrag vom 28. Januar 2000 zustehen.

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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgen sie ihre Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

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Das Berufungsgericht meint, der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung eines zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrages zu. Dieser verpflichte zu richtiger und vollständiger Information über die für den Kaufentschluss des Interessenten wesentlichen tatsächlichen Umstände. Bei der Berechnung des monatlichen Eigenaufwands , die das Kernstück der Beratung bilde, müsse der Verkäufer abzusehende ungünstige Veränderungen der Mieteinnahmen oder Unterhaltungskosten berücksichtigen. Schließe der Käufer - wie hier - einen Mietpoolvertrag ab, müsse der Beratende auch das damit verbundene Risiko von Mietausfällen durch Wohnungsleerstand oder uneinbringliche Mietforderungen berücksichtigen. Dies habe die Beklagte zu 1 unterlassen. Die bei der Ermittlung des Eigenaufwands angesetzte Miete von 6,50 DM/qm sei erkennbar zu optimistisch kalkuliert gewesen. Es könne nicht festgestellt werden, dass das Mietausfallwagnis überhaupt in irgendeiner Weise berücksichtigt worden sei. Denn ein nach Abzug der kalkulierten Ausschüttung von 6,50 DM/qm und der Instandhaltungspauschale für das Gemeinschaftseigentum von 0,60 DM/qm verbleibender Mietüberschuss sei für Instandhaltungs- und Renovierungsmaßnahmen des Sondereigentums bestimmt gewesen. Selbst wenn aber der 7,10 DM/qm übersteigende Betrag verwendet worden wäre, um den sich aus einem Wohnungsleerstand ergebenden Verlust des Mietpools auszugleichen, wäre diese Einnahmereserve bereits bei einem Leerstand von rd. 10 % der gesamten Miet- poolfläche aufgebraucht gewesen, ohne dass noch irgendwelche Mittel für andere Aufwendungen, wie uneinbringliche Mietforderungen oder Instandhaltungskosten für das Sondereigentum, zur Verfügung gestanden hätten.

II.

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Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.

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1. Das Berufungsgericht legt seiner Entscheidung die ständige Rechtsprechung des Senats zugrunde, wonach zwischen Verkäufer und Käufer ein Beratungsvertrag zustande kommen kann, wenn der Verkäufer im Zuge eingehender Vertragsverhandlungen dem Käufer einen ausdrücklichen Rat erteilt; dies gilt insbesondere, wenn der Verkäufer dem Käufer Berechnungsbeispiele über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, die diesen zum Vertragsabschluss bewegen sollen (Senat, BGHZ 156, 371, 374; 140, 111, 115; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 821 f.; Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, WM 2005, 69; Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205; Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, WM 2007, 174, 175 f.; Urt. v. 10. November 2006, V ZR 73/06, Umdruck S. 4 f. Rdn. 8).

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2. a) Es geht ferner zutreffend davon aus, dass der Verkäufer seine aus dem Beratungsvertrag folgenden Pflichten verletzt, wenn er ein in tatsächlicher Hinsicht unzutreffendes, zu positives Bild des Wertsteigerungspotentials (Senat, Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, WM 2005, 69, 70) oder der Ertragserwartung der Immobilie (Senat, Urt. v. 10. November 2006, V ZR 73/06, Umdruck S. 9 Rdn. 20) gibt. Letzteres ist bei unzutreffenden Angaben über die er- zielbare Miete sowie dann gegeben, wenn das in dem vorgesehenen Beitritt zu einem Mietpool liegende Risiko, auch die anteiligen Lasten der Unvermietbarkeit anderer Wohnungen zu tragen, bei der Berechnung des Eigenaufwands nicht angesprochen und z.B. in Form von Abschlägen bei den Einnahmen oder von Zuschlägen bei den monatlichen Belastungen angemessen berücksichtigt wird (Senat, Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, WM 2007, 174, 176 f. Rdn. 22; Urt. v. 10. November 2006, V ZR 73/06, Umdruck S. 9 Rdn. 20).

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b) Eine in diesem Sinne unzureichende Beratung der Klägerin und ihres Ehemanns nimmt das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei an. Angesichts einer aufgrund der bestehenden Mietpreisbindung maximal zu erzielenden Miete von 7,90 DM/qm, von welcher der 7,10 DM/qm übersteigende Betrag für Instandhaltungs - und Renovierungsmaßnahmen des Sondereigentums aller am Mietpool Beteiligten und weitere 0,60 DM/qm für die Instandhaltung des Gemeinschaftseigentums bestimmt waren, trifft bereits seine Feststellung zu, das Mietausfallwagnis sei bei der Berechnung des Eigenaufwands unberücksichtigt geblieben.

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Der von der Revision hervorgehobene Vortrag der Beklagten, wonach dem Mietausfallrisiko - auch wenn es im Mietpoolvertrag keine ausdrückliche Erwähnung gefunden habe - durch die Abführung des 7,10 DM/qm übersteigenden Betrages der Miete an den Mietpool Rechnung getragen worden sei, führt zu keiner anderen Beurteilung. Das Berufungsgericht hat diese Einnahmereserve für unzureichend erachtet, weil sie bereits bei einem Leerstand von 10 % der Mietpoolfläche aufgebraucht gewesen wäre, ohne dass noch irgendwelche Mittel für andere Aufwendungen, wie uneinbringliche Mietzahlungen und Instandhaltungsaufwendungen für das Sondereigentum, vorhanden gewesen wären, und weil sie zudem ungeschmälert nur zur Verfügung gestanden hätte, wenn für die übrigen Wohnungen jeweils die zulässige Höchstmiete von 7,90 DM/qm erzielt worden wäre. Diese Würdigung ist angesichts des Umstands, dass der Leerstand in der Wohnanlage nach den Feststellungen des Berufungsgerichts Ende 1999 etwa 15 % betrug und auch am Ende des ersten Quartals 2000 noch bei über 5 % lag - also nicht nur ein Mietausfallrisiko einzukalkulieren , sondern darüber hinaus aktuelle Mietausfälle auszugleichen waren - nicht zu beanstanden.

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c) Auch die weiteren Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg.

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aa) Das angefochtene Urteil beruht nicht auf einer fehlerhaften Verteilung der Darlegungslast. Richtig ist, dass der Käufer die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass der Verkäufer seine Beratungspflichten verletzt hat (vgl. Senat, Beschl. v. 28. Februar 2007, V ZR 142/06; Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, WM 2007, 174, 176; Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207 zu bb; Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, WM 2005, 69, 71). Das Berufungsgericht hat die Pflichtverletzung aber schon auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts, also ohne auf die Darlegungslast abstellen zu müssen , festgestellt.

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Etwas anderes folgt nicht daraus, dass das Berufungsgericht fehlenden Vortrag der Beklagten zu Umständen angesprochen hat, welche im Zeitpunkt der Beratung eine wesentliche Verbesserung der Vermietungssituation und eine erhebliche Reduzierung der Mietrückstände erwarten ließen. Hierdurch ist den Beklagten nicht die Darlegungslast für eine ordnungsgemäße Beratung auferlegt , sondern lediglich aufgezeigt worden, dass sie dem - nach dem unstreitigen Vorbringen begründeten - Vorwurf, das Mietausfallrisiko bei der Berechnung des monatlichen Eigenaufwands unzureichend berücksichtigt zu haben, nicht in erheblicher Weise entgegengetreten sind (vgl. § 138 Abs. 2 u. 4 ZPO).

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bb) Das Berufungsgericht hat ferner beachtet, dass eine fehlerhafte Beratung nicht allein aus der Differenz zwischen dem berechneten Eigenaufwand und der späteren tatsächlichen Belastung des Käufers gefolgert werden kann (vgl. Senat, Urt. v. 30. März 2007, V ZR 89/06, BB 2007, 1077, 1078), sondern bezogen auf den Zeitpunkt der Beratung festgestellt werden muss. Es hat nämlich entscheidend darauf abgestellt, dass die Beklagte zu 1 im Zeitpunkt der Beratung erkennen konnte, dass eine Mietpoolausschüttung von 6,50 DM/qm (bei im Wesentlichen ausgeglichenem Mietpoolkonto) zu optimistisch kalkuliert war. Es hat darüber hinaus zwar auch die Entwicklung des Mietpools in den Jahren 2001 bis 2004 dargestellt. Hiermit soll aber nur veranschaulicht werden, dass sich das Leerstands- und Mietausfallrisiko auch realisiert hat.

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cc) Entgegen der Auffassung der Revision entfällt ein Beratungsfehler der Beklagten zu 1 nicht deshalb, weil sie glaubte, der Wohnungsleerstand in der Anlage sei vorübergehender Natur und die kalkulierte Mietpoolausschüttung von 6,50 DM/qm (bei im Wesentlichen ausgeglichenem Mietpoolkonto) jedenfalls mittel- oder langfristig erzielbar. Insbesondere kommt es nicht darauf an, inwieweit diese Einschätzung im Zeitpunkt der Beratung berechtigt war. Der Beklagten zu 1 wird nicht ihre Prognose zu der Entwicklung des Immobilienmarktes angelastet. Haftungsbegründend ist vielmehr der Umstand, dass sie einen Eigenaufwand errechnet hat, der nur realistisch war, wenn sich die aktuelle Vermietungssituation der Wohnanlage verbesserte, wenn also ihre diesbezügliche günstige Prognose zutraf. Es ist gerade dieses in der Berechnung des Eigenaufwands enthaltene spekulative Element - hier: die erwartete überwiegend vollständige Vermietung der im Mietpool befindlichen Wohnungen zu einem Preis von 7,90 DM/qm -, über das ein Käufer Aufklärung erwarten kann, wenn es nicht in Form angemessener Zuschläge bei der Berechnung seiner monatlichen Belastungen berücksichtigt worden ist. Demgemäß kommt es auf den Vortrag der Beklagten, sie habe im Hinblick auf die örtliche Situation am Mietmarkt berechtigterweise annehmen dürfen, dass die leerstehenden Woh- nungen in absehbarer Zeit für 7,90 DM/qm zu vermieten und anschließend nicht mit einem nennenswerten Leerstand zu rechnen gewesen sei, nicht an.

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3. Schließlich ist die Rüge der Revision unbegründet, das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass der Beratungsfehler für den Vertragsschluss ursächlich geworden sei.

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Die Kausalität eines Beratungsfehlers für den Kaufentschluss wird vermutet (vgl. Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022; Urt. v. 15. Oktober 2004 V ZR 223/03, WM 2005, 69, 72; Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207). Richtig ist zwar der Hinweis der Revision , dass die Vermutung nur in Fällen gilt, in denen es für den Vertragspartner bei zutreffender Aufklärung vernünftigerweise nur eine Reaktion - nämlich das Absehen von dem Vertragsschluss - gegeben hätte, ein Entscheidungskonflikt also nicht eingetreten wäre (vgl. Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, aaO, m.w.N.).

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Für die Möglichkeit eines solchen Entscheidungskonflikts der Käufer fehlen hier aber Anhaltspunkte. Ausweislich § 1 des Mietpoolvertrages legten sie Wert darauf, vor vollständigen Mietausfällen während eines eventuellen Leerstands ihrer Wohnung gesichert zu sein. Das rechtfertigt den Schluss, dass sie in Bezug auf die Höhe ihres monatlichen Eigenaufwands auch im Übrigen keine erkennbaren Risiken eingehen wollten und daher von dem Kauf der Wohnung abgesehen hätten, wenn sie darüber aufgeklärt worden wären, dass sich ihr Eigenaufwand im Hinblick auf die in dessen Berechnung nicht bzw. nicht angemessen berücksichtigten Risiken jederzeit deutlich erhöhen könnte.

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Der Hinweis der Beklagten, die Käufer hätten den Mietpoolvertrag jederzeit kündigen können, wenn sie mit dessen Entwicklung unzufrieden gewesen seien, ist unerheblich. Diese Möglichkeit ist schon deshalb nicht geeignet, die Kausalitätsvermutung zu erschüttern, weil sie nichts darüber aussagt, wie sich die Klägerin bei pflichtgemäßer Beratung in Bezug auf den Erwerb der Wohnung verhalten hätte. Im Übrigen ist im Hinblick darauf, dass die finanzierende Bausparkasse die Auszahlung des Vorausdarlehens und der Bauspardarlehen von dem Beitritt in eine Mieteinnahmegemeinschaft abhängig gemacht hat, auch nicht erkennbar, dass die Klägerin in ihrer Entscheidung, in der Mietpoolgemeinschaft zu verbleiben, frei wäre.

III.

21

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.