Bundesgerichtshof Urteil, 20. März 2009 - V ZR 208/07

Tatbestand:

1

Der Rechtsvorgänger des Klägers erwarb 1932 das Grundstück F. straße 29/31 in Halle/Saale und bebaute es mit einem Bürogebäude im Bauhausstil. 1936 verlor er es verfolgungsbedingt an die F. und R. GbR, die 1973 ihrerseits enteignet wurde. 1991 erhielt die aus der GbR hervorgegangene , inzwischen aufgelöste F. und R. oHG, deren Gesellschaf- ter bis zu deren Auflösung die Beklagten waren, das Grundstück in einer Unternehmensrestitution wieder zurück, nahm zwei Darlehen über zusammen 900.000 DM auf, sicherte sie durch eine entsprechend hohe Grundschuld ab und ließ das Haus instand setzen. Die Darlehen wurden aus den Mieterträgen bedient. Das Grundstück wurde dem Kläger durch das Amt zur Regelung offener Vermögensfragen übertragen und ihm von den Beklagten im Mai 1999 übergeben.

2

Der Kläger verlangt von den Beklagten vollständige Freistellung von der eingetragenen Grundschuld in dem auf Euro umgestellten Umfang von 460.162,69 €. Diese lehnen eine Freistellung ab und verlangen widerklagend von dem Kläger Zahlung von 154.160,26 € nebst Zinsen für Instandsetzungsmaßnahmen.

3

Das Landgericht hat die Beklagten zur Freistellung des Klägers von der Grundschuld in Höhe von 209.629,67 € verurteilt sowie die Klage gegen die frühere Beklagte zu 4 und die Widerklage der Beklagten gegen den Kläger abgewiesen. Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten hat das Oberlandesgericht unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel die Klage insgesamt und, auf Grund einer Hilfsaufrechnung des Klägers mit Ansprüchen auf Herausgabe von Mietzinsen, auch die Widerklage abgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem Senat zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht meint, der Kläger könne Freistellung von der Grundschuld nicht verlangen, weil er weder dargelegt noch bewiesen habe, dass der Kreditaufnahme entsprechende Baumaßnahmen nicht durchgeführt worden seien. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Verletzung der Erkundigungspflicht nach § 3 Abs. 5 VermG. Die Beklagten hätten diese Pflicht nicht verletzt, weil sie nach der Rückübertragung auf sie von dem Fehlen weiterer Anmeldungen hätten ausgehen dürfen. Den Beklagten stehe der widerklagend geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen teils aus ungerechtfertigter Bereicherung teils aus § 3 Abs. 3 VermG zu. Gegen ihn habe der Kläger aber mit einem Anspruch auf Auskehrung der Mieteinnahmen wirksam aufgerechnet.

II.

5

Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

6

1. Einen Anspruch des Klägers auf vollständige Freistellung von der auf dem ihm restituierten Grundstück lastenden Grundschuld hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht verneint.

7

a) Nach § 16 Abs. 10 Satz 3 iVm Abs. 5 Satz 4 VermG kann der Kläger vollständige Freistellung von der Grundschuld nur verlangen, wenn der Kreditaufnahme entsprechende Baumaßnahmen nicht durchgeführt worden sind. Das hat der Kläger jedoch nicht hinreichend substantiiert vorgetragen.

8

aa) Die Beklagten haben im Einzelnen und unter Vorlage von entsprechenden Unterlagen und Belegen erläutert, dass sich das Anwesen bei seiner Rückübertragung an die F. und R. oHG, deren Gesellschafter die Beklagten waren, in einem nicht vermietbaren Zustand befunden habe und von dieser umfassend instand gesetzt worden sei. Dass und in welchen Punkten diese Darstellung unzutreffend ist, hat der Kläger nicht vorgetragen. Er stützt den Anspruch auf (vollständige) Freistellung vielmehr im Kern darauf, dass sich die von den Beklagten behaupteten Instandsetzungsmaßnahmen nach dem gerichtlichen Sachverständigengutachten nicht im Wert des Anwesens niedergeschlagen hätten. Darauf kommt es nach § 16 Abs. 10 Satz 3, Abs. 5 Satz 4 VermG aber nicht an. Die Vorschrift spricht zwar von einer der Kreditaufnahme "entsprechenden" Baumaßnahme. Dieser Formulierung kann - rein sprachlich - eine Anspielung auf den Wert der Maßnahmen entnommen werden. Der Revision ist auch einzuräumen, dass der Entwurf der Vorschrift eine Pflicht zur Übernahme von Pfandrechten nur vorsah, "wenn und soweit" eine der Kreditaufnahme entsprechende Baumaßnahme an dem Grundstück durchgeführt wurde (BT-Drucks. 12/2480 S. 8). Dieser Vorschlag ist aber nicht Gesetz geworden. Er stieß nämlich auf den Widerstand des Bundesrats. Dieser hielt den Aufwand einer Prüfung, inwieweit sich Maßnahmen des Verfügungsberechtigten wertsteigernd oder wertmindernd auswirken, für unvertretbar und wollte den Berechtigten allein auf die Abschläge nach § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG verweisen; ihm sollte nur der Einwand bleiben, "es sei nichts an seinem Anwesen ausgeführt worden" (BT-Drucks. 12/2695 S. 12). Dieser Überlegung ist der Bundesgesetzgeber uneingeschränkt und unter im Wesentlichen wörtlicher Übernahme des Textvorschlags des Bundesrats gefolgt (Beschlussempfehlung der Ausschüsse in BT-Drucks. 12/2944 S. 53). Der Einwand nach § 16 Abs. 5 Satz 4 VermG besteht deshalb nur, wenn das Grundstück als Sicherungsobjekt für Kredite missbraucht worden ist, die dem Grundstück nicht oder nur zu einem vernach- lässigenswerten Teil zugute gekommen sind. Dass das nach allgemeiner Meinung auch dann gilt, wenn ein Teil des mit dem Grundpfandrecht gesicherten Darlehens nicht der Finanzierung von Baumaßnahmen oder, was diesen gleich gestellt ist (BVerwG, VIZ 2001, 208 f.; 2001, 261, 263), der Ablösung von Baufinanzierungspfandrechten , sondern anderen Zwecken diente (Fieberg /Reichenbach/Messerschmidt/Neuhaus/Impelmann, VermG, § 16 Rdn. 60; Kimme/Petter, Offene Vermögensfragen, § 16 VermG Rdn. 24; RVI/Kiethe, § 16 VermG Rdn. 88), hilft dem Kläger nicht. Hier geht es allein darum, ob mit dem Darlehen finanzierte Baumaßnahmen im Wert des Grundstücks einen Niederschlag gefunden haben. Dieser Gesichtspunkt kann nach dem Wortlaut und dem Zweck der Vorschrift, wie sie sich im Gesetzgebungsverfahren entwickelt haben, nicht im Rahmen von § 16 Abs. 5 Satz 4 VermG, sondern allein in Gestalt der Abschreibungssätze nach § 16 Abs. 5 Satz 1 iVm 18 Abs. 2 VermG Berücksichtigung finden.

9

bb) Etwas anderes könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn der von dem Landgericht zur Ermittlung seines Werts festgestellte Zustand des Grundstücks die Vornahme der behaupteten Instandsetzungsmaßnahmen ausgeschlossen erscheinen ließe. So liegt es hier indessen nicht. Der gerichtliche Sachverständige hat festgestellt, dass sich das Grundstück jetzt in einem vermietbaren Zustand befindet. Das setzt Instandsetzungsmaßnahmen voraus, lässt jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheinen, dass die behaupteten Instandsetzungsmaßnahmen vorgenommen worden sind. Unter diesen Umständen kann der Kläger Vollfreistellung nach § 16 Abs. 10 iVm Abs. 5 VermG nur verlangen, wenn er den Behauptungen der Beklagten im Einzelnen und unter Auseinandersetzung mit den vorgelegten Belegen entgegentritt. Das ist nicht geschehen.

10

b) Ein auf Naturalrestitution gerichteter Anspruch auf Schadensersatz aus § 678 BGB oder aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 3 Abs. 5 VermG wegen Verletzung der Vergewisserungspflicht steht dem Kläger ebenfalls nicht zu.

11

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Berechtigte von dem Verfügungsberechtigten zwar Ersatz des ihm aus der Nichtbeachtung von § 3 VermG entstandenen Schadens verlangen, und zwar entweder wegen Verletzung seiner Pflichten aus dem mit § 3 VermG begründeten gesetzlichen Schuldverhältnis oder nach § 823 Abs. 2 BGB iVm § 3 Abs. 3 Satz 1 VermG als Schutzgesetz zugunsten des Berechtigten (Senat, BGHZ 128, 210, 215; BGH, Urt. v. 4. März 1999, III ZR 29/98, VIZ 1999, 346, 347; Urt. v. 17. Juni 2004, III ZR 335/03, VIZ 2004, 452, 454). Anknüpfungspunkt einer solchen Haftung ist aber entgegen der Annahme der Revision nicht ein Verstoß gegen die Vergewisserungspflicht des § 3 Abs. 5 VermG, sondern ein Verstoß gegen das Unterlassungsgebot des § 3 Abs. 3 VermG (BGH, Urt. v. 17. Juni 2004, III ZR 335/03, VIZ 2004, 452, 454). Die Vergewisserungspflicht nach § 3 Abs. 5 VermG ist keine eigenständige gesetzliche Verpflichtung des gegenwärtig Verfügungsberechtigten. Sie bestimmt lediglich den Sorgfaltsmaßstab, den der Verfügungsberechtigte entweder nach § 276 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. (entspricht § 276 Abs. 2 BGB) oder nach § 823 Abs. 2 BGB anzulegen hat, wenn er über das Grundstück verfügen will, ohne gegen seine gesetzliche Verpflichtung zu verstoßen, solche Verfügungen bei Vorhandensein vermögensrechtlicher Anmeldungen zu unterlassen. Greift das Unterlassungsgebot nach § 3 Abs. 3 VermG aber trotz Vorliegens vermögensrechtlicher Anmeldungen ausnahmsweise nicht ein, braucht sich der Verfügungsberechtigte auch nicht nach dem Vorhandensein solcher Anmeldungen zu erkundigen.

12

bb) Ein Verstoß gegen das Unterlassungsgebot liegt nicht vor. Zu den Verfügungen über den Restitutionsgegenstand, die der Verfügungsberechtigte nach § 3 Abs. 3 Satz 1 VermG zu unterlassen hat, gehört grundsätzlich allerdings die Bestellung von Grundpfandrechten. Dieses Gebot gilt aber nicht uneingeschränkt. Nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Buchstabe b VermG ist der Verfügungsberechtigte zur Vornahme von Rechtsgeschäften zur Erhaltung und Bewirtschaftung des Grundstücks befugt. Das schließt außergewöhnliche Erhaltungsmaßnahmen mit ein (Senatsurt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 889). Nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Buchstabe b VermG ist der Verfügungsberechtigte nicht nur zur Vornahme der dazu nötigen tatsächlichen Maßnahmen berechtigt (Senat, BGHZ 126, 1, 7). Ihm sind auch alle dazu erforderlichen Rechtsgeschäfte erlaubt (BGHZ 136, 57, 61). Zu diesen Rechtsgeschäften gehört, wie der Senat im Zusammenhang mit der Erstattungsfähigkeit der Kosten hierfür bereits entschieden hat, die Aufnahme von Darlehen zur Finanzierung solcher Maßnahmen (Urt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 890). Nichts anderes gilt für die Bestellung von Grundpfandrechten zur Sicherung solcher Darlehen. Sie könnten nämlich ohne die Bestellung eines Grundpfandrechts nicht aufgenommen werden. Dieser Fall liegt hier vor. Das Anwesen war nach dem Vortrag der Beklagten völlig heruntergekommen und bedurfte einer grundlegenden Sanierung. Zu diesem Zweck ist der zudem als Aufbaudarlehen öffentlich geförderte Kredit aufgenommen und nach dem Vortrag der Beklagten auch verwendet worden. Diesen im Einzelnen konkretisierten Vortrag hat der Kläger nicht substantiiert bestritten. Dazu wäre es erforderlich gewesen, sich mit den behaupteten Maßnahmen auseinanderzusetzen. Im Wesentlichen nur darauf zu verweisen, die Maßnahmen schlügen sich nicht im Wert des Grundstücks nieder, genügt demgegenüber nicht.

13

cc) Es kommt deshalb nicht darauf an, auf welcher Grundlage der Rechtsvorgängerin der Beklagten das Grundstück übertragen worden ist und ob die Beklagten angesichts der dabei obwaltenden Umstände von der Möglichkeit einer Anmeldung des Klägers ausgehen mussten. Der für eine Haftung der Beklagten ausschlaggebende Verstoß gegen das Unterlassungsgebot scheidet in jedem Fall aus.

14

c) Schließlich steht dem Kläger auch kein Anspruch auf Schadensersatz nach § 3 Abs. 3 Satz 6 VermG iVm § 678 BGB wegen Verletzung der Interessen des Klägers bei der Durchführung der Instandsetzung zu. Nach § 3 Abs. 3 Satz 6 VermG mussten die Beklagten als Verfügungsberechtigte zwar auch eine an sich erlaubte außergewöhnliche Instandsetzung so ausführen, wie das Interesse des Klägers mit Rücksicht auf seinen wirklichen oder mutmaßlichen Willen es erforderte. Eine Verletzung dieser Pflicht folgt aber nicht schon daraus , dass sich die mit einem Darlehen finanzierten Maßnahmen zur Instandsetzung im Wert des Grundstücks nur teilweise oder gar nicht niederschlagen. Sie setzt vielmehr Vortrag dazu voraus, dass und aus welchen Gründen die Beklagten bei der Auswahl und Durchführung der Maßnahmen oder bei der Aufnahme des Kredits den mutmaßlichen Willen des Klägers missachtet haben. Daran fehlt es.

15

2. Das Berufungsgericht hat aber nicht erkannt, dass dem Kläger ein Anspruch auf teilweise Freistellung von der Grundschuld auf dem restituierten Grundstück zusteht.

16

a) Dieser Anspruch folgt aus § 16 Abs. 10 Satz 3, Abs. 5 Sätze 1 und 2 VermG. Danach kann der Berechtigte, der bei der Restitution seines Grundstücks ein Grundpfandrecht ungekürzt zu übernehmen hat, von demjenigen, der es bestellt hat, Freistellung in dem Umfang verlangen, in dem es nach § 16 Abs. 5 bis 9 VermG nicht zu übernehmen wäre. Eine solche Pflicht besteht nach § 16 Abs. 10 Satz 2 VermG bei Grundpfandrechten, die, wie hier, nach dem 30. Juni 1990 bestellt wurden. Sie werden bei der Restitution des Grundstücks nicht aufgehoben oder gekürzt, sondern vollständig erhalten, um das Vertrauen der Kreditinstitute in den Bestand dieser Rechte zu schützen (BTDrucks. 12/2480 S. 49). Das hat nach § 16 Abs. 2 Sätze 1 und 2, Abs. 10 Satz 1 VermG zur Folge, dass der Berechtigte mit dem Wirksamwerden des Restitutionsbescheids auch in den Darlehensvertrag eintritt, der durch ein solches Grundpfandrecht gesichert wird. Damit würde der Berechtigte aber schlechter gestellt als bei einem Darlehensvertrag, der durch ein vor dem 30. Juni 1990 bestelltes Grundpfandrecht gesichert wird. Ein solches Grundpfandrecht wird mit der Restitution in dem in § 16 Abs. 5 bis 9 VermG bestimmten Umfang gekürzt; insoweit erlischt nach § 16 Abs. 2 Satz 2 VermG auch die Darlehensverpflichtung. Diese gegenüber dem Berechtigten nicht zu rechtfertigende Schlechterstellung soll § 16 Abs. 10 Satz 3 VermG ausgleichen, indem die Norm dem Berechtigten gegen denjenigen, der das Pfandrecht bestellt hat, einen Freistellungsanspruch einräumt. Freizustellen ist der Berechtigte dabei nicht nur von dem Grundpfandrecht, sondern auch von dem durch dieses gesicherten Darlehen (Senatsurt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 891). Das ist entgegen der Annahme der Revisionserwiderung unbestritten (Fieberg/Reichenbach/Messerschmidt/Neuhaus, aaO § 16 VermG Rdn. 121123 ; Rädler/Raupach/Bezzenberger/Kinne, Vermögen in der ehemaligen DDR, § 16 VermG Rdn. 102; RVI/Kiethe, aaO, § 16 Rdn. 113, 115, 117) und auch interessengerecht. Der Berechtigte tritt in den Darlehensvertrag und die bestellten Grundpfandrechte ein, soweit keine Tilgungen erfolgt sind und soweit kein Wertverlust eingetreten ist, der sich nach den pauschalierten Abschreibungssätzen des § 16 Abs. 5 Satz 2 iVm § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG berechnet.

17

b) Schuldner des Freistellungsanspruchs ist derjenige, der das Grundpfandrecht bestellt hat. Das ist gewöhnlich der gegenwärtig Verfügungsberechtigte , weil die Übertragung des Eigentums an einem Grundstück vor dem rechtskräftigen Abschluss der wegen des Grundstücks anhängigen Restitutionsverfahren an der Versagung der Grundstücksverkehrsgenehmigung scheitert. Ob das hier mit Rücksicht darauf anders ist, dass das Grundpfandrecht von der damals aus den Beklagten bestehenden oHG bestellt worden ist und diese das Grundstück im Rahmen ihrer Liquidation auf die Beklagten übertragen hat, bedarf keiner Entscheidung. Selbst wenn sich der Anspruch gegen die oHG richtete, hafteten dennoch auch die Beklagten als ihre Gesellschafter, § 128 HGB.

18

c) Nach § 16 Abs. 5 Sätze 1 und 2 VermG braucht der Berechtigte ein Grundpfandrecht nur in dem in § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG bestimmten Umfang und auch nur soweit zu übernehmen, als das Darlehen nicht getilgt ist. Deshalb ist der Berechtigte von dem Grundpfandrecht und dem Darlehen im Umfang der Abschreibung nach § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG und der Tilgungen freizustellen. Diese Voraussetzungen liegen hier in einem noch näher aufzuklärenden Umfang vor.

19

aa) Die Höhe der Freistellung wegen Abschreibungen hängt nach § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG von der Zahl der Wohn- oder Gewerbeeinheiten in dem Gebäude auf dem Grundstück ab. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Nach dem von dem Landgericht zu dem Wert des Grundstücks eingeholten gerichtlichen Sachverständigengutachten hat das Gebäude vier selbständig vermietbare Gewerbeeinheiten. Sollte sich das bestätigen, ergäbe sich ein Teilfreistellungsbetrag von 2,5 % des Nennwerts der Grund- schuld für 7 Jahre. Das entspräche einer Teilfreistellung von 80.528,47 €. Anders wäre es nach § 18 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 VermG, wenn das Gebäude weniger als drei vermietbare Einheiten haben sollte. Dann wären es 2% des Nennwerts der Grundschuld für 7 Jahre, mithin 64.422,78 €.

20

bb) Nähere Feststellungen dazu, in welchem Umfang das gesicherte Darlehen getilgt ist, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Sie sind aber geboten. Die Grundschuld sichert nach dem unstreitigem Vortrag jetzt nicht mehr die beiden ursprünglichen, zu einem erheblichen Teil zurückgeführten Darlehen an die Rechtsvorgängerin der Beklagten über zusammen 900.000 DM, sondern ein im November 1997 bei der Liquidation der aus den Beklagten bestehenden oHG von diesen persönlich aufgenommenes Ablösungsdarlehen über 550.000 DM. Darin liegt eine Teilrückführung des Darlehens und damit eine Tilgung um 350.000 DM (= 178.952,16 €). Zu diesem Aspekt, der bislang übersehen wurde, besteht in der neuen Verhandlung Gelegenheit zur Stellungnahme. Sollten sich keine neue Erkenntnisse zum Umfang der Tilgung ergeben, wäre die Klage in Höhe weiterer 178.952,16 € begründet.

21

3. Die Widerklage hat das Berufungsgericht zu Unrecht in vollem Umfang wegen der von dem Kläger hilfsweise erklärten Aufrechnung mit einem Anspruch auf Auskehrung vereinnahmter Mieten gemäß § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG abgewiesen.

22

a) Das Berufungsgericht geht im Ergebnis zutreffend davon aus, dass der F. und R. oHG und nach ihrer Liquidation den Beklagten ein Aufwendungsersatzanspruch gegen den Kläger zusteht. Dieser folgt aber nicht aus § 812 BGB, weil zwischen den Parteien ein durch § 3 VermG ausgeformtes gesetzliches Schuldverhältnis besteht. Die Beklagten können vielmehr analog § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG Ersatz aller ihnen aus dem Darlehen für die Instandsetzung des Anwesens entstandenen Kosten (Zinsen und Tilgung) sowie darüber hinaus Ersatz für die Instandsetzung etwa aufgewendeter zusätzlicher eigener Mittel verlangen. Der Verfügungsberechtigte muss zwar die gewöhnlichen Instandsetzungen aus den laufenden Einnahmen bestreiten (Senat, BGHZ 128, 210, 213 f.). Das gilt aber nicht für außergewöhnliche Instandsetzungen, um die es hier geht. Den für solche Maßnahmen entstehenden Aufwand (Darlehenszinsen und -kosten sowie eigene Mittel) muss der Berechtigte dem Verfügungsberechtigten ersetzen (Senatsurt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJWRR 2005, 887, 889).

23

b) Der Verfügungsberechtigte kann von dem Berechtigten aber nicht uneingeschränkt Ersatz der Kosten für solche außergewöhnlichen Instandsetzungen verlangen. Sein Anspruch beschränkt sich vielmehr auf Ersatz für den Aufwand, der sich nicht durch Mieteinnahmen und eigene Nutzungsvorteile amortisiert hat (BGHZ 150, 237, 241 f.; Senatsurt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 889). Ob und in welchem Unfang es zu einer solchen Amortisation gekommen ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dazu besteht aber Veranlassung. Die Beklagten haben nämlich eingeräumt, dass sie und ihre Rechtsvorgängerin das Anwesen vermietet und die ursprünglichen Darlehen wie auch das Ablösungsdarlehen aus den Mieteinnahmen bedient haben. Deren Umfang wird das Berufungsgericht festzustellen haben. Von den sich dabei ergebenden Einnahmen in der Zeit von Mai 1991 bis Ende Juni 1994 wären abzuziehen die nicht durch den Mieter zu tragenden Nebenkosten und der noch zu ermittelnde Betrag einer Freistellung wegen Abschreibungen nach § 16 Abs. 10 Satz 3, Abs. 5 Satz 1 VermG iVm § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG (Senatsurt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 891), weil es insoweit zu einer Amortisation nicht kommen kann. Ersatzfähig ist nur der Betrag der Aufwendungen abzüglich der so zu berechenden Nettomieterträge.

III.

24

Danach kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht wird in der neuen Verhandlung folgendes zu klären haben:

25

1. Zur Klage ist zunächst zu prüfen, ob das Gebäude weniger als drei vermietbare Einheiten hat. Sollte sich das bestätigen, wäre die Klage im Umfang von 64.422,78 €, sonst im Umfang von 80.528,47 € begründet. Sodann ist festzustellen, ob die ursprünglichen Darlehen der oHG durch das Darlehen der Beklagten persönlich von November 1997 abgelöst worden sind. Sollte sich das bestätigen, wäre die Klage in Höhe weiterer 178.952,16 € begründet. Dieser Betrag würde sich bei weiteren Tilgungen entsprechend erhöhen.

26

2. Zur Widerklage ist zunächst festzustellen, welche Darlehenkosten den Beklagten entstanden sind und welche zusätzlichen eigenen Mittel sie etwa aufgewandt haben. Sodann ist festzustellen, welche Mieteinnahmen die Beklagten und ihre Rechtsvorgängerin von Mai 1991 bis Ende Juni 1994 erzielt haben. Davon wären die von dem Mieter nicht zu tragenden Nebenkosten und der festzustellende Abschreibungsbetrag nach § 16 Abs. 10, 5 iVm § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG abzuziehen. Nur wegen des sich hierbei ergebenden Überschusses könnte die Widerklage wegen der hilfsweise erklärten Aufrechnung abgewiesen werden.

27

3. Die rechtskräftige Abweisung der gegen die frühere Beklagte zu 4 gerichteten Klage steht nur der inhaltlichen Änderung der zu deren Gunsten ergangenen Kostenentscheidung, nicht aber deren förmlichen Aufhebung entgegen , damit eine neue einheitliche Kostenentscheidung unter Berücksichtigung des bisherigen Kostenausspruchs zugunsten der früheren Beklagten zu 4 getroffen werden kann.

Krüger Lemke Schmidt-Räntsch
Stresemann Czub
Vorinstanzen:
LG Halle, Entscheidung vom 27.11.2003 - 4 O 244/01 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 14.09.2004 - 11 U 115/03 -

Tatbestand:

Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einem notariellen Kaufvertrag vom 25. Juni 1992, mit dem sie von der beklagten LPG i.L. verschiedene Gebäude (Lagerhallen, Garagen und Siloanlagen) erworben und sich wegen des Kaufpreises von 750.000.- DM der sofortigen Zwangsvollstrekkung unterworfen haben.
Liquidatoren der Beklagten waren Rechtsanwalt B. der und Steuerberater E. . Das Genossenschaftsregister wies diese als jeweils alleinvertretungsberechtigt aus. Der Vertrag vom 25. Juni 1992 wurde auf Seiten der Beklagten von H. P. , handelnd als vollmachtloser Vertreter des Liquidators E. , abgeschlossen. Nach Vertragsschluß leisteten die Kläger die ersten beiden Kaufpreisraten in Höhe von 75.000.- DM und 150.000.- DM an E. , welcher sie an die Beklagte weiterleitete. Im August 2001 legte E. sein Amt als Liquidator nieder. Mit notariell beglaubigter Erklärung vom 2. Mai 2002 genehmigte der Liquidator B. den Vertrag für die Beklagte. Wegen des Restkaufpreises von 525.000.- DM hat die Beklagte im Dezember 2000 die Zwangsvollstreckung gegen die Kläger eingeleitet. Diese haben ihre Vollstreckungsgegenklage zunächst darauf gestützt, daß die Kaufpreisforderung der Beklagten durch weitere Zahlungen an E. , für den sie die Gebäude nebst dazugehöriger Grundstücke als Treuhänder erworben hätten , erfüllt worden sei. Sie behaupten ferner, der Verkehrswert der Gebäude liege deutlich unter der Hälfte des Kaufpreises, so daß der Kaufvertrag sittenwidrig sei. Mit einem nach Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht eingereichten Schriftsatz vom 17. April 2002 haben die Kläger außerdem geltend gemacht, der Kaufvertrag sei nach § 177 Abs. 2 BGB unwirksam, da E. mit Schreiben des Klägers zu 2 vom 8. September 1992 erfolglos zur Genehmigung des Vertrags aufgefordert worden sei. In der Revisionserwiderung berufen sich die Kläger zusätzlich auf einen Widerruf des Kaufvertrags nach § 178 BGB, den sie in ihrem Schriftsatz vom 17. April 2002, jedenfalls aber in ihrer Berufungsbegründung sehen, und darauf stützen, daß der Kauf-
vertrag auch der Genehmigung des Liquidators B. bedurft habe, weil die Liquidatoren nur zur Gesamtvertretung berechtigt gewesen seien.
Die Beklagte, die die Existenz des Schreibens vom 8. September 1992 und dessen Zugang bei E. erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht bestritten hat, tritt der Vollstreckungsgegenklage entgegen und macht im Wege der Widerklage Zinsansprüche aus der Kaufpreisforderung geltend.
Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Kläger hin der Klage stattgegeben und die Berufung der Beklagten zur Widerklage zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihre Anträge auf Klageabweisung und zur Widerklage weiter. Die Kläger beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, der Kaufvertrag sei unwirksam , weil er zu seiner Wirksamkeit der Genehmigung beider, nach § 85 Abs. 1 Satz 2 GenG nur zur Gesamtvertretung befugten Liquidatoren bedurft habe. Zwar erfordere die Gesamtvertretung kein gemeinsames Handeln der Vertreter. Bei zeitlich gestaffeltem Handeln müsse der zuerst tätig gewordene Vertreter zum Zeitpunkt der Genehmigung des zweiten Gesamtvertreters an seiner Willenserklä-
rung jedoch noch festhalten. Daran fehle es hier. B. den habe Vertrag im Mai 2002 zwar genehmigt. Zu diesem Zeitpunkt habe die Zustimmung durch E. aber nach § 177 Abs. 2 BGB als verweigert gegolten, da er von dem Kläger zu 2 mit Schreiben vom 8. September 1992 erfolglos zur Genehmigung des Vertrags aufgefordert worden sei. Daß die Kläger hierzu erst nach Schluß der erstinstanzlichen Verhandlung vorgetragen hätten, hindere die Berücksichtigung des Vorbringens in der Berufungsinstanz nicht. Der Vortrag sei nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zuzulassen, weil das Landgericht es versäumt habe, die Beklagte zu ergänzenden Angaben hinsichtlich ihrer Vertretung und zur Genehmigung anzuhalten. Das auf das Aufforderungsschreiben bezogene Bestreiten der Beklagten sei demgegenüber verspätet und deshalb nicht zu berücksichtigen (§§ 530, 296 Abs. 1 ZPO).

II.

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Ohne Erfolg bleibt allerdings die Rüge der Revisio n, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der Kläger, E. sei mit Schreiben vom 8. September 1992 erfolglos aufgefordert worden, den Kaufvertragabschluß vom 25. Juni 1992 zu genehmigen, unberücksichtigt lassen müssen. Das gilt unabhängig davon, ob das Vorbringen im Hinblick auf die Vollstreckungsgegenklage als neuer Sachvortrag im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO oder, weil es sich um eine weitere Einwendung gegen den titulierten Anspruch handelt, als Klageänderung im Sinne des § 533 ZPO zu qualifizieren ist (ebenfalls offen gelassen in BGH, Urt. v. 17. April 1986, III ZR 246/84, NJW-RR 1987, 59; für
das Vorliegen einer Klageänderung BGHZ 45, 231; RGZ 55, 101; OLG Celle, MDR 1963, 932; OLG Köln, OLGR 1998, 186; OLG Köln, NJW-RR 1999, 1509; Musielak/Lackmann, ZPO, 3. Aufl., § 767 Rdn. 20 und 41; Schuschke/Walker, Zwangsvollstreckung, 3. Aufl., § 767 Rdn. 12; Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 767 Rdn. 17; Zöller/Herget, ZPO, 24. Aufl., § 767 Rdn. 22; Geißler, NJW 1985, 1865, 1868; dagegen Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 767 Rdn. 54; MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, 2. Aufl., § 767 Rdn. 42; ders., JR 1992, 89, 91 f.). In beiden Fällen unterliegt die Zulassung des neuen Vortrags nicht der Überprüfung durch das Revisionsgericht.

a) Ist von ergänzendem Sachvortrag auszugehen, richtet sich seine Zulassung , wie von dem Berufungsgericht angenommen, nach § 531 Abs. 2 ZPO. Die Behauptung, E. sei im September 1992 zur Genehmigung des Kaufvertrags aufgefordert worden, war in der Berufungsinstanz neu, obwohl die Kläger sie bereits in einem an das Landgericht gerichteten Schriftsatz vom 17. April 2002 aufgestellt hatten. Neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO ist ein Angriffsmittel , wenn es bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht vorgebracht worden und daher im erstinstanzlichen Urteil gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt geblieben ist (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 531 Rdn. 22). Das trifft auf das Vorbringen der Kläger zu, da der Schriftsatz vom 17. April 2002 zu Recht keinen Eingang in die erstinstanzliche Entscheidung gefunden hat, nachdem die ihr zugrunde liegende mündliche Verhandlung am 14. März 2002 ohne Schriftsatznachlaß geschlossen worden war.
aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lagen die für die Zulassung neuen Vorbringens nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO erforderlichen Voraussetzungen nicht vor. Das Schreiben des Klägers zu 2 vom
8. September 1992 betraf weder einen von dem erstinstanzlichen Gericht übersehenen Gesichtspunkt (Nr. 1) noch hat das Landgericht in diesem Zusammenhang einen nach § 139 ZPO erforderlichen Hinweis unterlassen (Nr. 2).
Dabei kann dahinstehen, ob das Landgericht - wie das Berufungsgericht meint - gehalten war, die Beklagte zu ergänzenden Angaben über ihre Vertretungsverhältnisse anzuhalten. Denn der neue Sachvortrag der Kläger bezieht sich nicht auf die Vertretungsverhältnisse der Beklagten, sondern darauf, ob überhaupt eine Willenserklärung vorliegt, die für und gegen E. als Liquidator - sei er alleinvertretungsberechtigt oder nicht - wirkt.
An Letzterem zu zweifeln hatte das Landgericht keinen Gr und. Es konnte nach dem unstreitigen Vorbringen der Kläger davon ausgehen, daß E. den Vertragsschluß durch P. genehmigt hatte (§ 177 Abs. 1 BGB). Nach § 182 Abs. 2 BGB bedurfte die Genehmigung nicht der für das Rechtsgeschäft bestimmten Form. Diese Vorschrift gilt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats auch für die Genehmigung eines gemäß § 313 Satz 1 BGB a.F. formbedürftigen Rechtsgeschäfts (Senat, BGHZ 125, 218). Damit war eine Erteilung der Genehmigung durch E. auch durch schlüssiges Verhalten möglich. Sie konnte von dem Landgericht darin gesehen werden, daß E. Zahlungen der Kläger auf den Kaufvertrag, nämlich die ersten beiden Raten von 75.000.DM und 150.000.- DM, zur Weiterleitung an die Beklagte entgegengenommen und damit ihnen gegenüber zu erkennen gegeben hatte, daß der Vertrag durchgeführt werden sollte. Näherer Vortrag der Beklagten zu der Genehmigung der Erklärung P. war damit entbehrlich. Anhaltspunkte dafür, daß E. den Vertrag zu diesem Zeitpunkt möglicherweise nicht mehr genehmigen konnte, weil er von den Klägern zuvor erfolglos aufgefordert worden war,
sich über die Genehmigung zu erklären (§ 177 Abs. 2 BGB), waren für das Landgericht nicht ersichtlich, ein entsprechender Hinweis nach § 139 Abs. 1 ZPO damit nicht veranlaßt.
bb) Die fehlerhafte Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO bleibt in der Revisionsinstanz allerdings folgenlos. Die der Rechtsprechung zu der Vorgängerregelung über die Präklusion neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz (§ 528 ZPO a.F.) zugrunde liegenden Überlegungen führen auch für § 531 Abs. 2 ZPO n.F. zu dem Ergebnis, daß die fehlerhafte Berücksichtigung neuen Tatsachenvortrags durch das Berufungsgericht mit der Revision nicht geltend gemacht werden kann (vgl. Senat, Beschl. v. 22. Januar 2004, V ZR 187/03, zur Veröffentlichung vorgesehen). Das Berufungsgericht soll das erstinstanzliche Urteil in erster Line mit dem Ziel der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung überprüfen und deshalb neuen Tatsachenvortrag nur in besonderen Ausnahmefällen berücksichtigen. Dieses Ziel läßt sich nicht mehr erreichen, wenn das Berufungsgericht neues Vorbringen entgegen § 531 Abs. 2 ZPO zugelassen hat. Auch in diesem Fall besteht daher kein Grund, den in der Berufung bereits berücksichtigten Sachvortrag nachträglich wieder auszuscheiden und damit eine Entscheidung in Kauf zu nehmen, die dem wahren Sachverhalt nicht in jeder Hinsicht entspricht, es sei denn, das Berufungsgericht hätte, was hier ausscheidet, willkürlich gehandelt (vgl. BVerfGE 3, 359, 365).

b) Sofern das Nachschieben einer Einwendung im Rahmen einer Zwangsvollstreckungsgegenklage als Klageänderung zu qualifizieren ist, scheitert eine revisionsrechtliche Nachprüfung zwar nicht notwendig daran, daß die Zulassung einer Klageänderung der Anfechtung grundsätzlich entzogen ist (§ 268 ZPO). Hat das erkennende Gericht den Gesichtspunkt einer Klageände-
rung nämlich übersehen und der Klage stattgegeben, ohne über die Zulässigkeit ihrer Änderung zumindest stillschweigend zu befinden, so soll die Möglichkeit eröffnet sein, den Verfahrensfehler zu rügen und ihn in der Rechtsmittelinstanz zu korrigieren (so MünchKomm-ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 268 Rdn. 13; Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 268 Rdn. 1; Musielak/Foerste, ZPO, 3. Aufl., § 268 Rdn. 2). Ob eine solche Rüge hier als erhoben angesehen werden kann (§ 551 Abs. 3 Nr. 2 b ZPO), ist zweifelhaft, bedarf aber keiner Entscheidung. Begründet wäre sie nur, wenn die unter Verstoß gegen § 533 Nr. 2 in Verbindung mit § 531 Abs. 2 ZPO erfolgte Zulassung einer auf neues Vorbringen gestützten Klageänderung revisionsrechtlich nachprüfbar wäre. Das ist jedoch aus den vorstehend unter II. 1. a) bb) aufgeführten Erwägungen, die insoweit entsprechend gelten, nicht der Fall.
2. Erfolg hat die Revision indessen, soweit sie die Anwe ndung materiellen Rechts betrifft. Die - sowohl für den Erfolg der Vollstreckungsgegenklage als auch für die Abweisung der Widerklage maßgebliche - Auffassung des Berufungsgerichts , der Kaufvertrag sei mangels fristgerecht erteilter Genehmigung des LiquidatorsE nach § 177 Abs. 2 BGB unwirksam, wird von seinen Feststellungen nicht getragen.

a) Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daß eine fehlende Genehmigung der von P. abgegebenen Erklärungen durch E. im Fall einer wirksamen Aufforderung der Kläger nach § 177 Abs. 2 BGB dazu geführt hätte, daß der Kaufvertrag nicht zustande gekommen wäre. Nach Fristablauf hätte die Genehmigung als endgültig verweigert gegolten (§ 177 Abs. 2 Satz 2 2. Halbsatz BGB). Die bis dahin schwebende Unwirksamkeit des Kaufvertrags hätte sich in eine endgültige, keiner
nachträglichen Genehmigung mehr zugänglichen Unwirksamkeit umgewandelt. Der hilfsweise vorgetragene Einwand der Revision, der Kaufvertrag sei spätestens durch die von B. erteilte Genehmigung vom 2. Mai 2002 wirksam geworden, könnte dann keinen Erfolg haben, ohne daß es noch darauf ankäme , ob die Liquidatoren ursprünglich zur Einzelvertretung oder lediglich zur Gesamtvertretung befugt waren.

b) Jedoch konnte das Berufungsgericht allein auf der Gru ndlage des Schreibens des Klägers zu 2 vom 8. September 1992 nicht davon ausgehen, daß E. wirksam zur Erteilung der Genehmigung im Sinne des § 177 Abs. 2 BGB aufgefordert worden ist.
Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift obliegt die Zuständ igkeit zur Aufforderung dem "anderen Teil", also dem Vertragsgegner des Vertretenen. Besteht er aus mehreren Personen, so müssen diese sämtlich an der Aufforderung mitwirken, wenn sich nicht aus deren Innenverhältnis, beispielsweise aufgrund bestehender Vertretungsmacht, etwas anderes ergibt (so zu dem in § 1829 Abs. 2 BGB geregelten Parallelfall der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung KGJ 36, A 160; Damrau/Zimmermann, Betreuungsrecht, 3. Aufl., § 1829 Rdn. 19; Erman/Holzhauer, BGB, 10. Aufl., § 1829 Rdn. 7; MünchKomm -BGB/Wagenitz, 4. Aufl., § 1829 Rdn. 27; Soergel/Zimmermann, BGB; 13. Aufl., § 1829 Rdn. 14; Staudinger/Engler, BGB [1999], § 1829 Rdn. 35; Dölle , Familienrecht, S. 800; Huken, DNotZ 1966, 388, 392 f.; vgl. im übrigen zur Zuständigkeit einer Erbengemeinschaft bei der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 326 BGB a.F. Senat, BGHZ 143, 41, 45).
Aus dem Innenverhältnis der Kläger ergeben sich keine Um stände, die eine Mitwirkung der Klägerin zu 1 an der Aufforderung verzichtbar erscheinen lassen. Die Kläger wollten die vertragsgegenständlichen Gebäude zu Miteigentum erwerben. Damit stand ihnen auch der im Kaufvertrag begründete Übereignungsanspruch gem. §§ 432, 741 BGB in Bruchteilsgemeinschaft zu (BGH, Urt. v. 3. November 1983, IX ZR 104/82, NJW 1984, 795, 796; BayObLGZ 1992, 131, 136; MünchKomm-BGB/K. Schmidt, § 741 Rdn. 20; vgl. im übrigen zu "Hausherstellungsverträgen" BGHZ 94, 117, 119). Nach den für die Bruchteilsgemeinschaft maßgeblichen Regeln war die Mitwirkung der Klägerin zu 1 erforderlich, da die Aufforderung nach § 177 Abs. 2 BGB eine Verfügung über den gemeinschaftlichen Gegenstand darstellt (Huken, aaO; zur Fristsetzung nach § 326 BGB a.F. vgl. Senat BGHZ 143, 41, 45; BGHZ 114, 360, 366), eine solche aber nur durch die Teilhaber gemeinschaftlich erfolgen kann (§ 747 Satz 2 BGB). Nur eine gemeinschaftliche Zuständigkeit steht im übrigen auch im Einklang mit dem Rechtsgedanken des § 356 BGB a.F. (§ 351 BGB n.F.), der im Falle des Rücktrittsrechts die Kompetenz zur Auflösung des Vertrags ebenfalls der Gesamtheit der Mitglieder einer Vertragspartei zuordnet (vgl. KG, aaO). Enthält das Aufforderungsschreiben des Klägers zu 2 somit keine wirksame Aufforderung im Sinne des § 177 Abs. 2 BGB, kommt es auf das Bestreiten des Zugangs dieses Schreibens durch die Beklagte nicht an.

c) Ergänzend sei allerdings darauf hingewiesen, daß das Berufungsgericht das Bestreiten der Beklagten nicht ohne weiteres als verspätet zurückweisen durfte. Solange die Kläger keinen Beweis dafür angeboten hatten, daß das Schreiben vom 8. September 1992 E. zugegangen war, verursachte es jedenfalls keine Verzögerung des Rechtsstreits im Sinne der §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO. Erforderlichenfalls wäre den Klägern hierzu eine Schriftsatzfrist
einzuräumen gewesen (§ 283 ZPO). Daß die Kläger es unterlassen haben, den nach § 283 ZPO erforderlichen Antrag zu stellen, stand dem nicht entgegen. Denn die von verspätetem Vorbringen überraschte Partei kann das Gericht auf diese Weise nicht zu dessen Zurückweisung zwingen (vgl. BVerfG NJW 1980, 277; BGHZ 94, 195, 214).
3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch n icht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
Nicht gefolgt werden kann der Auffassung der Revisionserwiderung, der Kaufvertrag sei nach § 178 BGB aufgelöst worden, weil er der Genehmigung beider Liquidatoren bedurft habe und vor der Genehmigung durch den Liquidator B. von den Klägern widerrufen worden sei. Dabei bedarf es auch in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung, ob die Liquidatoren der Beklagten nur gesamtvertretungsberechtigt waren. Im Fall der Gesamtvertretung reicht es aus, daß ein Vertreter bei Abschluß des Rechtsgeschäfts für den Vertretenen formgerecht mitgewirkt und der andere Gesamtvertreter das Geschäft nachträglich formlos genehmigt hat, sofern der erste Vertreter im Zeitpunkt der Genehmigung noch an seiner Willenserklärung festhält (BGH, Urt. v. 16. November 1987, II ZR 92/87, NJW 1988, 1199, 1200; Urt. v. 14. Juni 1976, III ZR 105/74, WM 1976, 1053, 1054; Urt. v. 10. März 1959, VIII ZR 44/58, LM § 164 Nr. 15).
Nach diesen Grundsätzen scheitert eine Vertragsauflösung g emäß § 178 BGB jedenfalls daran, daß der Kaufvertrag zum Zeitpunkt eines möglichen Widerrufs, den die Kläger entweder im Schriftsatz vom 17. April 2002 oder aber spätestens in der Berufungsbegründung vom 19. Juli 2002 sehen,
durch den zweiten Liquidator B. bereits genehmigt und damit wirksam zustande gekommen war. Eine konkludente Genehmigung durch B. könnte bereits in den von der Beklagten unter seiner Mitwirkung Ende 2000 eingeleiteten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen die Kläger liegen; spätestens ist sie für die Kläger im Rahmen der von ihnen mit der Klageschrift eingereichten vorprozessualen Korrespondenz (Anlage K 10, K 11) zwischen ihrem Prozeßbevollmächtigten und B. deutlich geworden. Anhaltspunkte dafür, daß E. , der damals noch Liquidator der Beklagten war, im Zeitpunkt der Genehmigung an dem Kaufvertragsabschluß nicht mehr festhielt, sind von dem Berufungsgericht nicht festgestellt worden.
4. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Eine eigene Sachentscheidung ist dem Revisionsgericht nur möglich, wenn das Berufungsgericht den Sachverhalt erschöpfend aufgeklärt hat und beachtlicher neuer Sachvortrag nicht mehr zu erwarten ist (Senat, BGHZ 46, 281, 284). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

a) Allerdings ist ergänzender Vortrag der Kläger zur Wirksamkeit der Aufforderung vom 8. September 1992 nach der Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht nicht mehr möglich. Zwar ist die fehlende Mitwirkung der Klägerin zu 1, soweit ersichtlich, in der Berufungsinstanz nicht erörtert worden , so daß die Kläger bislang keine Möglichkeit hatten, zu diesem Gesichtspunkt Stellung zu nehmen. Jedoch darf das Berufungsgericht auch nach einer Zurückverweisung der Sache neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur in den Grenzen des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen (vgl. MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 563 Rdn. 6). Wie vorstehend unter II. 1. a) aa) ausgeführt, hätte bei richtiger Verfahrensweise schon das bisherige Vorbringen
der Kläger zu der Genehmigungsaufforderung unberücksichtigt bleiben müssen. Für ergänzenden Vortrag zu diesem Komplex gilt dies in gleicher Weise; auch an seiner Zulassung ist das Berufungsgericht nach der Zurückverweisung gemäß § 531 Abs. 2 ZPO gehindert.
Daß die fehlerhafte Zulassung neuen Vortrags durch das Berufungsgericht in der Revisionsinstanz nicht korrigiert werden kann (vgl. vorstehend II. 1. a) bb), führt zu keinem anderen Ergebnis. Nach einer Zurückverweisung der Sache bleiben nur die Feststellungen verwertbar, die das Berufungsgericht in der angefochtenen Entscheidung auf der Grundlage des neuen Vorbringens - verfahrensfehlerhaft - getroffen hat. Erweist sich dieser Vortrag, wie hier, in der Revisionsinstanz als unschlüssig, so kann er in der erneuten Entscheidung des Berufungsgerichts schon aus Gründen des materiellen Rechts keine Berücksichtigung finden (§ 563 Abs. 2 ZPO). Ließe das Berufungsgericht in diesem Fall nach einer Zurückweisung ergänzenden Sachvortrag zu, so handelte es sich nicht nur um eine Auswirkung des ursprünglichen, in der Revisionsinstanz folgenlos gebliebenen Verfahrensfehlers, sondern um einen erneuten Verstoß des Berufungsgerichts gegen die Vorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO.

b) Der Rechtsstreit ist aber nicht zur Endentscheidung rei f, weil die Kläger weitere Einwendungen gegen den titulierten Anspruch erhoben haben, zu denen das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - noch nicht die erforderlichen Tatsachenfeststellungen getroffen hat. Feststellungen fehlen insbesondere zu dem für die Anwendung des § 138 BGB maßgeblichen Wert der veräußerten Gebäude zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und zu den von den Klägern behaupteten Zahlungen auf den Restkaufpreis (§ 362 Abs. 1 BGB).
5. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562 Abs.1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Wenzel Krüger Klein Gaier Stresemann

Tatbestand:

1

Die Klägerin hat mit der inzwischen rechtskräftig abgewiesenen Klage restlichen Werklohn für Putz- und Trockenbauarbeiten an vier Mehrfamilienhäusern verlangt. Den Arbeiten lag ein schriftlicher Werkvertrag der Parteien zugrunde, der unter anderem die Regelungen der VOB/B für maßgebend erklärte. Die Beklagte hat behauptet, verschiedene Leistungen seien nicht oder schlecht ausgeführt worden. Das Landgericht hat der auf Zahlung von 108.709,50 DM (= 55.582,28 €) nebst Zinsen gerichteten Klage nur in Höhe von 45.321,45 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Mit der Berufung hat die Beklagte ihren Antrag, die Klage insgesamt abzuweisen, weiterverfolgt. Sie hat außerdem im Berufungsverfahren Widerklage auf Feststel- lung erhoben, dass die Klägerin verpflichtet sei, im Einzelnen näher bezeichnete Mängel an der Wärmedämmung der Dächer der Häuser nachzubessern.

2

Das Oberlandesgericht hat die Klage über die landgerichtliche Abweisung hinaus in Höhe eines weiteren Betrages von 11.102,58 € endgültig und im Übrigen als zur Zeit unbegründet abgewiesen. Der Widerklage hat es stattgegeben ; insoweit hat es die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

3

Der Senat hat die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision hinsichtlich der Klageabweisung durch Beschluss vom 14. Juni 2007 zurückgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin die Abweisung der Widerklage.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision ist unbegründet.

I.

5

Das Berufungsgericht hält die Widerklage als Zwischenfeststellungswiderklage für zulässig und begründet. Sie unterliege in der Berufungsinstanz nicht den Beschränkungen des § 533 ZPO. Die Verpflichtung der Klägerin zur Beseitigung der im Feststellungsantrag bezeichneten Mängel sei ein im Laufe des Rechtsstreits streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dem die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhänge (§ 256 Abs. 2 ZPO). Auf die Verpflichtung der Klägerin zur Mangelbeseitigung komme es im Rahmen der Prüfung der Abnahmereife ihrer Arbeiten an, da hiervon die Fälligkeit der Klageforderung abhänge. Zwar bedürfe die Entscheidung über die Vergütungsforderung nicht der Feststellung sämtlicher Mängel, die von der Zwischenfeststellungswiderklage umfasst würden, denn die Abnahmereife werde schon durch das Vorliegen einzelner erheblicher Mängel ausgeschlossen. Im Berufungsurteil könne aber die fehlende Abnahmereife auf einen einzelnen Mangel oder auf die Gesamtheit der vom Sachverständigen festgestellten Mängel gestützt werden. Bei mehreren Begründungsmöglichkeiten sei es für die Frage der Vorgreiflichkeit des Rechtsverhältnisses ausreichend, dass die Hauptentscheidung eine auf das Rechtsverhältnis gestützte Begründung enthalten könne. Ob diese vom Gericht gewählt werde, sei unerheblich.

6

Insbesondere entspreche die Zulassung der Zwischenfeststellungswiderklage auch der Prozessökonomie, da ansonsten zu befürchten sei, dass in einem weiteren Rechtsstreit erneut ein Sachverständigengutachten über den Zustand des Daches einzuholen sein werde. Die Widerklage erstrecke sich gerade nur auf Mängel, zu deren Feststellung es einer weiteren Aufklärung nicht bedürfe. Wegen dieser Mängel fehle es an der Abnahmereife der Leistung der Klägerin.

II.

7

Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

8

1. Ohne Erfolg rügt die Revision eine Verletzung des § 547 Nr. 6 ZPO. Das angefochtene Urteil ist auch hinsichtlich der vom Berufungsgericht angenommenen Begründetheit der Widerklage in ausreichender Weise mit Gründen versehen. Zwar hat das Berufungsgericht im Abschnitt II. 3. der Gründe seines Urteils, der sich mit der Zwischenfeststellungswiderklage befasst, mit Ausnahme der pauschalen Feststellung der Begründetheit im Eingangssatz keine weiteren Ausführungen mehr hierzu gemacht. Diese waren aber entbehrlich. Denn aus dem Gesamtzusammenhang des Urteils ergibt sich ohne Weiteres, dass und warum das Berufungsgericht die Verpflichtung der Klägerin zur Beseitigung aller im Einzelnen genannten Mängel angenommen hat. Es hat die mit der Klage geltend gemachte Werklohnforderung, soweit sie dem Grunde nach überhaupt bestand, mangels Abnahmereife des Werkes als nicht fällig angesehen. Die fehlende Abnahmereife hat es auf die vom Sachverständigen S. festgestellten Mängel der Wärmedämmung einschließlich der Isolierung der Mauerwerkskronen gestützt. Dies hat es unter II. 2. a. bb. der Gründe seines Urteils ausführlich dargelegt. Außerdem hat es dort unter b. bis e. ausführlich begründet, warum die Klägerin die festgestellten Mängel beseitigen muss. Einer Wiederholung dieser Begründungen bedurfte es nicht.

9

2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Zulässigkeit der Zwischenfeststellungswiderklage sei in der Berufungsinstanz nicht an den Maßstäben des § 533 ZPO zu messen, ist entsprechend § 268 ZPO mit der Revision nicht angreifbar. Nach dem Zweck des Berufungsrechts dient die Berufungsinstanz in erster Linie der Fehlerkontrolle der erstinstanzlichen Entscheidung. § 533 ZPO verhindert deshalb, dass sich das Berufungsgericht im Rahmen neuer Streitgegenstände mit neuem Streitstoff befassen und hierzu eine Sachentscheidung treffen muss. Dieser Zweck kann nicht mehr erreicht werden, wenn das Berufungsgericht eine Widerklage zugelassen und hierüber sachlich entschieden hat. Dabei spielt es keine Rolle, ob es zu einer Sachentscheidung gelangt ist, weil es die Voraussetzungen des § 533 ZPO bejaht oder dessen Anwendbarkeit im Einzelfall verneint hat. In beiden Fällen würde eine revisionsrechtliche Überprüfung der Sachentscheidung des Berufungsgerichts möglicherweise die Grundlage entziehen, ohne dass hierfür noch ein Bedürfnis besteht. Deshalb ist eine solche Zulassung durch das Berufungsgericht unanfechtbar (vgl. Musielak/ Ball, ZPO, 5. Aufl. 2007, § 533 Rdn. 23; BGH, Urteil vom 2. April 2004 - V ZR 107/03, NJW 2004, 2382, 2383).

10

3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 256 Abs. 2 ZPO angenommen, der auch im Berufungsverfahren gilt (§ 525 ZPO). Dies unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung. Es handelt sich um eine von Amts wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1994 - VIII ZR 165/93, BGHZ 125, 251, 255 m.w.N.).

11

a) Verteidigt sich der Auftraggeber gegenüber einer Werklohnklage des Auftragnehmers damit, er verweigere die Abnahme wegen verschiedener Mängel , so kann die Feststellung, der Auftragnehmer sei zur Beseitigung aller Mängel verpflichtet, Gegenstand einer Zwischenfeststellungswiderklage sein. Unerheblich ist, ob das Gericht die Berechtigung zur Abnahmeverweigerung lediglich auf einen Mangel stützt. Würde man die Vorgreiflichkeit in einem solchen Fall anders beurteilen, hinge die Zulässigkeit der Zwischenfeststellungs(wider-)klage von der für die Parteien nicht vorhersehbaren Begründung ab, die das Gericht in seiner Hauptentscheidung zur Frage wählt, wegen welcher Mängel die Abnahmeverweigerung berechtigt ist. Ein Gericht ist nicht verpflichtet, eine bestimmte von mehreren möglichen Begründungsmöglichkeiten zu wählen oder bestimmte Fragen offenzulassen und dafür andere zu entscheiden. Entschließt sich das Gericht in einem solchen Fall für eines der möglichen Begründungselemente , so hängt die getroffene Entscheidung des Rechtsstreits hiervon ab (so ausdrücklich Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., § 256 Rdn. 132 Fn. 321; OLG Köln, MDR 1981, 678 f.; vgl. auch Musielak/Foerste, ZPO, 5. Aufl., § 256 Rdn. 41; MünchKommZPO-Lüke, 2. Aufl., § 256 Rdn. 80).

12

b) Es stand dem Berufungsgericht hier frei, es bei der Feststellung einzelner Mängel zu belassen und schon hiermit zu begründen, dass es an einer Abnahmereife fehle. Es konnte aber ebenso gut die Begründung wählen, dass alle Mängel in ihrer Gesamtheit der Abnahmereife entgegenstehen. Daher war das Rechtsverhältnis, das den Gegenstand der Zwischenfeststellungswiderklage bildete, in seinem gesamten Umfang vorgreiflich.

13

4. In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Berufungsgericht schließlich die Zwischenfeststellungswiderklage auch für begründet erachtet.

14

a) Der Senat hat die von der Revision gegenüber den Feststellungen zu den Mängeln erhobenen Verfahrensrügen geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird abgesehen (§ 564 Satz 1 ZPO).

15

b) Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht weiter an, dass die Klägerin nicht durch einen Hinweis nach § 4 Nr. 3 VOB/B von ihrer Verantwortlichkeit für die bestehenden Mängel frei geworden ist.

16

Zu Recht lässt es einen etwaigen mündlichen Hinweis, der ohnehin nicht ohne weiteres zu einer völligen Freistellung führen müsste (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 1975 - VII ZR 183/74, NJW 1975, 1217), nicht genügen, da dieser jedenfalls nicht ausreichend war, weil mit ihm dem Auftraggeber die Tragweite der Bedenken nicht genügend klar gemacht wurde. Es hat aufgrund der Aussage des Zeugen K. nicht feststellen können, dass die Beklagte darauf hingewiesen wurde, dass eine Befestigung des Klemmfilzes nur in einer Weise möglich war, dass ein Herausfallen des Dämmmaterials mit der Folge fehlender Dämmung der gesamten Abseiten zu befürchten war. Rechtsfehlerfrei lässt das Berufungsgericht es hierfür nicht ausreichen, dass die Beklagte nur auf die Probleme beim Anbringen der Isolierung hingewiesen wurde und darauf, dass ein Einbau des Klemmfilzes so, wie es aus fachlicher Sicht nötig sei, nicht möglich sei.

17

Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht den Hinweis zudem für nicht rechtzeitig erachtet hat. Hierfür spielt es weder eine Rolle, dass der bauleitende Architekt während der Arbeiten keine Beanstandungen hatte, noch dass die Umstände, die die Erschwernisse bildeten , auch für die Beklagte erkennbar waren.

18

Entgegen der Auffassung der Revision entfiel eine Mitteilungspflicht schließlich auch nicht deshalb, weil beide Parteien einen etwaigen Misserfolg einer bestimmten Bauausführung in ihre vertraglichen Beziehungen mit eingeschlossen hätten. So hat das Berufungsgericht den Auftragsinhalt der Parteien - in Betracht kommt insoweit ohnehin nur die nachträgliche Beauftragung der Isolierung der Mauerwerkskronen - gerade nicht ausgelegt.

III.

19

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Dressler Kuffer Kniffka Bauner Halfmeier

Vorinstanzen:
LG Aachen, Entscheidung vom 26.04.2002 - 43 O 165/00 -
OLG Köln, Entscheidung vom 21.12.2005 - 27 U 17/02 -

Tatbestand

1

Die Beklagten zu 1 und 2 sind Gesellschaften bürgerlichen Rechts, deren Zweck der Erwerb und die Vermietung von Immobilien ist. Sie betrauten den Kläger mit der Verwaltung ihrer Grundstücke. Der Kläger begehrt Feststellung gegenüber allen Beklagten, dass die mit den Beklagten zu 1 und 2 geschlossenen Verwalterverträge trotz zwischenzeitlich ausgesprochener Kündigungen fortbestehen. Die Beklagte zu 3 verlangt vom Kläger widerklagend die teilweise Rückzahlung von Verwaltervergütung an die Beklagten zu 1 und 2.

2

Gesellschafter der Beklagten zu 1 und 2 waren jeweils zu gleichen Teilen die Brüder Herrmann M. und Ernst M. , der am 4. November 2000 verstorben ist. Der Kläger ist der Sohn des Hermann M. . Ernst M. hatte 1998 seine Gesellschaftsanteile an die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 3 übertragen. Bis zu seinem Tode war er Geschäftsführer von deren Komplementär -GmbH.

3

die Für Beklagte zu 1 vereinbarten die Gesellschafter die Gesamtgeschäftsführungs - und -vertretungsbefugnis aller Gesellschafter nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen. In § 8 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten zu 2 ist dagegen die Alleinvertretungsbefugnis der Gesellschafter vereinbart , wobei Handlungen, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen , der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedürfen.

4

Der Kläger behauptet unter Vorlage entsprechender schriftlicher Nachtragsvereinbarungen vom 14. Juni 1999, er und die Beklagten zu 1 und 2 seien überein gekommen, mit Wirkung zum 1. Oktober 1999 die von der Beklagten zu 1 monatlich geschuldete Verwaltervergütung von 3.248 DM auf 11.020 DM und das von der Beklagten zu 2 zu zahlende Honorar von 1.160 DM auf 4.756 DM je Monat jeweils einschließlich Umsatzsteuer zu erhöhen. Ferner sei für beide Verwalterverträge eine Mindestlaufzeit bis zum 30. September 2009 vereinbart worden.

5

Für die Beklagte zu 1 ließ der Steuerberater M. -M. ab Oktober 1999 die erhöhte Vergütung auszahlen. Für die Beklagte zu 2 veranlasste der Kläger selbst aufgrund einer Vollmacht für das Konto der Beklagten zu 2 die Auszahlung des angehobenen Honorars bis Juli 2003 . Ab August 2003 wurde die Verwaltervergütung durch Einzelüberweisungen von Hermann M. gezahlt.

6

Am 23. April 2001 erklärte die Beklagte zu 3, vertreten durch die Witwe Ernst M. , die nunmehrige Geschäftsführerin der Komplementär-GmbH, gemeinsam mit dem damaligen Testamentsvollstrecker für den Nachlass Ernst M. die fristlose Kündigung der beiden Verwalterverträge, weil der Kläger bei der Verwaltung einer anderen Immobilie unbegründete Rechnungen und Eigenbelege in Höhe von insgesamt 7.178,33 DM ausgestellt und die Beträge unrechtmäßig vereinnahmt habe. Eine Klage der Eigentümer auf Rückzahlung der angeblich unberechtigt einbehaltenen Summen blieb im Wesentlichen ohne Erfolg. Mit Schreiben vom 6. Juni 2001 wies der Kläger die Kündigungen zurück. In den zum 27. Juni 2001 einberufenen Gesellschafterversammlungen der Beklagten zu 1 und 2 lehnte Hermann M. die Kündigung der Verwalterverträge ab.

7

Am 20. Dezember 2002 erlangte die Beklagte zu 3 von einem in einem Parallelverfahren gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachten Kenntnis, demzufolge die Unterschriften Ernst M. unter die Nachtragsvereinbarungen vom 14. Juni 1999 mit hoher Wahrscheinlichkeit gefälscht seien. Daraufhin verlangte sie am 23. Dezember 2002 von Hermann M. erneut die Zustimmung zur fristlosen Kündigung der mit dem Kläger geschlossenen Verwalterverträge. Hermann M. , nach dessen Angaben Ernst M. den umstrittenen Nachtragsvereinbarungen sehr wohl zugestimmt hatte, lehnte die Kündigung der Verwalterverträge wiederum ab. Daraufhin erklärte die Beklagte zu 3 mit Schreiben an den Kläger vom 27. Dezember 2002 erneut die fristlose Kündigung beider Verträge. Der Kläger wies diese Kündigungen mit Schreiben vom 7. Januar 2003 zurück.

8

Die Beklagte zu 3 verlangt, die Beklagten zu 1 und 2 hinsichtlich der gezahlten Verwaltervergütung so zu stellen, wie sie ohne die Nachtragsvereinbarungen vom 14. Juni 1999 und bei Beendigung der Vertragsverhältnisse aufgrund einer ordentlichen Kündigung am 23. April 2001 stünden. Sie meint, der Kläger habe 198.688,03 € an die Beklagte zu 1 und 97.861,27 € an die Beklagte zu 2 zurückzuzahlen.

9

Die Vorinstanzen haben in unterschiedlichem Umfang der Feststellungsklage teilweise stattgegeben. Die Widerklage der Beklagten zu 3 hat in erster Instanz im wesentlichen Erfolg gehabt, während das Berufungsgericht die auf Rückzahlung der Verwaltervergütung an die Beklagte zu 1 gerichtete Widerklage abgewiesen hat. Mit seiner teils vom Berufungsgericht und teils vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine bisherigen Feststellungsanträge weiter. Die Beklagten haben Anschlussrevisionen eingelegt, mit denen sie ihr bisheriges Begehren weiterverfolgen.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision des Klägers und die Anschlussrevisionen der Beklagten zu 2 und 3 führen zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils, zur Abweisung der gegen die Beklagte zu 3 gerichteten Feststellungsklage als unzulässig und im Übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschlussrevision der Beklagten zu 1 ist unbegründet.

I.

11

1. Das Berufungsgericht hat die Feststellungsklage für insgesamt zulässig und für teilweise begründet erachtet.

12

Eine wirksame Kündigung des Verwaltervertrags mit der Beklagten zu 1 scheitere schon daran, dass die Kündigungen trotz Gesamtvertretungsbefugnis nur von der Beklagten zu 3 erklärt worden seien, Hermann M. die erste Kündigung vom 23. April 2001 gemäß § 180 Satz 2 BGB nicht innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB genehmigt habe und der Kläger die zweite Kündigung vom 27. Dezember 2002 gemäß § 180 Satz 1 BGB unverzüglich zurückgewiesen habe.

13

Auch der Verwaltervertrag mit der Beklagten zu 2 sei durch die Erklärungen der Beklagten zu 3 nicht wirksam gekündigt worden. Zwar sei die Beklagte zu 3 im Außenverhältnis alleinvertretungsbefugt gewesen. Sie habe ihre Vertretungsmacht aber entgegen den Bindungen im Innenverhältnis ausgenutzt. Da der im Innenverhältnis übergangene Hermann M. ebenfalls alleinvertretungsbefugt gewesen sei und die Kündigung sogleich hätte rückgängig machen können und wollen, dürfe sich der Kläger als Vertragspartner der Beklagten zu 2 ausnahmsweise auf die Unwirksamkeit der unter Verstoß gegen die Bindungen im gesellschaftsrechtlichen Innenverhältnis ausgesprochenen Kündigungen berufen.

14

Soweit sich das Feststellungsbegehren auf die behaupteten Nachtragsvereinbarungen vom 14. Juni 1999 erstrecke, sei die Klage jedoch unbegründet , weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ungeklärt bleibe, ob Ernst M. den Nachträgen zugestimmt habe.

15

2. Zur Widerklage der Beklagten zu 3 hat das Berufungsgericht ausgeführt, diese sei zulässig. Die Beklagte zu 3 dürfe als Gesellschafterin der Beklagten zu 1 und 2 deren Rückzahlungsansprüche im eigenen Namen geltend machen. Hierfür reiche es aus, dass erhebliche Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit der Nachtragsvereinbarungen bestünden und der Mitgesellschafter Hermann M. eindeutig zu erkennen gebe, etwaige Ansprüche gegen den Kläger gleichwohl nicht durchsetzen zu wollen. Dies gelte auch für die Ansprüche der Beklagten zu 2, obgleich die Beklagte zu 3 für diese alleinvertretungsbefugt sei und damit grundsätzlich in deren Namen vorgehen könne. Die Beklagte zu 3 dürfe im eigenen Namen klagen, um der Gefahr widersprüchlicher Prozesserklärungen seitens des ebenfalls alleinvertretungsberechtigten Mitgesellschafters vorzubeugen.

16

Ein Anspruch auf Rückzahlung an die Beklagte zu 1 scheitere daran, dass die insoweit beweisbelastete Beklagte zu 3 das Fehlen eines Rechtsgrundes in Form der unter dem 14. Juni 1999 niedergelegten Nachtragsvereinbarung nicht habe beweisen können. Der Anspruch auf Rückzahlung an die Beklagte zu 2 sei dagegen überwiegend begründet. Insoweit treffe den Kläger die Beweislast für das Vorliegen eines Rechtsgrunds, weil er die zurückgeforderten Zahlungen der Beklagten zu 2 selbst bewirkt habe. Die von ihm behauptete Kenntnis der Beklagten zu 1 von der Nichtschuld gemäß § 814 BGB habe der Kläger nicht bewiesen. Einen etwaigen Wegfall der Bereicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB und einen Aufwendungsersatzanspruch aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag habe er nicht hinreichend substantiiert vorgetragen.

II.

17

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

A. Revision des Klägers

18

1. Die Revision des Klägers ist begründet, soweit das Berufungsgericht die Feststellungsklage gegen die Beklagten zu 1 und 2 abgewiesen hat. http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=100&G=ZPO&P=286 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=100&G=ZPO&P=559 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=100&G=ZPO&P=286 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=100&G=ZPO&P=286&X=I - 10 -

19

a) Zutreffend beanstandet der Kläger, dass die Vorinstanz bei der Sachverhaltswürdigung zu seiner Behauptung, Ernst M. sei mit den in den Nachtragsvereinbarungen vom 14. Juni 1999 dokumentierten Vertragsänderungen einverstanden gewesen, gegen § 286 Abs. 1 ZPO verstoßen habe.

20

Im Ausgangspunkt zu Recht sieht das Berufungsgericht den Kläger hinsichtlich seiner Feststellungsklage als für diese Behauptung beweisbelastet an. Insbesondere erbringen die von ihm vorgelegten Urkunden nicht bereits den - von der Gegenseite zu widerlegenden - Beweis für das Einverständnis Ernst M. (§ 416 ZPO), da die Echtheit von dessen Unterschrift umstritten und nicht nachgewiesen ist. Eine nicht anerkannte Privaturkunde begründet den Beweis dafür, dass die in ihr enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern abgegeben wurden, nur, wenn ihre Echtheit bewiesen (§ 440 ZPO) ist (BGHZ 104, 172, 175 f).

21

Bei seiner Beweiswürdigung hat das Berufungsgericht aber verfahrensfehlerhaft den Sachverhalt teilweise nicht ausgeschöpft und die erhobenen Beweise nicht im gebotenen Umfang gewürdigt.

22

aa) Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr ist. Diese Würdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters , an dessen Feststellungen das Revisionsgericht gemäß § 559 Abs. 2 ZPO gebunden ist. Dieses kann lediglich überprüfen, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen und die Grenzen des § 286 Abs. 1 ZPO gewahrt und eingehalten hat. Damit unterliegt der Nachprüfung nur, ob sich der Tatrichter mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinander gesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denk- und Erfahrungssätze verstößt (z.B.: BGH, Urteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03 - NJW-RR 2005, 558 und vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 425/02 - NJW-RR 2004, 425 f jeweils m.w.N.).

23

bb) Auch unter Berücksichtigung dieses eingeschränkten Prüfungsmaßstabs ist die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts nicht völlig beanstandungsfrei. Es hat hinsichtlich des vom Kläger behaupteten Einverständnisses Ernst M. mit den unter dem 14. Juni 1999 schriftlich niedergelegten Vertragsänderungen die Aussage des Steuerberaters M. -M. und dessen Mitteilung vom 16. Juni 2005 nicht berücksichtigt. Dieser Zeuge hat den bestrittenen Klägervortrag zu den Gründen und näheren Umständen der behaupteten Nachtragsvereinbarungen bestätigt. Der Zeuge hat bekundet, er sei als Steuerberater der Beklagten zu 1 und 2 in die Ausarbeitung der streitigen Vereinbarungen einbezogen gewesen und habe diese selb st abgefasst. Weiterhin hat er ausgesagt, die beiden Gesellschafter hätten dem Kläger eine über die übliche Verwaltertätigkeit hinausgehende Verantwortung übertragen wollen und im Hinblick auf ihr hohes Alters auch müssen. Die vordergründig ungewöhnlich hohe Anhebung der Vergütung sei dadurch begründet gewesen, dass der Kläger seine bisherige Stelle bei einem anderen Unternehmen mit Rücksicht auf seine steigende Inanspruchnahme durch die Verwaltungsgeschäfte habe aufgeben sollen. Diese von dem Zeugen M. -M. bekundeten Tatsachen stellen zwar nicht zwingende, aber doch nicht unerhebliche Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Behauptung des Klägers dar, da sie den sachlichen Hintergrund für die Nachtragsvereinbarungen erklären und zugleich bestätigen, dass die umstrittenen Vereinbarungen tatsächlich Gegenstand ernsthafter Erörterungen waren, auch wenn der Zeuge nicht angeben konnte, dass Ernst M. unmittelbar hieran beteiligt war.

24

Es ist nicht auszuschließen, dass die Einbeziehung der vom Zeugen bestätigten Indiztatsachen in die Beweiswürdigung zu einem für den Kläger günstigen Beweisergebnis geführt hätte, zumal das Berufungsgericht in dem angefochtenen Urteil wie auch in seinem Urteil in der Parallelsache 14 U 62/04 (rechtskräftig geworden nach Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde der hiesigen Beklagten zu 3 durch den Beschuss des II. Zivilsenats vom 10. Dezember 2007 - II ZR 69/06) einige Gesichtspunkte festgestellt hat, die gegen die von den Beklagten behauptete Unterschriftsfälschung sprechen. Die Beweiswürdigung ist unter Berücksichtigung der vorstehenden Gesichtspunkte zu wiederholen.

25

b) Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand vermag der Senat jedoch nicht der Auffassung der Revision zu folgen, die Klage sei in Bezug auf die Beklagte zu 2 auch deshalb begründet, weil eine wirksame Nachtragsvereinbarung mit ihr grundsätzlich nicht die Zustimmung Ernst M. voraussetzte.

26

Zwar konnte der Mitgesellschafter Hermann M. die Beklagte zu 2 alleine vertreten, da er gemäß § 8 Nummer 2 des Gesellschaftsvertrags einzelvertretungsbefugt war und das Erfordernis der Zustimmung der Gesellschafterversammlung gemäß § 8 Nummer 3 des Gesellschaftsvertrags, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, nur eine Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis, nicht aber der Vertretungsmacht nach außen beinhaltete. Allerdings hat Hermann M. bei dem vom Kläger behaupteten Abschluss der Nachtragsvereinbarung vom 14. Juni 1999 von seiner Einzelvertretungsbefugnis keinen Gebrauch gemacht. Auch in Bezug auf die Beklagte zu 2 sollte der Vertrag auf Seiten der Gesellschaft nur gemeinsam mit Ernst M. geschlossen werden. Dies ergibt sich aus dem bisherigen Vortrag des Klägers zum Zustandekommen der Vereinbarung und aus der vorgelegten Vertragsurkunde, in der die Unterschriften beider Gesellschafter vorgesehen waren. Soll ein Vertrag mit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch für den Gegner erkennbar auf deren Seite von mehreren Gesellschaftern geschlossen werden, kommt der Vertrag im Zweifel erst dann zustande, wenn der letzte der Gesellschafter die notwendige Willenserklärung abgegeben hat, auch wenn bereits vorher ein einzelvertretungsbefugter Gesellschafter dem Vertragsschluss zugestimmt hat (vgl. auch RGZ 90, 21, 22 f; BGHZ 62, 166, 170; BGH, Urteil vom 23. Juni 1997 - II ZR 353/95 - NJW 1997, 2678).

27

2. Begründet ist die Revision auch, soweit der Kläger die teilweise Abweisung der Feststellungsklage gegenüber der Beklagten zu 3 anficht. Zwar hat die Klage gleichwohl keinen Erfolg, da sie weiterhin abzuweisen ist. Dies beruht jedoch darauf, dass in Bezug auf die Beklagte zu 3 das Feststellungsinteresse fehlt. Dies führt nur zu einer Prozess- und nicht zu einer Sachabweisung der Klage, die die Vorinstanzen ausgesprochen haben. Dies ist im Hinblick auf die weniger weit reichende Rechtskraftwirkung klarzustellen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2001 - XII ZB 119/00 - NJW-RR 2001, 929, 930).

28

a) Der Zulässigkeit der Feststellungsklage gegen die Beklagte zu 3 nach § 256 Abs. 1 ZPO steht allerdings nicht von vornherein entgegen, dass sie nicht Partei der Verwalterverträge ist, deren Fortbestand der Kläger festgestellt wissen möchte. Ausnahmsweise kann ein Rechtsverhältnis zu Dritten Gegenstand der Feststellung sein, wenn es zugleich für die Rechtsbeziehungen der Prozessparteien untereinander von Bedeutung ist und der Kläger ein rechtliches Interesse an der baldigen Feststellung gerade gegenüber der anderen Prozesspartei hat (BGHZ 123, 44, 46; BGH, Urteile vom 19. Januar 2000 - IV ZR 57/99 - VersR 2000, 866; vom 17. April 1996 - XII ZR 168/94 - NJW 1996, 2028, 2029 und vom 18. Oktober 1993 - II ZR 171/92 - NJW 1994, 459 f; jeweils m.w.N.).

29

b) Ein rechtliches Interesse des Klägers an der Feststellung der Vertragsverhältnisse nicht nur gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 als seinen Vertragspartnern , sondern gerade auch gegenüber der Beklagten zu 3, besteht aber nicht. Das Feststellungsinteresse fehlt insbesondere bei einer Klage zwischen dem Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts und einem Vertragspartner der Gesellschaft, wenn - wie hier - der Feststellungsrechtsstreit ohne größere Schwierigkeiten auch unmittelbar zwischen den am umstrittenen Rechtsverhältnis beteiligten Parteien geführt werden kann (BGH, Urteil vom vom 18. Oktober 1993 aaO, S. 460; vgl. auch Urteil 19. Januar 2000 aaO, S. 866 f).

30

Hinzu tritt, dass die zu §§ 128 f HGB entwickelten Grundsätze auch für Gesellschafter einer BGB-Außengesellschaft gelten (BGHZ 146, 341, 358; BGH, Urteil vom 3. April 2006 - II ZR 40/05 - ZIP 2006, 994, 995 Rn. 10, 14). Soweit ein Gesellschafter für Forderungen Dritter gegen die Gesellschaft bürgerlichen Rechts haftet, kann der Gesellschafter entsprechend § 129 Abs. 1 HGB keine nicht in seiner Person begründeten Einwendungen gegen die Verbindlichkeit mehr erheben, insbesondere wenn über diese ein gegen die Gesellschaft erstrittenes rechtskräftiges Urteil vorliegt (BGHZ 54, 251, 255; 64, 155, 156 zur oHG). Dies gilt nicht nur für Leistungs-, sondern auch für Feststellungsurteile (BGHZ 2, 250, 254 ebenfalls zur oHG). Daraus, dass der Gesellschafter nach der vorgenannten Bestimmung solche Einwendungen gegen Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht mehr erheben kann, die diese nicht mehr geltend machen kann, folgt weiter, dass nicht nur ein gegen die Gesellschaft ergangenes Urteil, das das Bestehen der Verbindlichkeit selbst feststellt, auch zulasten des Gesellschafters wirkt. Vielmehr gilt dies ebenfalls für ein Urteil, das lediglich ein sonstiges Rechtsverhältnis zwischen einem Dritten und der Gesellschaft feststellt. In einem gegen den Gesellschafter geführten Prozess um hieraus folgende Verbindlichkeiten kann dieser sich dann nicht mehr auf das Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses berufen, weil der Gesellschaft diese Einwendung verwehrt ist (vgl. BGHZ 64, 155, 156 f).

31

Wenn aber schon in dem Verfahren gegen die Beklagten zu 1 und 2 die begehrte Feststellung über das Bestehen der Verwalterverträge getroffen wird und im Rahmen der Wirkung des § 129 Abs. 1 HGB der Beklagten zu 3 sachliche Einwendungen gegen das Bestehen dieser Verträge verwehrt sind, besteht ein eigenes Feststellungsinteresse des Klägers gegenüber der Beklagten zu 3 nicht. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die Beklagte zu 3 in Bezug auf das Bestehen der Verwalterverträge zwischen dem Kläger und den Beklagten zu 1 und 2 in ihrer Person begründete Einwendungen (§ 129 Abs. 1 HGB) erheben könnte. Dies ist aber nicht der Fall.

32

c) Aus denselben Gründen ist die Feststellungsklage gegen die Beklagte zu 3 auch nicht gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässig. Denn rechtsschutzbedürftig ist der Kläger im Rahmen einer Zwischenfeststellungsklage nur, wenn das inzidenter zu klärende Rechtsverhältnis zwischen den Parteien noch über den gegenwärtigen Streitgegenstand hinaus Bedeutung gewinnen kann. Zweck der Zwischenfeststellungsklage ist die Ausdehnung der Rechtskraft auf den Grund der Klage. Aus diesem Zweck ergibt sich, dass die Zwischenfeststellungsklage mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig ist, wenn bereits durch die Entscheidung über die anderen Klageanträge die Rechtsbeziehungen aus dem streitigen Rechtsverhältnis erschöpfend klargestellt werden und deshalb die besondere Feststellung des Rechtsverhältnisses für den Feststellungskläger gegenüber dem Beklagten keine Bedeutung mehr haben kann (RGZ 144, 54, 59;170, 328, 330; BGHZ 69, 37, 42; 124, 321, 322; BGH, Urteil vom 8. Mai 1961 - II ZR 205/59 - MDR 1961, 751). Vorliegend wird das streitige Rechtsverhältnis schon durch die beantragte Feststellung gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 auch für und gegen die Beklagte zu 3 entschieden.

33

3. Die Revision des Klägers ist weiter begründet, soweit er auf die Widerklage der Beklagten zu 3 verurteilt worden ist, an die Beklagte zu 2 einen Teil seiner Verwaltervergütung zurückzuzahlen.

34

Die Beklagte zu 3 macht mit ihrer Widerklage fremde Rechte in eigenem Namen geltend, indem sie den Kläger auf Rückzahlung der ihrer Ansicht nach rechtsgrundlos erlangten Verwaltervergütungen an die Beklagte zu 1 und 2 in Anspruch nimmt. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts genügen die bislang getroffenen Feststellungen nicht, um die Prozessführungsbefugnis für eine solche Klage zu bejahen. Im Allgemeinen ist der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts allein nicht berechtigt, eine der Gesamthand zustehende Forderung gegen einen Dritten im eigenen Namen geltend zu machen. Nach § 709 Abs. 1 und § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB können die Gesellschafter, falls nicht ein anderes vereinbart ist, die Geschäfte der Gesellschaft nur gemeinschaftlich führen, mithin auch nur gemeinschaftlich die Forderung einklagen (z.B.: BGHZ 102, 152, 154 m.w.N.).

35

a) Die Befugnis, den Prozess im eigenen Namen zu führen, kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt angenommen werden, die Beklagte zu 3 könne ohnehin im Namen der Beklagten zu 2 handeln, weil sie einzelvertretungsbefugt sei (vgl. BGH, Urteile vom 12. Oktober 1987 - II ZR 21/87 - NJW 1988, 1585, 1586 und vom 16. November 1978 - II ZR 12/78 - WM 1979, 366).

36

b) Die Beklagte zu 3 kann sich auch nicht auf eine Notkompetenz entsprechend § 744 Abs. 2 BGB berufen. Zwar können in analoger Anwendung dieser Bestimmung Rechte der Gesellschaft im eigenen Namen geltend gemacht werden. Ein Notfall im Sinne des § 744 Abs. 2 BGB setzt aber voraus, dass gerade die Klage eines einzelnen Gesellschafters eine Maßnahme ist, die zur Erhaltung eines zur Gemeinschaft gehörenden Gegenstandes erforderlich ist (BGHZ 39, 14, 20). Eine solche Fallgestaltung liegt hier jedoch nicht vor.

37

c) In besonders gelagerten Konstellationen ist allerdings die Prozessführungsbefugnis einzelner Gesellschafter darüber hinaus zu bejahen. Dies ist der Fall, wenn der klagende Gesellschafter ein berechtigtes Interesse an der Geltendmachung der Forderung im eigenen Namen hat, eine Klage im Namen der Gesellschaft aus gesellschaftswidrigen Gründen unterblieben ist und der verklagte Gesellschaftsschuldner an dem gesellschaftswidrigen Verhalten des die Gesellschaftsklage ablehnenden Mitgesellschafters beteiligt ist (z.B.: BGHZ 39, 14, 16 f; 102, 152, 154 f; BGH, Urteil vom 18. November 1999 - IX ZR 153/98 - NJW 2000, 734).

38

Das Berufungsgericht hat bei der Zulässigkeitsprüfung "erhebliche Anhaltspunkte" für das Vorliegen der vorgenannten Voraussetzungen einer Prozessführungsbefugnis ausreichen lassen. Es hat im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung insbesondere offen gelassen, ob der Mitgesellschafter Hermann M. seine Mitwirkung aus sachgerechten Gründen verweigert, weil dem behaupteten Rückforderungsanspruch wirksame Nachtragsvereinbarungen entgegenstehen , und ob der Mitgesellschafter dem Kläger einen durch gefälschte Verträge unrechtmäßig erlangten Vermögensvorteil zum Nachteil der Beklagten zu 1 und 2 erhalten will. Dies genügt nicht, um die Prozessführungsbefugnis zu bejahen. Vielmehr müssen deren Voraussetzungen positiv feststehen (BGH, Urteil vom 10. November 1999 - VIII ZR 78/98 - NJW 2000, 738 f; Zöller /Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., vor § 50 Rn. 19, 47a; vgl. auch BGHZ 100, 217, 219). Anderenfalls ist die Klage durch Prozessurteil abzuweisen (BGH, Urteil vom 10. November 1999 aaO S. 739; Zöller/Vollkommer aaO Rn. 19).

39

d) Aus diesem Grunde kann das Berufungsurteil hinsichtlich der Widerklage keinen Bestand haben, ohne dass es derzeit auf deren Begründetheit ankommt. Der Rechtsstreit über die Widerklage ist auf der Grundlage der vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen allerdings noch nicht zur Klageabweisung durch Prozessurteil reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da das Berufungsgericht im Rahmen der Sachprüfung der Klage ohnehin in eine erneute Tatsachenfeststellung wegen der behaupteten Nachtragsvereinbarungen und damit hinsichtlich eines etwaigen kollusiven gesellschaftswidrigen Verhaltens des Klägers und des Mitgesellschafters Hermann M. einzutreten haben wird, ist es angezeigt , insoweit keine eigenen Feststellungen zu treffen, obgleich der Senat hierzu im Rahmen der Amtsprüfung der Prozessvoraussetzungen befugt wäre, sondern die Sache zurückzuverweisen (vgl. dazu Senat, Urteil vom 21. Juni 1976 - III ZR 22/75 - NJW 1976, 1940, 1941).

B. Anschlussrevision der Beklagten zu 1

40

Die Anschlussrevision der Beklagten zu 1, mit der sie die Feststellung bekämpft, dass der zwischen ihr und dem Kläger geschlossene Verwaltervertrag betreffend die Anwesen in Eislingen und Biberach in der Fassung der Nachträge vom 16. November 1995, 31. Dezember 1997 und 13. Mai 1998 fortbesteht, ist unbegründet.

41

1. Soweit das Berufungsgericht ausführt, dass die nur von der Beklagten zu 3 beziehungsweise von der Beklagten zu 3 und dem Testamentsvollstrecker im April 2001 und im Dezember 2002 erklärten Kündigungen des Verwaltervertrags mit der Beklagten zu 1 mangels Einzelvertretungsmacht unwirksam sind, bleiben die Angriffe der Anschlussrevision ohne Erfolg.

42

Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1 sind die Vertragskündigungen ohne Mitwirkung des Mitgesellschafters Hermann M. im Außenverhältnis unwirksam. Zwar kann sich die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht in Einzelfällen zu einer Pflicht zur Zustimmung zu einer konkreten Geschäftsführungsmaßnahme verdichten, wenn die Maßnahme im Interesse der Gesellschaft dringend geboten ist und den Geschäftsführern kein Entscheidungsspielraum zusteht. Die treuwidrig verweigerte Zustimmung kann aber auch in diesen Fällen im Verhältnis zu dem Dritten grundsätzlich nicht als erteilt unterstellt werden. Vielmehr muss der von der Obstruktion seines Mitgesellschafters betroffene Gesellschafter die fehlende Zustimmung im Wege der Leistungsklage über § 894 ZPO erzwingen (RGZ 97, 329, 331; 162, 78, 83; BGHZ 64, 253, 257, 259; 68, 81, 83), wie es die Beklagte zu 3 in dem Parallelverfahren 14 U 62/04 OLG Stuttgart (= II ZR 69/06) erfolglos versucht hat. Nur in außerordentlichen Einzelfällen ist die gerichtliche Durchsetzung der Zustimmungspflicht vor Vollzug des gebotenen Beschlusses entbehrlich. Eine Zustimmungsfiktion kommt nur dann in Betracht, wenn die fehlende Zustimmung einen Gesellschafterbeschluss betrifft, der notwendig ist, um die Funktionsfähigkeit der Gesellschaft zu erhalten oder ihre werbende Tätigkeit fortzusetzen, der also für die Gesellschaft von existentieller Bedeutung ist (BGH, Urteile vom 29. September 1986 - II ZR 285/85 - WM 1986, 1556, 1557 und vom 5. November 1984 - II ZR 111/84 - NJW 1985, 974). Dass die Kündigung der Verwalterverträge für die Beklagte zu 1 von existentieller Bedeutung war, ist nicht vorgetragen. Ein den zitierten Entscheidungen vergleichbarer Fall liegt nicht vor.

43

Dementsprechend wurde die jedenfalls gemäß § 180 Satz 2 BGB zunächst schwebend unwirksame Kündigung vom 23. April 2001 aus den Gründen des Berufungsurteils endgültig unwirksam. Die Kündigung vom 27. Dezember 2002 war infolge ihrer Zurückweisung durch den Kläger gemäß § 180 Satz 1 BGB unwirksam.

44

2. Unbegründet ist ferner die von der Beklagten zu 1 erhobene Rüge, das Berufungsgericht habe gegen § 533 ZPO verstoßen, weil es - zu ihrem Nachteil - auch über die Kündigungen vom 27. Dezember 2002 entschieden habe, obgleich der Kläger diese im ersten Rechtszug noch nicht zum Verfahrensgegenstand gemacht habe. Diese Beanstandung ist schon deshalb unbegründet, weil die Entscheidung über die Zulassung einer Klageänderung im Sinne des § 533 ZPO nicht der Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (BGH, Urteil vom 2. April 2004 - V ZR 107/03 - NJW 2004, 2382).

C. Anschlussrevision der Beklagten zu 2

45

Demgegenüber ist die Anschlussrevision der Beklagten zu 2 begründet, die sich mit dem Rechtsmittel gegen die Feststellung wehrt, dass der zwischen ihr und dem Kläger geschlossene Verwaltervertrag betreffend das Anwesen A. -Straße … in G. in der Fassung der Nachträge vom 16. November 1995, 31. Dezember 1997 und 13. Mai 1998 fortbesteht. Die Erwägungen , mit denen das Berufungsgericht die durch die Beklagte zu 3 ausgespro- chenen Kündigungen des Verwaltervertrags mit der Beklagten zu 2 ebenfalls für formal unwirksam erachtet hat, halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

46

1. a) Die Beklagte zu 3 konnte den Verwaltervertrag des Klägers mit der Beklagten zu 2 in deren Namen kündigen. Die Beklagte zu 3 war als Rechtsnachfolgerin des Gesellschafters Ernst M. gemäß § 8 Nummer 2 des Gesellschaftsvertrags hierzu aufgrund ihrer Einzelvertretungsmacht in der Lage. Zwar erforderte die Kündigung gemäß § 8 Nummer 3 des Gesellschaftsvertrages die Zustimmung der Gesellschafterversammlung, weil die Beendigung des Verwaltervertrags aufgrund dessen Bedeutung Ausnahmecharakter hatte und über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausging. Zutreffend und von den Parteien auch nicht angegriffen geht das Berufungsgericht aber davon aus, dass § 8 Nummer 3 nur eine Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis, nicht aber der Vertretungsmacht nach außen, beinhaltet.

47

b) Auch einem etwaigen Widerspruch Hermann M. bliebe nach § 711 BGB die Außenwirkung versagt, weil der Widerspruch eines Mitgesellschafters die Vertretungsmacht des anderen Gesellschafters im Außenverhältnis nicht beschränkt (vgl. grundlegend BGHZ 16, 394, 398 f; so auch die heute ganz herrschende Ansicht, z.B.: Erman/Westermann, 12. Aufl., § 711 Rn. 5; MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl., § 711 Rn. 14 f; Palandt/Sprau, 67. Aufl., § 711 Rn. 1; Staudinger/Habermeier [2003] § 711 Rn. 10; jeweils m.w.N.). Auch aus dem Urteil des II. Zivilsenats vom 19. April 1971 (II ZR 159/68 - WM 1971, 819), auf das das Berufungsgericht zur Stützung seiner Rechtsauffassung Bezug genommen hat, ergibt sich nichts Abweichendes. Dieser Entscheidung lag ein Binnenrechtsstreit zwischen zwei Gesellschaftern zugrunde, in dem die Kündigung eines Vertrags mit dem Sohn des einen durch den anderen auf Verlangen des übergangenen Gesellschafters (Vaters) rückgängig zu machen war, weil die Kündigung im Verhältnis der Gesellschafter untereinander unrechtmäßig gewesen war. Wäre aber diese Kündigung im Außenverhältnis unwirksam gewesen, so hätte es des vom II. Zivilsenat im Innenverhältnis zuerkannten Anspruchs auf Rückgängigmachung der Kündigung nicht bedurft.

48

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt auch kein Ausnahmefall vor, in dem ein etwaiger Widerspruch Hermann M. gegen die Kündigungserklärungen der Beklagten zu 3 für die Beklagte zu 2 die Wirksamkeit dieser Erklärungen gegenüber dem Kläger entfallen ließ.

49

Die Argumentation der Vorinstanz, der Widerspruch Hermann M. gegen die Kündigungserklärungen entfalte ausnahmsweise Außenwirkung, weil er sogleich wieder mit dem Kläger einen Verwaltervertrag namens der Beklagten zu 2 hätte schließen können, überzeugt nicht. Die dieser Argumentation zugrunde liegende Erwägung, dass jeder einzelvertretungsberechtigte Mitgesellschafter durch gegenläufige Rechtsgeschäfte umgehend die vorherigen Erklärungen eines anderen Gesellschafters konterkarieren könnte, ist auf jeden Fall der Einzelvertretungsbefugnis von Gesellschaftern bürgerlichen Rechts übertragbar. Rechtfertigte der Grundgedanke des Berufungsgerichts die Annahme , dass der Widerspruch eines einzelvertretungsbefugten Gesellschafters zur Unwirksamkeit der Willenserklärungen eines anderen Mitgesellschafters gegenüber Dritten führt, würden deshalb Vereinbarungen über die Einzelvertretung insgesamt obsolet. Die Gesellschaften bürgerlichen Rechts könnten nach außen handlungsunfähig werden, was gerade durch die Vereinbarung der Einzelvertretungsbefugnis vermieden werden soll (vgl. auch BGHZ 16, 394, 399). Dessen ungeachtet wäre der gedankliche Ansatz des Berufungsgerichts überdies argumentativ ebenso gut für die Wirksamkeit der Kündigungserklärungen nutzbar zu machen. Einer sofortigen Neueinstellung des Klägers durch Hermann M. hätte die Beklagte zu 3 mit einer sogleich ausgesprochenen neuen Kündigung entgegentreten können.

50

2. Da die Wirksamkeit der Kündigungen der Beklagten zu 3 für die Beklagte zu 2 nicht bereits an dem Widerspruch des Mitgesellschafters Hermann M. scheitert, kommt es darauf an, ob die Kündigungserklärungen vom 23. April 2001 und 27. Dezember 2002 jeweils fristgerecht und aus wichtigem Grund im Sinne des § 626 BGB erfolgten. Hierzu sind noch weitere Feststellungen erforderlich.

51

Für die weitere Sachbehandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, im Rahmen einer Verdachtskündigung auch alle entlastenden Umstände zu berücksichtigen sind, die im Zeitpunkt der Kündigung vorlagen, unabhängig davon, ob sie dem Dienstberechtigten im Kündigungszeitpunkt bekannt waren oder bekannt sein konnten (BAGE 16, 72, 81 f; 78, 18, 28 f; BAG NZA 2004, 919, 921).

D. Anschlussrevision der Beklagten zu 3

52

Die Anschlussrevision der Beklagten zu 3, die sich mit ihrem Rechtsmittel gegen den auf die Klage ergangenen Feststellungsausspruch und gegen die teilweise Abweisung ihrer Widerklage wendet, hat zum Teil Erfolg.

53

1. Die Feststellungsklage ist gegenüber der Beklagten zu 3 mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Sie ist daher durch Prozessurteil abzuweisen. Insoweit wird auf die Ausführungen zu II A 2 verwiesen.

54

2. Schließlich hat die Anschlussrevision der Beklagten zu 3 auch Erfolg, soweit das Berufungsgericht die Widerklage als zulässig aber unbegründet abgewiesen hat (siehe oben unter II A 3). Weil die Prozessführungsbefugnis der Beklagten zu 3 von noch zu treffenden Feststellungen abhängt, durfte (noch) kein Sachurteil zu ihren Lasten ergehen (BGH, Urteil vom 10. November 1999 - VIII ZR 78/98 - NJW 2000, 738 f).

55

Soweit die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen wird, hat das Berufungsgericht auch Gelegenheit, sich gegebenenfalls mit den Rügen der Revision und Anschlussrevision auseinanderzusetzen, auf die einzugehen im vorliegenden Verfahrensstadium kein Anlass besteht.

Schlick Dörr Herrmann
Harsdorf-Gebhardt Hucke
Vorinstanzen:
LG Ulm, Entscheidung vom 10.08.2004 - 2 O 523/03 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 08.02.2006 - 14 U 63/04 -

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Nutzungen eines Grundstück s im früheren Ostteil von B. .
Das mit einem Wohnhaus bebaute Grundstück wurde 1934 fü r A. K. ersteigert. A. K. war jüdischer Herkunft. Er veräußerte das Grundstück im Oktober 1936 an P. H. . 1985 wurde es in Volkseigentum überführt. Nach der Wiedervereinigung Deutschlands erhielt es die Beklagte zugeordnet. Sie nutzte das Haus durch Vermietung bzw. Verpachtung. Die Klägerin meldete als Berechtigte nach A. K. Rückübertragungsansprüche an. Entsprechend verfuhren die Erben nach P. H. . Mit Bescheid vom 6. Oktober 1998 verfügte das Amt zur Regelung offener Vermögensfragen die Rückübertragung des Grundstücks an die Klägerin.

Auf Antrag der Beklagten erließ die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung von B. am 17. Januar 2000 einen Bescheid, durch den das Grundstück gemäß § 21b InVorG zu jeweils hälftigem Miteigentum auf die Klägerin und die Erben nach P. H. übertragen wurde. Der Bescheid wurde am 4. Februar 2000 vollziehbar. Die Beklagte übergab das Grundstück am 8. März 2000. Am 20. Juli 2001 wurde der Bescheid vom 6. Oktober 1998 bestandskräftig.
Mit Schreiben vom 5. Dezember 2001 verlangte die Kläge rin Abrechnung der Erträge und Aufwendungen der Beklagten gemäß § 7 Abs. 7 VermG. Mit der Klage hat sie im Wege der Stufenklage Auskunft über die von der Beklagten zwischen dem 1. Juli 1994 und dem 8. März 2000 aufgrund der Vermietung bzw. Verpachtung des Hauses gezogenen und ausstehenden Entgelte und deren Auskehrung bzw. die Abtretung offener Entgeltforderungen beantragt. Das Landgericht hat dem Auskunftsbegehren stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit ihrer von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung des Auskunftsanspruchs.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, die Beklagte sei der Kläger in in entsprechender Anwendung von § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG zahlungs- bzw. abtretungs-
pflichtig. Da die Klägerin die zur genauen Darlegung ihrer Ansprüche notwendige Kenntnis nicht habe und die Beklagte hierüber ohne weiteres Auskunft erteilen könne, sei sie zu der verlangten Auskunft verpflichtet. Zwar sei das (Mit)Eigentum an dem Grundstück der Klägerin nicht durch einen Rückübertragungsbescheid nach § 3 VermG, sondern durch einen Bescheid nach § 21b InVorG übertragen worden. Eine Übertragung nach dieser Bestimmung sei jedoch zumindest dann, wenn der Übertragungsempfänger restitutionsberechtigt sei, einer Rückübertragung nach § 3 VermG gleichzusetzen. Der Anspruch auf Herausgabe der Entgelte sei von der Klägerin rechtzeitig im Sinne von § 7 Abs. 8 Satz 2 VermG geltend gemacht worden. Für den Fristbeginn komme es nicht auf die Bestandskraft des Bescheids nach dem Investitionsvorranggesetz, sondern auf die Bestandskraft des Bescheids vom 6. Oktober 1998 an.
Das hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.

II.

Die Klägerin hat dem Grunde nach einen Anspruch auf H erausgabe der von der Beklagten zwischen dem 1. Juli 1994 und dem 8. März 2000 durch die Vermietung bzw. Verpachtung des Hauses begründeten Entgelte. Da die Entgelte der Klägerin im Gegensatz zu der Beklagten nicht bekannt sind, kann sie von der Beklagten gem. § 242 BGB Auskunft verlangen.
Der Herausgabeanspruch der Klägerin folgt aus der entsp rechenden Anwendung von § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG. Der Anspruch ist gem. § 7 Abs. 7 Satz 3 VermG mit der Bestandskraft des Rückübertragungsbescheids vom 6. Oktober 1998 entstanden. Daß der Klägerin an dem Grundstück schon zuvor
Miteigentum übertragen worden ist, läßt die Verpflichtung der Beklagten nicht entfallen. Durch das Schreiben der Klägerin vom 5. Dezember 2001 ist die in § 7 Abs. 8 VermG bestimmte Frist gewahrt.
1. Nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG kann der Berechtigte, a uf den ein Grundstück restituiert worden ist, von dem Verfügungsberechtigten die Erstattung der seit dem 1. Juli 1994 von dem Verfügungsberechtigten aus der Vermietung oder Verpachtung des Grundstücks erhaltenen Entgelte verlangen. Eine entsprechende Regelung enthält § 21b InVorG nicht. Insoweit besteht eine planwidrige Lücke, weil die vereinfachte Rückübertragung den Berechtigten hinsichtlich der Entgelte nicht anders stellen wollte als die Rückübertragung nach dem Vermögensgesetz. Die Lücke ist durch entsprechende Anwendung von § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG zu schließen, soweit die Restitution nach § 21b InVorG durch Übertragung des Eigentums auf den Berechtigten erfolgt.

a) Ziel des Vermögensgesetzes ist es, rechtsstaatswidrig entzo genes Vermögen dem Berechtigten zurückzugewähren. Die Rückgewähr geschieht gem. § 3 Abs. 1 VermG durch Rückübertragung. Das Ziel des Vermögensgesetzes entspricht in vollem Umfang dem Ziel von § 21b InVorG, soweit die Rückübertragung nach dieser Vorschrift auf einen Berechtigten erfolgt. Ein Unterschied besteht allein in dem von der Behörde einzuhaltenden Verfahren. Im Gegensatz zur Rückübertragung nach § 3 Abs. 1 VermG setzt die Rückübertragung nach § 21b Abs. 1 die Prüfung der Berechtigung des angemeldeten Anspruchs nicht voraus. Insoweit ist das Verfahren nach § 21b InVorG vereinfacht , wie die amtliche Überschrift der Vorschrift zum Ausdruck bringt. Eine Investitionsabsicht des Anmelders ist nicht Voraussetzung des vereinfachten Verfahrens. Die Rückübertragung erfolgt nach § 21b Abs. 1 InVorG vielmehr
"durch einen Investitionsvorrangbescheid, der eine Verpflichtung zu Investitionen nicht enthält".

b) Die Restitution nach dem Vermögensgesetz wirkt nicht zu rück. Die bis zur Übertragung des Eigentums aus der Nutzung des restituierten Grundstücks gezogenen Entgelte stehen daher gem. § 7 Abs. 7 Satz 1 VermG grundsätzlich dem Verfügungsberechtigen zu. Dieser Grundsatz ist durch das Entschädigungs - und Ausgleichsleistungsgesetz vom 27. September 1994 durchbrochen worden. Nach der durch dieses Gesetz vorgenommenen Ergänzung des Vermögensgesetzes um § 7 Abs. 7 Satz 2 ff stehen die Entgelte ab dem 1. Juli 1994 nunmehr dem Berechtigten zu. Hierdurch sollte einem Mißstand abgeholfen werden, der sich ausgebreitet hatte. Das Restitutionsverfahren war nämlich durch den Verfügungsberechtigten vielfach verzögert worden, um länger in den Genuß der Einnahmen aus der Vermietung des zurückzuübertragenden Grundstücks zu kommen. Die oft erheblichen Mieteinnahmen wurden nicht für notwendige Erhaltungsmaßnahmen an den Gebäuden, sondern für andere, eigene Zwecke verwendet. Dem hat § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG abgeholfen (Senat, BGHZ 141, 231, 235).

c) Dem Mißstand wird durch die eingeschränkte Prüfung im Verfahren nach § 21b InVorG nicht begegnet. Auch das Verfahren der "vereinfachten Rückübertragung" kann sich im Einzelfall über einen längeren Zeitraum hinziehen (BT-Drucks. 14/7228, S. 20). Die Gefahr mißbräuchlicher Gestaltungsmöglichkeiten , die eröffnet wären, wenn das Verfahren nach § 21b InVorG Ansprüche nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG ausschlösse, wäre für den Berechtigten sogar noch vergrößert. Für den Verfügungsberechtigten würde erheblicher Anreiz geschaffen, das Restitutionsverfahren nach dem Vermögensgesetz zu verzö-
gern und zu einem späteren Zeitpunkt zusätzlich ein Verfahren nach § 21b InVorG einzuleiten, um sich so von der Verpflichtung zur Auskehr der Mieteinnahmen zu befreien (vgl. die schriftliche Äußerung des Sa chverständigen Krüger in der öffentlichen Anhörung des Rechtsausschusses zum Entwurf des Zweiten Vermögensrechtsergänzungsgesetzes in der Sitzung vom 17. April 2002, Protokoll 14/123 S. 84 f). Dem kann der Berechtigte nicht mit Erfolg dadurch entgegenwirken, daß er sich weigert, das Grundstück zu übernehmen, wie es § 21b Abs. 3 Satz 4 InVorG ermöglicht. Macht der Berechtigte von dieser Möglichkeit Gebrauch, läuft er Gefahr, daß das Grundstück einem anderen Anmelder übertragen wird und ihm endgültig verloren geht. Das ist kein Ausweg. Die Lücke der Regelung des Investitionsvorranggesetzes ist vielmehr durch die entsprechende Anwendung von § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG auf die Rückübertragung nach § 21b Abs. 1 InVorG zu schließen.

d) Das Ergebnis wird durch den Regierungsentwurf des Zw eiten Vermögensrechtsergänzungsgesetzes vom 17. August 2001 entgegen der Annahme der Revision bestätigt. Der Entwurf sah nämlich die entsprechende Anwendung des Vermögensgesetzes auf die Rückübertragung nach § 21b Abs. 1 InVorG vor. § 7 Abs. 7 Satz 3 VermG sollte nach dem Vorschlag der Bundesregierung den Wortlaut erhalten: "Der Herausgabenanspruch nach Satz 2 entsteht mit Bestandskraft des Bescheids über die Rückübertragung des Eigentums oder, wenn der Berechtigte das Eigentum an dem Vermögenswert aufgrund eines Bescheids nach §§ 21 oder 21b des Investitionsvorranggesetzes erworben hat, mit der Bestandskraft des Bescheids über die Feststellung der Berechtigung." Damit sollte "klargestellt" (BR-Drucks. 641/01, S. 12 der Gesetzesvorlage) werden , daß der Herausgabeanspruch aus § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG auch dann
besteht, wenn der Berechtigte das Eigentum an dem Vermögenswert aufgrund eines Bescheides nach § 21b InVorG erworben hat, und zwar mit Bestandskraft des Bescheids über die Feststellung der Berechtigung (BR-Drucks. 641/01, S. 2 der Gesetzesvorlage). Die Begründung des Gesetzentwurfs führt hierzu aus, die Rückübertragung durch einen Investitionsvorrangbescheid mit anschließender Berechtigungsfeststellung könne nicht anders behandelt werden als die Restitution nach dem Vermögensgesetz (BR-Drucks. 641/01, S. 12 der Gesetzesvorlage).
Dem ist der Bundesrat in seiner Stellungnahme vom 27. September 2001 zwar entgegen getreten (BR-Drucks. 641/01, S. 6). Der ablehnenden Auffassung des Bundesrats kann aber nicht entnommen werden, daß bei einem Eigentumsübergang nach § 21b InVorG kein Anspruch auf Nutzungsherausgabe besteht. Die Beklagte verkennt, daß die Stellungnahme des Bundesrats zu dem Entwurf des Zweiten Vermögensrechtsergänzungsgesetzes keine Rückschlüsse auf das Entschädigungs- und Ausgleichsleistungsgesetz und das Wohnraummodernisierungssicherungsgesetz erlaubt, und übersieht, daß die Bundesregierung ungeachtet der Ablehnung des Bundesrats ihren Gesetzentwurf weiter verfolgt und diesen ergänzt um eine Gegenäußerung am 24. Oktober 2001 in den Bundestag eingebracht hat (BT-Drucks. 14/7228). Der Bundestag hat die Einwände des Bundesrats nicht geteilt. Das Gesetz wurde entsprechend dem Vorschlag der Bundesregierung vom Bundestag am 26. April 2002 beschlossen. Letztlich verblieb es jedoch bei den divergierenden Meinungsäußerungen beider Gesetzgebungsorgane, da der Bundesrat am 31. Mai 2002 den Vermittlungsausschuß anrief (BR-Drucks. 362/02) und der Gesetzentwurf mit Ablauf der 14. Legislaturperiode des Bundestags der Diskontinuität anheim fiel.


e) § 7 Abs. 7 Satz 3 VermG kann ebenfalls nichts Gegente iliges entnommen werden. Die Anknüpfung der Anspruchsentstehung an die Rückübertragung in § 7 Abs. 7 Satz 3 VermG ergibt sich daraus, daß die Eigentumsübertragung und die Feststellung der Berechtigung durch einen Bescheid nach § 3 Abs. 1 VermG gleichzeitig erfolgen. Das führt nicht dazu, daß bei einem Auseinanderfallen von Rückübertragung und Feststellung der Berechtigung des Anmelders die Verpflichtung zur Nutzungserstattung zu entfallen hätte.
Die Gleichzeitigkeit von Rückübertragung und Feststellung der Berechtigung sind für die Frage der Entstehung des Anspruchs auf Nutzungserstattung vielmehr ohne Bedeutung. Entscheidend ist allein, daß beide Voraussetzungen eingetreten sind. So verhält es sich hier. Die Rückübertragung durch den Bescheid vom 17. Januar 2000 führte nicht zur Feststellung der Berechtigung der Klägerin. Dies geschah erst durch den Eintritt der Bestandskraft des Bescheids vom 6. Oktober 1998 am 20. Juli 2001.
2. Auch die in § 7 Abs. 8 Satz 2 VermG genannte weite re Voraussetzung , wonach der Herausgabeanspruch binnen eines Jahres seit dem Eintritt der Bestandskraft des Rückübertragungsbescheids schriftlich geltend gemacht werden muß, ist erfüllt. Der Herausgabeanspruch in entsprechender Anwendung von § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG entsteht wie der Anspruch in unmittelbarer Anwendung der Vorschrift gem. § 7 Abs. 2 Satz 3 VermG mit dem Eintritt der Bestandskraft des Restitutionsbescheids. Das war hier am 20. Juli 2001. Durch das Schreiben der Klägerin vom 5. Dezember 2001 ist er rechtzeitig geltend gemacht worden.
3. Die Einrede der Verjährung, die die Beklagte in den Tatsacheninstanzen noch erhoben hatte, ist, wie das Berufungsgericht mit zutreffender Begründung festgestellt hat, unbegründet und wird von der Revision auch nicht weiter verfolgt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Klein Lemke Stresemann

Gründe:

I.

1

Die Beklagte war Eigentümerin eines später nach dem Vermögensgesetz an die Klägerin zurückübertragenen Miethauses in B. P. , das sie 1991/1992 aufgrund eines Fördervertrags mit der späteren I. im Rahmen einer Maßnahme des städtebaulichen Denkmalschutzes sanierte und instand setzte. Dafür erhielt sie ein staatlich gefördertes Darlehen und, weil sie sich ferner verpflichtete, die Mieten nicht über 5,80 DM/qm anzuheben, einen zusätzlichen Aufwendungszuschuss. Nachdem ihr das Anwesen aufgrund des Vermögensgesetzes zurückübertragen worden war, verlangte und bekam die Klägerin von der Beklagten am 2. April 2004 eine korrigierte Abrechnung über die Mieteinnahmen, die mit einem Überschuss abschloss, den die Klägerin erhielt. Die Parteien streiten darüber, ob die Aufwendungszuschüsse aus der öffentlichen Förderung seit dem 1. Juli 1994 als Mieteinnahmen zu behandeln sind und ob die Kosten für das Förderdarlehen abgesetzt werden dürfen. Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Kammergericht unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin die Klage abgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin, mit welcher sie ihre Klageforderung weiterverfolgt.

II.

2

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Zulassung der Revision weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

3

1. Das Berufungsgericht konnte allerdings aufgrund der getroffenen Feststellungen nicht zu der Annahme gelangen, die Kosten des Förderdarlehens könnten nach § 7 Abs. 7 Satz 4 Nr. 2 VermG als rentierliche Kosten mit den Mieteinnahmen verrechnet werden. § 3 Abs. 3 Satz 5 VermG erlaubt dem Verfügungsberechtigten Maßnahmen, wenn sie von einer Kommune oder anderen Stelle zwar nicht aufgrund eines förmlichen Baugebots ersetzt werden müssen , wohl aber freiwillig in Anlehnung an die Regelungen über das Baugebot ersetzt werden. Dabei braucht kein voller Ersatz geleistet zu werden, wenn der nicht erstattete Aufwand aus den durch die Verbesserung bedingten Erträgen finanziert werden kann (§ 177 Abs. 4 BauGB). Das hat die Klägerin bestritten. Gegenteilige Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

4

2. Darauf und auf die im Zusammenhang mit der Anwendung des § 177 Abs. 4 BauGB von der Beschwerde aufgeworfenen Fragen kommt es indessen nicht an.

5

a) Der Verfügungsberechtigte kann die nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG herauszugebenden Entgelte aus einem Mietverhältnis nicht nur mit dem nach § 7 Abs. 7 Satz 4 Nr. 2 VermG ansatzfähigen (gewöhnlichen) Erhaltungsaufwand verrechnen. Er darf gegen den Anspruch des Berechtigten auch mit einem Anspruch auf Ersatz von Aufwand analog § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG aufrechnen.

6

b) Die Kosten außergewöhnlicher Erhaltungsmaßnahmen hat der Berechtigte dem Verfügungsberechtigten analog § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG zu erstatten , soweit sie nicht durch Mieteinnahmen gedeckt sind (Senat, Urt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 889; Urt. v. 16. Dezember 2005, V ZR 195/04, NJW-RR 2006, 733, 735 f.). Zu den ersatzfähigen Kosten gehören auch die Kosten eines Darlehens zur Finanzierung solcher Maßnahmen (Senatsurt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, aaO, S. 890). Ersatzfähige Kosten können allerdings bei außergewöhnlichen Erhaltungsmaßnahmen nicht entstehen, die aufgrund eines förmlichen Baugebots nach § 177 BauGB oder ohne ein solches Baugebot unter den Bedingungen des § 3 Abs. 3 Satz 5 VermG durchgeführt werden. Denn bei solchen Maßnahmen müssen dem Eigentümer alle Kosten, die nicht aus den Erträgen erwirtschaftet werden können, aus öffentlichen Mitteln ersetzt werden. Ist das aber, wie von der Klägerin behauptet , nicht der Fall, bleibt also ein nicht erstatteter und auch nicht aus den Mieterträgen zu erwirtschaftender Aufwandsrest, ist dieser entsprechend § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG zu ersetzen.

7

c) Das Berufungsgericht hat auch fehlerfrei festgestellt, dass die Beklagte aufgrund des Fördervertrags außergewöhnliche Erhaltungsmaßnahmen durchgeführt hat. Deren Vorliegen konnte die Klägerin nicht, wie geschehen, pauschal bestreiten. Zwar darf sich der Berechtigte grundsätzlich auf ein einfaches Bestreiten beschränken und ist auch nicht verpflichtet, sich etwa bei den Mietern des Objekts nach dessen Zustand und den Maßnahmen zu erkundigen (Senatsurt. v. 14. Mai 2004, V ZR 164/03, VIZ 2004, 494). Das gilt aber, wie auch sonst, nur, wenn außer einem hohen Investitionsvolumen keine anderen Umstände vorliegen, die auf das Vorliegen einer außergewöhnlichen Erhaltungsmaßnahme schließen lassen. Solche Umstände hat das Berufungsgericht hier zutreffend darin gesehen, dass sich die Beklagte im Rahmen eines öffentlichen Förderprogramms in einem der Klägerin übergebenen Fördervertrag gegenüber einer öffentlichen Stelle zu umfangreichen Instandsetzungsmaßnahmen verpflichtet hat und die Durchführung und Abrechnung der Arbeit von einer öffentlichen Stelle überprüft worden sind.

8

d) Eine Verpflichtung des Verfügungsberechtigten, die Kosten für außergewöhnliche Aufwendungen aus eigenen Mitteln vorzufinanzieren, sieht § 3 Abs. 3 VermG nicht vor. Sie lässt sich auch aus dem Auftragsrecht nicht ableiten , weil die Finanzierung durch ein Darlehen wirtschaftlich der Finanzierung durch Vorschuss entspricht, den der Auftraggeber nach § 669 BGB schuldet.

III.

9

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Krüger Klein Schmidt-Räntsch
Stresemann Czub
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 16.06.2005 - 31 O 399/04 -
KG Berlin, Entscheidung vom 17.11.2005 - 1 U 53/05 -

Tatbestand:

1

Der Rechtsvorgänger des Klägers erwarb 1932 das Grundstück F. straße 29/31 in Halle/Saale und bebaute es mit einem Bürogebäude im Bauhausstil. 1936 verlor er es verfolgungsbedingt an die F. und R. GbR, die 1973 ihrerseits enteignet wurde. 1991 erhielt die aus der GbR hervorgegangene , inzwischen aufgelöste F. und R. oHG, deren Gesellschaf- ter bis zu deren Auflösung die Beklagten waren, das Grundstück in einer Unternehmensrestitution wieder zurück, nahm zwei Darlehen über zusammen 900.000 DM auf, sicherte sie durch eine entsprechend hohe Grundschuld ab und ließ das Haus instand setzen. Die Darlehen wurden aus den Mieterträgen bedient. Das Grundstück wurde dem Kläger durch das Amt zur Regelung offener Vermögensfragen übertragen und ihm von den Beklagten im Mai 1999 übergeben.

2

Der Kläger verlangt von den Beklagten vollständige Freistellung von der eingetragenen Grundschuld in dem auf Euro umgestellten Umfang von 460.162,69 €. Diese lehnen eine Freistellung ab und verlangen widerklagend von dem Kläger Zahlung von 154.160,26 € nebst Zinsen für Instandsetzungsmaßnahmen.

3

Das Landgericht hat die Beklagten zur Freistellung des Klägers von der Grundschuld in Höhe von 209.629,67 € verurteilt sowie die Klage gegen die frühere Beklagte zu 4 und die Widerklage der Beklagten gegen den Kläger abgewiesen. Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten hat das Oberlandesgericht unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel die Klage insgesamt und, auf Grund einer Hilfsaufrechnung des Klägers mit Ansprüchen auf Herausgabe von Mietzinsen, auch die Widerklage abgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem Senat zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht meint, der Kläger könne Freistellung von der Grundschuld nicht verlangen, weil er weder dargelegt noch bewiesen habe, dass der Kreditaufnahme entsprechende Baumaßnahmen nicht durchgeführt worden seien. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Verletzung der Erkundigungspflicht nach § 3 Abs. 5 VermG. Die Beklagten hätten diese Pflicht nicht verletzt, weil sie nach der Rückübertragung auf sie von dem Fehlen weiterer Anmeldungen hätten ausgehen dürfen. Den Beklagten stehe der widerklagend geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen teils aus ungerechtfertigter Bereicherung teils aus § 3 Abs. 3 VermG zu. Gegen ihn habe der Kläger aber mit einem Anspruch auf Auskehrung der Mieteinnahmen wirksam aufgerechnet.

II.

5

Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

6

1. Einen Anspruch des Klägers auf vollständige Freistellung von der auf dem ihm restituierten Grundstück lastenden Grundschuld hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht verneint.

7

a) Nach § 16 Abs. 10 Satz 3 iVm Abs. 5 Satz 4 VermG kann der Kläger vollständige Freistellung von der Grundschuld nur verlangen, wenn der Kreditaufnahme entsprechende Baumaßnahmen nicht durchgeführt worden sind. Das hat der Kläger jedoch nicht hinreichend substantiiert vorgetragen.

8

aa) Die Beklagten haben im Einzelnen und unter Vorlage von entsprechenden Unterlagen und Belegen erläutert, dass sich das Anwesen bei seiner Rückübertragung an die F. und R. oHG, deren Gesellschafter die Beklagten waren, in einem nicht vermietbaren Zustand befunden habe und von dieser umfassend instand gesetzt worden sei. Dass und in welchen Punkten diese Darstellung unzutreffend ist, hat der Kläger nicht vorgetragen. Er stützt den Anspruch auf (vollständige) Freistellung vielmehr im Kern darauf, dass sich die von den Beklagten behaupteten Instandsetzungsmaßnahmen nach dem gerichtlichen Sachverständigengutachten nicht im Wert des Anwesens niedergeschlagen hätten. Darauf kommt es nach § 16 Abs. 10 Satz 3, Abs. 5 Satz 4 VermG aber nicht an. Die Vorschrift spricht zwar von einer der Kreditaufnahme "entsprechenden" Baumaßnahme. Dieser Formulierung kann - rein sprachlich - eine Anspielung auf den Wert der Maßnahmen entnommen werden. Der Revision ist auch einzuräumen, dass der Entwurf der Vorschrift eine Pflicht zur Übernahme von Pfandrechten nur vorsah, "wenn und soweit" eine der Kreditaufnahme entsprechende Baumaßnahme an dem Grundstück durchgeführt wurde (BT-Drucks. 12/2480 S. 8). Dieser Vorschlag ist aber nicht Gesetz geworden. Er stieß nämlich auf den Widerstand des Bundesrats. Dieser hielt den Aufwand einer Prüfung, inwieweit sich Maßnahmen des Verfügungsberechtigten wertsteigernd oder wertmindernd auswirken, für unvertretbar und wollte den Berechtigten allein auf die Abschläge nach § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG verweisen; ihm sollte nur der Einwand bleiben, "es sei nichts an seinem Anwesen ausgeführt worden" (BT-Drucks. 12/2695 S. 12). Dieser Überlegung ist der Bundesgesetzgeber uneingeschränkt und unter im Wesentlichen wörtlicher Übernahme des Textvorschlags des Bundesrats gefolgt (Beschlussempfehlung der Ausschüsse in BT-Drucks. 12/2944 S. 53). Der Einwand nach § 16 Abs. 5 Satz 4 VermG besteht deshalb nur, wenn das Grundstück als Sicherungsobjekt für Kredite missbraucht worden ist, die dem Grundstück nicht oder nur zu einem vernach- lässigenswerten Teil zugute gekommen sind. Dass das nach allgemeiner Meinung auch dann gilt, wenn ein Teil des mit dem Grundpfandrecht gesicherten Darlehens nicht der Finanzierung von Baumaßnahmen oder, was diesen gleich gestellt ist (BVerwG, VIZ 2001, 208 f.; 2001, 261, 263), der Ablösung von Baufinanzierungspfandrechten , sondern anderen Zwecken diente (Fieberg /Reichenbach/Messerschmidt/Neuhaus/Impelmann, VermG, § 16 Rdn. 60; Kimme/Petter, Offene Vermögensfragen, § 16 VermG Rdn. 24; RVI/Kiethe, § 16 VermG Rdn. 88), hilft dem Kläger nicht. Hier geht es allein darum, ob mit dem Darlehen finanzierte Baumaßnahmen im Wert des Grundstücks einen Niederschlag gefunden haben. Dieser Gesichtspunkt kann nach dem Wortlaut und dem Zweck der Vorschrift, wie sie sich im Gesetzgebungsverfahren entwickelt haben, nicht im Rahmen von § 16 Abs. 5 Satz 4 VermG, sondern allein in Gestalt der Abschreibungssätze nach § 16 Abs. 5 Satz 1 iVm 18 Abs. 2 VermG Berücksichtigung finden.

9

bb) Etwas anderes könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn der von dem Landgericht zur Ermittlung seines Werts festgestellte Zustand des Grundstücks die Vornahme der behaupteten Instandsetzungsmaßnahmen ausgeschlossen erscheinen ließe. So liegt es hier indessen nicht. Der gerichtliche Sachverständige hat festgestellt, dass sich das Grundstück jetzt in einem vermietbaren Zustand befindet. Das setzt Instandsetzungsmaßnahmen voraus, lässt jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheinen, dass die behaupteten Instandsetzungsmaßnahmen vorgenommen worden sind. Unter diesen Umständen kann der Kläger Vollfreistellung nach § 16 Abs. 10 iVm Abs. 5 VermG nur verlangen, wenn er den Behauptungen der Beklagten im Einzelnen und unter Auseinandersetzung mit den vorgelegten Belegen entgegentritt. Das ist nicht geschehen.

10

b) Ein auf Naturalrestitution gerichteter Anspruch auf Schadensersatz aus § 678 BGB oder aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 3 Abs. 5 VermG wegen Verletzung der Vergewisserungspflicht steht dem Kläger ebenfalls nicht zu.

11

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Berechtigte von dem Verfügungsberechtigten zwar Ersatz des ihm aus der Nichtbeachtung von § 3 VermG entstandenen Schadens verlangen, und zwar entweder wegen Verletzung seiner Pflichten aus dem mit § 3 VermG begründeten gesetzlichen Schuldverhältnis oder nach § 823 Abs. 2 BGB iVm § 3 Abs. 3 Satz 1 VermG als Schutzgesetz zugunsten des Berechtigten (Senat, BGHZ 128, 210, 215; BGH, Urt. v. 4. März 1999, III ZR 29/98, VIZ 1999, 346, 347; Urt. v. 17. Juni 2004, III ZR 335/03, VIZ 2004, 452, 454). Anknüpfungspunkt einer solchen Haftung ist aber entgegen der Annahme der Revision nicht ein Verstoß gegen die Vergewisserungspflicht des § 3 Abs. 5 VermG, sondern ein Verstoß gegen das Unterlassungsgebot des § 3 Abs. 3 VermG (BGH, Urt. v. 17. Juni 2004, III ZR 335/03, VIZ 2004, 452, 454). Die Vergewisserungspflicht nach § 3 Abs. 5 VermG ist keine eigenständige gesetzliche Verpflichtung des gegenwärtig Verfügungsberechtigten. Sie bestimmt lediglich den Sorgfaltsmaßstab, den der Verfügungsberechtigte entweder nach § 276 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. (entspricht § 276 Abs. 2 BGB) oder nach § 823 Abs. 2 BGB anzulegen hat, wenn er über das Grundstück verfügen will, ohne gegen seine gesetzliche Verpflichtung zu verstoßen, solche Verfügungen bei Vorhandensein vermögensrechtlicher Anmeldungen zu unterlassen. Greift das Unterlassungsgebot nach § 3 Abs. 3 VermG aber trotz Vorliegens vermögensrechtlicher Anmeldungen ausnahmsweise nicht ein, braucht sich der Verfügungsberechtigte auch nicht nach dem Vorhandensein solcher Anmeldungen zu erkundigen.

12

bb) Ein Verstoß gegen das Unterlassungsgebot liegt nicht vor. Zu den Verfügungen über den Restitutionsgegenstand, die der Verfügungsberechtigte nach § 3 Abs. 3 Satz 1 VermG zu unterlassen hat, gehört grundsätzlich allerdings die Bestellung von Grundpfandrechten. Dieses Gebot gilt aber nicht uneingeschränkt. Nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Buchstabe b VermG ist der Verfügungsberechtigte zur Vornahme von Rechtsgeschäften zur Erhaltung und Bewirtschaftung des Grundstücks befugt. Das schließt außergewöhnliche Erhaltungsmaßnahmen mit ein (Senatsurt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 889). Nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Buchstabe b VermG ist der Verfügungsberechtigte nicht nur zur Vornahme der dazu nötigen tatsächlichen Maßnahmen berechtigt (Senat, BGHZ 126, 1, 7). Ihm sind auch alle dazu erforderlichen Rechtsgeschäfte erlaubt (BGHZ 136, 57, 61). Zu diesen Rechtsgeschäften gehört, wie der Senat im Zusammenhang mit der Erstattungsfähigkeit der Kosten hierfür bereits entschieden hat, die Aufnahme von Darlehen zur Finanzierung solcher Maßnahmen (Urt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 890). Nichts anderes gilt für die Bestellung von Grundpfandrechten zur Sicherung solcher Darlehen. Sie könnten nämlich ohne die Bestellung eines Grundpfandrechts nicht aufgenommen werden. Dieser Fall liegt hier vor. Das Anwesen war nach dem Vortrag der Beklagten völlig heruntergekommen und bedurfte einer grundlegenden Sanierung. Zu diesem Zweck ist der zudem als Aufbaudarlehen öffentlich geförderte Kredit aufgenommen und nach dem Vortrag der Beklagten auch verwendet worden. Diesen im Einzelnen konkretisierten Vortrag hat der Kläger nicht substantiiert bestritten. Dazu wäre es erforderlich gewesen, sich mit den behaupteten Maßnahmen auseinanderzusetzen. Im Wesentlichen nur darauf zu verweisen, die Maßnahmen schlügen sich nicht im Wert des Grundstücks nieder, genügt demgegenüber nicht.

13

cc) Es kommt deshalb nicht darauf an, auf welcher Grundlage der Rechtsvorgängerin der Beklagten das Grundstück übertragen worden ist und ob die Beklagten angesichts der dabei obwaltenden Umstände von der Möglichkeit einer Anmeldung des Klägers ausgehen mussten. Der für eine Haftung der Beklagten ausschlaggebende Verstoß gegen das Unterlassungsgebot scheidet in jedem Fall aus.

14

c) Schließlich steht dem Kläger auch kein Anspruch auf Schadensersatz nach § 3 Abs. 3 Satz 6 VermG iVm § 678 BGB wegen Verletzung der Interessen des Klägers bei der Durchführung der Instandsetzung zu. Nach § 3 Abs. 3 Satz 6 VermG mussten die Beklagten als Verfügungsberechtigte zwar auch eine an sich erlaubte außergewöhnliche Instandsetzung so ausführen, wie das Interesse des Klägers mit Rücksicht auf seinen wirklichen oder mutmaßlichen Willen es erforderte. Eine Verletzung dieser Pflicht folgt aber nicht schon daraus , dass sich die mit einem Darlehen finanzierten Maßnahmen zur Instandsetzung im Wert des Grundstücks nur teilweise oder gar nicht niederschlagen. Sie setzt vielmehr Vortrag dazu voraus, dass und aus welchen Gründen die Beklagten bei der Auswahl und Durchführung der Maßnahmen oder bei der Aufnahme des Kredits den mutmaßlichen Willen des Klägers missachtet haben. Daran fehlt es.

15

2. Das Berufungsgericht hat aber nicht erkannt, dass dem Kläger ein Anspruch auf teilweise Freistellung von der Grundschuld auf dem restituierten Grundstück zusteht.

16

a) Dieser Anspruch folgt aus § 16 Abs. 10 Satz 3, Abs. 5 Sätze 1 und 2 VermG. Danach kann der Berechtigte, der bei der Restitution seines Grundstücks ein Grundpfandrecht ungekürzt zu übernehmen hat, von demjenigen, der es bestellt hat, Freistellung in dem Umfang verlangen, in dem es nach § 16 Abs. 5 bis 9 VermG nicht zu übernehmen wäre. Eine solche Pflicht besteht nach § 16 Abs. 10 Satz 2 VermG bei Grundpfandrechten, die, wie hier, nach dem 30. Juni 1990 bestellt wurden. Sie werden bei der Restitution des Grundstücks nicht aufgehoben oder gekürzt, sondern vollständig erhalten, um das Vertrauen der Kreditinstitute in den Bestand dieser Rechte zu schützen (BTDrucks. 12/2480 S. 49). Das hat nach § 16 Abs. 2 Sätze 1 und 2, Abs. 10 Satz 1 VermG zur Folge, dass der Berechtigte mit dem Wirksamwerden des Restitutionsbescheids auch in den Darlehensvertrag eintritt, der durch ein solches Grundpfandrecht gesichert wird. Damit würde der Berechtigte aber schlechter gestellt als bei einem Darlehensvertrag, der durch ein vor dem 30. Juni 1990 bestelltes Grundpfandrecht gesichert wird. Ein solches Grundpfandrecht wird mit der Restitution in dem in § 16 Abs. 5 bis 9 VermG bestimmten Umfang gekürzt; insoweit erlischt nach § 16 Abs. 2 Satz 2 VermG auch die Darlehensverpflichtung. Diese gegenüber dem Berechtigten nicht zu rechtfertigende Schlechterstellung soll § 16 Abs. 10 Satz 3 VermG ausgleichen, indem die Norm dem Berechtigten gegen denjenigen, der das Pfandrecht bestellt hat, einen Freistellungsanspruch einräumt. Freizustellen ist der Berechtigte dabei nicht nur von dem Grundpfandrecht, sondern auch von dem durch dieses gesicherten Darlehen (Senatsurt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 891). Das ist entgegen der Annahme der Revisionserwiderung unbestritten (Fieberg/Reichenbach/Messerschmidt/Neuhaus, aaO § 16 VermG Rdn. 121123 ; Rädler/Raupach/Bezzenberger/Kinne, Vermögen in der ehemaligen DDR, § 16 VermG Rdn. 102; RVI/Kiethe, aaO, § 16 Rdn. 113, 115, 117) und auch interessengerecht. Der Berechtigte tritt in den Darlehensvertrag und die bestellten Grundpfandrechte ein, soweit keine Tilgungen erfolgt sind und soweit kein Wertverlust eingetreten ist, der sich nach den pauschalierten Abschreibungssätzen des § 16 Abs. 5 Satz 2 iVm § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG berechnet.

17

b) Schuldner des Freistellungsanspruchs ist derjenige, der das Grundpfandrecht bestellt hat. Das ist gewöhnlich der gegenwärtig Verfügungsberechtigte , weil die Übertragung des Eigentums an einem Grundstück vor dem rechtskräftigen Abschluss der wegen des Grundstücks anhängigen Restitutionsverfahren an der Versagung der Grundstücksverkehrsgenehmigung scheitert. Ob das hier mit Rücksicht darauf anders ist, dass das Grundpfandrecht von der damals aus den Beklagten bestehenden oHG bestellt worden ist und diese das Grundstück im Rahmen ihrer Liquidation auf die Beklagten übertragen hat, bedarf keiner Entscheidung. Selbst wenn sich der Anspruch gegen die oHG richtete, hafteten dennoch auch die Beklagten als ihre Gesellschafter, § 128 HGB.

18

c) Nach § 16 Abs. 5 Sätze 1 und 2 VermG braucht der Berechtigte ein Grundpfandrecht nur in dem in § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG bestimmten Umfang und auch nur soweit zu übernehmen, als das Darlehen nicht getilgt ist. Deshalb ist der Berechtigte von dem Grundpfandrecht und dem Darlehen im Umfang der Abschreibung nach § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG und der Tilgungen freizustellen. Diese Voraussetzungen liegen hier in einem noch näher aufzuklärenden Umfang vor.

19

aa) Die Höhe der Freistellung wegen Abschreibungen hängt nach § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG von der Zahl der Wohn- oder Gewerbeeinheiten in dem Gebäude auf dem Grundstück ab. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Nach dem von dem Landgericht zu dem Wert des Grundstücks eingeholten gerichtlichen Sachverständigengutachten hat das Gebäude vier selbständig vermietbare Gewerbeeinheiten. Sollte sich das bestätigen, ergäbe sich ein Teilfreistellungsbetrag von 2,5 % des Nennwerts der Grund- schuld für 7 Jahre. Das entspräche einer Teilfreistellung von 80.528,47 €. Anders wäre es nach § 18 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 VermG, wenn das Gebäude weniger als drei vermietbare Einheiten haben sollte. Dann wären es 2% des Nennwerts der Grundschuld für 7 Jahre, mithin 64.422,78 €.

20

bb) Nähere Feststellungen dazu, in welchem Umfang das gesicherte Darlehen getilgt ist, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Sie sind aber geboten. Die Grundschuld sichert nach dem unstreitigem Vortrag jetzt nicht mehr die beiden ursprünglichen, zu einem erheblichen Teil zurückgeführten Darlehen an die Rechtsvorgängerin der Beklagten über zusammen 900.000 DM, sondern ein im November 1997 bei der Liquidation der aus den Beklagten bestehenden oHG von diesen persönlich aufgenommenes Ablösungsdarlehen über 550.000 DM. Darin liegt eine Teilrückführung des Darlehens und damit eine Tilgung um 350.000 DM (= 178.952,16 €). Zu diesem Aspekt, der bislang übersehen wurde, besteht in der neuen Verhandlung Gelegenheit zur Stellungnahme. Sollten sich keine neue Erkenntnisse zum Umfang der Tilgung ergeben, wäre die Klage in Höhe weiterer 178.952,16 € begründet.

21

3. Die Widerklage hat das Berufungsgericht zu Unrecht in vollem Umfang wegen der von dem Kläger hilfsweise erklärten Aufrechnung mit einem Anspruch auf Auskehrung vereinnahmter Mieten gemäß § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG abgewiesen.

22

a) Das Berufungsgericht geht im Ergebnis zutreffend davon aus, dass der F. und R. oHG und nach ihrer Liquidation den Beklagten ein Aufwendungsersatzanspruch gegen den Kläger zusteht. Dieser folgt aber nicht aus § 812 BGB, weil zwischen den Parteien ein durch § 3 VermG ausgeformtes gesetzliches Schuldverhältnis besteht. Die Beklagten können vielmehr analog § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG Ersatz aller ihnen aus dem Darlehen für die Instandsetzung des Anwesens entstandenen Kosten (Zinsen und Tilgung) sowie darüber hinaus Ersatz für die Instandsetzung etwa aufgewendeter zusätzlicher eigener Mittel verlangen. Der Verfügungsberechtigte muss zwar die gewöhnlichen Instandsetzungen aus den laufenden Einnahmen bestreiten (Senat, BGHZ 128, 210, 213 f.). Das gilt aber nicht für außergewöhnliche Instandsetzungen, um die es hier geht. Den für solche Maßnahmen entstehenden Aufwand (Darlehenszinsen und -kosten sowie eigene Mittel) muss der Berechtigte dem Verfügungsberechtigten ersetzen (Senatsurt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJWRR 2005, 887, 889).

23

b) Der Verfügungsberechtigte kann von dem Berechtigten aber nicht uneingeschränkt Ersatz der Kosten für solche außergewöhnlichen Instandsetzungen verlangen. Sein Anspruch beschränkt sich vielmehr auf Ersatz für den Aufwand, der sich nicht durch Mieteinnahmen und eigene Nutzungsvorteile amortisiert hat (BGHZ 150, 237, 241 f.; Senatsurt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 889). Ob und in welchem Unfang es zu einer solchen Amortisation gekommen ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dazu besteht aber Veranlassung. Die Beklagten haben nämlich eingeräumt, dass sie und ihre Rechtsvorgängerin das Anwesen vermietet und die ursprünglichen Darlehen wie auch das Ablösungsdarlehen aus den Mieteinnahmen bedient haben. Deren Umfang wird das Berufungsgericht festzustellen haben. Von den sich dabei ergebenden Einnahmen in der Zeit von Mai 1991 bis Ende Juni 1994 wären abzuziehen die nicht durch den Mieter zu tragenden Nebenkosten und der noch zu ermittelnde Betrag einer Freistellung wegen Abschreibungen nach § 16 Abs. 10 Satz 3, Abs. 5 Satz 1 VermG iVm § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG (Senatsurt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 891), weil es insoweit zu einer Amortisation nicht kommen kann. Ersatzfähig ist nur der Betrag der Aufwendungen abzüglich der so zu berechenden Nettomieterträge.

III.

24

Danach kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht wird in der neuen Verhandlung folgendes zu klären haben:

25

1. Zur Klage ist zunächst zu prüfen, ob das Gebäude weniger als drei vermietbare Einheiten hat. Sollte sich das bestätigen, wäre die Klage im Umfang von 64.422,78 €, sonst im Umfang von 80.528,47 € begründet. Sodann ist festzustellen, ob die ursprünglichen Darlehen der oHG durch das Darlehen der Beklagten persönlich von November 1997 abgelöst worden sind. Sollte sich das bestätigen, wäre die Klage in Höhe weiterer 178.952,16 € begründet. Dieser Betrag würde sich bei weiteren Tilgungen entsprechend erhöhen.

26

2. Zur Widerklage ist zunächst festzustellen, welche Darlehenkosten den Beklagten entstanden sind und welche zusätzlichen eigenen Mittel sie etwa aufgewandt haben. Sodann ist festzustellen, welche Mieteinnahmen die Beklagten und ihre Rechtsvorgängerin von Mai 1991 bis Ende Juni 1994 erzielt haben. Davon wären die von dem Mieter nicht zu tragenden Nebenkosten und der festzustellende Abschreibungsbetrag nach § 16 Abs. 10, 5 iVm § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG abzuziehen. Nur wegen des sich hierbei ergebenden Überschusses könnte die Widerklage wegen der hilfsweise erklärten Aufrechnung abgewiesen werden.

27

3. Die rechtskräftige Abweisung der gegen die frühere Beklagte zu 4 gerichteten Klage steht nur der inhaltlichen Änderung der zu deren Gunsten ergangenen Kostenentscheidung, nicht aber deren förmlichen Aufhebung entgegen , damit eine neue einheitliche Kostenentscheidung unter Berücksichtigung des bisherigen Kostenausspruchs zugunsten der früheren Beklagten zu 4 getroffen werden kann.

Krüger Lemke Schmidt-Räntsch
Stresemann Czub
Vorinstanzen:
LG Halle, Entscheidung vom 27.11.2003 - 4 O 244/01 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 14.09.2004 - 11 U 115/03 -

Tatbestand:

1

Der Rechtsvorgänger des Klägers erwarb 1932 das Grundstück F. straße 29/31 in Halle/Saale und bebaute es mit einem Bürogebäude im Bauhausstil. 1936 verlor er es verfolgungsbedingt an die F. und R. GbR, die 1973 ihrerseits enteignet wurde. 1991 erhielt die aus der GbR hervorgegangene , inzwischen aufgelöste F. und R. oHG, deren Gesellschaf- ter bis zu deren Auflösung die Beklagten waren, das Grundstück in einer Unternehmensrestitution wieder zurück, nahm zwei Darlehen über zusammen 900.000 DM auf, sicherte sie durch eine entsprechend hohe Grundschuld ab und ließ das Haus instand setzen. Die Darlehen wurden aus den Mieterträgen bedient. Das Grundstück wurde dem Kläger durch das Amt zur Regelung offener Vermögensfragen übertragen und ihm von den Beklagten im Mai 1999 übergeben.

2

Der Kläger verlangt von den Beklagten vollständige Freistellung von der eingetragenen Grundschuld in dem auf Euro umgestellten Umfang von 460.162,69 €. Diese lehnen eine Freistellung ab und verlangen widerklagend von dem Kläger Zahlung von 154.160,26 € nebst Zinsen für Instandsetzungsmaßnahmen.

3

Das Landgericht hat die Beklagten zur Freistellung des Klägers von der Grundschuld in Höhe von 209.629,67 € verurteilt sowie die Klage gegen die frühere Beklagte zu 4 und die Widerklage der Beklagten gegen den Kläger abgewiesen. Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten hat das Oberlandesgericht unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel die Klage insgesamt und, auf Grund einer Hilfsaufrechnung des Klägers mit Ansprüchen auf Herausgabe von Mietzinsen, auch die Widerklage abgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem Senat zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht meint, der Kläger könne Freistellung von der Grundschuld nicht verlangen, weil er weder dargelegt noch bewiesen habe, dass der Kreditaufnahme entsprechende Baumaßnahmen nicht durchgeführt worden seien. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Verletzung der Erkundigungspflicht nach § 3 Abs. 5 VermG. Die Beklagten hätten diese Pflicht nicht verletzt, weil sie nach der Rückübertragung auf sie von dem Fehlen weiterer Anmeldungen hätten ausgehen dürfen. Den Beklagten stehe der widerklagend geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen teils aus ungerechtfertigter Bereicherung teils aus § 3 Abs. 3 VermG zu. Gegen ihn habe der Kläger aber mit einem Anspruch auf Auskehrung der Mieteinnahmen wirksam aufgerechnet.

II.

5

Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

6

1. Einen Anspruch des Klägers auf vollständige Freistellung von der auf dem ihm restituierten Grundstück lastenden Grundschuld hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht verneint.

7

a) Nach § 16 Abs. 10 Satz 3 iVm Abs. 5 Satz 4 VermG kann der Kläger vollständige Freistellung von der Grundschuld nur verlangen, wenn der Kreditaufnahme entsprechende Baumaßnahmen nicht durchgeführt worden sind. Das hat der Kläger jedoch nicht hinreichend substantiiert vorgetragen.

8

aa) Die Beklagten haben im Einzelnen und unter Vorlage von entsprechenden Unterlagen und Belegen erläutert, dass sich das Anwesen bei seiner Rückübertragung an die F. und R. oHG, deren Gesellschafter die Beklagten waren, in einem nicht vermietbaren Zustand befunden habe und von dieser umfassend instand gesetzt worden sei. Dass und in welchen Punkten diese Darstellung unzutreffend ist, hat der Kläger nicht vorgetragen. Er stützt den Anspruch auf (vollständige) Freistellung vielmehr im Kern darauf, dass sich die von den Beklagten behaupteten Instandsetzungsmaßnahmen nach dem gerichtlichen Sachverständigengutachten nicht im Wert des Anwesens niedergeschlagen hätten. Darauf kommt es nach § 16 Abs. 10 Satz 3, Abs. 5 Satz 4 VermG aber nicht an. Die Vorschrift spricht zwar von einer der Kreditaufnahme "entsprechenden" Baumaßnahme. Dieser Formulierung kann - rein sprachlich - eine Anspielung auf den Wert der Maßnahmen entnommen werden. Der Revision ist auch einzuräumen, dass der Entwurf der Vorschrift eine Pflicht zur Übernahme von Pfandrechten nur vorsah, "wenn und soweit" eine der Kreditaufnahme entsprechende Baumaßnahme an dem Grundstück durchgeführt wurde (BT-Drucks. 12/2480 S. 8). Dieser Vorschlag ist aber nicht Gesetz geworden. Er stieß nämlich auf den Widerstand des Bundesrats. Dieser hielt den Aufwand einer Prüfung, inwieweit sich Maßnahmen des Verfügungsberechtigten wertsteigernd oder wertmindernd auswirken, für unvertretbar und wollte den Berechtigten allein auf die Abschläge nach § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG verweisen; ihm sollte nur der Einwand bleiben, "es sei nichts an seinem Anwesen ausgeführt worden" (BT-Drucks. 12/2695 S. 12). Dieser Überlegung ist der Bundesgesetzgeber uneingeschränkt und unter im Wesentlichen wörtlicher Übernahme des Textvorschlags des Bundesrats gefolgt (Beschlussempfehlung der Ausschüsse in BT-Drucks. 12/2944 S. 53). Der Einwand nach § 16 Abs. 5 Satz 4 VermG besteht deshalb nur, wenn das Grundstück als Sicherungsobjekt für Kredite missbraucht worden ist, die dem Grundstück nicht oder nur zu einem vernach- lässigenswerten Teil zugute gekommen sind. Dass das nach allgemeiner Meinung auch dann gilt, wenn ein Teil des mit dem Grundpfandrecht gesicherten Darlehens nicht der Finanzierung von Baumaßnahmen oder, was diesen gleich gestellt ist (BVerwG, VIZ 2001, 208 f.; 2001, 261, 263), der Ablösung von Baufinanzierungspfandrechten , sondern anderen Zwecken diente (Fieberg /Reichenbach/Messerschmidt/Neuhaus/Impelmann, VermG, § 16 Rdn. 60; Kimme/Petter, Offene Vermögensfragen, § 16 VermG Rdn. 24; RVI/Kiethe, § 16 VermG Rdn. 88), hilft dem Kläger nicht. Hier geht es allein darum, ob mit dem Darlehen finanzierte Baumaßnahmen im Wert des Grundstücks einen Niederschlag gefunden haben. Dieser Gesichtspunkt kann nach dem Wortlaut und dem Zweck der Vorschrift, wie sie sich im Gesetzgebungsverfahren entwickelt haben, nicht im Rahmen von § 16 Abs. 5 Satz 4 VermG, sondern allein in Gestalt der Abschreibungssätze nach § 16 Abs. 5 Satz 1 iVm 18 Abs. 2 VermG Berücksichtigung finden.

9

bb) Etwas anderes könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn der von dem Landgericht zur Ermittlung seines Werts festgestellte Zustand des Grundstücks die Vornahme der behaupteten Instandsetzungsmaßnahmen ausgeschlossen erscheinen ließe. So liegt es hier indessen nicht. Der gerichtliche Sachverständige hat festgestellt, dass sich das Grundstück jetzt in einem vermietbaren Zustand befindet. Das setzt Instandsetzungsmaßnahmen voraus, lässt jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheinen, dass die behaupteten Instandsetzungsmaßnahmen vorgenommen worden sind. Unter diesen Umständen kann der Kläger Vollfreistellung nach § 16 Abs. 10 iVm Abs. 5 VermG nur verlangen, wenn er den Behauptungen der Beklagten im Einzelnen und unter Auseinandersetzung mit den vorgelegten Belegen entgegentritt. Das ist nicht geschehen.

10

b) Ein auf Naturalrestitution gerichteter Anspruch auf Schadensersatz aus § 678 BGB oder aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 3 Abs. 5 VermG wegen Verletzung der Vergewisserungspflicht steht dem Kläger ebenfalls nicht zu.

11

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Berechtigte von dem Verfügungsberechtigten zwar Ersatz des ihm aus der Nichtbeachtung von § 3 VermG entstandenen Schadens verlangen, und zwar entweder wegen Verletzung seiner Pflichten aus dem mit § 3 VermG begründeten gesetzlichen Schuldverhältnis oder nach § 823 Abs. 2 BGB iVm § 3 Abs. 3 Satz 1 VermG als Schutzgesetz zugunsten des Berechtigten (Senat, BGHZ 128, 210, 215; BGH, Urt. v. 4. März 1999, III ZR 29/98, VIZ 1999, 346, 347; Urt. v. 17. Juni 2004, III ZR 335/03, VIZ 2004, 452, 454). Anknüpfungspunkt einer solchen Haftung ist aber entgegen der Annahme der Revision nicht ein Verstoß gegen die Vergewisserungspflicht des § 3 Abs. 5 VermG, sondern ein Verstoß gegen das Unterlassungsgebot des § 3 Abs. 3 VermG (BGH, Urt. v. 17. Juni 2004, III ZR 335/03, VIZ 2004, 452, 454). Die Vergewisserungspflicht nach § 3 Abs. 5 VermG ist keine eigenständige gesetzliche Verpflichtung des gegenwärtig Verfügungsberechtigten. Sie bestimmt lediglich den Sorgfaltsmaßstab, den der Verfügungsberechtigte entweder nach § 276 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. (entspricht § 276 Abs. 2 BGB) oder nach § 823 Abs. 2 BGB anzulegen hat, wenn er über das Grundstück verfügen will, ohne gegen seine gesetzliche Verpflichtung zu verstoßen, solche Verfügungen bei Vorhandensein vermögensrechtlicher Anmeldungen zu unterlassen. Greift das Unterlassungsgebot nach § 3 Abs. 3 VermG aber trotz Vorliegens vermögensrechtlicher Anmeldungen ausnahmsweise nicht ein, braucht sich der Verfügungsberechtigte auch nicht nach dem Vorhandensein solcher Anmeldungen zu erkundigen.

12

bb) Ein Verstoß gegen das Unterlassungsgebot liegt nicht vor. Zu den Verfügungen über den Restitutionsgegenstand, die der Verfügungsberechtigte nach § 3 Abs. 3 Satz 1 VermG zu unterlassen hat, gehört grundsätzlich allerdings die Bestellung von Grundpfandrechten. Dieses Gebot gilt aber nicht uneingeschränkt. Nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Buchstabe b VermG ist der Verfügungsberechtigte zur Vornahme von Rechtsgeschäften zur Erhaltung und Bewirtschaftung des Grundstücks befugt. Das schließt außergewöhnliche Erhaltungsmaßnahmen mit ein (Senatsurt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 889). Nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Buchstabe b VermG ist der Verfügungsberechtigte nicht nur zur Vornahme der dazu nötigen tatsächlichen Maßnahmen berechtigt (Senat, BGHZ 126, 1, 7). Ihm sind auch alle dazu erforderlichen Rechtsgeschäfte erlaubt (BGHZ 136, 57, 61). Zu diesen Rechtsgeschäften gehört, wie der Senat im Zusammenhang mit der Erstattungsfähigkeit der Kosten hierfür bereits entschieden hat, die Aufnahme von Darlehen zur Finanzierung solcher Maßnahmen (Urt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 890). Nichts anderes gilt für die Bestellung von Grundpfandrechten zur Sicherung solcher Darlehen. Sie könnten nämlich ohne die Bestellung eines Grundpfandrechts nicht aufgenommen werden. Dieser Fall liegt hier vor. Das Anwesen war nach dem Vortrag der Beklagten völlig heruntergekommen und bedurfte einer grundlegenden Sanierung. Zu diesem Zweck ist der zudem als Aufbaudarlehen öffentlich geförderte Kredit aufgenommen und nach dem Vortrag der Beklagten auch verwendet worden. Diesen im Einzelnen konkretisierten Vortrag hat der Kläger nicht substantiiert bestritten. Dazu wäre es erforderlich gewesen, sich mit den behaupteten Maßnahmen auseinanderzusetzen. Im Wesentlichen nur darauf zu verweisen, die Maßnahmen schlügen sich nicht im Wert des Grundstücks nieder, genügt demgegenüber nicht.

13

cc) Es kommt deshalb nicht darauf an, auf welcher Grundlage der Rechtsvorgängerin der Beklagten das Grundstück übertragen worden ist und ob die Beklagten angesichts der dabei obwaltenden Umstände von der Möglichkeit einer Anmeldung des Klägers ausgehen mussten. Der für eine Haftung der Beklagten ausschlaggebende Verstoß gegen das Unterlassungsgebot scheidet in jedem Fall aus.

14

c) Schließlich steht dem Kläger auch kein Anspruch auf Schadensersatz nach § 3 Abs. 3 Satz 6 VermG iVm § 678 BGB wegen Verletzung der Interessen des Klägers bei der Durchführung der Instandsetzung zu. Nach § 3 Abs. 3 Satz 6 VermG mussten die Beklagten als Verfügungsberechtigte zwar auch eine an sich erlaubte außergewöhnliche Instandsetzung so ausführen, wie das Interesse des Klägers mit Rücksicht auf seinen wirklichen oder mutmaßlichen Willen es erforderte. Eine Verletzung dieser Pflicht folgt aber nicht schon daraus , dass sich die mit einem Darlehen finanzierten Maßnahmen zur Instandsetzung im Wert des Grundstücks nur teilweise oder gar nicht niederschlagen. Sie setzt vielmehr Vortrag dazu voraus, dass und aus welchen Gründen die Beklagten bei der Auswahl und Durchführung der Maßnahmen oder bei der Aufnahme des Kredits den mutmaßlichen Willen des Klägers missachtet haben. Daran fehlt es.

15

2. Das Berufungsgericht hat aber nicht erkannt, dass dem Kläger ein Anspruch auf teilweise Freistellung von der Grundschuld auf dem restituierten Grundstück zusteht.

16

a) Dieser Anspruch folgt aus § 16 Abs. 10 Satz 3, Abs. 5 Sätze 1 und 2 VermG. Danach kann der Berechtigte, der bei der Restitution seines Grundstücks ein Grundpfandrecht ungekürzt zu übernehmen hat, von demjenigen, der es bestellt hat, Freistellung in dem Umfang verlangen, in dem es nach § 16 Abs. 5 bis 9 VermG nicht zu übernehmen wäre. Eine solche Pflicht besteht nach § 16 Abs. 10 Satz 2 VermG bei Grundpfandrechten, die, wie hier, nach dem 30. Juni 1990 bestellt wurden. Sie werden bei der Restitution des Grundstücks nicht aufgehoben oder gekürzt, sondern vollständig erhalten, um das Vertrauen der Kreditinstitute in den Bestand dieser Rechte zu schützen (BTDrucks. 12/2480 S. 49). Das hat nach § 16 Abs. 2 Sätze 1 und 2, Abs. 10 Satz 1 VermG zur Folge, dass der Berechtigte mit dem Wirksamwerden des Restitutionsbescheids auch in den Darlehensvertrag eintritt, der durch ein solches Grundpfandrecht gesichert wird. Damit würde der Berechtigte aber schlechter gestellt als bei einem Darlehensvertrag, der durch ein vor dem 30. Juni 1990 bestelltes Grundpfandrecht gesichert wird. Ein solches Grundpfandrecht wird mit der Restitution in dem in § 16 Abs. 5 bis 9 VermG bestimmten Umfang gekürzt; insoweit erlischt nach § 16 Abs. 2 Satz 2 VermG auch die Darlehensverpflichtung. Diese gegenüber dem Berechtigten nicht zu rechtfertigende Schlechterstellung soll § 16 Abs. 10 Satz 3 VermG ausgleichen, indem die Norm dem Berechtigten gegen denjenigen, der das Pfandrecht bestellt hat, einen Freistellungsanspruch einräumt. Freizustellen ist der Berechtigte dabei nicht nur von dem Grundpfandrecht, sondern auch von dem durch dieses gesicherten Darlehen (Senatsurt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 891). Das ist entgegen der Annahme der Revisionserwiderung unbestritten (Fieberg/Reichenbach/Messerschmidt/Neuhaus, aaO § 16 VermG Rdn. 121123 ; Rädler/Raupach/Bezzenberger/Kinne, Vermögen in der ehemaligen DDR, § 16 VermG Rdn. 102; RVI/Kiethe, aaO, § 16 Rdn. 113, 115, 117) und auch interessengerecht. Der Berechtigte tritt in den Darlehensvertrag und die bestellten Grundpfandrechte ein, soweit keine Tilgungen erfolgt sind und soweit kein Wertverlust eingetreten ist, der sich nach den pauschalierten Abschreibungssätzen des § 16 Abs. 5 Satz 2 iVm § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG berechnet.

17

b) Schuldner des Freistellungsanspruchs ist derjenige, der das Grundpfandrecht bestellt hat. Das ist gewöhnlich der gegenwärtig Verfügungsberechtigte , weil die Übertragung des Eigentums an einem Grundstück vor dem rechtskräftigen Abschluss der wegen des Grundstücks anhängigen Restitutionsverfahren an der Versagung der Grundstücksverkehrsgenehmigung scheitert. Ob das hier mit Rücksicht darauf anders ist, dass das Grundpfandrecht von der damals aus den Beklagten bestehenden oHG bestellt worden ist und diese das Grundstück im Rahmen ihrer Liquidation auf die Beklagten übertragen hat, bedarf keiner Entscheidung. Selbst wenn sich der Anspruch gegen die oHG richtete, hafteten dennoch auch die Beklagten als ihre Gesellschafter, § 128 HGB.

18

c) Nach § 16 Abs. 5 Sätze 1 und 2 VermG braucht der Berechtigte ein Grundpfandrecht nur in dem in § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG bestimmten Umfang und auch nur soweit zu übernehmen, als das Darlehen nicht getilgt ist. Deshalb ist der Berechtigte von dem Grundpfandrecht und dem Darlehen im Umfang der Abschreibung nach § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG und der Tilgungen freizustellen. Diese Voraussetzungen liegen hier in einem noch näher aufzuklärenden Umfang vor.

19

aa) Die Höhe der Freistellung wegen Abschreibungen hängt nach § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG von der Zahl der Wohn- oder Gewerbeeinheiten in dem Gebäude auf dem Grundstück ab. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Nach dem von dem Landgericht zu dem Wert des Grundstücks eingeholten gerichtlichen Sachverständigengutachten hat das Gebäude vier selbständig vermietbare Gewerbeeinheiten. Sollte sich das bestätigen, ergäbe sich ein Teilfreistellungsbetrag von 2,5 % des Nennwerts der Grund- schuld für 7 Jahre. Das entspräche einer Teilfreistellung von 80.528,47 €. Anders wäre es nach § 18 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 VermG, wenn das Gebäude weniger als drei vermietbare Einheiten haben sollte. Dann wären es 2% des Nennwerts der Grundschuld für 7 Jahre, mithin 64.422,78 €.

20

bb) Nähere Feststellungen dazu, in welchem Umfang das gesicherte Darlehen getilgt ist, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Sie sind aber geboten. Die Grundschuld sichert nach dem unstreitigem Vortrag jetzt nicht mehr die beiden ursprünglichen, zu einem erheblichen Teil zurückgeführten Darlehen an die Rechtsvorgängerin der Beklagten über zusammen 900.000 DM, sondern ein im November 1997 bei der Liquidation der aus den Beklagten bestehenden oHG von diesen persönlich aufgenommenes Ablösungsdarlehen über 550.000 DM. Darin liegt eine Teilrückführung des Darlehens und damit eine Tilgung um 350.000 DM (= 178.952,16 €). Zu diesem Aspekt, der bislang übersehen wurde, besteht in der neuen Verhandlung Gelegenheit zur Stellungnahme. Sollten sich keine neue Erkenntnisse zum Umfang der Tilgung ergeben, wäre die Klage in Höhe weiterer 178.952,16 € begründet.

21

3. Die Widerklage hat das Berufungsgericht zu Unrecht in vollem Umfang wegen der von dem Kläger hilfsweise erklärten Aufrechnung mit einem Anspruch auf Auskehrung vereinnahmter Mieten gemäß § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG abgewiesen.

22

a) Das Berufungsgericht geht im Ergebnis zutreffend davon aus, dass der F. und R. oHG und nach ihrer Liquidation den Beklagten ein Aufwendungsersatzanspruch gegen den Kläger zusteht. Dieser folgt aber nicht aus § 812 BGB, weil zwischen den Parteien ein durch § 3 VermG ausgeformtes gesetzliches Schuldverhältnis besteht. Die Beklagten können vielmehr analog § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG Ersatz aller ihnen aus dem Darlehen für die Instandsetzung des Anwesens entstandenen Kosten (Zinsen und Tilgung) sowie darüber hinaus Ersatz für die Instandsetzung etwa aufgewendeter zusätzlicher eigener Mittel verlangen. Der Verfügungsberechtigte muss zwar die gewöhnlichen Instandsetzungen aus den laufenden Einnahmen bestreiten (Senat, BGHZ 128, 210, 213 f.). Das gilt aber nicht für außergewöhnliche Instandsetzungen, um die es hier geht. Den für solche Maßnahmen entstehenden Aufwand (Darlehenszinsen und -kosten sowie eigene Mittel) muss der Berechtigte dem Verfügungsberechtigten ersetzen (Senatsurt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJWRR 2005, 887, 889).

23

b) Der Verfügungsberechtigte kann von dem Berechtigten aber nicht uneingeschränkt Ersatz der Kosten für solche außergewöhnlichen Instandsetzungen verlangen. Sein Anspruch beschränkt sich vielmehr auf Ersatz für den Aufwand, der sich nicht durch Mieteinnahmen und eigene Nutzungsvorteile amortisiert hat (BGHZ 150, 237, 241 f.; Senatsurt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 889). Ob und in welchem Unfang es zu einer solchen Amortisation gekommen ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dazu besteht aber Veranlassung. Die Beklagten haben nämlich eingeräumt, dass sie und ihre Rechtsvorgängerin das Anwesen vermietet und die ursprünglichen Darlehen wie auch das Ablösungsdarlehen aus den Mieteinnahmen bedient haben. Deren Umfang wird das Berufungsgericht festzustellen haben. Von den sich dabei ergebenden Einnahmen in der Zeit von Mai 1991 bis Ende Juni 1994 wären abzuziehen die nicht durch den Mieter zu tragenden Nebenkosten und der noch zu ermittelnde Betrag einer Freistellung wegen Abschreibungen nach § 16 Abs. 10 Satz 3, Abs. 5 Satz 1 VermG iVm § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG (Senatsurt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 891), weil es insoweit zu einer Amortisation nicht kommen kann. Ersatzfähig ist nur der Betrag der Aufwendungen abzüglich der so zu berechenden Nettomieterträge.

III.

24

Danach kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht wird in der neuen Verhandlung folgendes zu klären haben:

25

1. Zur Klage ist zunächst zu prüfen, ob das Gebäude weniger als drei vermietbare Einheiten hat. Sollte sich das bestätigen, wäre die Klage im Umfang von 64.422,78 €, sonst im Umfang von 80.528,47 € begründet. Sodann ist festzustellen, ob die ursprünglichen Darlehen der oHG durch das Darlehen der Beklagten persönlich von November 1997 abgelöst worden sind. Sollte sich das bestätigen, wäre die Klage in Höhe weiterer 178.952,16 € begründet. Dieser Betrag würde sich bei weiteren Tilgungen entsprechend erhöhen.

26

2. Zur Widerklage ist zunächst festzustellen, welche Darlehenkosten den Beklagten entstanden sind und welche zusätzlichen eigenen Mittel sie etwa aufgewandt haben. Sodann ist festzustellen, welche Mieteinnahmen die Beklagten und ihre Rechtsvorgängerin von Mai 1991 bis Ende Juni 1994 erzielt haben. Davon wären die von dem Mieter nicht zu tragenden Nebenkosten und der festzustellende Abschreibungsbetrag nach § 16 Abs. 10, 5 iVm § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG abzuziehen. Nur wegen des sich hierbei ergebenden Überschusses könnte die Widerklage wegen der hilfsweise erklärten Aufrechnung abgewiesen werden.

27

3. Die rechtskräftige Abweisung der gegen die frühere Beklagte zu 4 gerichteten Klage steht nur der inhaltlichen Änderung der zu deren Gunsten ergangenen Kostenentscheidung, nicht aber deren förmlichen Aufhebung entgegen , damit eine neue einheitliche Kostenentscheidung unter Berücksichtigung des bisherigen Kostenausspruchs zugunsten der früheren Beklagten zu 4 getroffen werden kann.

Krüger Lemke Schmidt-Räntsch
Stresemann Czub
Vorinstanzen:
LG Halle, Entscheidung vom 27.11.2003 - 4 O 244/01 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 14.09.2004 - 11 U 115/03 -

Tatbestand:

Die Klägerin war bis zum 2. Juni 2000 Verwalterin des mit einem Mietshaus bebauten Grundstücks, das durch Bescheid des Landesamtes zur Regelung offener Vermögensfragen vom 27. Oktober 1998 an die Beklagte restituiert wurde. Die gegen den Restitutionsbescheid zunächst erhobenen Klagen wurden am 18. August 1999 und 8. Dezember 1999 zurückgenommen.

Mit Schreiben vom 6. April 2000 bat die Beklagte die Klägerin um "Erstellung der Abrechnung nach dem Vermögensgesetz § 7 Abs. 7." In der schließlich am 1. Dezember 2000 übersandten Abrechnung ermittelte die Klägerin zu ihren Gunsten später auf insgesamt 163.254,69 DM berichtigte Erstattungsansprüche sowie für die Beklagte erwirtschaftete Überschüsse in Höhe von 104.917,97 DM. Sie forderte die Beklagte vergeblich zum Ausgleich des Differenzbetrages in Höhe von 58.151,76 DM auf.
Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin die Be klagte auf Zahlung von 163.254,69 DM (= 83.470,80 €) in Anspruch. Nach den Behauptungen der Klägerin ergibt sich dieser Betrag aus nicht durch öffentliche Mittel gedeckten Restkosten in Höhe von 2.017,34 DM im Zusammenhang mit Fördermaßnahmen und durch Aufwendungen in Höhe von 161.237,35 DM zur Erfüllung von Rechtspflichten der Verkehrssicherung. Nachdem die Beklagte in erster Instanz erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung hilfsweise die Aufrechnung mit ihrem Gegenanspruch in Höhe von 104.917,97 DM erklärt hatte, hat das Landgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Das Kammergericht hat - unter Berücksichtigung der Aufrechnung - die Verurteilung auf 59.319,38 DM (= 28.795,38 €) reduziert. Gegen dieses Urteil richten sich die von dem Senat zugelassenen Revisionen beider Parteien. Während die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils hinsichtlich des von der Aufrechnung betroffenen Teils der Klageforderung erstrebt, verfolgt die Beklagte weiterhin das Ziel vollständiger Klageabweisung.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, der Klägerin stehe ein Ansp ruch auf Kostenerstattung nach § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG zu. Nach dieser Vorschrift seien zwar nicht die gewöhnlichen Erhaltungskosten auszugleichen, wohl aber die Kosten für Instandsetzungsmaßnahmen. Eine Erstattungspflicht bestehe auch dann, wenn die Instandsetzung wegen unterlassener gewöhnlicher Erhaltungsmaßnahmen des Verfügungsberechtigten oder seines Rechtsvorgängers erforderlich geworden sei. Hiernach seien sämtliche Kosten erstattungsfähig, die die Klägerin der Erfüllung von Rechtspflichten zugeordnet habe. Soweit die Beklagte Vortrag der Klägerin zum Zustand des Objekts, zur Auftragserteilung, zur Notwendigkeit und Ausführung der Arbeiten sowie zur Ortsüblichkeit, Angemessenheit und Bezahlung der Kosten "rundum" bestreite, könne sie damit kein Gehör finden. Ihr seien sämtliche Unterlagen übergeben worden und sie habe überdies bei den Mietern Rückfrage nehmen können. Anderes möge gelten , wenn - was nicht geschehen sei - die Beklagte konkrete Anhaltspunkte für die Wahrscheinlichkeit unnötiger Angaben oder fehlerhafter Abrechnungen vorgebracht hätte. Nicht begründet sei die Klage allerdings in Höhe der 2.017,34 DM, die die Klägerin als Ersatz für ihre nicht durch öffentliche Fördermittel gedeckten Aufwendungen verlange; insoweit seien die Voraussetzungen des § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG nicht dargetan. Außerdem sei der Anspruch der Klägerin wegen der erfolgreichen Hilfsaufrechnung um 104.917,97 DM zu kürzen. Der Beklagten stehe in dieser Höhe ein Gegenanspruch aus § 7 Abs. 7 VermG zu. Die Ausschlußfrist nach § 7 Abs. 8 VermG sei auf Grund des Schreibens vom 6. April 2000 gewahrt. Die infolge der Kla-
gerücknahme rückwirkend eingetretene Bestandskraft des Restitutionsbescheides sei nicht maßgebend; denn vor Abschluß des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens habe die Beklagte den Gegenanspruch nicht geltend machen können.
Das hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.

II.

Die Angriffe der Revision der Beklagten haben Erfolg.
1. Allerdings ist das Berufungsurteil im rechtlichen Ansatz nicht zu beanstanden. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 150, 237, 244; BGH, Urt. v. 17. Mai 2001, III ZR 283/00, WM 2001, 1346, 1347 f) ist in erweiternder Auslegung des § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG ein Kostenerstattungsanspruch der Klägerin als Verfügungsberechtigter auch dann gegeben, wenn sie Maßnahmen zur Pflege und Obhut des Mietobjekts sowie zum Schutz des Eigentums der Mieter traf, zu denen sie auf Grund ihrer Gebrauchsüberlassungspflicht als Vermieterin gehalten war. Ausgenommen von der Erstattung sind lediglich die gewöhnlichen Erhaltungskosten, die der Verfügungsberechtigte aus den von ihm gezogenen und ihm - bis zum 30. Juni 1994 - verbleibenden Nutzungen bestreiten muß. Zu Recht hat das Berufungsgericht zudem die Auffassung vertreten, daß die Notwendigkeit einer grundlegenden Erneuerung, vielfach verbunden mit Aufwendungen in beträchtlichen Größenordnungen, im allgemeinen gegen eine reine Erhaltungsmaß-
nahme spricht. Dies gilt auch dann, wenn eine solche Erneuerung wegen jahrelanger Abnutzung und dem Unterlassen gewöhnlicher Erhaltungsaufwendungen erforderlich geworden ist. Bei der Prüfung eines Kostenerstattungsanspruchs nach § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG ist - was das Berufungsgericht ebenfalls nicht verkennt - allein entscheidend, ob sich eine bauliche Maßnahme bezogen auf den Zeitpunkt ihrer Vornahme als gewöhnliche Erhaltungsmaßnahme darstellt (BGHZ 150, 237, 246 f).
2. Die Revision der Beklagten rügt jedoch mit Erfolg, daß das Berufungsgericht die Anforderungen an ein wirksames Bestreiten des Klagevortrags überspannt und seiner Entscheidung das Vorbringen der Klägerin verfahrensfehlerhaft als unstreitig zugrunde gelegt hat (vgl. BGH, Urt. v. 19. April 2001, I ZR 238/98, NJW-RR 2002, 612, 613).

a) Nach den geschilderten Grundsätzen ist das Bestehen eines Erstattungsanspruchs davon abhängig, ob bei der betreffenden Maßnahme die Erhaltung oder aber die Instandsetzung oder Modernisierung im Vordergrund steht. Wie die Einordnung erfolgt, ist zwar zunächst dem Tatrichter vorbehalten (BGHZ 150, 237, 245; BGH, Urt. v. 17. Mai 2001, III ZR 283/00, aaO, 1347), von dem Revisionsgericht aber insbesondere auf die Berücksichtigung aller wesentlichen Tatsachen zu überprüfen (vgl. BGH, Beschl. v. 15. Januar 1992, XII ZB 135/91, NJW 1992, 1513 für die Überprüfung von Ermessensentscheidungen ). Insoweit erlangt der vorherige Zustand des Objekts namentlich bei Prüfung der Erforderlichkeit einer grundlegenden Erneuerung maßgebende Bedeutung. Zudem setzt ein Erstattungsanspruch voraus, daß auch die konkrete Maßnahme, deren Kosten geltend gemacht werden, etwa zur Gewährleistung der vom Vermieter geschuldeten ungestörten Gebrauchsüberlassung
notwendig war (BGH, Urt. v. 17. Mai 2001, III ZR 283/00, aaO, 1348). Kostenerstattung kann überdies - was keiner weiteren Erläuterung bedarf - nur dann verlangt werden, wenn die betreffende bauliche Maßnahme von dem Verfügungsberechtigten auch tatsächlich in Auftrag gegeben, durchgeführt und bezahlt worden ist. Schließlich sind Ortsüblichkeit und Angemessenheit der geltend gemachten Kosten für die Höhe des Erstattungsanspruchs erheblich (vgl. BGH, Urt. v.12. Juni 1997, III ZR 105/96, VIZ 1998, 87, 90, insoweit in BGHZ 136, 57, 66 nicht abgedruckt).

b) Soweit das Berufungsgericht von einem Erstattungsanspr uch ausgeht , bejaht es all diese Voraussetzungen verfahrensfehlerhaft allein auf der Grundlage des Tatsachenvortrags der Klägerin.
aa) Unklar ist bereits, auf welcher Grundlage das Beruf ungsgericht das Bestreiten der Beklagten unbeachtet lassen will. Ein ausdrücklicher Hinweis ist insoweit nicht erfolgt, die Entscheidungsgründe legen allerdings nahe, daß das Berufungsgericht von einem unzulässigen pauschalen Bestreiten (vgl. dazu MünchKomm-ZPO/Peters, 2. Aufl., § 138 Rdn. 19; Musielak/Stadler, ZPO, 3. Aufl., § 138 Rdn. 10; Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 138 Rdn. 10a) ausgegangen ist.
(1) Ein pauschales, nämlich nicht auf bestimmtes Vorbringen der Gegenseite bezogenes, Bestreiten (vgl. Zöller/Greger, aaO, § 138 Rdn. 10a) fällt der Beklagten indessen nicht zur Last (anders als im Fall BGH, Urt. v.12. Juni 1997, III ZR 105/96, VIZ 1998, 87, 90, insoweit in BGHZ 136, 57, 66 nicht abgedruckt ). Die Beklagte hat vielmehr konkret zu den einzelnen Positionen der Abrechnung der Klägerin Stellung genommen und diese jeweils bestritten. Mit-
hin hätte sich das Berufungsgericht im einzelnen mit dem Vorbringen der Beklagten befassen müssen, das sich insbesondere aus deren Schriftsatz vom 9. April 2002 ergibt.
(2) Auch soweit sich die Beklagte dabei weitgehend - jedoch nicht ausschließlich - auf einfaches Bestreiten ohne weitere Darlegung der Umstände beschränkt hat, führt dies nicht zur Unbeachtlichkeit ihres gesamten Vorbringens. Zwar folgt aus § 138 Abs. 2 und 3 ZPO, daß eine Partei verpflichtet sein kann, auf die Behauptungen des Prozeßgegners "substantiiert", also mit näheren positiven Angaben, zu erwidern. Eine Verpflichtung zu substantiiertem Bestreiten besteht jedoch nicht schlechthin, sondern - ungeachtet weiterer Voraussetzungen - in jedem Fall nur dann, wenn die bestreitende Partei alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihr zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (BGHZ 100, 190, 196; vgl. auch BGHZ 86, 23, 29; 109, 139, 149; 140, 156, 158). Davon ist in der Regel auszugehen, wenn sich die behaupteten Vorgänge im Wahrnehmungsbereich des Bestreitenden abgespielt haben (vgl. BGHZ 12, 49, 50). Steht die Partei den Geschehnissen aber erkennbar fern, so kann von ihr eine nähere Substantiierung ihres Bestreitens nicht verlangt werden, vielmehr genügt dann ein einfaches Bestreiten (BGH, Urt. v. 11. Juni 1985, VI ZR 265/83, NJW-RR 1986, 60). Dies hat das Berufungsgericht nicht beachtet. Die hier streitigen Umstände, insbesondere der frühere Zustand des Gebäudes sowie die Erforderlichkeit und die Kosten der Instandsetzungsarbeiten , gegebenenfalls auch deren Durchführung, liegen außerhalb des Wahrnehmungsbereichs der Beklagten. Das Grundstück wurde in dem maßgeblichen Zeitraum von der Klägerin verwaltet; sie allein gab die baulichen Maßnahmen , für die sie nun Kostenerstattung verlangt, in Auftrag und bezahlte die Arbeiten. Schon dies genügt, um eine Verpflichtung der Beklagten zu substan-
tiiertem Bestreiten insoweit auszuschließen. Eine Informationspflicht, wie sie das Berufungsgericht nach dem Hinweis auf eine Befragung der Mieter annehmen will, trifft die Beklagte dann nicht. Selbst im vergleichbaren Fall des § 138 Abs. 4 ZPO nimmt die Rechtsprechung eine Erkundigungspflicht der Partei nur dann an, wenn es sich um Vorgänge im Bereich von Personen - nicht nur der eigenen, sondern auch einer anderen Firma - handelt, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind (BGH, Urt. v. 7. Oktober 1998, VIII ZR 100/97, NJW 1999, 53, 54). Diese Voraussetzung ist jedoch im Verhältnis zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits nicht erfüllt.
bb) Soweit die Beklagte im übrigen das Vorbringen de r Klägerin mit Nichtwissen bestreitet, ist auch dies nach § 138 Abs. 4 ZPO zulässig. Das Bestreiten mit Nichtwissen bezieht sich auf den Vortrag von Tatsachen, die weder eigene Handlungen der Beklagten noch Gegenstand ihrer Wahrnehmung gewesen sind. Da, wie bereits ausgeführt, keine Vorgänge aus dem Geschäfts - oder Verantwortungsbereich der Beklagten betroffen sind, obliegt es ihr auch nicht, sich über die maßgebenden Umstände zu erkundigen und zu informieren.
3. Im Umfang seiner Anfechtung durch die Beklagte kann das Berufungsurteil hiernach keinen Bestand haben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Zur Nachholung der Feststellungen, die unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten erforderlich sind, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 ZPO). Hierbei wird das Berufungsgericht zu erwägen haben, ob die Voraussetzungen des § 287 Abs. 2 ZPO gegeben sind. Zwar erlaubt diese Vorschrift keine willkürliche Schätzung, vielmehr muß die Über-
zeugungsbildung des Tatrichters auf gesicherten Grundlagen beruhen (BGH, Urt. v. 6. August 1997, VIII ZR 92/96, NJW 1998, 71, 73), der Aufwand für die erforderlichen Feststellungen kann aber ggf. durch die Beweiserleichterung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO verringert werden.

III.

Demgegenüber bleibt die Revision der Klägerin ohne E rfolg. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß der Beklagten ein Gegenanspruch auf Herausgabe von Nutzungsentgelten nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG zusteht. Dieser Anspruch, der hinsichtlich seines Entstehens und seiner Höhe außer Streit steht, ist nicht wegen Versäumung der Ausschlußfrist gemäß § 7 Abs. 8 Satz 2 VermG erloschen.
1. Die Jahresfrist wäre allerdings verstrichen, wenn der Restitutionsbescheid mit der Rücknahme der letzten gegen ihn erhobenen Klage am 8. Dezember 1999 rückwirkend und bezogen auf den Zeitpunkt des Ablaufs der Klagefrist (am 30. November 1998) bestandskräftig geworden wäre. Das Schreiben der Beklagten vom 6. April 2000, mit dem sie erstmals ihren Anspruch auf Herausgabe der gezogenen Nutzungen geltend machte, hätte dann die bereits abgelaufene Frist nicht mehr wahren können. Die Möglichkeit einer Aufrechnung bliebe auch nicht auf Grund des § 390 Satz 2 BGB a.F. (jetzt § 215 BGB) erhalten. Diese Bestimmung findet auf gesetzliche Vorschriften keine Anwendung, die - wie § 7 Abs. 8 Satz 2 VermG - das Erlöschen eines Anspruchs wegen Versäumung einer Ausschlußfrist regeln (vgl. GemSOGB, Beschl. v. 12. Oktober 1973, GmS-OGB 1/73, DB 1974, 586). Wird hingegen
für den Fristbeginn der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Klagerücknahme herangezogen, so hat die Beklagte ihren Anspruch am 6. April 2000 rechtzeitig geltend gemacht.
2. Letzteres ist entgegen der Ansicht der Revision der Kl ägerin zu bejahen. Ungeachtet der Frage einer etwaigen Rückwirkung ist jedenfalls für den Beginn der in § 7 Abs. 8 Satz 2 VermG geregelten Ausschlußfrist der Zeitpunkt maßgebend, zu dem eine gegen den Restitutionsbescheid erhobene Klage wirksam zurückgenommen wurde.
Für die Auffassung der Revision der Klägerin spricht all erdings, daß nach dem Wortlaut des § 7 Abs. 8 Satz 2 VermG die Jahresfrist mit dem Eintritt der Bestandskraft, also der Unanfechtbarkeit (BVerwG, DÖV 1982, 940, 941) des Bescheides über die Rückübertragung des Eigentums, beginnt und auch in Verwaltungsstreitverfahren die Rücknahme einer Anfechtungsklage gemäß § 173 VwGO, § 269 Abs. 3 ZPO mit dem rückwirkenden Entfallen der Wirkungen der Rechtshängigkeit verbunden wird (BGHZ 90, 17, 22; KG, VIZ 2002, 414, 415; VGH Kassel, NJW 1987, 601, 602; anders Senat, Urt. v. 14. März 1997, V ZR 129/95, VIZ 1997, 346, 347 für § 34 Abs. 1 VermG im Fall der Rücknahme eines Widerspruchs). Selbst wenn der Restitutionsbescheid hiernach mit Ablauf der Klagefrist bestandskräftig geworden wäre, bliebe dies für den Beginn der Ausschlußfrist ohne Bedeutung. Ein anderes Verständnis läßt sich mit Sinn und Zweck der Vorschrift nicht vereinbaren; ihr Anwendungsbereich ist mithin im Wege teleologischer Reduktion einzuschränken. Die in § 7 Abs. 8 Satz 2 VermG bestimmte Frist zielt darauf, durch den Ausschluß der beiderseitigen "Nebenansprüche" aus § 7 Abs. 2 bzw. Abs. 7 VermG nach Ablauf der Jahresfrist Rechtsfrieden im Verhältnis zwischen Ver-
fügungsberechtigten und Berechtigten zu schaffen (Meyer-Seitz, in Fieberg /Reichenbach/Messerschmidt/Neuhaus, § 7 VermG Rdn. 75b). Dafür bedient sich das Gesetz der gesetzlichen Fiktion einer Verwirkung (Wasmuth, RVI, § 7 VermG Rdn. 22). Ein Anspruch kann aber erst dann verwirkt werden, wenn für den Gläubiger objektiv die Möglichkeit besteht, sein Recht geltend zu machen (vgl. BGHZ 1, 4, 8). Vor diesem Zeitpunkt kann mithin die Zeitspanne nicht beginnen, die eine Voraussetzung ("Zeitmoment") für die Annahme der illoyal verspäteten Geltendmachung ist, der mit der Verwirkung des betreffenden Rechts entgegengetreten werden soll (vgl. BGHZ 25, 47, 52; auch Begr. zu Art. 1 VermBerG, BT-Drucks. 13/10246, S. 12, wonach die Gläubiger die Möglichkeit haben sollen, sich "innerhalb eines angemessenen Zeitraums Klarheit über den Umfang ihrer Einnahmen zu verschaffen"). Der hier zu prüfende Anspruch auf Herausgabe des Nutzungsentgelts entsteht zwar ebenfalls mit Bestandskraft des Restitutionsbescheides (§ 7 Abs. 7 Satz 3 VermG), also ggf. rückwirkend nach Klagerücknahme. Dies vermag aber nichts daran zu ändern, daß die Beklagte im Zeitraum vor Rücknahme der Klage ihre Forderung tatsächlich noch nicht geltend machen konnte, weil sie sich zu dieser Zeit die fehlende Bestandskraft des Bescheides entgegenhalten lassen mußte. Mithin könnte der Berechtigte bei Berücksichtigung einer rückwirkenden Bestandskraft - wie auch der vorliegende Fall zeigt - in eine Lage geraten, in der es ihm praktisch unmöglich ist, seinen Herausgabeanspruch vor Ablauf der Ausschlußfrist geltend zu machen. Dies wäre stets der Fall, wenn mit der Klagerücknahme solange abgewartet wird, bis ein Jahr nach Ablauf der Klagefrist verstrichen ist. In allen anderen Fällen wäre zumindest die vom Gesetz für die Geltendmachung zugebilligte Jahresfrist - unter Umständen deutlich - verkürzt. Dem könnte sich der Berechtigte allenfalls dadurch entziehen, daß er - wie von der Revision der Klägerin befürwortet - einen etwaigen Herausgabeanspruch vorsorglich geltend macht. Aus den
vorsorglich geltend macht. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich jedoch, daß es eines solchen Vorgehens zur Vermeidung einer Verwirkung nicht bedarf.
3. Obwohl hiernach das Rechtsmittel der Klägerin ohne Erfolg bleibt, erstreckt sich die Aufhebung des Berufungsurteils auch auf die Entscheidung des Berufungsgerichts über die von der Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung. Eine Entscheidung über die Hilfsaufrechnung kann nämlich nur bei Bejahung der - noch nicht abschließend geprüften - Klageforderung ergehen (BGH, Urt. v. 21. Juni 1999, II ZR 70/98, NJW 1999, 2822).
Wenzel Tropf Lemke Gaier Schmidt-Räntsch

Gründe:

I.

1

Die Beklagte war Eigentümerin eines später nach dem Vermögensgesetz an die Klägerin zurückübertragenen Miethauses in B. P. , das sie 1991/1992 aufgrund eines Fördervertrags mit der späteren I. im Rahmen einer Maßnahme des städtebaulichen Denkmalschutzes sanierte und instand setzte. Dafür erhielt sie ein staatlich gefördertes Darlehen und, weil sie sich ferner verpflichtete, die Mieten nicht über 5,80 DM/qm anzuheben, einen zusätzlichen Aufwendungszuschuss. Nachdem ihr das Anwesen aufgrund des Vermögensgesetzes zurückübertragen worden war, verlangte und bekam die Klägerin von der Beklagten am 2. April 2004 eine korrigierte Abrechnung über die Mieteinnahmen, die mit einem Überschuss abschloss, den die Klägerin erhielt. Die Parteien streiten darüber, ob die Aufwendungszuschüsse aus der öffentlichen Förderung seit dem 1. Juli 1994 als Mieteinnahmen zu behandeln sind und ob die Kosten für das Förderdarlehen abgesetzt werden dürfen. Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Kammergericht unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin die Klage abgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin, mit welcher sie ihre Klageforderung weiterverfolgt.

II.

2

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Zulassung der Revision weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

3

1. Das Berufungsgericht konnte allerdings aufgrund der getroffenen Feststellungen nicht zu der Annahme gelangen, die Kosten des Förderdarlehens könnten nach § 7 Abs. 7 Satz 4 Nr. 2 VermG als rentierliche Kosten mit den Mieteinnahmen verrechnet werden. § 3 Abs. 3 Satz 5 VermG erlaubt dem Verfügungsberechtigten Maßnahmen, wenn sie von einer Kommune oder anderen Stelle zwar nicht aufgrund eines förmlichen Baugebots ersetzt werden müssen , wohl aber freiwillig in Anlehnung an die Regelungen über das Baugebot ersetzt werden. Dabei braucht kein voller Ersatz geleistet zu werden, wenn der nicht erstattete Aufwand aus den durch die Verbesserung bedingten Erträgen finanziert werden kann (§ 177 Abs. 4 BauGB). Das hat die Klägerin bestritten. Gegenteilige Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

4

2. Darauf und auf die im Zusammenhang mit der Anwendung des § 177 Abs. 4 BauGB von der Beschwerde aufgeworfenen Fragen kommt es indessen nicht an.

5

a) Der Verfügungsberechtigte kann die nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG herauszugebenden Entgelte aus einem Mietverhältnis nicht nur mit dem nach § 7 Abs. 7 Satz 4 Nr. 2 VermG ansatzfähigen (gewöhnlichen) Erhaltungsaufwand verrechnen. Er darf gegen den Anspruch des Berechtigten auch mit einem Anspruch auf Ersatz von Aufwand analog § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG aufrechnen.

6

b) Die Kosten außergewöhnlicher Erhaltungsmaßnahmen hat der Berechtigte dem Verfügungsberechtigten analog § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG zu erstatten , soweit sie nicht durch Mieteinnahmen gedeckt sind (Senat, Urt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 889; Urt. v. 16. Dezember 2005, V ZR 195/04, NJW-RR 2006, 733, 735 f.). Zu den ersatzfähigen Kosten gehören auch die Kosten eines Darlehens zur Finanzierung solcher Maßnahmen (Senatsurt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, aaO, S. 890). Ersatzfähige Kosten können allerdings bei außergewöhnlichen Erhaltungsmaßnahmen nicht entstehen, die aufgrund eines förmlichen Baugebots nach § 177 BauGB oder ohne ein solches Baugebot unter den Bedingungen des § 3 Abs. 3 Satz 5 VermG durchgeführt werden. Denn bei solchen Maßnahmen müssen dem Eigentümer alle Kosten, die nicht aus den Erträgen erwirtschaftet werden können, aus öffentlichen Mitteln ersetzt werden. Ist das aber, wie von der Klägerin behauptet , nicht der Fall, bleibt also ein nicht erstatteter und auch nicht aus den Mieterträgen zu erwirtschaftender Aufwandsrest, ist dieser entsprechend § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG zu ersetzen.

7

c) Das Berufungsgericht hat auch fehlerfrei festgestellt, dass die Beklagte aufgrund des Fördervertrags außergewöhnliche Erhaltungsmaßnahmen durchgeführt hat. Deren Vorliegen konnte die Klägerin nicht, wie geschehen, pauschal bestreiten. Zwar darf sich der Berechtigte grundsätzlich auf ein einfaches Bestreiten beschränken und ist auch nicht verpflichtet, sich etwa bei den Mietern des Objekts nach dessen Zustand und den Maßnahmen zu erkundigen (Senatsurt. v. 14. Mai 2004, V ZR 164/03, VIZ 2004, 494). Das gilt aber, wie auch sonst, nur, wenn außer einem hohen Investitionsvolumen keine anderen Umstände vorliegen, die auf das Vorliegen einer außergewöhnlichen Erhaltungsmaßnahme schließen lassen. Solche Umstände hat das Berufungsgericht hier zutreffend darin gesehen, dass sich die Beklagte im Rahmen eines öffentlichen Förderprogramms in einem der Klägerin übergebenen Fördervertrag gegenüber einer öffentlichen Stelle zu umfangreichen Instandsetzungsmaßnahmen verpflichtet hat und die Durchführung und Abrechnung der Arbeit von einer öffentlichen Stelle überprüft worden sind.

8

d) Eine Verpflichtung des Verfügungsberechtigten, die Kosten für außergewöhnliche Aufwendungen aus eigenen Mitteln vorzufinanzieren, sieht § 3 Abs. 3 VermG nicht vor. Sie lässt sich auch aus dem Auftragsrecht nicht ableiten , weil die Finanzierung durch ein Darlehen wirtschaftlich der Finanzierung durch Vorschuss entspricht, den der Auftraggeber nach § 669 BGB schuldet.

III.

9

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Krüger Klein Schmidt-Räntsch
Stresemann Czub
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 16.06.2005 - 31 O 399/04 -
KG Berlin, Entscheidung vom 17.11.2005 - 1 U 53/05 -

Tatbestand:

1

Der Rechtsvorgänger des Klägers erwarb 1932 das Grundstück F. straße 29/31 in Halle/Saale und bebaute es mit einem Bürogebäude im Bauhausstil. 1936 verlor er es verfolgungsbedingt an die F. und R. GbR, die 1973 ihrerseits enteignet wurde. 1991 erhielt die aus der GbR hervorgegangene , inzwischen aufgelöste F. und R. oHG, deren Gesellschaf- ter bis zu deren Auflösung die Beklagten waren, das Grundstück in einer Unternehmensrestitution wieder zurück, nahm zwei Darlehen über zusammen 900.000 DM auf, sicherte sie durch eine entsprechend hohe Grundschuld ab und ließ das Haus instand setzen. Die Darlehen wurden aus den Mieterträgen bedient. Das Grundstück wurde dem Kläger durch das Amt zur Regelung offener Vermögensfragen übertragen und ihm von den Beklagten im Mai 1999 übergeben.

2

Der Kläger verlangt von den Beklagten vollständige Freistellung von der eingetragenen Grundschuld in dem auf Euro umgestellten Umfang von 460.162,69 €. Diese lehnen eine Freistellung ab und verlangen widerklagend von dem Kläger Zahlung von 154.160,26 € nebst Zinsen für Instandsetzungsmaßnahmen.

3

Das Landgericht hat die Beklagten zur Freistellung des Klägers von der Grundschuld in Höhe von 209.629,67 € verurteilt sowie die Klage gegen die frühere Beklagte zu 4 und die Widerklage der Beklagten gegen den Kläger abgewiesen. Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten hat das Oberlandesgericht unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel die Klage insgesamt und, auf Grund einer Hilfsaufrechnung des Klägers mit Ansprüchen auf Herausgabe von Mietzinsen, auch die Widerklage abgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem Senat zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht meint, der Kläger könne Freistellung von der Grundschuld nicht verlangen, weil er weder dargelegt noch bewiesen habe, dass der Kreditaufnahme entsprechende Baumaßnahmen nicht durchgeführt worden seien. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Verletzung der Erkundigungspflicht nach § 3 Abs. 5 VermG. Die Beklagten hätten diese Pflicht nicht verletzt, weil sie nach der Rückübertragung auf sie von dem Fehlen weiterer Anmeldungen hätten ausgehen dürfen. Den Beklagten stehe der widerklagend geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen teils aus ungerechtfertigter Bereicherung teils aus § 3 Abs. 3 VermG zu. Gegen ihn habe der Kläger aber mit einem Anspruch auf Auskehrung der Mieteinnahmen wirksam aufgerechnet.

II.

5

Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

6

1. Einen Anspruch des Klägers auf vollständige Freistellung von der auf dem ihm restituierten Grundstück lastenden Grundschuld hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht verneint.

7

a) Nach § 16 Abs. 10 Satz 3 iVm Abs. 5 Satz 4 VermG kann der Kläger vollständige Freistellung von der Grundschuld nur verlangen, wenn der Kreditaufnahme entsprechende Baumaßnahmen nicht durchgeführt worden sind. Das hat der Kläger jedoch nicht hinreichend substantiiert vorgetragen.

8

aa) Die Beklagten haben im Einzelnen und unter Vorlage von entsprechenden Unterlagen und Belegen erläutert, dass sich das Anwesen bei seiner Rückübertragung an die F. und R. oHG, deren Gesellschafter die Beklagten waren, in einem nicht vermietbaren Zustand befunden habe und von dieser umfassend instand gesetzt worden sei. Dass und in welchen Punkten diese Darstellung unzutreffend ist, hat der Kläger nicht vorgetragen. Er stützt den Anspruch auf (vollständige) Freistellung vielmehr im Kern darauf, dass sich die von den Beklagten behaupteten Instandsetzungsmaßnahmen nach dem gerichtlichen Sachverständigengutachten nicht im Wert des Anwesens niedergeschlagen hätten. Darauf kommt es nach § 16 Abs. 10 Satz 3, Abs. 5 Satz 4 VermG aber nicht an. Die Vorschrift spricht zwar von einer der Kreditaufnahme "entsprechenden" Baumaßnahme. Dieser Formulierung kann - rein sprachlich - eine Anspielung auf den Wert der Maßnahmen entnommen werden. Der Revision ist auch einzuräumen, dass der Entwurf der Vorschrift eine Pflicht zur Übernahme von Pfandrechten nur vorsah, "wenn und soweit" eine der Kreditaufnahme entsprechende Baumaßnahme an dem Grundstück durchgeführt wurde (BT-Drucks. 12/2480 S. 8). Dieser Vorschlag ist aber nicht Gesetz geworden. Er stieß nämlich auf den Widerstand des Bundesrats. Dieser hielt den Aufwand einer Prüfung, inwieweit sich Maßnahmen des Verfügungsberechtigten wertsteigernd oder wertmindernd auswirken, für unvertretbar und wollte den Berechtigten allein auf die Abschläge nach § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG verweisen; ihm sollte nur der Einwand bleiben, "es sei nichts an seinem Anwesen ausgeführt worden" (BT-Drucks. 12/2695 S. 12). Dieser Überlegung ist der Bundesgesetzgeber uneingeschränkt und unter im Wesentlichen wörtlicher Übernahme des Textvorschlags des Bundesrats gefolgt (Beschlussempfehlung der Ausschüsse in BT-Drucks. 12/2944 S. 53). Der Einwand nach § 16 Abs. 5 Satz 4 VermG besteht deshalb nur, wenn das Grundstück als Sicherungsobjekt für Kredite missbraucht worden ist, die dem Grundstück nicht oder nur zu einem vernach- lässigenswerten Teil zugute gekommen sind. Dass das nach allgemeiner Meinung auch dann gilt, wenn ein Teil des mit dem Grundpfandrecht gesicherten Darlehens nicht der Finanzierung von Baumaßnahmen oder, was diesen gleich gestellt ist (BVerwG, VIZ 2001, 208 f.; 2001, 261, 263), der Ablösung von Baufinanzierungspfandrechten , sondern anderen Zwecken diente (Fieberg /Reichenbach/Messerschmidt/Neuhaus/Impelmann, VermG, § 16 Rdn. 60; Kimme/Petter, Offene Vermögensfragen, § 16 VermG Rdn. 24; RVI/Kiethe, § 16 VermG Rdn. 88), hilft dem Kläger nicht. Hier geht es allein darum, ob mit dem Darlehen finanzierte Baumaßnahmen im Wert des Grundstücks einen Niederschlag gefunden haben. Dieser Gesichtspunkt kann nach dem Wortlaut und dem Zweck der Vorschrift, wie sie sich im Gesetzgebungsverfahren entwickelt haben, nicht im Rahmen von § 16 Abs. 5 Satz 4 VermG, sondern allein in Gestalt der Abschreibungssätze nach § 16 Abs. 5 Satz 1 iVm 18 Abs. 2 VermG Berücksichtigung finden.

9

bb) Etwas anderes könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn der von dem Landgericht zur Ermittlung seines Werts festgestellte Zustand des Grundstücks die Vornahme der behaupteten Instandsetzungsmaßnahmen ausgeschlossen erscheinen ließe. So liegt es hier indessen nicht. Der gerichtliche Sachverständige hat festgestellt, dass sich das Grundstück jetzt in einem vermietbaren Zustand befindet. Das setzt Instandsetzungsmaßnahmen voraus, lässt jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheinen, dass die behaupteten Instandsetzungsmaßnahmen vorgenommen worden sind. Unter diesen Umständen kann der Kläger Vollfreistellung nach § 16 Abs. 10 iVm Abs. 5 VermG nur verlangen, wenn er den Behauptungen der Beklagten im Einzelnen und unter Auseinandersetzung mit den vorgelegten Belegen entgegentritt. Das ist nicht geschehen.

10

b) Ein auf Naturalrestitution gerichteter Anspruch auf Schadensersatz aus § 678 BGB oder aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 3 Abs. 5 VermG wegen Verletzung der Vergewisserungspflicht steht dem Kläger ebenfalls nicht zu.

11

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Berechtigte von dem Verfügungsberechtigten zwar Ersatz des ihm aus der Nichtbeachtung von § 3 VermG entstandenen Schadens verlangen, und zwar entweder wegen Verletzung seiner Pflichten aus dem mit § 3 VermG begründeten gesetzlichen Schuldverhältnis oder nach § 823 Abs. 2 BGB iVm § 3 Abs. 3 Satz 1 VermG als Schutzgesetz zugunsten des Berechtigten (Senat, BGHZ 128, 210, 215; BGH, Urt. v. 4. März 1999, III ZR 29/98, VIZ 1999, 346, 347; Urt. v. 17. Juni 2004, III ZR 335/03, VIZ 2004, 452, 454). Anknüpfungspunkt einer solchen Haftung ist aber entgegen der Annahme der Revision nicht ein Verstoß gegen die Vergewisserungspflicht des § 3 Abs. 5 VermG, sondern ein Verstoß gegen das Unterlassungsgebot des § 3 Abs. 3 VermG (BGH, Urt. v. 17. Juni 2004, III ZR 335/03, VIZ 2004, 452, 454). Die Vergewisserungspflicht nach § 3 Abs. 5 VermG ist keine eigenständige gesetzliche Verpflichtung des gegenwärtig Verfügungsberechtigten. Sie bestimmt lediglich den Sorgfaltsmaßstab, den der Verfügungsberechtigte entweder nach § 276 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. (entspricht § 276 Abs. 2 BGB) oder nach § 823 Abs. 2 BGB anzulegen hat, wenn er über das Grundstück verfügen will, ohne gegen seine gesetzliche Verpflichtung zu verstoßen, solche Verfügungen bei Vorhandensein vermögensrechtlicher Anmeldungen zu unterlassen. Greift das Unterlassungsgebot nach § 3 Abs. 3 VermG aber trotz Vorliegens vermögensrechtlicher Anmeldungen ausnahmsweise nicht ein, braucht sich der Verfügungsberechtigte auch nicht nach dem Vorhandensein solcher Anmeldungen zu erkundigen.

12

bb) Ein Verstoß gegen das Unterlassungsgebot liegt nicht vor. Zu den Verfügungen über den Restitutionsgegenstand, die der Verfügungsberechtigte nach § 3 Abs. 3 Satz 1 VermG zu unterlassen hat, gehört grundsätzlich allerdings die Bestellung von Grundpfandrechten. Dieses Gebot gilt aber nicht uneingeschränkt. Nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Buchstabe b VermG ist der Verfügungsberechtigte zur Vornahme von Rechtsgeschäften zur Erhaltung und Bewirtschaftung des Grundstücks befugt. Das schließt außergewöhnliche Erhaltungsmaßnahmen mit ein (Senatsurt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 889). Nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Buchstabe b VermG ist der Verfügungsberechtigte nicht nur zur Vornahme der dazu nötigen tatsächlichen Maßnahmen berechtigt (Senat, BGHZ 126, 1, 7). Ihm sind auch alle dazu erforderlichen Rechtsgeschäfte erlaubt (BGHZ 136, 57, 61). Zu diesen Rechtsgeschäften gehört, wie der Senat im Zusammenhang mit der Erstattungsfähigkeit der Kosten hierfür bereits entschieden hat, die Aufnahme von Darlehen zur Finanzierung solcher Maßnahmen (Urt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 890). Nichts anderes gilt für die Bestellung von Grundpfandrechten zur Sicherung solcher Darlehen. Sie könnten nämlich ohne die Bestellung eines Grundpfandrechts nicht aufgenommen werden. Dieser Fall liegt hier vor. Das Anwesen war nach dem Vortrag der Beklagten völlig heruntergekommen und bedurfte einer grundlegenden Sanierung. Zu diesem Zweck ist der zudem als Aufbaudarlehen öffentlich geförderte Kredit aufgenommen und nach dem Vortrag der Beklagten auch verwendet worden. Diesen im Einzelnen konkretisierten Vortrag hat der Kläger nicht substantiiert bestritten. Dazu wäre es erforderlich gewesen, sich mit den behaupteten Maßnahmen auseinanderzusetzen. Im Wesentlichen nur darauf zu verweisen, die Maßnahmen schlügen sich nicht im Wert des Grundstücks nieder, genügt demgegenüber nicht.

13

cc) Es kommt deshalb nicht darauf an, auf welcher Grundlage der Rechtsvorgängerin der Beklagten das Grundstück übertragen worden ist und ob die Beklagten angesichts der dabei obwaltenden Umstände von der Möglichkeit einer Anmeldung des Klägers ausgehen mussten. Der für eine Haftung der Beklagten ausschlaggebende Verstoß gegen das Unterlassungsgebot scheidet in jedem Fall aus.

14

c) Schließlich steht dem Kläger auch kein Anspruch auf Schadensersatz nach § 3 Abs. 3 Satz 6 VermG iVm § 678 BGB wegen Verletzung der Interessen des Klägers bei der Durchführung der Instandsetzung zu. Nach § 3 Abs. 3 Satz 6 VermG mussten die Beklagten als Verfügungsberechtigte zwar auch eine an sich erlaubte außergewöhnliche Instandsetzung so ausführen, wie das Interesse des Klägers mit Rücksicht auf seinen wirklichen oder mutmaßlichen Willen es erforderte. Eine Verletzung dieser Pflicht folgt aber nicht schon daraus , dass sich die mit einem Darlehen finanzierten Maßnahmen zur Instandsetzung im Wert des Grundstücks nur teilweise oder gar nicht niederschlagen. Sie setzt vielmehr Vortrag dazu voraus, dass und aus welchen Gründen die Beklagten bei der Auswahl und Durchführung der Maßnahmen oder bei der Aufnahme des Kredits den mutmaßlichen Willen des Klägers missachtet haben. Daran fehlt es.

15

2. Das Berufungsgericht hat aber nicht erkannt, dass dem Kläger ein Anspruch auf teilweise Freistellung von der Grundschuld auf dem restituierten Grundstück zusteht.

16

a) Dieser Anspruch folgt aus § 16 Abs. 10 Satz 3, Abs. 5 Sätze 1 und 2 VermG. Danach kann der Berechtigte, der bei der Restitution seines Grundstücks ein Grundpfandrecht ungekürzt zu übernehmen hat, von demjenigen, der es bestellt hat, Freistellung in dem Umfang verlangen, in dem es nach § 16 Abs. 5 bis 9 VermG nicht zu übernehmen wäre. Eine solche Pflicht besteht nach § 16 Abs. 10 Satz 2 VermG bei Grundpfandrechten, die, wie hier, nach dem 30. Juni 1990 bestellt wurden. Sie werden bei der Restitution des Grundstücks nicht aufgehoben oder gekürzt, sondern vollständig erhalten, um das Vertrauen der Kreditinstitute in den Bestand dieser Rechte zu schützen (BTDrucks. 12/2480 S. 49). Das hat nach § 16 Abs. 2 Sätze 1 und 2, Abs. 10 Satz 1 VermG zur Folge, dass der Berechtigte mit dem Wirksamwerden des Restitutionsbescheids auch in den Darlehensvertrag eintritt, der durch ein solches Grundpfandrecht gesichert wird. Damit würde der Berechtigte aber schlechter gestellt als bei einem Darlehensvertrag, der durch ein vor dem 30. Juni 1990 bestelltes Grundpfandrecht gesichert wird. Ein solches Grundpfandrecht wird mit der Restitution in dem in § 16 Abs. 5 bis 9 VermG bestimmten Umfang gekürzt; insoweit erlischt nach § 16 Abs. 2 Satz 2 VermG auch die Darlehensverpflichtung. Diese gegenüber dem Berechtigten nicht zu rechtfertigende Schlechterstellung soll § 16 Abs. 10 Satz 3 VermG ausgleichen, indem die Norm dem Berechtigten gegen denjenigen, der das Pfandrecht bestellt hat, einen Freistellungsanspruch einräumt. Freizustellen ist der Berechtigte dabei nicht nur von dem Grundpfandrecht, sondern auch von dem durch dieses gesicherten Darlehen (Senatsurt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 891). Das ist entgegen der Annahme der Revisionserwiderung unbestritten (Fieberg/Reichenbach/Messerschmidt/Neuhaus, aaO § 16 VermG Rdn. 121123 ; Rädler/Raupach/Bezzenberger/Kinne, Vermögen in der ehemaligen DDR, § 16 VermG Rdn. 102; RVI/Kiethe, aaO, § 16 Rdn. 113, 115, 117) und auch interessengerecht. Der Berechtigte tritt in den Darlehensvertrag und die bestellten Grundpfandrechte ein, soweit keine Tilgungen erfolgt sind und soweit kein Wertverlust eingetreten ist, der sich nach den pauschalierten Abschreibungssätzen des § 16 Abs. 5 Satz 2 iVm § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG berechnet.

17

b) Schuldner des Freistellungsanspruchs ist derjenige, der das Grundpfandrecht bestellt hat. Das ist gewöhnlich der gegenwärtig Verfügungsberechtigte , weil die Übertragung des Eigentums an einem Grundstück vor dem rechtskräftigen Abschluss der wegen des Grundstücks anhängigen Restitutionsverfahren an der Versagung der Grundstücksverkehrsgenehmigung scheitert. Ob das hier mit Rücksicht darauf anders ist, dass das Grundpfandrecht von der damals aus den Beklagten bestehenden oHG bestellt worden ist und diese das Grundstück im Rahmen ihrer Liquidation auf die Beklagten übertragen hat, bedarf keiner Entscheidung. Selbst wenn sich der Anspruch gegen die oHG richtete, hafteten dennoch auch die Beklagten als ihre Gesellschafter, § 128 HGB.

18

c) Nach § 16 Abs. 5 Sätze 1 und 2 VermG braucht der Berechtigte ein Grundpfandrecht nur in dem in § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG bestimmten Umfang und auch nur soweit zu übernehmen, als das Darlehen nicht getilgt ist. Deshalb ist der Berechtigte von dem Grundpfandrecht und dem Darlehen im Umfang der Abschreibung nach § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG und der Tilgungen freizustellen. Diese Voraussetzungen liegen hier in einem noch näher aufzuklärenden Umfang vor.

19

aa) Die Höhe der Freistellung wegen Abschreibungen hängt nach § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG von der Zahl der Wohn- oder Gewerbeeinheiten in dem Gebäude auf dem Grundstück ab. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Nach dem von dem Landgericht zu dem Wert des Grundstücks eingeholten gerichtlichen Sachverständigengutachten hat das Gebäude vier selbständig vermietbare Gewerbeeinheiten. Sollte sich das bestätigen, ergäbe sich ein Teilfreistellungsbetrag von 2,5 % des Nennwerts der Grund- schuld für 7 Jahre. Das entspräche einer Teilfreistellung von 80.528,47 €. Anders wäre es nach § 18 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 VermG, wenn das Gebäude weniger als drei vermietbare Einheiten haben sollte. Dann wären es 2% des Nennwerts der Grundschuld für 7 Jahre, mithin 64.422,78 €.

20

bb) Nähere Feststellungen dazu, in welchem Umfang das gesicherte Darlehen getilgt ist, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Sie sind aber geboten. Die Grundschuld sichert nach dem unstreitigem Vortrag jetzt nicht mehr die beiden ursprünglichen, zu einem erheblichen Teil zurückgeführten Darlehen an die Rechtsvorgängerin der Beklagten über zusammen 900.000 DM, sondern ein im November 1997 bei der Liquidation der aus den Beklagten bestehenden oHG von diesen persönlich aufgenommenes Ablösungsdarlehen über 550.000 DM. Darin liegt eine Teilrückführung des Darlehens und damit eine Tilgung um 350.000 DM (= 178.952,16 €). Zu diesem Aspekt, der bislang übersehen wurde, besteht in der neuen Verhandlung Gelegenheit zur Stellungnahme. Sollten sich keine neue Erkenntnisse zum Umfang der Tilgung ergeben, wäre die Klage in Höhe weiterer 178.952,16 € begründet.

21

3. Die Widerklage hat das Berufungsgericht zu Unrecht in vollem Umfang wegen der von dem Kläger hilfsweise erklärten Aufrechnung mit einem Anspruch auf Auskehrung vereinnahmter Mieten gemäß § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG abgewiesen.

22

a) Das Berufungsgericht geht im Ergebnis zutreffend davon aus, dass der F. und R. oHG und nach ihrer Liquidation den Beklagten ein Aufwendungsersatzanspruch gegen den Kläger zusteht. Dieser folgt aber nicht aus § 812 BGB, weil zwischen den Parteien ein durch § 3 VermG ausgeformtes gesetzliches Schuldverhältnis besteht. Die Beklagten können vielmehr analog § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG Ersatz aller ihnen aus dem Darlehen für die Instandsetzung des Anwesens entstandenen Kosten (Zinsen und Tilgung) sowie darüber hinaus Ersatz für die Instandsetzung etwa aufgewendeter zusätzlicher eigener Mittel verlangen. Der Verfügungsberechtigte muss zwar die gewöhnlichen Instandsetzungen aus den laufenden Einnahmen bestreiten (Senat, BGHZ 128, 210, 213 f.). Das gilt aber nicht für außergewöhnliche Instandsetzungen, um die es hier geht. Den für solche Maßnahmen entstehenden Aufwand (Darlehenszinsen und -kosten sowie eigene Mittel) muss der Berechtigte dem Verfügungsberechtigten ersetzen (Senatsurt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJWRR 2005, 887, 889).

23

b) Der Verfügungsberechtigte kann von dem Berechtigten aber nicht uneingeschränkt Ersatz der Kosten für solche außergewöhnlichen Instandsetzungen verlangen. Sein Anspruch beschränkt sich vielmehr auf Ersatz für den Aufwand, der sich nicht durch Mieteinnahmen und eigene Nutzungsvorteile amortisiert hat (BGHZ 150, 237, 241 f.; Senatsurt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 889). Ob und in welchem Unfang es zu einer solchen Amortisation gekommen ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dazu besteht aber Veranlassung. Die Beklagten haben nämlich eingeräumt, dass sie und ihre Rechtsvorgängerin das Anwesen vermietet und die ursprünglichen Darlehen wie auch das Ablösungsdarlehen aus den Mieteinnahmen bedient haben. Deren Umfang wird das Berufungsgericht festzustellen haben. Von den sich dabei ergebenden Einnahmen in der Zeit von Mai 1991 bis Ende Juni 1994 wären abzuziehen die nicht durch den Mieter zu tragenden Nebenkosten und der noch zu ermittelnde Betrag einer Freistellung wegen Abschreibungen nach § 16 Abs. 10 Satz 3, Abs. 5 Satz 1 VermG iVm § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG (Senatsurt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887, 891), weil es insoweit zu einer Amortisation nicht kommen kann. Ersatzfähig ist nur der Betrag der Aufwendungen abzüglich der so zu berechenden Nettomieterträge.

III.

24

Danach kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht wird in der neuen Verhandlung folgendes zu klären haben:

25

1. Zur Klage ist zunächst zu prüfen, ob das Gebäude weniger als drei vermietbare Einheiten hat. Sollte sich das bestätigen, wäre die Klage im Umfang von 64.422,78 €, sonst im Umfang von 80.528,47 € begründet. Sodann ist festzustellen, ob die ursprünglichen Darlehen der oHG durch das Darlehen der Beklagten persönlich von November 1997 abgelöst worden sind. Sollte sich das bestätigen, wäre die Klage in Höhe weiterer 178.952,16 € begründet. Dieser Betrag würde sich bei weiteren Tilgungen entsprechend erhöhen.

26

2. Zur Widerklage ist zunächst festzustellen, welche Darlehenkosten den Beklagten entstanden sind und welche zusätzlichen eigenen Mittel sie etwa aufgewandt haben. Sodann ist festzustellen, welche Mieteinnahmen die Beklagten und ihre Rechtsvorgängerin von Mai 1991 bis Ende Juni 1994 erzielt haben. Davon wären die von dem Mieter nicht zu tragenden Nebenkosten und der festzustellende Abschreibungsbetrag nach § 16 Abs. 10, 5 iVm § 18 Abs. 2 Satz 2 VermG abzuziehen. Nur wegen des sich hierbei ergebenden Überschusses könnte die Widerklage wegen der hilfsweise erklärten Aufrechnung abgewiesen werden.

27

3. Die rechtskräftige Abweisung der gegen die frühere Beklagte zu 4 gerichteten Klage steht nur der inhaltlichen Änderung der zu deren Gunsten ergangenen Kostenentscheidung, nicht aber deren förmlichen Aufhebung entgegen , damit eine neue einheitliche Kostenentscheidung unter Berücksichtigung des bisherigen Kostenausspruchs zugunsten der früheren Beklagten zu 4 getroffen werden kann.

Krüger Lemke Schmidt-Räntsch
Stresemann Czub
Vorinstanzen:
LG Halle, Entscheidung vom 27.11.2003 - 4 O 244/01 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 14.09.2004 - 11 U 115/03 -