Bundesgerichtshof Urteil, 11. Juni 2010 - V ZR 174/09

bei uns veröffentlicht am11.06.2010
vorgehend
Amtsgericht Nürnberg, 30 C 40415/08, 25.03.2009
Landgericht Nürnberg-Fürth, 14 S 3582/09, 26.08.2009

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 174/09 Verkündet am:
11. Juni 2010
Weschenfelder
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Für den Änderungsanspruch nach § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG ist die Kostenmehrbelastung
des Wohnungseigentümers maßgebend, der eine Änderung des Kostenverteilungsschlüssels
verlangt.

b) An einer durch ergänzende Auslegung der Gemeinschaftsordnung zu schließenden
Regelungslücke zur Anpassung des Kostenverteilungsschlüssels an veränderte
Verhältnisse fehlt es in der Regel, weil - abweichend zur früheren Rechtslage
(zu dieser Senat, BGHZ 160, 354 ff.) - der gesetzliche Anspruch jedes Wohnungseigentümers
auf Änderung des vereinbarten Kostenschlüssels nach § 10
Abs. 2 Satz 3 WEG eine angemessene und interessengerechte Regelung für diese
Fälle bereitstellt.
BGH, Urteil vom 11. Juni 2010 - V ZR 174/09 - LG Nürnberg-Fürth
AG Nürnberg
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. März 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter
Dr. Lemke und Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den
Richter Dr. Czub

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 26. August 2009 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist Eigentümer einer Wohnung in einem Wohnhaus, das in sechs Sondereigentumseinheiten aufgeteilt ist.
2
Das Grundstück wurde durch einen Bauträger zwecks Errichtung des Hauses und Verkaufs der einzelnen Wohnungen aufgeteilt. In der Teilungserklärung sind die Miteigentumsanteile für die sechs Einheiten bestimmt und allen Wohnungen je ein Kellerraum, ein Tiefgaragenstellplatz und den beiden Wohnungen im Dachgeschoss (Nr. 5 und Nr. 6) zusätzlich ein Spitzboden zugeordnet worden, der in den Aufteilungsplänen als nicht ausgebauter Raum über den beiden Wohnungen dargestellt ist.
3
Die Gemeinschaftsordnung sieht in § 14 Abs. 3 Nr. 2 a eine Umlage der Betriebs-, Instandhaltungs- und aller mit der Bewirtschaftung des Gemein- schaftseigentums zusammenhängenden Kosten im Verhältnis der Miteigentumsanteile vor. § 23 Abs. 2 bestimmt, dass die Gemeinschaftsordnung durch einfache Mehrheit abgeändert werden kann, wenn dafür sachliche Gründe vorliegen und der einzelne Eigentümer dadurch gegenüber dem bisherigen Rechtszustand nicht unbillig benachteiligt wird.
4
Die Beklagten zu 1 (Eigentümer der Wohnung Nr. 6) bauten den Spitzboden mit einer Größe von ca. 70 m2 als Wohnraum aus. Gegen diese Nutzung erging eine behördliche Untersagungsverfügung; die Genehmigung zur Nutzung als Wohnraum wurde später jedoch erteilt.
5
In einer Eigentümerversammlung im September 2008 wurde der Antrag des Klägers zur Abstimmung gestellt, einen neuen Kostenverteilungsschlüssel nach dem Verhältnis der Wohnflächen zu beschließen. Der Antrag wurde bei Stimmengleichheit (3:3) abgelehnt.
6
Mit der gegen die übrigen Wohnungseigentümer gerichteten Beschlussanfechtungsklage hat der Kläger beantragt, diesen Beschluss für ungültig zu erklären und die Beklagten zu verurteilen, ihre Zustimmung zu erklären, dass für die Verteilung der Kosten nunmehr das Verhältnis der Wohnflächen gelte. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landgericht hat sie abgewiesen. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision will der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung erreichen.

Entscheidungsgründe:

I.

7
Das Berufungsgericht (dessen Urteil in ZWE 2010, 145 ff. veröffentlicht ist) meint, der angefochtene Beschluss entspreche ordnungsgemäßer Verwaltung. Der Kläger könne eine Änderung des Kostenverteilungsschlüssels weder auf Grund ergänzender Auslegung der Gemeinschaftsordnung noch nach § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG verlangen.
8
Eine ergänzende Auslegung komme nicht in Betracht, weil ein Parteiwille , die Kostenverteilung allein nach dem Kriterium der Wohnfläche festzulegen und bei Änderungen entsprechend anzupassen, nicht ermittelbar sei.
9
Eine Änderung des Kostenverteilungsschlüssels könne der Kläger auch nicht nach § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG verlangen. Die Vorschrift setze einen schwerwiegenden Grund voraus, der das Festhalten an der bisherigen Regelung unbillig erscheinen lasse. Daran fehle es hier, weil der Kläger nach dem jetzigen Verteilungsschlüssel nur 13 vom Hundert mehr zahlen müsse, als es bei einer Neuberechnung nach den Wohnflächen der Fall wäre. Das liege weit unter einer Mehrbelastung von 25 vom Hundert. Diese müsse nach allgemeiner Ansicht erreicht sein, um einen schwerwiegenden Grund nach § 10 Abs. 2 Satz 2 WEG zu bejahen. Unerheblich für den Änderungsanspruch sei es dagegen , dass ein anderer Wohnungseigentümer von der Beibehaltung des Kostenverteilungsschlüssels in weit größerem Umfange profitiere.

II.

10
Das hält rechtlicher Nachprüfung im Wesentlichen stand.
11
1. a) Die mit dem Klageantrag zu 1 verfolgte Anfechtungsklage nach § 46 WEG gegen den Beschluss, mit dem der Antrag auf Änderung des Kostenverteilungsschlüssels nach Wohnflächen abgelehnt wurde (Negativbeschluss), ist von dem Berufungsgericht zu Recht als zulässig angesehen worden (dazu: Senat , Urt. v. 15. Januar 2010, V ZR 114/09, WM 2010, 812, 813 - zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
12
b) Der Klageantrag zu 2 hätte zwar nicht auf Zustimmung zum Abschluss einer die Gemeinschaftsordnung verändernden Vereinbarung, sondern wegen der durch eine Öffnungsklausel in der Gemeinschaftsordnung begründeten Beschlusskompetenz der Eigentümerversammlung gemäß §§ 21 Abs. 4, Abs. 8 WEG auf abändernde Beschlussfassung durch gerichtliche Entscheidung lauten müssen (Senat, Urt. v. 15. Januar 2010, V ZR 114/09, WM 2010, 812, 814). Da dieser Punkt in den Tatsacheninstanzen keine Rolle gespielt hat, eine Umdeutung des Klageantrags aber nicht in Betracht kommt (vgl. Senat, BGHZ 156, 192, 204), müsste die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, wenn das Begehren in der Sache Aussicht auf Erfolg hätte. Daran fehlt es jedoch.
13
2. Die Revision ist nämlich unbegründet. Dem Kläger steht ein Anspruch gegen die anderen Miteigentümer auf Änderung des in der Gemeinschaftsordnung bestimmten Verteilungsschlüssels für die nicht verbrauchsabhängigen Kosten nicht zu.
14
a) Das Berufungsgericht hat mit zutreffender Begründung einen Anspruch des Klägers auf Änderung des Kostenverteilungsschlüssels nach § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG verneint.
15
aa) Nach dieser Vorschrift kann jeder Wohnungseigentümer die Anpassung der Vereinbarung verlangen, wenn ein Festhalten an der geltenden Rege- lung aus schwerwiegenden Gründen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Rechte und Interessen der anderen Wohnungseigentümer , unbillig erscheint.
16
Der Gesetzgeber hat mit der Normierung des bisher aus § 242 BGB abgeleiteten Anspruchs eines Wohnungseigentümers auf Anpassung einer Vereinbarung (Art. 1 Nr. 4 Buchstabe b des Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 26. März 2007, BGBl. I, S. 370) auch den Schwellenwert herabgesetzt, bei dessen Überschreiten ein solcher Anspruch begründet ist (BT-Drucks. 16/887, S. 18, 19). Nach der Begründung des Gesetzesentwurfs soll bei den Kosten eine Orientierung an einer Entscheidung des Kammergerichts (NZM 2004, 549 ff.) nahe liegen (BTDrucks. 16/887, aaO), das einen Änderungsanspruch für gegeben hält, wenn die Wohn- oder Nutzfläche von dem für die Kostenverteilung maßgeblichen Miteigentumsanteil um mehr als 25 vom Hundert abweicht (KG, aaO, 550; ebenso jetzt OLG Köln FGPrax 2008, 57).
17
Dieser Schwellenwert ist hier nicht überschritten. Für den Kläger ergäbe sich bei einer Neuverteilung der (verbrauchsunabhängigen) Kosten nach Wohnflächen lediglich eine um 13 vom Hundert ermäßigte Belastung.
18
bb) Soweit die Revision meint, dass es nicht allein auf die Mehrbelastung des Klägers ankomme, sondern diese Belastung stets in Relation zu dem Vorteil des anderen Wohnungseigentümers zu sehen sei, den der nachteilig Betroffene gleichsam mitbezahle, ist ihr nicht zu folgen.
19
Zutreffend ist vielmehr die Auffassung des Berufungsgerichts. Für den Änderungsanspruch nach § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG ist allein die Kostenmehrbelastung desjenigen Wohnungseigentümers maßgebend, der die Änderung des Kostenverteilungsschlüssels verlangt (vgl. OLG München NZM 2008, 407, 408; Wenzel in Bärmann, WEG, 10. Aufl., § 10 Rdn. 158; Kümmel in Niedenführ /Kümmel/Vandenhouten, WEG, 9. Aufl., § 10 Rdn. 41; Riecke /Schmid/Elzer, Fachanwaltskommentar - Wohnungseigentumsrecht, 3. Aufl., WEG, § 10 Rdn. 194). Der Zweck des Anspruchs aus § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG ist nicht die Vermeidung der durch den bisherigen Kostenverteilungsschlüssel bei einem anderen Wohnungseigentümer entstehenden Vorteile, sondern die Beseitigung unbilliger Härten bei dem die Änderung verlangenden Wohnungseigentümer , die diesem bei einem Festhalten an dem bisherigen Kostenverteilungsschlüssel entstünden (vgl. M. Schmid, ZMR 2010, 259). Nach § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG sind nämlich auch die Rechte und die Interessen der Wohnungseigentümer zu berücksichtigen, welche die bisherige Regelung beibehalten wollen. Das Änderungsverlangen muss auch unter diesem Gesichtspunkt gerechtfertigt sein. Schwerwiegende Gründe, aufgrund derer das von anderen Miteigentümern gewollte Festhalten an der bisherigen Regelung unbillig erscheint, liegen auf Seiten des die Änderung verlangenden Wohnungseigentümers aber nur dann vor, wenn die Beibehaltung der bisherigen Kostenverteilung für ihn zu einer - einen gewissen Schwellenwert überschreitenden - Kostenmehrbelastung führte.
20
cc) Gemessen daran hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei einen Anpassungsanspruch des Klägers nach § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG verneint. Eine Mehrbelastung von 13 vom Hundert unter Beibehaltung des bisherigen, nach den Miteigentumsanteilen bemessenen Kostenverteilungsschlüssels bei den verbrauchsunabhängigen Kosten liegt weit unter dem - wenn auch nicht als feste Grenze, aber als Orientierungsgröße dienenden - Schwellenwert von 25 vom Hundert (vgl. BT-Drucks. 16/887, S. 18, 19), bei dessen Überschreiten ein Wohnungseigentümer eine abweichende Kostenverteilung nach den Wohn- oder Nutzflächen der Sondereigentumseinheiten verlangen könnte.
21
dd) Ohne Erfolg rügt die Revision schließlich, dass das Berufungsgericht keine umfassende Würdigung aller Umstände im Einzelfall für die Feststellung schwerwiegender Gründe und die Unbilligkeit eines Festhaltens an der bisherigen Regelung vorgenommen habe.
22
Richtig daran ist allein, dass das Maß der Kostenmehrbelastung nicht das alleinige Kriterium bei der Entscheidung ist, ob das Festhalten an der geltenden Regelung unbillig ist. Abzuwägen sind vielmehr die gesamten Umstände des Einzelfalls (vgl. Senat, BGHZ 160, 354, 359 – zur frühren Rechtslage und zum neuen Recht: Wenzel in Bärmann, WEG, 10. Aufl., § 10 Rdn. 158; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, WEG, 9. Aufl., § 10 Rdn. 43 bis 45; Riecke /Schmid/Elzer, Fachanwaltskommentar – Wohnungseigentumsrecht, 3. Aufl., WEG, § 10 Rdn. 196). Die auf dieser Grundlage vorzunehmende Würdigung , ob nach den in § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG genannten Kriterien das Festhalten an der bisherigen Kostenverteilung unbillig erscheint, ist in erster Linie Sache des Tatrichters. Die Nachprüfung seiner Entscheidung in einem Revisionsverfahren beschränkt sich im allgemeinen darauf, ob er die in § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG bestimmten Rechtsbegriffe zutreffend erfasst und ausgelegt, alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände berücksichtigt sowie die Denkgesetze und Erfahrungssätze beachtet hat (vgl. Senat, BGHZ 160, 354, 360).
23
Diesem Prüfungsmaßstab hält das Berufungsurteil stand. Das Berufungsgericht hat eine Abwägung anhand der Umstände des Einzelfalls vorgenommen und dabei berücksichtigt, dass die Kostenverteilung nach Miteigentumsanteilen nicht für die verbrauchsabhängigen Kosten gilt, die Auswirkungen eines Ausbaus des Spitzbodens auf Grund der Ausweisung als ausbaufähige Nutzfläche jedenfalls bei der Änderung der Teilungserklärung in einem gewissen Umfange berücksichtigt wurden (vgl. zu diesen Gesichtspunkten: Senat, BGHZ 160, 354, 359) und in diesem Fall auf Grund der Öffnungsklausel eine Änderung des Kostenverteilungsschlüssels jederzeit erreicht werden kann, wenn die anderen Miteigentümer, die durch den Ausbau des Dachgeschosses keinen Vorteil haben, einem solchen Antrag zustimmen. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich und werden von der Revision auch nicht aufgezeigt.
24
b) Der Kläger kann eine Änderung des Verteilungsschlüssels auch nicht aufgrund der Gemeinschaftsordnung beanspruchen.
25
aa) Diese enthält keine Bestimmung, nach der ein Wohnungseigentümer eine Änderung des Kostenverteilungsschlüssels zur Anpassung an das durch den (nunmehr genehmigten) Ausbau des Dachgeschosses veränderte Verhältnis der Wohnungsflächen der Sondereigentumseinheiten verlangen kann.
26
bb) Ein solcher Anspruch ergibt sich auch nicht im Wege ergänzender Auslegung der Bestimmungen in der Gemeinschaftsordnung über die Kostenverteilung. Hierfür ist auf Grund der Gesetzesänderung (Art. 1 Nr. 4 Buchstabe b des Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 26. März 2007, BGBl. I, S. 370) in der Regel kein Raum mehr, nach der nunmehr jeder Wohnungseigentümer nach § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG eine Anpassung des Kostenverteilungsschlüssels an veränderte Verhältnisse verlangen kann, wenn das Festhalten an der geltenden Regelung unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen unbillig erscheint.
27
Voraussetzung einer ergänzenden Auslegung ist nämlich stets eine Regelungslücke , die geschlossen werden muss, um den Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen (Senat, Urt. v. 2. Juli 2004, V ZR 209/03, NJW-RR 2005, 205, 206; BGH, Urt. v. 18. Juni 2008, VIII ZR 154/06, NJW-RR 2008, 1371, 1372). Von einer planwidrigen Unvollständigkeit kann aber nur dann gesprochen werden, wenn die Gemeinschaftsordnung eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihr zugrunde liegenden Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen, mithin ohne deren Ergänzung eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen wäre (vgl. BGHZ 170, 311, 322).
28
Vor dem Hintergrund der Gesetzesänderung ist eine Gemeinschaftsordnung jedoch nicht unvollständig, wenn sie keine Bestimmung dazu trifft, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Wohnungseigentümer eine Änderung oder Anpassung des vereinbarten Kostenverteilungsschlüssels an veränderte Umstände verlangen kann. Grundsätzlich ist vielmehr davon auszugehen, dass - wenn sich die Wohnungseigentümer über eine Änderung des Kostenverteilungsschlüssels nicht verständigen können - der gesetzliche Anspruch jedes Wohnungseigentümers in § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG eine angemessene Lösung der gegenläufigen Interessen der Wohnungseigentümer an der Beibehaltung oder der Änderung des Kostenverteilungsschlüssels bereitstellt.
29
cc) Dies gilt erst recht, wenn die Gemeinschaftsordnung - wie hier - eine Änderung des Lasten- und Kostenverteilungsschlüssels durch einfache Mehrheit zulässt. Die Regelung der Kostenverteilung wird dadurch der Entscheidung der Wohnungseigentümer überlassen, in dem der Eigentümerversammlung eine Beschlusskompetenz zur Änderung der Gemeinschaftsordnung eingeräumt wird (dazu Senat BGHZ 95, 137, 142). Eine der Mehrheit eingeräumte Entscheidungsbefugnis über den Kostenverteilungsschlüssel lässt keinen Raum für die Annahme, die Gemeinschaftsordnung könne ergänzend dahin ausgelegt werden, dass dem einzelnen Wohnungseigentümer ein - gegen den Willen der Mehrheit durchsetzbarer - Anspruch auf Änderung des Kostenverteilungsschlüssels unterhalb der sich aus § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG ergebenden Eingriffsschwelle zusteht.

III.

30
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub

Vorinstanzen:
AG Nürnberg, Entscheidung vom 25.03.2009 - 30 C 40415/08 -
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 26.08.2009 - 14 S 3582/09 -

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(1) Gegenstand des Sondereigentums sind die gemäß § 3 Absatz 1 Satz 1 bestimmten Räume sowie die zu diesen Räumen gehörenden Bestandteile des Gebäudes, die verändert, beseitigt oder eingefügt werden können, ohne dass dadurch das gemeinschaftliche Eigentum oder ein auf Sondereigentum beruhendes Recht eines anderen Wohnungseigentümers über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus beeinträchtigt oder die äußere Gestaltung des Gebäudes verändert wird. Soweit sich das Sondereigentum auf außerhalb des Gebäudes liegende Teile des Grundstücks erstreckt, gilt § 94 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

(2) Teile des Gebäudes, die für dessen Bestand oder Sicherheit erforderlich sind, sowie Anlagen und Einrichtungen, die dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungseigentümer dienen, sind nicht Gegenstand des Sondereigentums, selbst wenn sie sich im Bereich der im Sondereigentum stehenden Räume oder Teile des Grundstücks befinden.

(3) Die Wohnungseigentümer können vereinbaren, dass Bestandteile des Gebäudes, die Gegenstand des Sondereigentums sein können, zum gemeinschaftlichen Eigentum gehören.

(4) Vereinbarungen über das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander und Beschlüsse aufgrund einer solchen Vereinbarung können nach den Vorschriften des Abschnitts 4 zum Inhalt des Sondereigentums gemacht werden. Ist das Wohnungseigentum mit der Hypothek, Grund- oder Rentenschuld oder der Reallast eines Dritten belastet, so ist dessen nach anderen Rechtsvorschriften notwendige Zustimmung nur erforderlich, wenn ein Sondernutzungsrecht begründet oder ein mit dem Wohnungseigentum verbundenes Sondernutzungsrecht aufgehoben, geändert oder übertragen wird.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

(1) Das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander und zur Gemeinschaft der Wohnungseigentümer bestimmt sich nach den Vorschriften dieses Gesetzes und, soweit dieses Gesetz keine besonderen Bestimmungen enthält, nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gemeinschaft. Die Wohnungseigentümer können von den Vorschriften dieses Gesetzes abweichende Vereinbarungen treffen, soweit nicht etwas anderes ausdrücklich bestimmt ist.

(2) Jeder Wohnungseigentümer kann eine vom Gesetz abweichende Vereinbarung oder die Anpassung einer Vereinbarung verlangen, soweit ein Festhalten an der geltenden Regelung aus schwerwiegenden Gründen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Rechte und Interessen der anderen Wohnungseigentümer, unbillig erscheint.

(3) Vereinbarungen, durch die die Wohnungseigentümer ihr Verhältnis untereinander in Ergänzung oder Abweichung von Vorschriften dieses Gesetzes regeln, die Abänderung oder Aufhebung solcher Vereinbarungen sowie Beschlüsse, die aufgrund einer Vereinbarung gefasst werden, wirken gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers nur, wenn sie als Inhalt des Sondereigentums im Grundbuch eingetragen sind. Im Übrigen bedürfen Beschlüsse zu ihrer Wirksamkeit gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers nicht der Eintragung in das Grundbuch.

Fehlt eine nach § 12 erforderliche Zustimmung, so sind die Veräußerung und das zugrundeliegende Verpflichtungsgeschäft unbeschadet der sonstigen Voraussetzungen wirksam, wenn die Eintragung der Veräußerung oder einer Auflassungsvormerkung in das Grundbuch vor dem 15. Januar 1994 erfolgt ist und es sich um die erstmalige Veräußerung dieses Wohnungseigentums nach seiner Begründung handelt, es sei denn, dass eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung entgegensteht. Das Fehlen der Zustimmung steht in diesen Fällen dem Eintritt der Rechtsfolgen des § 878desBürgerlichen Gesetzbuchs nicht entgegen. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen der §§ 30 und 35 des Wohnungseigentumsgesetzes.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 114/09
Verkündet am:
15. Januar 2010
Lesniak
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Die Ablehnung eines Beschlussantrags durch die Wohnungseigentümer (Negativbeschluss
) unterliegt auch ohne Verbindung mit einem auf die Feststellung eines
positiven Beschlussergebnisses gerichteten Antrags der gerichtlichen Anfechtung
(Abgrenzung zu Senat, BGHZ 152, 46, 51 und 156, 19, 22).

b) Die vorherige Befassung der Versammlung der Wohnungseigentümer mit einem
auf deren Mitwirkung an einer ordnungsgemäßen Verwaltung gerichteten Antrag
ist Zulässigkeitsvoraussetzung der Gestaltungsklage nach § 21 Abs. 8 WEG.

c) Für die Entscheidung über das Verlangen eines Wohnungseigentümers nach einer
vom Gesetz abweichenden Vereinbarung oder der Anpassung einer Vereinbarung
(§ 10 Abs. 2 Satz 3 WEG) fehlt den Wohnungseigentümern die Beschlusskompetenz
; die auf Zustimmung zu der Änderung gerichtete Leistungsklage ist
deshalb ohne vorherige Befassung der Wohnungseigentümerversammlung zulässig.

d) Die Regelung in § 16 Abs. 4 WEG zur Änderung eines Kostenverteilungsschlüssels
im Einzelfall schließt nicht die Geltendmachung des auch denselben Einzelfall
betreffenden Anspruchs auf Zustimmung zur generellen Änderung der Kostenverteilung

e) Der Anspruch eines Wohnungseigentümers, nach § 16 Abs. 4 Satz 1 WEG im
Einzelfall eine abweichende Kostenverteilung durchzusetzen, besteht nicht schon
dann, wenn sie dem in der Vorschrift genannten Gebrauchsmaßstab Rechnung
trägt; die in § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG genannten Voraussetzungen für die generelle
Änderung eines Kostenverteilungsschlüssels müssen ebenfalls vorliegen.
BGH, Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 114/09 - LG Köln
AG Köln
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Januar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und die
Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der 29. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 28. Mai 2009 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin ist seit 1992 Eigentümerin der Dachgeschosswohnung in einer aus 14 Einheiten bestehenden Wohnungseigentumsanlage. Sechs Wohnungen haben einen Balkon, über dessen Zugehörigkeit zum Sonder- oder Gemeinschaftseigentum die Teilungserklärung keine ausdrückliche Regelung enthält.
2
In der Versammlung der Wohnungseigentümer am 27. Mai 2008 wurde unter dem Tagesordnungspunkt 11 über die Vergabe des Auftrags für die bereits am 19. April 2007 beschlossene Sanierung der Balkone diskutiert. Die Klägerin vertrat die Ansicht, dass die Sanierungskosten nur von denjenigen Wohnungseigentümern getragen werden müssten, zu deren Wohnungen ein Balkon gehört. In dem Versammlungsprotokoll heißt es u.a.: "Vorab soll in Bezug auf die neuesten Änderungen im WEG-Gesetz geprüft werden, ob Eigentümer zu deren Wohnung kein Balkon gehört auch wie bisher an den Sanierungskosten der Balkone beteiligt werden müssen. Hier besteht Uneinigkeit. Einige Eigentümer möchten Auskunft beim Haus- und Grundbesitzerverein einholen und der Hausverwaltung Mitteilung machen."
3
Die Klägerin beantragte, die Kostenverteilung nach Wohneinheiten statt nach Miteigentumsanteilen vorzunehmen. Der Antrag erhielt nicht die nach § 16 Abs. 4 Satz 2 WEG erforderliche Mehrheit. Die Verwalterin stellte die Ablehnung des Antrags fest.
4
Die Klägerin hat den Beschluss mit dem Ziel der Erklärung für ungültig angefochten und daneben beantragt zu entscheiden, dass nur die sechs Eigentümer an den Kosten der Sanierung der Balkone zu beteiligen sind, zu deren Wohnung ein Balkon gehört, hilfsweise die Kosten der Balkonsanierung nach der Zahl der Einheiten statt nach Miteigentumsanteilen zu verteilen, und weiter hilfsweise, die Beklagten zu verurteilen, einer Vereinbarung dahingehend zuzustimmen , dass die Kosten jeglicher Balkonsanierung nur von den sechs Eigentümern zu tragen sind, zu deren Eigentumswohnung ein Balkon an der Fassade zur H. straße gehört, hilfsweise, die Kosten der Balkonsanierung nach Einheiten statt nach Anteilen zu verteilen.
5
Das Amtsgericht hat den Hauptantrag als unbegründet und die Hilfsanträge als unzulässig abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

6
Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist der ablehnende Beschluss der Eigentümerversammlung nicht aufzuheben, weil er einer ordnungsmäßigen Verwaltung nicht widerspricht; die Klägerin habe keinen Anspruch auf eine Verteilung der Sanierungskosten dahingehend, dass sie durch die Anzahl der Wohnungseinheiten zu teilen seien. Falls der Regelung in § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG zu entnehmen sei, dass ein Wohnungseigentümer einen Anspruch auf Zustimmung zu einem einmaligen Abweichen von einem bestehenden Kostenverteilungsschlüssel habe, lägen die Voraussetzungen der Vorschrift nicht vor. Die Unbilligkeit des Festhaltens an der bestehenden Regelung sei nämlich ausgeschlossen , wenn diese für den Wohnungseigentümer bei dem Erwerb der Wohnung erkennbar gewesen sei. So liege es hier. Die Kostentragungspflicht ergebe sich aus § 7 Ziff. 1 der Teilungserklärung, wonach die Kosten für die Instandhaltung des Gemeinschaftseigentums, zu welchem auch die Balkone gehörten, von der Gemeinschaft getragen würden. Diese Regelung sei der Klägerin bei dem Erwerb des Wohnungseigentums bekannt gewesen. Der Annahme der Unbilligkeit stehe darüber hinaus entgegen, dass die Balkonsanierung bereits beschlossen worden sei und die übrigen Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft sich bei der Beschlussfassung auf die bestehende Kostentragungsregelung verlassen hätten.
7
Aus denselben Gründen hat das Berufungsgericht auch einen Anspruch der Klägerin auf Zustimmung zu einer generellen Änderung des Kostenverteilungsschlüssels verneint.
8
Weiter hat das Berufungsgericht gemeint, der Anspruch auf ein einmaliges Abweichen von einem bestehenden Kostenverteilungsschlüssel sei auf die ordnungsmäßige Verwaltung gerichtet, in deren Rahmen der Eigentümerversammlung ein Ermessensspielraum eingeräumt sei, so dass allenfalls dann, wenn eine Ermessensreduzierung auf die verlangte Verteilung bestehe, diese ausgesprochen werden könne. Die mit dem Hauptantrag zunächst verfolgte Anfechtung der Ablehnung einer Kostenverteilung nach der Anzahl der Einheiten könne deshalb keinen Erfolg haben, denn die Ablehnung einer von mehreren Möglichkeiten liege im Rahmen des Ermessens der Wohnungseigentümer.
9
Das Verlangen der Klägerin nach einer gerichtlichen Entscheidung dahingehend , dass die Sanierungskosten von denjenigen Wohnungseigentümern zu tragen seien, zu deren Einheiten Balkone gehörten, hält das Berufungsgericht trotz des Umstands, dass diese Kostenverteilung bisher nicht zur Entscheidung der Eigentümerversammlung gestellt wurde, für zulässig. Denn es sei nicht zu erwarten, dass die Versammlung, die eine Aufteilung nach der Zahl der Einheiten abgelehnt habe, mit der notwendigen qualifizierten Mehrheit für die jetzt verlangte Kostenverteilung stimmen werde. Deshalb sei es für die Klägerin unzumutbar, mit ihrem Antrag zuvor die Eigentümerversammlung zu befassen. Der Antrag sei jedoch aus den bereits genannten Gründen zurückzuweisen.

II.

10
Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
11
1. Die Revision ist in vollem Umfang zulässig. Entgegen der von dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Ansicht lässt sich dem Berufungsurteil nicht mit der notwendigen Klarheit entnehmen, dass das Berufungsgericht das Rechtsmittel trotz unbeschränkten Ausspruchs der Zulassung nur beschränkt zugelassen hat (vgl. dazu nur BGH, Beschl. v. 14. Mai 2008, XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351, 2352). Die Revision ist jedoch unbegründet.
12
2. Die Vorinstanzen sind von der Zulässigkeit des Hauptantrags ausgegangen. Das ist nur hinsichtlich des ersten Teils (Anfechtungsklage) richtig. Der zweite Teil (Leistungsklage) ist unzulässig.
13
a) Ausgangspunkt des Rechtsstreits ist die Ablehnung des von der Klägerin in der Wohnungseigentümerversammlung gestellten Antrags. Die Rechtmäßigkeit dieses so genannten Negativbeschlusses (Senat, BGHZ 148, 335, 348 f.) kann im Wege der gerichtlichen Anfechtung (§ 46 WEG) überprüft werden. Das dafür notwendige Rechtsschutzbedürfnis ergibt sich daraus, dass der Antragsteller durch die Ablehnung gegebenenfalls in seinem Recht auf ordnungsmäßige Verwaltung des Gemeinschaftseigentums verletzt wird (einschränkend zum früheren Wohnungseigentumsgesetz Senat, BGHZ 152, 46, 51; 156, 19, 22; Wenzel, ZMR 2005, 413, 416). Mit dem ersten Teil des Hauptantrags hat die Klägerin unter Wahrung der in § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG genannten Fristen die Anfechtungsklage erhoben.
14
b) Das mit dem zweiten Teil des Hauptantrags verfolgte Klageziel betrifft dagegen nicht den abgelehnten Antrag. Vielmehr will die Klägerin eine Regelung erreichen, die bisher nicht zur Abstimmung stand. Die vorherige Befassung der Eigentümerversammlung mit dem Antrag, den der Wohnungseigentümer gerichtlich durchsetzen will, ist jedoch Voraussetzung für die Zulässigkeit dieser Leistungsklage. Denn primär zuständig für die Beschlussfassung ist die Versammlung der Wohnungseigentümer (§§ 21 Abs. 1 und 3, 23 Abs. 1 WEG). Soweit es - wie hier - um die Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer an einer ordnungsmäßigen Verwaltung geht, muss sich der Kläger vor der Anru- fung des Gerichts um die Beschlussfassung der Versammlung bemühen, weil seiner Klage sonst das Rechtsschutzbedürfnis fehlt (OLG Hamm ZMR 2008, 156, 159 m.w.N.; Merle in Bärmann, WEG, 10. Aufl., § 21 Rdn. 56; Wenzel in Bärmann, aaO, § 43 Rdn. 188; Heinemann in Jennißen, WEG, § 21 Rdn. 46; MünchKomm-BGB/Engelhardt, 5. Aufl., § 21 Rdn. 12).
15
c) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, dass die fehlende Vorbefassung der Eigentümerversammlung mit dem von der Klägerin gestellten zweiten Teil des Hauptantrags, die Kosten für die Balkonsanierung auf diejenigen Wohnungseigentümer zu verteilen, zu deren Einheiten ein Balkon gehört, nicht die Unzulässigkeit dieses Teils der Klage zur Folge habe, weil das Zustandekommen der erforderlichen Mehrheit nicht zu erwarten sei. Zwar fehlt das Rechtsschutzbedürfnis trotz fehlender Vorbefassung nicht, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden kann, dass der Antrag in der Eigentümerversammlung nicht die erforderliche Mehrheit finden wird, so dass die Befassung der Versammlung eine unnötige Förmelei wäre (OLG München NZM 2007, 132). Aber diese Voraussetzung liegt hier nicht vor. Das Berufungsgericht hat seine gegenteilige Auffassung damit begründet , dass die Eigentümerversammlung die Kostenaufteilung nach Einheiten abgelehnt hat, so dass eine Verteilung nur auf einzelne Wohnungseigentümer nicht zu erwarten sei. Dies verkennt, dass aus der Ablehnung eines in der Eigentümerversammlung gestellten Antrags nicht auf den Willen der Wohnungseigentümer geschlossen werden kann, das Gegenteil des Antrags zu wollen (Senat, BGHZ 148, 335, 349). Erst recht verbietet es sich deshalb, aus der Beschlussablehnung die Erwartung herzuleiten, die Wohnungseigentümer würden einem anderen Antrag als dem abgelehnten ebenfalls nicht zustimmen. Hier ist dieser Schluss insbesondere deshalb nicht gerechtfertigt, weil sich aus dem Protokoll der Diskussion zu dem Tagesordnungspunkt 11 ergibt, dass die erforderliche Mehrheit für den von der Klägerin gestellten Antrag wegen der bei den Beklagten bestehenden Rechtsunsicherheit aufgrund des neuen Wohnungseigentumsrechts nicht zustande gekommen ist. Damit besteht die Möglichkeit, dass sie, wenn sie die Rechtslage im Sinne der von der Klägerin vertretenen Ansicht geklärt haben, einen entsprechenden Beschluss mit der erforderlichen Mehrheit fassen. Dass eine rechtliche Klärung außerhalb dieses Prozesses nicht möglich ist, ist nicht ersichtlich.
16
2. Gegen die Zulässigkeit des ersten Hilfsantrags bestehen keine Bedenken. Der damit geltend gemachte Anspruch auf Verteilung der Kosten für die bereits beschlossene Balkonsanierung nach der Anzahl der Einheiten war Gegenstand der Beschlussfassung in der Versammlung der Wohnungseigentümer am 27. Mai 2008. Dass dort der entsprechende Antrag der Klägerin nicht die erforderliche Mehrheit bekommen hat, ergibt das für die Anrufung des Gerichts erforderliche Rechtsschutzinteresse des unterlegenen Antragstellers (Elzer in Jennißen, aaO, vor §§ 23 bis 25 Rdn. 124).
17
3. Auch der zweite Hilfsantrag, mit dem die Klägerin eine Vereinbarung der Wohnungseigentümer über die Kostenverteilung bei Balkonsanierungen generell erreichen will, ist zulässig. Mit diesem Verlangen muss sich die Wohnungseigentümerversammlung nicht vor Klageerhebung befassen. Die Wohnungseigentümer haben dafür keine Beschlusskompetenz (Grziwotz/Jennißen in Jennißen, aaO, § 10 Rdn. 38).
18
4. Der erste Teil des Hauptantrags und der erste Hilfsantrag sind jedoch unbegründet.
19
a) Die Klägerin will eine Abänderung der in § 16 Abs. 2 WEG festgelegten Kostenverteilung, nach der die Wohnungseigentümer u.a. die Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums nach dem Verhältnis ihrer Anteile (§ 16 Abs. 1 Satz 2 WEG) tragen müssen, aus- schließlich für die bereits beschlossene Balkonsanierung erreichen. Sie strebt damit eine Einzelfallregelung an. Anspruchsgrundlage hierfür ist nicht, wie das Berufungsgericht in einer Hilfserwägung gemeint hat, die Regelung in § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG. Nach dieser Vorschrift kann jeder Eigentümer eine von dem Gesetz abweichende Vereinbarung oder die Anpassung einer Vereinbarung verlangen, soweit ein Festhalten an der geltenden Regelung aus schwerwiegenden Gründen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls unbillig erscheint. Der Anspruch ist auf Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer zum Abschluss einer Änderungsvereinbarung gerichtet (Wenzel in Bärmann , aaO, § 10 Rdn. 152), die generell das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander (§ 10 Abs. 2 Satz 1 und 2 WEG) regelt. Eine bloße Einzelfallregelung wird davon nicht erfasst (MünchKomm-BGB/Engelhardt, aaO, § 16 WEG Rdn. 30). Das schließt es allerdings nicht aus, dass ein Wohnungseigentümer auch dann, wenn er für einen konkreten Fall eine Änderung des Kostenverteilungsschlüssels erreichen will, einen Anspruch nach § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG geltend macht. Hat er damit Erfolg, gilt der geänderte Schlüssel nicht nur für künftige Fälle, sondern auch bereits für den Fall, der Anlass zu dem Änderungsverlangen gegeben hat. Denn die Regelung in § 16 Abs. 4 WEG zur Änderung eines Kostenverteilungsschlüssels im Einzelfall schließt nicht die Geltendmachung des auch denselben Einzelfall betreffenden Anspruchs auf Zustimmung zur generellen Änderung der Kostenverteilung nach § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG aus; beide Möglichkeiten haben verschiedene Regelungsgegenstände und stehen alternativ nebeneinander (Wenzel in Bärmann, aaO, § 10 Rdn. 160; Grziwotz/Jennißen in Jennißen, aaO, § 10 Rdn. 31; Becker in Köhler /Bassenge, Anwalts-Handbuch Wohnungseigentumsrecht, 2. Aufl., Teil 3 Rdn. 191; Riecke/Schmid/Elzer, Fachanwaltskommentar Wohnungseigentumsrecht , 2. Aufl., § 16 Rdn.18; Entwurf eines Gesetzes zur Änderung eines Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 9. März 2006 [Gesetzes- begründung], BT-Drucks. 16/887 S. 19 f.; a.A. Hügel/Elzer, Das neue WEGRecht , § 3 Rdn. 131 f.).
20
b) Entgegen der von der Revision vertretenen Ansicht ist der auf die Abänderung des Kostenverteilungsschlüssels nur für die bereits beschlossene Balkonsanierung gerichtete erste Hilfsantrag nicht dahin auszulegen, dass die Klägerin damit auch eine generelle Regelung zur Kostenverteilung anstrebt. Diesem Verständnis steht bereits der Wortlaut des Antrags entgegen; er entspricht einer Gestaltungsklage nach §§ 21 Abs. 4 und 8, 43 Nr. 1 WEG, mit der die gerichtliche Ersetzung eines von den Wohnungseigentümern nicht gefassten Beschlusses herbeigeführt werden soll. Auch der Wortlaut des zweiten Hilfsantrags spricht gegen eine solche Auslegung; er enthält die auf die Verurteilung der übrigen Wohnungseigentümer zur Zustimmung zu der Änderung der Kostenverteilung gerichtete Leistungsklage nach §§ 10 Abs. 2 Satz 3, 43 Nr. 1 WEG. Schließlich verbietet die Staffelung der beiden Hilfsanträge die von der Revision gewünschte Auslegung; die Klägerin verfolgt vorrangig die Gestaltungsklage.
21
c) Weder das Berufungsgericht noch die Revision haben erkannt, dass Anspruchsgrundlage für die Durchsetzung der Einzelfallregelung die Vorschriften der §§ 16 Abs. 4, 21 Abs. 4 und Abs. 8 WEG sind. Denn wenn ein Beschluss zur abweichenden Verteilung der Kosten für Instandhaltungen und Instandsetzungen des Gemeinschaftseigentums (§ 16 Abs. 4 WEG) nicht zustande kommt, kann derjenige Wohnungseigentümer, dessen entsprechender Antrag in der Wohnungseigentümerversammlung nicht die erforderliche Mehrheit gefunden hat, sowohl - wie hier - zusammen mit der Anfechtung des Negativbeschlusses als auch ohne diese Anfechtung seinen Anspruch auf ordnungsmäßige Verwaltung nach § 21 Abs. 4 WEG im Wege der Gestaltungsklage nach § 21 Abs. 8 WEG gerichtlich (§ 43 Nr. 1 WEG) geltend machen (Wenzel in Bärmann, aaO, § 10 Rdn. 164; Becker in Bärmann, aaO, § 16 Rdn. 135; Riecke /Schmid/Elzer, aaO, § 16 Rdn. 42).
22
aa) Bei der beschlossenen Balkonsanierung handelt es sich um eine Maßnahme der Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums (§ 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG). Dabei spielt es keine Rolle, ob die Balkone zum Gemeinschaftseigentum - was das Berufungsgericht angenommen hat und was die Auslegung der Teilungserklärung nahe legt - oder, was die Revision meint, zum Sondereigentum derjenigen Wohnungseigentümer gehören, deren Einheiten einen Balkon haben. Denn selbst wenn Letzteres der Fall wäre, beträfen die Sanierungsmaßnahmen, soweit sämtliche Wohnungseigentümer für die Kosten aufkommen sollen, ausschließlich solche Teile der Balkone, die zwingend im gemeinschaftlichen Eigentum stehen. Die Revision verkennt, dass sich das Sondereigentum an einem Balkon nur auf den Luftraum, den Innenanstrich und den Bodenbelag erstreckt, während die übrigen konstruktiven und solche Teile, die ohne Veränderung der äußeren Gestalt des Gebäudes nicht verändert werden können, wie Brüstungen und Geländer, Bodenplatte einschließlich der Isolierschicht, Decken, Abdichtungsanschlüsse zwischen Gebäude und Balkon, Außenwände, Stützen und Türen, Gemeinschaftseigentum sind (Armbrüster in Bärmann, aaO, § 5 Rdn. 56 ff.; Dickersbach in Jennißen, aaO, § 5 Rdn. 16 ff.; Riecke/Schmid/Schneider/Förth, aaO, § 5 Rdn. 37 - jeweils m.N. aus der Rspr.). Die aus dem Protokoll zu dem Tagesordnungspunkt 11 der Eigentümerversammlung vom 27. Mai 2008 erkennbaren Sanierungsmaßnahmen zeigen, dass die auf sämtliche Wohnungseigentümer umzulegenden Kosten nur solche Balkonteile treffen, die im gemeinschaftlichen Eigentum stehen; die Kosten für einen sondereigentumsfähigen Fliesenbelag gehen zu Lasten desjenigen Eigentümers, der ihn wünscht. Dass darüber hinaus die Durchführung weiterer Sanierungsmaßnahmen, die etwaiges Sondereigentum betreffen, beabsichtigt ist, ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich; auch die Revision zeigt das nicht auf, sondern weist nur auf einen beabsichtigten Oberflächenanstrich hin. Dieser betrifft jedoch die Balkonunterseiten und den Estrich, also Gemeinschaftseigentum. Im Übrigen ist auch die Klägerin ebenso wie die Beklagten in den Tatsacheninstanzen davon ausgegangen, dass die Sanierungsmaßnahmen das Gemeinschaftseigentum betreffen.
23
bb) Die mit dem ersten Hilfsantrag verfolgte Abweichung der Verteilung der Sanierungskosten ist in der Wohnungseigentümerversammlung nicht beschlossen worden. Der dahingehende Antrag der Klägerin hat nicht die nach § 16 Abs. 4 Satz 2 WEG erforderliche Mehrheit gefunden.
24
cc) Selbst wenn die angestrebte, von der gesetzlichen Regelung abweichende Kostenverteilung ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, hat die Klägerin keinen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch darauf.
25
(1) Den Maßstab für die Beurteilung dessen, was ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, enthält zunächst die Regelung in § 16 Abs. 4 Satz 1 WEG (Becker in Bärmann, aaO, § 16 Rdn. 123; Jennißen in Jennißen, aaO, § 16 Rdn. 46; MünchKomm-BGB/Engelhardt, aaO, § 16 WEG Rdn. 31; Riecke/ Schmid/Elzer, aaO, § 16 Rdn. 12). Danach können die Wohnungseigentümer im Einzelfall durch Beschluss die Verteilung der Kosten für Instandhaltungen oder Instandsetzungen des gemeinschaftlichen Eigentums abweichend von § 16 Abs. 2 WEG regeln, wenn der abweichende Maßstab dem Gebrauch oder der Möglichkeit des Gebrauchs durch die Wohnungseigentümer Rechnung trägt. Hieraus allein ergibt sich allerdings noch nicht, dass der Beschluss ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen muss; dieses Erfordernis folgt jedoch aus § 21 Abs. 3 WEG (Riecke/Schmid/Elzer, aaO, § 16 Rdn. 112), wonach die Wohnungseigentümer eine der Beschaffenheit des gemeinschaftlichen Eigentums entsprechende ordnungsmäßige Verwaltung durch Stimmenmehrheit be- schließen können, soweit nicht bereits eine Regelung durch Vereinbarung erfolgt ist.
26
(2) Somit entspricht es ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn der abgeänderte Kostenverteilungsschlüssel dem in der Vorschrift genannten Gebrauchsmaßstab gerecht wird. Ob das der Fall ist, bestimmt sich nicht nur nach dem tatsächlichen Gebrauch der von der Instandsetzung oder Instandhaltung betroffenen Teile, Anlagen und Einrichtungen des gemeinschaftlichen Eigentums durch die Wohnungseigentümer, sondern auch nach der Gebrauchsmöglichkeit. Damit soll zum einen Verteilungsgerechtigkeit erreicht und zum anderen der Grundsatz der ordnungsmäßigen Verwaltung konkretisiert werden (Gesetzesbegründung , BT-Drucks. 16/887 S. 24). Als Verteilungsmaßstäbe kommen z.B. die tatsächliche Gebrauchshäufigkeit und die Gebrauchsmöglichkeit sowie die Anzahl der davon profitierenden Personen in Betracht. Danach können die Wohnungseigentümer z.B. eine der räumlichen Zuordnung von Balkonen, die im Gemeinschaftseigentum stehen, zu bestimmten Wohnungen entsprechende Verteilung der Kosten für die Instandsetzung dieser Balkone beschließen (Becker in Bärmann, aaO, § 16 Rdn. 125; MünchKomm-BGB/Engelhardt, aaO, § 16 WEG Rdn. 31).
27
(3) Der Anspruch eines Wohnungseigentümers, eine solche Kostenverteilung durchzusetzen, besteht jedoch nicht schon dann, wenn sie dem Gebrauchsmaßstab nach § 16 Abs. 4 Satz 1 WEG Rechnung trägt. Vielmehr müssen die in § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG für die generelle Änderung eines Kostenverteilungsschlüssels genannten Voraussetzungen ebenfalls vorliegen; denn für die erzwungene Änderung können keine unterschiedlichen Voraussetzungen gelten, je nach dem, ob sie für einen konkreten Einzelfall oder generell Bestand haben soll (Wenzel in Bärmann, aaO, § 10 Rdn. 161; Grziwotz/Jennißen in Jennißen, aaO, § 10 Rdn. 32; Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 16/887 S. 20). Deshalb ist ein Änderungsanspruch eines Wohnungseigentümers in beiden Fällen nur dann gegeben, wenn ein Festhalten an der geltenden Regelung aus schwerwiegenden Gründen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Rechte und Interessen der anderen Wohnungseigentümer , unbillig erscheint.
28
(4) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Das Berufungsgericht hat zu Recht die Unbilligkeit der Verteilung der Kosten für die Balkonsanierung auf alle Wohnungseigentümer nach dem Verhältnis ihrer Anteile verneint.
29
Das Wohnungseigentumsgesetz in der bis zum 30. Juni 2007 geltenden Fassung enthielt keine Anspruchsgrundlage für das Verlangen eines Wohnungseigentümers auf Abänderung des gesetzlichen oder eines vereinbarten Kostenverteilungsschlüssels. Nach der Rechtsprechung bestand jedoch ein gegen die übrigen Wohnungseigentümer gerichteter Anspruch auf Zustimmung zum Abschluss einer Änderungsvereinbarung, wenn die geltende Regelung bei Anlegung eines strengen Maßstabs zu grob unbilligen, mit Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht zu vereinbarenden Ergebnissen führte; ob das der Fall war, war aufgrund einer tatrichterlichen Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalls und nicht allein nach dem Maß der Kostenmehrbelastung des benachteiligten Wohnungseigentümers festzustellen (siehe nur Senat, BGHZ 160, 354, 358 ff. m.w.N.).
30
Seit dem 1. Juli 2007 gibt es mit der Regelung in § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG einen gesetzlichen Anspruch auf Abschluss einer Änderungsvereinbarung. Die Neuregelung lässt die bisherige Rechtslage im Kern zwar unverändert , enthält aber hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen eine Erleichterung gegenüber den von der bisherigen Rechtsprechung gestellten Anforderungen (Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 16/887 S. 18 f.). Nunmehr wird statt auf "außergewöhnliche Umstände" auf die eher vorliegenden "schwerwiegenden Gründe" abgestellt; zudem muss die bestehende Kostenverteilung nicht mehr grob unbillig sein und damit gegen Treu und Glauben verstoßen, sondern das Festhalten an der geltenden Regelung muss lediglich unbillig erscheinen. Der Schutz des Vertrauens der übrigen Wohnungseigentümer in die bestehende Situation wird dadurch erreicht, dass ihre Rechte und Interessen in die Abwägung einbezogen werden müssen.
31
Nach diesen Grundsätzen ist die von dem Berufungsgericht vorgenommene Abwägung rechtlich nicht zu bestanden. Zutreffend hat es die Erkennbarkeit der - vermeintlich oder wirklich - nicht sachgerechten Kostenverteilung für die Klägerin bereits bei dem Erwerb der Eigentumswohnung und das Vertrauen der Beklagten auf den Bestand des geltenden Kostenverteilungsschlüssels bei der Beschlussfassung über die Durchführung der Balkonsanierung als maßgebliche Gründe angesehen, die der Annahme der Unbilligkeit des Festhaltens an der gesetzlichen Regelung entgegenstehen. Hinzu kommt, dass es ebenfalls nicht unbillig ist, wenn ein Wohnungseigentümer für die Kosten der Instandhaltung von Einrichtungen des gemeinschaftlichen Eigentums nach dem Verhältnis seines Anteils aufkommen muss, obwohl er sie nicht benutzt und auch nicht benutzen kann (Wenzel in Bärmann, aaO, § 10 Rdn. 158 m.N. aus der Rspr. zur früheren Rechtslage). Demgegenüber begründet die Revision eine - von ihr angenommene - Unbilligkeit der Kostenverteilung damit, dass die Klägerin übermäßig belastet würde. Damit hat sie keinen Erfolg. Denn das Maß der Kostenmehrbelastung ist nicht das alleinige Kriterium für die Beurteilung der Unbilligkeit des Festhaltens an dem bisherigen Kostenverteilungsschlüssel (Wenzel in Bärmann, aaO). In die Abwägung einzubeziehen sind vielmehr insbesondere die Rechte und Interessen der anderen Wohnungseigentümer, so dass die Anforderungen an den Anpassungsanspruch weiterhin erheblich bleiben (Gesetzesbegründung BT-Drucks. 16/887 S. 19). Dies verkennt die Revision, indem sie einseitig auf die Interessen der Klägerin an der Abänderung des Verteilungsschlüssels abstellt.
32
5. Aus Vorstehendem ergibt sich auch die Unbegründetheit des zweiten Hilfsantrags.

III.

33
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Krüger Klein Lemke
Schmidt-Räntsch Roth
Vorinstanzen:
AG Köln, Entscheidung vom 28.10.2008 - 202 C 164/08 -
LG Köln, Entscheidung vom 28.05.2009 - 29 S 135/08 -

(1) Die Kosten einer baulichen Veränderung, die einem Wohnungseigentümer gestattet oder die auf sein Verlangen nach § 20 Absatz 2 durch die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer durchgeführt wurde, hat dieser Wohnungseigentümer zu tragen. Nur ihm gebühren die Nutzungen.

(2) Vorbehaltlich des Absatzes 1 haben alle Wohnungseigentümer die Kosten einer baulichen Veränderung nach dem Verhältnis ihrer Anteile (§ 16 Absatz 1 Satz 2) zu tragen,

1.
die mit mehr als zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen und der Hälfte aller Miteigentumsanteile beschlossen wurde, es sei denn, die bauliche Veränderung ist mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden, oder
2.
deren Kosten sich innerhalb eines angemessenen Zeitraums amortisieren.
Für die Nutzungen gilt § 16 Absatz 1.

(3) Die Kosten anderer als der in den Absätzen 1 und 2 bezeichneten baulichen Veränderungen haben die Wohnungseigentümer, die sie beschlossen haben, nach dem Verhältnis ihrer Anteile (§ 16 Absatz 1 Satz 2) zu tragen. Ihnen gebühren die Nutzungen entsprechend § 16 Absatz 1.

(4) Ein Wohnungseigentümer, der nicht berechtigt ist, Nutzungen zu ziehen, kann verlangen, dass ihm dies nach billigem Ermessen gegen angemessenen Ausgleich gestattet wird. Für seine Beteiligung an den Nutzungen und Kosten gilt Absatz 3 entsprechend.

(5) Die Wohnungseigentümer können eine abweichende Verteilung der Kosten und Nutzungen beschließen. Durch einen solchen Beschluss dürfen einem Wohnungseigentümer, der nach den vorstehenden Absätzen Kosten nicht zu tragen hat, keine Kosten auferlegt werden.

(1) Das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander und zur Gemeinschaft der Wohnungseigentümer bestimmt sich nach den Vorschriften dieses Gesetzes und, soweit dieses Gesetz keine besonderen Bestimmungen enthält, nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gemeinschaft. Die Wohnungseigentümer können von den Vorschriften dieses Gesetzes abweichende Vereinbarungen treffen, soweit nicht etwas anderes ausdrücklich bestimmt ist.

(2) Jeder Wohnungseigentümer kann eine vom Gesetz abweichende Vereinbarung oder die Anpassung einer Vereinbarung verlangen, soweit ein Festhalten an der geltenden Regelung aus schwerwiegenden Gründen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Rechte und Interessen der anderen Wohnungseigentümer, unbillig erscheint.

(3) Vereinbarungen, durch die die Wohnungseigentümer ihr Verhältnis untereinander in Ergänzung oder Abweichung von Vorschriften dieses Gesetzes regeln, die Abänderung oder Aufhebung solcher Vereinbarungen sowie Beschlüsse, die aufgrund einer Vereinbarung gefasst werden, wirken gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers nur, wenn sie als Inhalt des Sondereigentums im Grundbuch eingetragen sind. Im Übrigen bedürfen Beschlüsse zu ihrer Wirksamkeit gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers nicht der Eintragung in das Grundbuch.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander und zur Gemeinschaft der Wohnungseigentümer bestimmt sich nach den Vorschriften dieses Gesetzes und, soweit dieses Gesetz keine besonderen Bestimmungen enthält, nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gemeinschaft. Die Wohnungseigentümer können von den Vorschriften dieses Gesetzes abweichende Vereinbarungen treffen, soweit nicht etwas anderes ausdrücklich bestimmt ist.

(2) Jeder Wohnungseigentümer kann eine vom Gesetz abweichende Vereinbarung oder die Anpassung einer Vereinbarung verlangen, soweit ein Festhalten an der geltenden Regelung aus schwerwiegenden Gründen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Rechte und Interessen der anderen Wohnungseigentümer, unbillig erscheint.

(3) Vereinbarungen, durch die die Wohnungseigentümer ihr Verhältnis untereinander in Ergänzung oder Abweichung von Vorschriften dieses Gesetzes regeln, die Abänderung oder Aufhebung solcher Vereinbarungen sowie Beschlüsse, die aufgrund einer Vereinbarung gefasst werden, wirken gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers nur, wenn sie als Inhalt des Sondereigentums im Grundbuch eingetragen sind. Im Übrigen bedürfen Beschlüsse zu ihrer Wirksamkeit gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers nicht der Eintragung in das Grundbuch.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 209/03 Verkündet am:
2. Juli 2004
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. Juli 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke und Dr. Schmidt-Räntsch und die
Richterin Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin und die Anschlußrevision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 16. Juni 2003 unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 222.355,15 € nebst anteiligen Zinsen abgewiesen worden ist.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 136.787,85 € nebst 8,42 % Zinsen seit dem 27. Dezember 2001 zu zahlen.
Im übrigen wird der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Am 7. Juni 2000 verkaufte die Beklagte der Fa. H. KG (Käuferin), die ihre Rechte an die Klägerin abgetreten hat, ein an die Fa. S. vermietetes Grundstück für 35 Mio. DM und einen weiteren Betrag von bis zu 8 Mio. DM für Kosten eines Ausbaus des Objekts für die Mieterin zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer von derzeit 16 % für beide Beträge. Der Kaufpreis war am 19. September 2000 fällig. Nach dem Vertrag sollten der Käuferin die Mieten der Fa. S. ab dem Monat der Kaufpreiszahlung zustehen. Die Käuferin zahlte 35 Mio. DM im September 2000 und weitere 8 Mio. DM am 31. Oktober 2000. Entgegen der Annahme der Parteien war das Geschäft nicht umsatzsteuerpflichtig. Die Beklagte zog die Mieten der Fa. S. von Oktober 2000 bis zum Oktober 2001 und die Nebenkostenvorauszahlungen für Oktober 2000 bis September 2001 ein. Die vermeintlich zu zahlende Umsatzsteuer von 6.880.000 € führte die Beklagte im Dezember 2000 an die Finanzverwaltung ab, erlangte sie von dieser aber erst im Mai 2001 wieder zurück. Die Klägerin verlangt Herausgabe der eingezogenen Mieten nebst Nebenkosten. Nach einer Teilzahlung der Beklagten in Höhe von 1.064.512,20 € stehen davon noch 583.782 € aus.
Die Beklagte meint, die Mieten für Oktober und November 2000 stünden ihr zu, weil die Käuferin seinerzeit die Umsatzsteuer nicht gezahlt habe. Im übrigen rechnet sie mit folgenden Gegenforderungen auf:
- 85.567,30 € als Ersatz entgangener Zinsen aus der Anlage der gezahlten Umsatzsteuer von 6.880.000 DM, - 60.069,80 € als Schaden aus der verzögerten Zahlung eines Kaufpreisanteils von 35 Mio. DM, - 47.066,90 € als Schaden aus der verzögerten Zahlung eines Kaufpreisanteils von 8 Mio. DM.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 473.462,95 € verurteilt. Auf die Berufung beider Parteien hin hat das Oberlandesgericht unter Zurückweisung der weitergehenden Berufungen der Parteien den Verurteilungsbetrag auf 299.651,55 € ermäßigt. Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin , die unter Hinnahme einer Teilabweisung ihrer Klage in Höhe von 14.708,40 € beantragt, die Beklagte zu verurteilen, über den ausgeurteilten Betrag hinaus weitere 269.422,05 € nebst 8,42 % Zinsen seit dem 27. Dezember 2001 zu zahlen. Mit ihrer Anschlußrevision wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung über einen Betrag von 42.941,36 € (Grundsteuer) hinaus.

Entscheidungsgründe:


I.


Nach Ansicht des Oberlandesgerichts ergibt eine ergänzende Auslegung des Kaufvertrags, daß der Kaufpreis ohne Umsatzsteuer geschuldet sei. Die Folgen ihres Irrtums über die Umsatzsteuerpflichtigkeit hätten die Vertragsparteien danach je zur Hälfte zu tragen. Der geltend gemachte Verzugsschaden sei anteilig begründet. Der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe den Verzug zu vertreten, weil sie die Zustimmung zur Eintragung einer Grundschuld verzögert habe, treffe nicht zu. Es sei Sache der Käuferin gewesen, rechtzeitig die Voraussetzungen der Finanzierung zu klären. Mit der Zuzahlung von 8 Mio. DM habe sich die Klägerin in Verzug befunden.

II.


Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nur teilweise stand.
1. Der Klägerin stehen nach dem Kaufvertrag die von der Fa. S. für Oktober und November 2000 gezahlten Mieten in vollem Umfang und nicht nur zur Hälfte zu. Insoweit ist die Revision begründet, die Anschlußrevision dagegen nicht.

a) Die von der Fa. S. gezahlten Mieten standen der Käuferin vom Oktober 2000 an zu. Nach Nr. V Abs. 1 des Kaufvertrags sollten die Mieten der Käuferin „nach Eingang des (gesamten) Kaufpreises beim Verkäufer“ einschließlich des Zahlungsmonats zustehen. Mit „gesamtem Kaufpreis“ meint die Klausel nach Ansicht des Berufungsgerichts nur die in Nr. I 1 des Kaufvertrags bezeichneten Kaufpreiselemente, nicht aber etwaige, neben dem Kaufpreis noch zu zahlende Zinsen oder andere Leistungen. Diese Auslegung ist von dem Senat nur eingeschränkt überprüfbar; sie hält dieser eingeschränkten Prüfung stand. Die Zahlung des gesamten Kaufpreises ist nach Nr. V Abs. 6 des Vertrages („vollständige Kaufpreiszahlung“) nämlich nicht nur für den Übergang der Zuständigkeit für die Einziehung der von der Fa. S. gezahlten Mieten maßgeblich. Die Parteien haben die Zahlung des eigentlichen Kaufpreises als die wesentliche Leistung der Käuferin angesehen und deshalb auch in Nr. V des Kaufvertrags den Übergang von Nutzungen, Lasten und Gefahr von der Beklagten auf die Käuferin daran geknüpft. Auch hat die Käuferin der Beklagten von diesem Zeitpunkt an die Kosten für die Versorgung des Objekts mit Heizung, Wasser, Druckluft und Kälte zu erstatten. Anhaltspunkte
dafür, daß die Beklagte den Übergang der Gefahr auf die Käuferin und deren Pflicht zur Erstattung der Versorgungskosten entgegen dem Wortlaut des Vertrages auch von der Erfüllung von neben der Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung noch bestehenden Zinszahlungsverpflichtungen von untergeordneter Bedeutung abhängig machen wollte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Übergang der Zuständigkeit für die Einziehung der von der Fa. S. gezahlten Mieten ist aber nach dem Vertragskonzept der Parteien eine wesentliche Konsequenz der Zahlung des Kaufpreises und hängt deshalb auch nicht von der Erfüllung anderer Zahlungsverpflichtungen ab. Auf die Frage, ob die Parteien in Nr. III 3 des Vertrags einen Fälligkeits- oder einen pauschalierten Verzugszins vereinbart haben, kommt es deshalb in diesem Zusammenhang nicht an.

b) Den Nettokaufpreis hatte die Käuferin teilweise im September 2000 und teilweise im Oktober 2000 gezahlt. Ihr Anspruch auf Auskehrung der Mieten für Oktober und November 2000 hing deshalb allein davon ab, ob die Käuferin auch die Umsatzsteuer schuldete. Dies verneint das Berufungsgericht zu Recht. Die Käuferin hatte nach dem Vertrag zwar auch die Umsatzsteuer zu zahlen. Diese sollte aber zu dem eigentlichen, im Vertrag auch gesondert aufgeführten , Kaufpreis hinzutreten. Diese Kaufpreisgestaltung beruht ersichtlich auf der Vorstellung der Parteien, das Geschäft sei umsatzsteuerpflichtig. In Wirklichkeit unterlag das Geschäft aber nicht der Umsatzsteuer. Mithin entfiel auch von vornherein die Verpflichtung zur Zahlung von Umsatzsteuer, ohne daß es der Vertiefung bedarf, ob sich das im Wege einfacher (BGH, Urt. v. 19. Juni 1990, XI ZR 280/89, WM 1990, 1322, 1323) oder - wie das Berufungsgericht meint - ergänzender Vertragsauslegung erschließt. Dies steht auch der Annahme der Anschlußrevision entgegen, die Pflicht zur Umsatz-
steuerzahlung könne erst mit Wirkung von dem Zeitpunkt als weggefallen gelten , zu dem der Irrtum über die Umsatzsteuerpflichtigkeit des Erwerbs entdeckt worden sei.
c) Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht aber, was die Revision mit Recht beanstandet, in der Annahme, dem Vertrag sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu entnehmen, daß die Vertragsparteien die Folgen ihres Irrtums über die Umsatzsteuerpflicht je zur Hälfte zu tragen haben sollten. Daraus ergebe sich unter anderem, daß die Käuferin und damit jetzt die Klägerin die ihr an sich zustehenden Mieten der Fa. S. für Oktober und November 2000 nur zur Hälfte soll beanspruchen können.
aa) Dieses Ergebnis läßt sich nicht auf das Senatsurteil vom 18. Februar 2000 (V ZR 334/98, NJW-RR 2000, 894) stützen. In diesem Fall hatte sich nach Vertragsschluß herausgestellt, daß noch eine Privaterschließung des verkauften Grundstücks vorzunehmen war. Hier hatte der Senat eine ergänzende Auslegung des Vertrags vorgenommen, weil dieser Punkt im Vertragsplan der Parteien übersehen worden war. Das liegt im vorliegenden Fall aber im entscheidenden Punkt anders.
bb) Eine ergänzende Auslegung kann das Gericht nicht bereits dann vornehmen, wenn ein Vertrag einen Punkt, der sich im Streitfall als erheblich erweist, nicht regelt. Erforderlich ist vielmehr eine planwidrige Lücke des Vereinbarten (BGHZ 77, 301, 304; 127, 138, 142; Senatsurt. v. 14. November 2003, V ZR 346/02, NJW-RR 2004, 554). Sie ist dadurch gekennzeichnet, daß die Parteien mit der getroffenen Regelung ein bestimmtes Ziel erreichen wollten , dies aber wegen der Lückenhaftigkeit des Vereinbarten nicht gelungen ist (BGH, Urt. v. 20. März 1985, VIII ZR 64/84, NJW 1985, 2581, 2582). Von einer
Lücke kann auch nur gesprochen werden, wenn ein Punkt ungeregelt geblieben ist, den die Parteien im Rahmen des von ihnen wirklich Gewollten (BGH, Urt. v. 11. Dezember 1991, XII ZR 63/90, NJW-RR 1992, 267; Senatsurt. v. 14. November 2003, aaO) als regelungsbedürftig angesehen haben (Senatsurt. v. 14. Januar 2000, V ZR 416/97, BGHR BGB § 157, Ergänzende Auslegung 23; Senatsurt. v. 14. November 2003, aaO). Im Gegensatz zu den Grundsätzen über das Fehlen oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB), die einer Anpassung des Gewollten an die Wirklichkeit oder dessen Liquidation bei Scheitern der Anpassung dienen, geht es bei der ergänzenden Vertragsauslegung darum, den in dem Vereinbarten zutage tretenden Planvorstellungen zum Durchbruch zu verhelfen. Ihr Ansatzpunkt besteht daher in der Ermittlung dessen, was die Parteien (bei angemessener Abwägung ihrer Interessen und als redliche Vertragspartner) zur Schließung der Lücke selbst unternommen hätten (hypothetischer rechtsgeschäftlicher Wille; BGHZ 90, 69, 77; 127, 138, 142; Senatsurt. v. 14. November 2003, aaO).
cc) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben sich die Käuferin und die Beklagte über die Umsatzsteuerpflichtigkeit des Geschäfts geirrt. Dieser Irrtum der Vertragsparteien berührte jedoch nicht die Vollständigkeit der Regelung über die Auskehrung der von der Fa. S. gezahlten Mieten. Diese sollten der Käuferin von Beginn des Monats an zustehen, in dem diese den Kaufpreis vollständig zahlte. Hatte die Käuferin ihre Pflicht zur Zahlung des Kaufpreises und damit jedenfalls ihre wirtschaftlich entscheidende Vertragspflicht erfüllt, mußte ihr auch die Nutzung des Grundstücks zustehen. Dazu gehören bei dem Verkauf eines vermieteten Grundstücks auch die Mieten der Grundstücksmieterin. Eine solche Regelung hängt inhaltlich nicht von Höhe und Zusammensetzung des Kaufpreises ab. Beides kann auf eine solche
Regelung deshalb schon im Ansatz keinen Einfluß haben. Dann aber enthält der Vertrag insoweit auch keine Regelungslücke.

d) Entgegen der Ansicht der Anschlußrevision ist die Käuferin nicht (auf Grund von Treu und Glauben) daran gehindert, sich auf diese Auslegung des Vertrags zu berufen. Sie entspricht ihrem (hypothetischen) Willen. Anhaltspunkte dafür, daß die Käuferin überlegenes Wissen ausgenutzt haben und deshalb gehindert sein könnte, sich im Hinblick auf das Ausbleiben der in der Sache nicht geschuldeten Umsatzsteuer auf diesen hypothetischen Willen der Parteien zu berufen, hat die Beklagte nicht vorgetragen; sie sind auch sonst nicht ersichtlich. Die Klägerin kann deshalb die Auskehrung der Mieten der Fa. S. für Oktober und November 2000 ungekürzt verlangen.
2. Aufrechnen kann die Beklagte mit einer Zinsforderung gegen die Käuferin aus der verspäteten Zahlung des Kaufpreisanteils von 8 Mio. DM in Höhe von 47.066,90 €. Insoweit hat die Revision keinen Erfolg.

a) Die Käuferin schuldete nach dem Vertrag eine Zuzahlung von bis zu 8 Mio. DM, wenn die Fa. S. keine Mängel einwandte, die die mietvertragsgerechte Nutzung des Grundstücks durch die Fa. S. in Frage stellten. Dies sollte die Beklagte der Käuferin bestätigen. Das ist durch das Schreiben der Beklagten vom 15. September 2000 mit Wirkung zum 18. September 2000 geschehen. Mit diesem Schreiben übersandte die Beklagte einen Nachtrag zu ihrem Mietvertrag mit der Fa. S. , in welchem diese in Anbetracht der zusätzlichen Investitionen von 8 Mio. DM einen Zuschlag zur monatlichen Miete akzeptierte. Daß ausweislich des Vertrags nicht alle festgestellten Mängel abgearbeitet , die Mängellisten nicht beigefügt und auch ein Winterbetrieb der
Klimaanlage nicht durchgeführt war, ändert an dem Eintritt der Fälligkeit nichts. Denn in dem Vertrag stellen die Beklagte und die Fa. S. gemeinsam fest, es seien z. Zt. keine Mängel bekannt, die die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache für Zwecke des Mieters in Frage stellten. Nur darauf kam es an. Das wird von der Revision auch nicht angegriffen.

b) Mit dieser Zahlung konnte die Käuferin, was die Revision mit Recht geltend macht, nicht ohne zusätzliche Mahnung am 19. September 2000 in Verzug geraten. Verzug kann ohne Mahnung zwar nach Ablauf eines bestimmten Zeitraums ab einem bestimmten Vorgang eintreten. Voraussetzung ist aber, daß dieser Vorgang selbst zeitlich bestimmt ist (BGH, Urt. v. 19. November 1991, X ZR 28/90, NJW 1992, 1628, 1629; Senatsurt. v. 16. Dezember 1994, V ZR 114/93, WM 1995, 439, 441) oder durch Maßnahmen des Schuldners bestimmt werden kann (BGH, Urt. v. 25. Oktober 2000, VIII ZR 326/99, NJW 2001, 365, 366). So liegt es hier indessen nicht. Wann die Bestätigung durch die Beklagte erfolgen würde, war im Vertrag nicht festgelegt und stand auch sonst nicht fest. Anders als bei einer ausstehenden Genehmigung hatte die Klägerin auch keine Möglichkeit, diesen Zeitpunkt zu bestimmen. Damit war aber der Zeitpunkt des Verzugseintritts weder unmittelbar noch mittelbar festgelegt.

c) Ob die danach für den Eintritt des Verzugs erforderliche Mahnung in dem Schreiben der Beklagten vom 15. September 2000 gesehen werden kann, ist zweifelhaft. Eine Mahnung setzt nämlich eine bestimmte und eindeutige Aufforderung, die geschuldete Leistung zu erbringen (BGH, Urt. v. 10. März 1998, X ZR 70/96, LM Nr. 45 zu § 284 BGB; OLG Hamburg, MDR 1978, 577; Bamberger/Roth/Grüneberg, BGB, 1. Aufl., § 286 Rdn. 22, 25; Erman/J. Ha-
ger, BGB, 11. Aufl., § 286 Rdn. 31; MünchKomm-BGB/Ernst, BGB, 4. Aufl., Bd. 2a, § 286 Rdn. 48; Staudinger/Löwisch, BGB [2001], § 284 Rdn. 26), voraus. Bestimmte Formulierungen oder Formen sind hierfür nicht vorgeschrieben (MünchKomm-BGB/Ernst, aaO, § 286 Rdn. 49). Es muß auch nicht auf rechtliche Folgen hingewiesen werden (BGH, Urt. v. 10. März 1998, aaO; OLG Hamburg aaO; Erman/J. Hager und MünchKomm-BGB/Ernst jeweils aaO). Ob sich die Beklagte mit der Feststellung der Fälligkeit und dem Ausdruck ihrer Verbundenheit für „Ihre Veranlassung“ begnügen konnte, ist fraglich, bedarf aber keiner Entscheidung.

d) Die Käuferin schuldete nämlich Zinsen in Höhe von 10% von der Fälligkeit an. Das ergibt sich aus Nr. III 3 Satz 1 des Vertrags. Diese Regelung ist zwar in den Abschnitt „Verzug“ eingestellt. Das führt aber entgegen der Annahme der Revision nicht zur Qualifikation dieser Regelung als Pauschalierung von Verzugsschaden. Gegen eine solche Pauschalierung spricht schon der Wortlaut, der die Käuferin zur Verzinsung ab Fälligkeit verpflichtet. Hinzukommt , daß sich die Beklagte in Nr. III 3 Satz 2 der Klausel die Geltendmachung der „gesetzlichen Ansprüche wegen Zahlungsverzugs“ schlechthin, nicht nur wegen eines weitergehenden Schadens, vorbehalten hat. Außerdem schuldete die Käuferin der Beklagten gemäß §§ 352 Abs. 2, 353 HGB ohnehin schon Fälligkeitszinsen. Mit Nr. III 3 des Kaufvertrags wurden diese Zinsen, was zulässig und in der vorliegenden Höhe auch inhaltlich unbedenklich ist, auf 10 % erhöht.

e) Mit ihrem Zinsanspruch in Höhe von unstreitig 47.066,90 € konnte die Beklagte nach § 406 BGB auch gegenüber der Klägerin wirksam aufrechnen.
3. Dagegen kann die Beklagte entgegen der Ansicht der Anschlußrevision nicht mit einem über 14.708,40 € hinausgehenden Anspruch auf Zinsen aus der verspäteten Zahlung des Kaufpreisanteils von 35 Mio. DM. Diesen Teil der Kaufpreisforderung hat die Käuferin nämlich am 22. September 2000 und nicht erst, wie die Anschlußrevision meint, am 28. September 2000 erfüllt. Es trifft zwar zu, daß eine Zahlungsforderung im Wege der Überweisung nicht schon mit dem Eingang des Überweisungsbetrags bei der Bank des Zahlungsempfängers erfüllt wird. Maßgeblich ist vielmehr, worauf die Beklagte im Ansatz zu Recht hinweist, der Zeitpunkt, in dem der Betrag auf dem Konto der Empfängerin gutgeschrieben wurde (BGHZ 103, 143, 146; Bamberger /Roth/Dennhardt aaO § 362 Rdn. 14; Erman/H. P. Westermann aaO § 362 Rdn. 9; MünchKomm-BGB/Wenzel aaO § 362 Rdn. 23). Die Beklagte übersieht aber, daß eine Gutschrift nicht erst dann wirksam ist, wenn der Empfänger von seiner Bank eine Nachricht über die Gutschrift erhält. Erfüllung tritt vielmehr schon dann ein, wenn der Empfänger über den Überweisungsbetrag endgültig frei verfügen kann (BGH, Urt. v. 28. Oktober 1998, VIII ZR 157/97, NJW 1999, 210; Urt. v. 23. Januar 1996, XI ZR 75/95, NJW 1996, 1207; Schimansky in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, Bd. I, 2. Aufl., § 47 Rdn. 30). Das ist der Fall, wenn ihm der Überweisungsbetrag vorbehaltlos zur Verfügung steht (sog. Abrufpräsenz – BGH, Urt. v. 23. November 1999, XI ZR 98/99, NJW 2000, 804). Das war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier am 22. September 2000. Diese Feststellung greift die Anschlußrevision ohne Erfolg an. Die Beklagte hatte zwar in der Klageerwiderung bestritten, die Zahlung bereits am 22. September 2000 erhalten zu haben. Nicht bestritten hat sie aber den Vortrag der Klägerin aus deren Erwiderung auf die Berufung der Beklagten vom 28. April 2003, in dem diese im Einzelnen dargelegt hat, daß sie zwei Blitzüberweisungen veranlaßt und dies dazu geführt habe, daß die Beklagte schon am 22. September 2000
führt habe, daß die Beklagte schon am 22. September 2000 über den Überweisungsbetrag habe verfügen können. Eine substantiierte Erwiderung auf diesen Vortrag der Klägerin wäre aber erforderlich gewesen, zumal die Beklagte in der vorprozessualen Korrespondenz selbst von einer Zahlung am 22. September 2000 gesprochen und in der Klageerwiderung auch eingeräumt hatte, den Betrag vor der förmlichen Gutschrift am 25. September 2000 erhalten zu haben.
4. Ob und in welchem Unfang die Beklagte mit einem Anspruch auf Ersatz von Anlagezinsen aus den verauslagten 6.880.000 DM für die Umsatzsteuer in Höhe von insgesamt 85.567,30 € wirksam aufgerechnet hat, kann der Senat nicht abschließend entscheiden.

a) Einen solchen Anspruch möchte das Berufungsgericht ebenfalls im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung aus dem Kaufvertrag ableiten. Ergänzend auslegen konnte das Berufungsgericht den Vertrag der Käuferin mit der Beklagten aber nur, wenn und soweit er den Regelungsplan der Vertragsparteien nicht oder unvollständig umsetzte. Eine solche ausfüllungsfähige Lücke kann sich hier aus dem Umstand ergeben, daß die Beklagte in ihrer Rechnung entsprechend der dem Vertrag zugrunde liegenden Annahme einer Umsatzsteuerpflichtigkeit des Geschäfts die Umsatzsteuer ausgewiesen hat und damit umsatzsteuerrechtlich verpflichtet war, vorbehaltlich einer Berichtigung des Umsatzsteuerausweises in der Rechnung den ausgewiesenen Umsatzsteuerbetrag an das Finanzamt abzuführen. Denn dies belastete die Beklagte mit einer wenn auch mangels Steuerschuld rückabzuwickelnden Zahlung , die sie nach dem Vertrag nicht leisten mußte. Ob dies dem Regelungsplan der Parteien widersprach und wie eine sich dann ergebende Lücke zu
füllen wäre, hängt entscheidend von der Genese des Vertrags und insbesondere davon ab, aus welchen Gründen und in wessen Interesse die Verpflichtung zur Zahlung der Umsatzsteuer in den Vertrag aufgenommen wurde. Hierbei wäre auch zu prüfen, ob die an der Einfügung der Umsatzsteuerklausel interessierte Partei mit deren Übernahme in den Vertrag das Risiko der fehlenden Umsatzpflichtigkeit und ihrer Folgen übernommen hat; eine ergänzende Auslegung des Vertrags schiede dann aus.

b) Diesen Gesichtspunkt haben die Parteien bislang nicht gesehen. Das Berufungsgericht hat hierzu bislang auch keine Feststellungen getroffen. Dies macht eine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung erforderlich, in der diese Feststellungen nachgeholt werden können.
5. Damit reduziert sich die Restforderung der Klägerin in Höhe von 583.782,00 € um den Zinsschaden aus 35 Mio. DM in Höhe von 14.708,40 € und um den Schaden aus der verzögerten Zahlung aus 8 Mio. DM in Höhe von 47.066,90 €. Das führt zu einer Restforderung der Klägerin in Höhe von 522.006,70 €. Ob und in welchem Umfang diese Restforderung um den Schaden aus dem Einsatz eigener Mittel zur Erfüllung der vermeintlichen Umsatzsteuerschuld in Höhe von insgesamt 85.567,30 € zu reduzieren ist, bedarf weiterer Aufklärung durch das Berufungsgericht. Unabhängig vom Ergebnis dieser weiteren Aufklärung stehen der Klägerin jedenfalls 436.439,40 € zu. Deshalb sind der Klägerin über den bereits ausgeurteilten Betrag von 299.651,55 € weitere 136.787,85 € nebst anteiligen Zinsen zuzusprechen.
Wenzel Klein Lemke
Schmidt-Räntsch Stresemann

(1) Das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander und zur Gemeinschaft der Wohnungseigentümer bestimmt sich nach den Vorschriften dieses Gesetzes und, soweit dieses Gesetz keine besonderen Bestimmungen enthält, nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gemeinschaft. Die Wohnungseigentümer können von den Vorschriften dieses Gesetzes abweichende Vereinbarungen treffen, soweit nicht etwas anderes ausdrücklich bestimmt ist.

(2) Jeder Wohnungseigentümer kann eine vom Gesetz abweichende Vereinbarung oder die Anpassung einer Vereinbarung verlangen, soweit ein Festhalten an der geltenden Regelung aus schwerwiegenden Gründen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Rechte und Interessen der anderen Wohnungseigentümer, unbillig erscheint.

(3) Vereinbarungen, durch die die Wohnungseigentümer ihr Verhältnis untereinander in Ergänzung oder Abweichung von Vorschriften dieses Gesetzes regeln, die Abänderung oder Aufhebung solcher Vereinbarungen sowie Beschlüsse, die aufgrund einer Vereinbarung gefasst werden, wirken gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers nur, wenn sie als Inhalt des Sondereigentums im Grundbuch eingetragen sind. Im Übrigen bedürfen Beschlüsse zu ihrer Wirksamkeit gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers nicht der Eintragung in das Grundbuch.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.