vorgehend
Landgericht Darmstadt, 3 O 437/06, 19.04.2007
Oberlandesgericht Frankfurt am Main, 24 U 74/07, 14.09.2007

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 164/07 Verkündet am:
19. September 2008
Weschenfelder
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Sind der Berechtigte einer Grunddienstbarkeit und der Eigentümer des dienenden
Grundstücks zur gleichberechtigten Mitbenutzung des Grundstücks befugt, können
sie voneinander in entsprechender Anwendung von § 745 Abs. 2 BGB eine Ausübungsregelung
verlangen.

b) Die aus einer Ausübungsregelung folgenden Ausübungsbeschränkungen können
auch vor deren Zustandekommen mit den Unterlassungsansprüchen nach §§ 1004,
1027 BGB geltend gemacht werden.
BGH, Urteil vom 19. September 2008 - V ZR 164/07 - OLG Frankfurt am Main
LG Darmstadt
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. September 2008 durch die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. SchmidtRäntsch
, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel beider Parteien wird das Urteil des 24. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 14. September 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als darin über den Unterlassungsanspruch der Klägerin und ihren Zahlungsanspruch für die Nutzung der Parkplätze in der Vergangenheit entschieden worden ist.
Im Übrigen wird die Anschlussrevision der Klägerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage wegen des Feststellungsantrags als unzulässig abgewiesen wird.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
K. B. war Eigentümer der Grundstücke H. str. 14 (herrschendes Grundstück) und H. str. 16 (dienendes Grundstück) in R. . Mit Ver- trag vom 23. September 1980 verkaufte er das Grundstück H. str. 14. In dem Kaufvertrag wurde die Bestellung einer Dienstbarkeit zugunsten der jeweiligen Eigentümer des herrschenden Grundstücks vereinbart und bewilligt, die diese berechtigt, "die (auf dem dienenden Grundstück) befindlichen PKW-Abstellplätze mitzube- nutzen und dieses Recht auch Dritten zu überlassen, …; es müssen den Berechtigten mindestens 6 Parkplätze, 2 davon markiert, zur Verfügung stehen."
2
Die Dienstbarkeit wurde unter Bezugnahme auf die Bewilligung in das Grundbuch eingetragen.
3
Auf dem dienenden Grundstück befinden sich derzeit 25 Parkplätze. Außer der Grunddienstbarkeit lastet auf ihm eine Stellplatzbaulast zugunsten des herrschenden Grundstücks. Der Beklagte ist Miteigentümer des herrschenden Grundstücks. Er betreibt dort eine Apotheke. Einen Teil der Räume in den Gebäuden auf dem Grundstück hat er an verschiedene Ärzte vermietet.
4
Im Dezember 2005 erwarb die Klägerin das dienende Grundstück. Sie behauptet, die Angestellten und Kunden der Apotheke und der Arztpraxen belegten tagsüber alle Parkplätze. Sie verlangt von dem Beklagten, es zu unterlassen , andere als die Parkplätze 1 bis 6 zu nutzen oder Dritten zur Nutzung zu überlassen, Ersatz vorgerichtlicher Kosten, Zahlung von 9.500 € nebst Zinsen als Entgelt für die Nutzung der übrigen 19 Parkplätze im Zeitraum von Januar bis Oktober 2006 und die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten, für die künftige Nutzung dieser Parkplätze je 50 € im Monat zu zahlen.
5
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht dem Beklag- ten die Nutzung der Parkplätze 12 bis 25 verboten. Dagegen richtet sich dessen von dem Senat zugelassene Revision, mit welcher der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt. Mit der Anschlussrevision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter und beantragt hilfsweise, den Beklagten zur Bewilligung der Eintragung einer Nutzungsregelung zu verurteilen, nach welcher diesem die Parkplätze 1 bis 11 und ihr die Parkplätze 12 bis 25 zur alleinigen Nutzung zur Verfügung zu stehen haben.

Entscheidungsgründe


I.


6
Das Berufungsgericht hält den Unterlassungsantrag für teilweise begründet. Die vollständige Benutzung der Parkplätze durch die Angestellten und Kunden seiner Apotheke und der Arztpraxen sei dem Beklagten zuzurechnen. Die Regelung im Kaufvertrag vom 23. September 1980 sei nicht eindeutig und auslegungsbedürftig. Die begleitende Baulast spreche dafür, dass dem Beklagten neun Parkplätze zur alleinigen Nutzung zur Verfügung stünden. Jedenfalls sei das Begleitschuldverhältnis zu der bestellten Dienstbarkeit nach § 313 BGB anzupassen und eine Treu und Glauben gerecht werdende Lösung zu finden. Diese ergebe sich aus dem Vorschlag des Beklagten im Rahmen von Vergleichsverhandlungen im Vorfeld des Rechtsstreits. Dort habe der Beklagte vorgeschlagen, die Parkplätze 1 bis 11 zu nutzen und der Klägerin die übrigen Parkplätze zu überlassen. Zahlungsansprüche der Klägerin bestünden nicht. Das Recht zur Nutzung der Parkplätze auf dem dienenden Grundstück sei im Vertrag ausdrücklich als unentgeltlich bezeichnet worden.

II.


7
Das hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
8
A. Zur Revision des Beklagten
9
Die Revision ist begründet. Die Klägerin kann nach § 1004 Abs.1 BGB von dem Beklagten zwar grundsätzlich verlangen, bestimmte Parkplätze auf ihrem Grundstück nicht (mehr) zu benutzen. Voraussetzung hierfür ist jedoch eine dem Interesse der Klägerin einerseits und des Beklagten und der übrigen Miteigentümer seines Grundstücks anderseits nach billigem Ermessen entsprechende Nutzungsregelung. Dass die von ihm vorgenommene Zuteilung der Parkplatznutzung dem entspricht, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dies ist aber auch nicht auszuschließen.
10
1. Der Unterlassungsanspruch der Klägerin lässt sich nicht damit begründen , dass der Beklagte schon nach dem Inhalt der Dienstbarkeit nur bestimmte Parkplätze benutzen dürfte.
11
a) Der Umfang der Dienstbarkeit wird von deren Eintragung im Grundbuch bestimmt. Deren Auslegung unterliegt in vollem Umfang der Nachprüfung durch den Senat (st. Rechtspr., vgl. Senat BGHZ 37, 147, 149; 92, 351, 355). Die nach dem öffentlichen Recht zu beantwortende Frage nach dem Umfang und den Umständen des Zustandekommens der Baulast an dem Grundstück hat keinen Niederschlag in der Eintragungsbewilligung und damit im Grundbuch gefunden. Bedeutung bei der Auslegung des Inhalts der Berechtigung, die die Dienstbarkeit gewährt, kommt ihr nicht zu.
12
b) Nach der in dem Kaufvertrag vom 23. September 1980 enthaltenen Bewilligung darf der jeweilige Eigentümer des herrschenden Grundstücks "die" Parkplätze auf dem dienenden Grundstück mitbenutzen. Die einschränkungslose Verwendung des bestimmten Artikels "die" ist sprachlich gleichbedeutend mit "sämtliche" und lässt, für sich genommen, keinen Zweifel daran, dass der Beklagte (und seine Mieter) alle Parkplätze auf dem Grundstück der Klägerin mitbenutzen dürfen.
13
c) Zweifel ergeben sich entgegen den Andeutungen des Berufungsgerichts auch nicht aus dem Zusatz der Bewilligung, dass dem Berechtigten "mindestens 6 Parkplätze, 2 davon markiert, zur Benutzung zur Verfügung stehen" müssen. Diese Passage deutet darauf hin, dass sechs Parkplätze von dem Berechtigten nicht nur mitbenutzt werden dürfen, sondern für ihn vorgehalten werden müssen. Das bedeutet aber nicht, dass der Beklagte und seine Mieter die übrigen Parkplätze auf dem Grundstück der Klägerin nicht nutzen dürften. Zwar könnte man grundsätzlich aus der Berechtigung zur exklusiven Nutzung einer bestimmten Zahl von Parkplätzen den Schluss ziehen, dass dem Berechtigten im Gegenzug eine Nutzung weiterer Parkplätze nicht zusteht. Diesem Schluss steht hier aber die ausdrückliche Vereinbarung entgegen, dass die Nutzung von sechs Stellplätzen die Bestimmung einer Mindestbefugnis bildet, die die Nutzungsberechtigung an den übrigen Stellplätzen gerade nicht einschränkt.
14
2. Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin im ausgeurteilten Umfang lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass die Nutzungsberechtigung des Beklagten aus der Dienstbarkeit im Wege der Anpassung nach § 313 BGB zu beschränken wäre.
15
a) Eine Anpassung würde sich zwar gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB nach § 313 BGB richten. Es fehlt jedoch schon an einem anpassungsfähigen Vertrag.
16
aa) Die Grunddienstbarkeit selbst scheidet insoweit aus. Eine Dienstbarkeit wird zwar nach § 873 BGB durch Vertrag bestellt. Grundlage des - dinglichen - Vertrags ist die im Kaufvertrag vom 23. September 1980 vereinbarte schuldrechtliche Bestellungsverpflichtung. Nur deren Geschäftsgrundlage könnte entfallen sein. Nur diese könnte anzupassen sein. Hierfür ist nichts ersichtlich. Davon geht auch das Berufungsgericht aus.
17
bb) Entgegen dessen Meinung scheidet aber auch das Begleitschuldverhältnis der Dienstbarkeit als Grundlage einer Anpassung aus. Das Begleitschuldverhältnis entsteht als gesetzliche Folge der Bestellung der Dienstbarkeit. Es hat dienende Funktion (Staudinger/Mayer, BGB [2002], § 1018 Rdn. 80) und umfasst die das Nutzungsrecht begleitenden Pflichten des aus der Dienstbarkeit Berechtigten (Senat, BGHZ 95, 144, 146), aber auch entsprechende Pflichten des Eigentümers des belasteten Grundstücks (Senat, BGHZ 106, 348, 350). Diese Pflichten bestimmen sich nach Inhalt und Zweck der Dienstbarkeit. Deshalb lässt sich etwa ein Anspruch gegen den Eigentümer des dienenden Grundstücks auf Zustimmung zur Eintragung einer öffentlich-rechtlichen Baulast aus dem Begleitschuldverhältnis nur ableiten, wenn die Dienstbarkeit den Zweck hat, die Bebauung des herrschenden Grundstücks zu ermöglichen (Senat , BGHZ 106, 348, 351; Urt. v. 3. Juli 1992, V ZR 218/91, NJW 1992, 2885, 2886; Beschl. v. 15. Mai 2008, V ZR 204/07, juris). Bestimmt die Dienstbarkeit den Inhalt des Begleitschuldverhältnisses, kann dieses schon vom gedanklichen Ansatz her nicht zur Änderung des Inhalts der Dienstbarkeit verpflichten.
18
b) Des Weiteren fehlt es an einem Anpassungsgrund. Ein solcher Grund ist nach § 313 Abs. 1 und 2 BGB entweder eine schwerwiegende Veränderung von Umständen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, oder der Umstand , dass sich wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, als falsch herausstellen. Weder den einen noch den anderen Fall nimmt das Berufungsgericht an. Es stützt die Anpassung des Rechts zur Ausübung der eingetragenen Dienstbarkeit allein auf den Umstand, dass die von dem Beklagten praktizierte Ausübung den Geboten von Treu und Glauben nicht entspreche. Das ist kein Fall, in dem § 313 BGB eine Anpassung vorsieht.
19
3. Die teilweise Verurteilung des Beklagten stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar.
20
a) Der Klägerin kann zwar unter dem Gesichtspunkt der Übermaßnutzung ein Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 BGB zustehen. Die Nutzung der Parkplätze könnte nämlich gegen Gebot der schonenden Nutzung (§ 1020 Satz 1 BGB) verstoßen. Eine in diesem Sinne übermäßige Nutzung braucht der Eigentümer des dienenden Grundstücks nicht zu dulden (Senat, Urt. v. 6. Februar 2004, V ZR 196/03, VIZ 2004, 328, 330; Erman/Grizwotz, BGB, 12. Aufl., § 1020 Rdn. 1; Staudinger/Mayer, aaO § 1020 Rdn. 9).
21
b) Ein solcher Unterlassungsanspruch bietet aber keine taugliche Grundlage für die Verurteilung des Beklagten durch das Berufungsgericht. Nach § 1004 Abs. 1 BGB könnte der Eigentümer des dienenden Grundstücks von dem Berechtigten nämlich nur verlangen, die übermäßige Nutzung zu unterlassen. Ein Anspruch auf einen vollständigen oder teilweisen Verzicht auf die Ausübung der Dienstbarkeit, wie ihn das Berufungsgericht annimmt, folgt aus der Übermaßnutzung dagegen nicht (Senat, Urt. v. 30. März 1965, V ZR 43/63, NJW 1965, 1229; Erman/Grziwotz, aaO; Staudinger/Mayer, aaO).
22
4. Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif.
23
a) Der zuerkannte Unterlassungsanspruch kann sich nämlich, worauf die Anschlussrevision im Ergebnis zutreffend hinweist, daraus ergeben, dass die Klägerin von dem Beklagten und den anderen Miteigentümern des herrschenden Grundstücks die Zustimmung zu einer Ausübungsregelung verlangen kann, die dem Beklagten die Stellplätze 1 bis 11 zuweist und die Nutzung der übrigen Stellplätze durch ihn untersagt.
24
aa) Ein Grundstückseigentümer, der von dem Berechtigten eine bestimmte Ausübungsregelung verlangen kann, ist nicht verpflichtet, zunächst auf den Abschluss einer entsprechenden Regelung zu klagen. Er ist vielmehr berechtigt , auch ohne das vorherige Zustandekommen einer solchen Regelung nach § 1004 Abs. 1 BGB zu verlangen, eine Ausübung der Dienstbarkeit zu unterlassen, die der geschuldeten Ausübungsregelung widerspricht (für § 1024 BGB: BGH, Urt. v. 28. Mai 1979, III ZR 76/77, LM Nr. 1 zu § 1024 BGB; Bamberger /Roth/Wegmann, BGB, 2. Aufl., § 1024 Rdn. 6; Erman/Grziwotz, aaO, § 1024 Rdn. 2; MünchKomm-BGB/Falckenberg, 4. Aufl., § 1024 Rdn. 3; NKBGB /Otto, § 1024 Rdn. 10; RGRK/Rothe, BGB, 12. Aufl., § 1024 Rdn. 4; wohl auch Staudinger/Mayer, aaO, § 1024 Rdn. 8 f.).
25
bb) Aus § 1024 BGB lässt sich ein solcher Anspruch im vorliegenden Fall zwar nicht ableiten. Die Vorschrift spricht neben den Berechtigten aus einer Grunddienstbarkeit auch andere Nutzungsberechtigte an. Das Eigentum scheidet aber, worauf die Revision zu Recht hinweist, nach allgemeiner Meinung als sonstiges Nutzungsrecht aus (RGZ 105, 186, 191; Erman/Grziwotz, aaO, § 1024 Rdn. 1; MünchKomm-BGB/Falckenberg, aaO, § 1024 Rdn. 2; NKBGB /Otto, aaO, § 1024 Rdn. 4; RGRK/Rothe, aaO, § 1024 Rdn. 2; Staudinger /Mayer, aaO, § 1024 Rdn. 5; wohl auch BGH, Urt. v. 28. Mai 1976, III ZR 76/77, LM Nr. 1 zu § 1024 BGB). Eine § 1024 BGB entsprechende Vorschrift ist nur bei Inhabern nebeneinander bestehender beschränkter dinglicher Rechte an einem Grundstück notwendig, weil es an einer rechtlichen Verbindung der Rechtsinhaber untereinander fehlt. Eine solche Verbindung ist im Verhältnis des Berechtigten einer Dienstbarkeit zum Eigentümer des dienenden Grundstücks demgegenüber vorhanden und für ihr Verhältnis untereinander maßgeblich (NK-BGB/Otto, aaO, § 1024 Rdn. 4).
26
cc) Als Grundlage eines Anspruchs auf Vereinbarung einer Ausübungsregelung kommt aber § 745 Abs. 2 BGB in Betracht. Dürfen Berechtigter und Eigentümer, wie hier, nach dem Inhalt einer Dienstbarkeit das Grundstück in bestimmter Beziehung gleichberechtigt nutzen, liegt eine der Gemeinschaft vergleichbare Lage vor, die es rechtfertigt, auf die für diese geltenden Vorschriften zurückzugreifen. Das hat der Senat für die Pflicht zur Unterhaltung einer gemeinschaftlich genutzten Anlage entschieden (Senat, BGHZ 161, 115, 123). Für die Ausübung der beiderseitigen Nutzungsbefugnisse gilt jedenfalls in der hier gegebenen Konstellation nichts anderes. Zwar können Meinungsverschiedenheiten über die Vereinbarkeit eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten bei der Ausübung der Dienstbarkeit oder dem Gebot ihrer schonender Ausübung auch ohne Rückgriff auf das Gemeinschaftsverhältnis durch die Geltendmachung der Unterlassungsansprüche nach § 1004 BGB und, im umgekehrten Fall, nach § 1027 BGB geklärt werden. Anders liegt es aber dann, wenn, wie hier, das von der Dienstbarkeit gewährte Recht neben das Recht des Eigentümers tritt und das Verhalten des Berechtigten für sich genommen dem Inhalt der Dienstbarkeit entspricht. Die Beeinträchtigung des Eigentums liegt dann nicht in einem Verhalten des Berechtigten, das Gegenstand eines Unterlassungsanspruchs sein könnte, sondern ergibt sich aus dem Fehlen einer Ausübungsregelung. Diese kann der Eigentümer in entsprechender Anwendung von § 745 Abs. 2 BGB, sei es durch eine Klage auf Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung, sei es durch eine Klage auf Unterlassung einer ihr widersprechenden Ausübung der Dienstbarkeit, durchsetzen.
27
b) Zu einer Unterlassung der Parkplatznutzung in dem von dem Berufungsgericht zuerkannten Umfang ist der Beklagte nach § 1004 Abs. 1 i. V. m. § 745 Abs. 2 BGB aber nur verpflichtet, wenn die in der Verurteilung vorgenommene Zuweisung der Parkplätze den Interessen der Parteien, aber auch der anderen Miteigentümer des herrschenden Grundstücks, nach billigem Ermessen entspricht. Dass und aus welchen Gründen das der Fall ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Der Vergleichsvorschlag des Beklagten scheidet als Grundlage hierfür von vornherein aus. Er beschreibt nur die Interessen des Beklagten selbst, nicht das – auch zu berücksichtigende – Interesse der übrigen Miteigentümer des herrschenden Grundstücks und besagt zudem das Gegenteil dessen, was das Berufungsgericht seiner Entscheidung insoweit zugrunde gelegt hat. Der Beklagte hat in seinem Vorschlag die Nutzung der Parkplätze 12 bis 25 keineswegs vollständig aufgeben wollen, sondern sich die weitere Mitbenutzung dieser Plätze ausdrücklich vorbehalten.
28
c) In der neuen Verhandlung wird zu prüfen sein, welche Zuweisung aus welchen Gründen von Parkplätzen billigem Ermessen entspricht. Die Parteien haben dabei Gelegenheit zu dem entscheidenden, von ihnen in den Tatsacheninstanzen übersehenen rechtlichen Ansatz Stellung zu nehmen und ihr Vorbringen zu ergänzen.

29
B. Zur Anschlussrevision der Klägerin
30
Die Anschlussrevision der Klägerin ist teilweise begründet. Ihr können Ansprüche auf alleinige Nutzung zusätzlicher Stellplätze und auf Zahlung von Nutzungsentschädigung für die Vergangenheit zustehen. Ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Kosten steht ihr nicht zu. Der Feststellungsantrag ist unzulässig.
31
1. Ein Anspruch gegen den Beklagten, die Parkplätze 7 bis 25 nicht zu nutzen, steht der Klägerin aus den oben dargelegten Gründen zwar nicht zu. Ohne die erforderlichen Feststellungen lässt sich aber auch nicht ausschließen, dass es billigem Ermessen entspricht, der Klägerin bei entsprechendem Antrag mehr als die Parkplätze 12 bis 25 zur Nutzung zuzuweisen.
32
2. Der Klägerin kann auch ein Anspruch auf Entschädigung für die Nutzung der Parkplätze in der Vergangenheit zustehen. Ihr stünden nämlich in entsprechender Anwendung von § 743 BGB nach Maßgabe einer noch festzustellenden Ausübungsregelung die Früchte der Benutzung der ihr zugewiesenen Parkplätze zu (Senat, Urt. v. 29. Juni 1966, V ZR 163/63, NJW 1966, 1707, 1708). Daran änderte es nichts, dass der Vertrag vom 23. September 1980 eine Entschädigung für die Nutzung des dienenden Grundstücks nicht vorsieht. Die Entschädigung für die Nutzung ist aber erst von dem Zeitpunkt an geschuldet, zu dem die Klägerin selbst eine Ausübungsregelung gerichtlich geltend macht oder zu dem der Beklagte ihr die Mitbenutzung hartnäckig verweigert hat (Senat , Urt. v. 29. Juni 1966, V ZR 163/63, aaO, 1709). Die gerichtliche Geltendmachung kann auch im Wege der Unterlassungsklage erfolgen; eine hartnäckige Verweigerung der Mitbenutzung könnte in dem Schreiben des Beklagten vom 23. März 2006 zu sehen sein, in welchem er von der Klägerin verlangt hat, ihm 16 Parkplätze zur alleinigen Nutzung zu überlassen. In welchem Umfang danach ein Zahlungsanspruch besteht, hängt von dem festzustellenden Inhalt der Ausübungsregelung und der Bewertung des genannten Verhaltens des Beklagten ab.
33
3. Der Antrag auf Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten für die Zukunft ist schon deshalb unzulässig, weil es an einem Feststellungsinteresse fehlt. Es ist weder vorgetragen noch erkennbar, dass der Beklagte eine Ausübungsregelung , die das Berufungsgericht seiner Entscheidung über den geltend gemachten Unterlassungsanspruch zugrunde zu legen hat, nicht einhalten wird.
34
4. Ersatz ihrer vorgerichtlichen Kosten kann die Klägerin nur aus Verzug gemäß § 280 Abs. 1 und 2, § 286 BGB verlangen. Dessen Voraussetzungen sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

III.


35
Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
36
1. Bei der Prüfung, ob die von der Klägerin zu bezeichnende Ausübungsregelung billigem Ermessen entspricht, ist in entsprechender Anwendung von § 742 BGB als Regel davon auszugehen, dass der Berechtigte und der Grundstückseigentümer in gleichem Umfang zur Benutzung der Parkplätze berechtigt sind.
37
2. Sodann ist zu prüfen, welche objektiven Gesichtspunkte in welchem Umfang unter Berücksichtigung der beiderseitigen Nutzungsbedürfnisse eine Abweichung hiervon gebieten. Dabei sind neben den Interessen der Parteien die Interessen der übrigen Miteigentümer des herrschenden Grundstücks einzubeziehen. Insoweit sind über den Inhalt der Dienstbarkeit hinaus der mit ihrer Bestellung verfolgte Zweck und die begleitende Baulast zu berücksichtigen.
38
3. Das Berufungsgericht ist auch nicht gehindert, seiner Entscheidung eine andere Ausübungsregelung zugrunde zu legen als die von der Klägerin geltend gemachte, wenn diese billigem Ermessen entspricht. Bei der Klage auf Abschluss einer solchen Regelung wäre zwar die Verurteilung zu einer anderen als der beantragten Ausübungsregelung möglicherweise nicht zulässig (BGH, Urt. v. 29. September 1993, XII ZR 43/92, NJW 1993, 3326, 3327; Bamberger /Roth/Gehrlein, aaO, § 745 Rdn. 11; Palandt/Sprau, BGB, 67. Aufl., § 745 Rdn. 5; vgl. aber auch Senat, Urt. v. 12. Mai 2006, V ZR 97/05, NJW 2006, 2843, 2845). Hier geht es aber nicht um den Abschluss der Ausübungsregelung , sondern darum, das berechtigte Maß der Nutzung des dienenden Grundstücks durch den Beklagten zu bestimmen. Diese Bestimmung kann und muss das erkennende Gericht selbst vornehmen, wenn zwar nicht die von dem Unterlassungskläger zugrunde gelegte Ausübungsregelung, wohl aber eine andere beansprucht werden kann und der Unterlassungsanspruch deshalb ganz oder teilweise besteht.
Klein Lemke Schmidt-Räntsch
Stresemann Czub

Vorinstanzen:
LG Darmstadt, Entscheidung vom 19.04.2007 - 3 O 437/06 -
OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 14.09.2007 - 24 U 74/07 -

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(1) Durch Stimmenmehrheit kann eine der Beschaffenheit des gemeinschaftlichen Gegenstands entsprechende ordnungsmäßige Verwaltung und Benutzung beschlossen werden. Die Stimmenmehrheit ist nach der Größe der Anteile zu berechnen.

(2) Jeder Teilhaber kann, sofern nicht die Verwaltung und Benutzung durch Vereinbarung oder durch Mehrheitsbeschluss geregelt ist, eine dem Interesse aller Teilhaber nach billigem Ermessen entsprechende Verwaltung und Benutzung verlangen.

(3) Eine wesentliche Veränderung des Gegenstands kann nicht beschlossen oder verlangt werden. Das Recht des einzelnen Teilhabers auf einen seinem Anteil entsprechenden Bruchteil der Nutzungen kann nicht ohne seine Zustimmung beeinträchtigt werden.

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.

(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

(1) Zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück, zur Belastung eines Grundstücks mit einem Recht sowie zur Übertragung oder Belastung eines solchen Rechts ist die Einigung des Berechtigten und des anderen Teils über den Eintritt der Rechtsänderung und die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Vor der Eintragung sind die Beteiligten an die Einigung nur gebunden, wenn die Erklärungen notariell beurkundet oder vor dem Grundbuchamt abgegeben oder bei diesem eingereicht sind oder wenn der Berechtigte dem anderen Teil eine den Vorschriften der Grundbuchordnung entsprechende Eintragungsbewilligung ausgehändigt hat.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR 204/07
vom
15. Mai 2008
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 15. Mai 2008 durch den Vorsitzenden
Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Dr. SchmidtRäntsch
, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 12. November 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 28.000 €.

Gründe:

I.

1
Die Parteien sind Eigentümer nebeneinander liegender Grundstücke in der T. straße in H. . Beide Grundstücke sind an der Straßenseite bebaut. Die Bebauung auf dem Grundstück der Klägerin reicht von Grenze zu Grenze. Die Beklagten haben neben ihrem Haus an der Grenze zum nächsten Nachbarn eine Einfahrt, die sie als Zufahrt zu zwei Stellplätzen im hinteren Teil ihres Grundstücks nutzen. Diese Einfahrt befindet sich teils auf ihrem, teils auf dem Nachbargrundstück. Die Grundstücke der Parteien sind im rückwärtigen Teil durch eine Mauer, über deren genaues Alter die Parteien streiten, getrennt. Das Grundstück der Beklagten ist seit 1959 mit einer bislang nicht genutzten Grunddienstbarkeit zugunsten des jeweiligen Eigentümers des Grundstücks der Klä- gerin belastet. Sie gestattet dem Eigentümer des herrschenden Grundstücks und seinen Mietern oder Pächtern die Überquerung des Grundstücks der Beklagten mit Fahrzeugen auch zur Nutzung von Garagen auf dem herrschenden Grundstück.
2
Die Klägerin möchte im hinteren Teil ihres Grundstücks an der dem Grundstück der Beklagten abgewandten Seite sieben Garagen und einen Schuppen errichten und als Zugang das Fahrtrecht auf dem Grundstück der Beklagten erstmals nutzen. Die Baubehörde machte in einem Vorbescheid vom 28. August 2002 die Erteilung der Baugenehmigung für die Errichtung der Garagen von der Abgabe einer Baulasterklärung seitens der Beklagten abhängig. Die Klägerin verlangt von den Beklagten die Abgabe dieser Baulasterklärung.
3
Das Landgericht hat der Klage im zuletzt beantragten Umfang entsprochen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin, mit welcher diese die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils anstrebt. Die Beklagten beantragen , die Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen, sie jedenfalls als unbegründet zurückzuweisen.

II.

4
Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig.
5
Ihrer Zulässigkeit steht § 26 Nr. 8 EGZPO nicht entgegen. Der Gegenstandswert überschreitet 20.000 €. Er bemisst sich nach dem Interesse der Klägerin an der Verurteilung der Beklagten zur Abgabe der Baulasterklärung. Mit der Abgabe dieser Erklärung will die Klägerin nicht ihre Nutzung des Grundstücks der Beklagten absichern. Denn diese ist ihr aufgrund der bestehenden Grunddienstbarkeit möglich. Zweck der Baulastererklärung ist es vielmehr, die Bebauung ihres Grundstücks mit Garagen zu erreichen, die die Bauordnungsbehörde von der Abgabe einer solchen Erklärung durch die Beklagten abhängig gemacht hat. Das Interesse der Klägerin bestimmt sich deshalb nach der Werteinbuße , die ihr Grundstück erfährt, wenn sie es vorerst nicht mit Garagen bebauen kann. Diese beträgt nach der von der Klägerin vorgelegten Stellungnahme des Sachverständigen B. 27.295,20 €, aufgerundet 28.000 €.

III.

6
Die Nichtzulassungsbeschwerde ist auch begründet. Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.
7
1. Das Berufungsgericht meint, das erstinstanzliche Urteil sei schon deswegen aufzuheben, weil es keinen vollstreckungsfähigen Inhalt habe. Das Landgericht beziehe sich nämlich im Urteilsausspruch auf eine Skizze, die dem Urteil nicht beigefügt sei. Dies könne aber letztlich dahinstehen. Jedenfalls sei ein Anspruch auf Abgabe der Baulasterklärung nicht gegeben. Grundlage eines solchen Anspruchs könne nur das Begleitschuldverhältnis zu der Dienstbarkeit am Grundstück der Beklagten sein. Aus dem Begleitschuldverhältnis lasse sich ein solcher Anspruch aber nur ableiten, wenn die Erteilung der Baugenehmigung allein von der Abgabe der Baulasterklärung abhänge. Das sei nach dem gegenwärtigen Stand der Baugenehmigungsakten nicht der Fall. Die Klägerin habe danach noch geänderte Pläne und die Zustimmung ihres anderen Nachbarn mit einer Errichtung der Garage an der gemeinsamen Grundstücksgrenze vorzulegen. Diese Unterlagen habe die Klägerin zwar in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vorgelegt. Dieser Vortrag könne aber nicht berücksichtigt werden, weil er verspätet sei. Der Klägerin sei eine Frist zur Erwiderung auf die Berufungsbegründung gesetzt worden. Innerhalb dieser Frist habe die Klägerin dazu nichts vorgetragen, obwohl sie dazu imstande gewesen sei.
8
2. Damit hat das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt.
9
a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, erheblichen Vortrag zu berücksichtigen (BVerfGE 69, 145, 148; BVerfG, NJW 2000, 945, 946). Zwar hindert Art. 103 Abs. 1 GG den Gesetzgeber nicht, durch Präklusionsvorschriften auf eine Prozessbeschleunigung hinzuwirken, sofern die betroffene Partei ausreichend Gelegenheit hatte, sich zu allen für sie wichtigen Punkten zur Sache zu äußern, dies aber aus von ihr zu vertretenden Gründen versäumt hat (BVerfGE 69, 145, 149; BVerfG NJW 2000, 945, 946). Eine Präklusion ist indessen mit dem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs nicht mehr zu vereinbaren, wenn die Anwendung der Präklusionsvorschrift offenkundig unrichtig ist (BVerfGE 69, 145, 149; BVerfG NJW 2000, 945, 946) oder wenn eine unzulängliche Verfahrensleitung oder eine Verletzung der gerichtlichen Fürsorgepflicht die Verzögerung mitverursacht hat (BVerfGE 81, 264, 273). Nach Art. 103 Abs. 1 GG darf ein Gericht zudem ohne vorherigen Hinweis nicht auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellen, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf - selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen - nicht zu rechnen brauchte (BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144 f.; 96, 189, 204; 108, 341, 345 f.). Es hat in einem solchen Fall auf den neuen Gesichtspunkt hinzuweisen und den Prozessbeteiligten eine Möglichkeit zur Stellungnahme zu eröffnen (BVerfGE 84, 188, 191; 96, 189, 204; 98, 218, 263; BVerfG NVwZ 2006, 586, 587).
10
b) Diesen Maßstäben entspricht das Vorgehen des Berufungsgerichts nicht.
11
aa) Der Vorsitzende des Berufungsgerichts hat der Klägerin zwar aufgegeben , bis zum 4. Oktober 2007 auf die Berufung zu erwidern. Dieser Aufforderung hat die Klägerin aber entsprochen. In ihrem am 1. Oktober 2007 bei dem Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz ist sie auf sämtliche Gesichtspunkte eingegangen, auf die die Berufung gestützt war. Die Beklagten haben weder in der Berufungsbegründung noch sonst vorgetragen, dass ihrer Verpflichtung zur Abgabe der Baulasterklärung aus dem Begleitschuldverhältnis zu der Grunddienstbarkeit (dazu Senat BGHZ 106, 348, 350) der Umstand entgegenstehen könnte, dass die Klägerin der Bauordnungsbehörde die an die Änderung ihres Antrags angepassten Pläne und die erforderliche Zustimmung eines Nachbarn mit der Grenzbebauung noch nicht vorgelegt hat.
12
bb) Auf den Gedanken, dass es für die Entscheidung auf diesen Gesichtspunkt ankommen würde, konnte die Klägerin auch bei umsichtiger Prozessführung nicht kommen. Die Verpflichtung zur Abgabe einer Baulasterklärung hängt zwar nach der Rechtsprechung des Senats davon ab, dass das Bauvorhaben, dessen Durchführung mit der Baulast ermöglicht werden soll, im Übrigen baurechtlich zulässig ist, die Baugenehmigung also nur noch von der Baulast abhängt (BGH, Urt. v. 3. Juli 1992, V ZR 218/91, NJW 1992, 2885, 2886). Die Klägerin hat dazu aber schon in ihrer Klage den Vorbescheid der zuständigen Bauordnungsbehörde vom 28. August 2002 vorgelegt, der eine über die zuletzt beantragte weit hinausgehende Bebauung allein von der Abgabe der Baulastererklärung abhängig machte. Dieser Vorbescheid hat zwar seine Wirkung verloren, weil er nicht ausgenutzt wurde. Dies hat die Beklagte dazu veranlasst, in der Klageerwiderung die fortbestehende Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens anzuzweifeln. Dazu hat die Klägerin aber schon in erster Instanz eingehend Stellung genommen. Die Beklagten sind danach auf dieses Thema nicht mehr zurückgekommen. Auch gegen die spätere Veränderung der Pläne durch die Klägerin haben die Beklagten nicht mehr eingewandt, sie sei bauordnungsrechtlich zweifelhaft. Dazu bestand auch kein Anlass, weil die Klä- gerin damit die beabsichtigte Bebauung um etwa die Hälfte reduziert hat, um den Beklagten entgegen zu kommen. Anhaltspunkte, dass die Anforderung der zusätzlichen Unterlagen die Erteilung der Genehmigung in der Sache in Frage stellen könnte, hatte die Klägerin nicht. Anlass zu Vortrag in dieser Richtung hatte die Klägerin erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht , in der sie die Unterlagen aber auch vorgelegt hat.
13
3. Die Entscheidung erweist sich auch nicht, was im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde zu berücksichtigen wäre (Senat, Urt. v. 18. Juli 2003, V ZR 187/02, NJW 2003, 3205, 3206), aus anderen Gründen als richtig.
14
a) Die Klägerin kann allerdings von den Beklagten aus dem Begleitschuldverhältnis die Abgabe einer Baulasterklärung nur verlangen, wenn die auf dieser Grundlage angeordnete Baulast die Erteilung der Baugenehmigung sicherstellt (BGH, Urt. v. 3. Juli 1992, V ZR 218/91, NJW 1992, 2885, 2886). Daran fehlte es, wenn die Einfahrt, wie die Beklagten jetzt behaupten, insgesamt die für die Erteilung der Baugenehmigung erforderliche Wegebreite nicht hat. Dasselbe gälte, wenn die Einfahrt zwar insgesamt die erforderliche Breite aufweist , nicht jedoch, worauf die Beklagten jetzt ebenfalls verweisen, der auf dem Grundstück der Beklagten befindliche Teil dieser Einfahrt. Denn allein aufgrund der Grunddienstbarkeit darf die Klägerin nur diesen Teil nutzen. Weitergehende Rechte gäbe ihr auch das Begleitschuldverhältnis nicht. Es geht nicht über Inhalt und Umfang der Grunddienstbarkeit hinaus, die dem Begleitschuldverhältnis zugrunde liegt (Senat, BGHZ 106, 348, 353).
15
b) Ob sich daran, wie die Klägerin meint, etwas ändern würde, wenn die Zufahrt eine gemeinsame Grenzeinrichtung der Beklagten und ihres anderen Nachbarn nach § 921 BGB wäre, ist schon im Ansatz zweifelhaft, weil eine Mitnutzung durch die Klägerin und ihre künftigen Mieter oder Pächter eine Nutzung wäre, die über die zu erwartende Nutzung der Grenzeinrichtung hinausginge (vgl. dazu Senat, BGH, Urt. v. 11. April 2003, V ZR 323/02, NJW-RR 2003, 1235, 1236 für eine Dienstbarkeit). Das bedarf aber keiner Entscheidung. Eine Zufahrt ist nämlich nur dann eine gemeinsame Grenzeinrichtung, wenn sie dem Vorteil beider Grundstücke dient (Senat, Urt. v. 7. März 2003, V ZR 11/02, NJW 2003, 1731). Das ist nach dem bisherigen Vortrag der Klägerin nicht der Fall. Es spricht deshalb viel dafür, dass die Klägerin von den Beklagten die Abgabe einer Baulasterklärung erst verlangen kann, wenn ihr der Nachbar der Beklagten in der von der Bauordnungsbehörde verlangten Form die Mitnutzung des auf seinem Grundstück befindlichen Teils der Einfahrt gestattet.
16
c) Auf diesen Gesichtspunkt kann die Abweisung der Klage als derzeit unbegründet indessen nicht gestützt werden. Es fehlen die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zu den örtlichen Verhältnissen und den öffentlichrechtlichen Vorgaben. Auch haben beide Parteien diesen Gesichtspunkt jedenfalls in ihrer vollen Tragweite bislang nicht erkannt. Sie müssen deshalb Gelegenheit zu entsprechendem Vortrag erhalten.

III.

17
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
18
1. Der Urschrift des Urteils des Landgerichts wäre zwar die Skizze aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 6. November 2006 (GA 111) anzuheften gewesen. Dieses Versäumnis ist aber eine offenbare Unrichtigkeit, die nach § 319 ZPO von Amts wegen und ggf. auch durch das Rechtsmittelgericht (Senat, BGHZ 106, 370, 373) zu berichtigen wäre.
19
2. In der Sache selbst wird zunächst zu klären sein, von welcher Mindestbreite der zu sichernden Zufahrt die Erteilung der Baugenehmigung für die Garagen abhängt.
20
3. Danach wird festzustellen sein, ob diese Mindestbreite auf dem den Beklagten gehörenden Teil der Einfahrt oder nur mit einer in der von der Bauordnungsbehörde geforderten Form zu erteilenden Zustimmung der Nachbarn der Beklagten zu einer Mitnutzung auch des auf ihrem Grundstück befindlichen Teils der Einfahrt zu erreichen ist. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass die Klägerin die neben dem Haus verbliebene Einfahrt nach dem Inhalt der Grunddienstbarkeit in voller Breite nutzen und nach §§ 1027, 1004 BGB grundsätzlich die Entfernung von Anlagen verlangen darf, die eine Durchfahrt behindern.
21
4. Wenn die erforderliche Mindestbreite des Wegs auf dem einen oder dem anderen Weg in der Einfahrt erreicht werden kann, ist weiter zu prüfen, ob der Weg im Bereich der Rampe zum Grundstück der Kläger aus technischen oder rechtlichen Gründen die vorgesehene Breite von 6 m haben muss. Sollte das zu verneinen sein, wäre die Übernahme einer über das danach gebotene Maß hinausgehenden Baulast den Beklagten nicht zuzumuten. Denn zum Inhalt und Umfang einer Grunddienstbarkeit, die die Rechte des Eigentümers des herrschenden Grundstücks aus dem Begleitschuldverhältnis bestimmen, gehört auch das Gebot schonender Ausübung nach § 1020 BGB, das dann verletzt wäre. Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub
Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 13.12.2006 - 3 O 499/05 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 12.11.2007 - 5 U 75/07 -

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.

(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.

Bei der Ausübung einer Grunddienstbarkeit hat der Berechtigte das Interesse des Eigentümers des belasteten Grundstücks tunlichst zu schonen. Hält er zur Ausübung der Dienstbarkeit auf dem belasteten Grundstück eine Anlage, so hat er sie in ordnungsmäßigem Zustand zu erhalten, soweit das Interesse des Eigentümers es erfordert.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 196/03 Verkündet am:
6. Februar 2004
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Eine Dienstbarkeit nach § 9 Abs. 1 GBBerG ist nicht deswegen erloschen, weil
der Grundstückseigentümer nach dem 25. Dezember 1993 mit dem Versorgungsunternehmen
einen Anschlußvertrag abgeschlossen hat.

b) Der nachträgliche Abschluß eines Anschlußvertrags nach der AVBEltV verpflichtet
das Versorgungsunternehmen nicht, auf die Dienstbarkeit nach § 9 GBBerG
zu verzichten.

c) Das Versorgungsunternehmen ist an der Berufung auf die fehlende Eintragung
der Dienstbarkeit jedenfalls dann nicht analog § 162 BGB oder aus Treu und
Glauben gehindert, wenn der Grundstückseigentümer die Eintragung durch Bewilligung
der Grundbuchberichtigung herbeiführen kann.
BGH, Urt. v. 6. Februar 2004 - V ZR 196/03 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Februar 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und die
Richterin Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 12. Juni 2003 insoweit aufgehoben, als darin zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Die Berufung gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 14. Dezember 2001 wird insoweit zurückgewiesen.
Die Klage auf Zahlung einer monatlichen Nutzungsentschädigung wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Parteien streiten um eine durch den Rechtsvorgänger der Beklagten 1989 errichtete Trafostation auf dem 1977 als Volkseigentum gebuchten Grundstück G. str. in P. . 1998 wurden der Kläger und seine Schwester auf Grund einer gerichtlichen Entscheidung in ungeteilter Erbengemeinschaft in das Grundbuch eingetragen. Nach der Übergabe des Grundbesitzes zum 1. Dezember 1998 schlossen der Kläger und seine Schwester mit der Beklagten einen Energielieferungsvertrag.
Der Kläger macht geltend, die Trafostation störe die Nutzung des Grundstücks. Sie brumme und verursache Elektrosmog. Er verlangt von der Beklagten mit dem Hauptantrag die Entfernung der Trafostation, mit dem ersten Hilfsantrag deren Verlegung auf Kosten der Beklagten, mit dem zweiten Hilfsantrag die Zahlung einer einmaligen Nutzungsentschädigung in Höhe von ! #"$ % & ' ( ) +* , - . !/0% 12 60.000 tzungsentschädigung von 250 3
Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht dem zweiten Hilfsantrag im Wege eines Teil- und Grundurteils stattgegeben und die Berufung im übrigen zurückgewiesen. Mit ihrer von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision strebt die Beklagte die Abweisung auch des zweiten Hilfsantrags an. Der Kläger verfolgt mit seiner Anschlußrevision seinen Hauptantrag und den ersten Hilfsantrag weiter.

Entscheidungsgründe


A.


Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Rechtsbeziehungen der Parteien richteten sich allein nach den Vorschriften der §§ 29, 31 der Energieverordnung vom 1. Juni 1988 (GBl. I Nr. 10 S. 89, zuletzt geändert durch Verordnung vom 25. Juli 1990, GVBl. I Nr. 46 S. 812 – im folgenden: EnV 1988) und den §§ 17, 19 der Zweiten Durchführungsbestimmung zur Energieverordnung – Bevölkerung – vom 1. Juni 1988 (GBl. I Nr. 10 S. 110, zuletzt geändert durch Durchführungsbestimmung vom 27. August 1990, GBl. I Nr. 58 S. 1423 – im folgenden: 2. DB EnV 1988). Neben diesen Vorschriften sei § 8 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden vom 21. Juni 1979 (BGBl. I S. 684, zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. April 2002, BGBl. I S. 1250 – im folgenden: AVBEltV) nicht anwendbar. Auch eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit nach § 9 Abs. 1 des Grundbuchbereinigungsgesetzes vom 20. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2182, 2192, zuletzt geändert durch Gesetz vom 26. November 2001, BGBl I S. 3138 – im folgenden : GBBerG) sei nicht entstanden. Nach § 17 der 2. DB EnV 1988 sei mit dem Abschluß von Energielieferverträgen durch Mieter des Anwesens zugunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten ein Mitnutzungsrecht nach § 29 EnV 1988 entstanden, das nach § 17 Abs. 1 Satz 2 der 2. DB EnV 1988 auch den Kläger und seine Schwester zur Duldung der Trafostation verpflichte. Sie könnten von der Beklagten auch nicht die Verlegung auf deren Kosten verlangen. Eine Verlegung könne nur bei Anlagen verlangt werden, die den Grundstückseigentümer unverhältnismäßig belasteten. Die Voraussetzungen hierfür lägen hier aber nicht vor. Auf Grund der §§ 17, 19 der 2. DB EnV 1988 sei die
Beklagte aber verpflichtet, dem Kläger und seiner Schwester eine einmalige Entschädigung zu zahlen.

B.


Dies hält den Angriffen beider Revisionen nur teilweise stand.

I.


Die Anschlußrevision des Klägers ist nicht begründet.
1. Der Kläger ist verpflichtet, die Trafostation auf dem Grundstück zu dulden.

a) Das ergibt sich allerdings entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht aus einem Mitnutzungsrecht nach § 29 EnV 1988. Ein solches Recht ist nämlich nicht entstanden.
Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß ein Mitnutzungsrecht nach § 29 EnV 1988 mangels einer zwangsweisen Anordnung nach § 29 Abs. 4 EnV 1988 i.V.m. § 17 Abs. 2 Baulandgesetz nur auf Grund einer Zustimmung des Eigentümers entstehen konnte (vgl. dazu: BGHZ 144, 29, 31 ff.; Urt. v. 14. März 2002, III ZR 147/01, WM 2002, 2113, 2114; Beschl. v. 14. Januar 1999, III ZR 12/98, WM 1999, 740, 741). Zu einer solchen Vereinbarung ist es hier nicht gekommen. Eine ausdrückliche Vereinbarung hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Eine solche Vereinbarung wird auch nicht durch § 17 Abs. 1 Satz 1 der 2. DB EnV 1988 fingiert. Nach dieser Bestimmung
gilt eine Mitnutzung zwar als vereinbart, wenn ein Elektroenergielieferungsver- trag zustande kommt. Diese Wirkung tritt nach § 17 Abs. 1 Satz 2 der 2. DB EnV 1988 auch gegenüber dem an einem solchen Vertrag nicht beteiligten Rechtsträger oder Eigentümer des Grundstücks ein. Dies gilt aber nur „in bezug auf Anlagen des Leitungstransports von Elektroenergie“. Nach Nummer 6 der Anlage zur Energieverordnung 1988 sind das zwar auch Energiefortleitungsanlagen. Sie dienen aber nur dem Transport der Energie und werden von den "Anlagen zur Umformung leitungsgebundener Energieträger" unterschieden. Die hier in Rede stehende Trafostation ist keine Anlage des Leitungstransports von Elektroenergie; sie gehört zu den Anlagen zur Umformung von Elektroenergie. Ein auf Grund von § 17 Abs. 1 der 2. DB EnV 1988 etwa entstandenes Mitnutzungsrecht konnte den Kläger und seine Schwester deshalb nicht zur Duldung der Trafostation verpflichten. Es kann deshalb auch offen bleiben, ob ein etwa entstandenes Mitnutzungsrecht nach Begründung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit gemäß § 9 Abs. 1 GBBerG noch bestünde.

b) Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich jedoch im Ergebnis aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Eine Duldungspflicht des Klägers ergibt sich nämlich daraus, daß das Grundstück mit einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit belastet ist, die der Beklagten den Betrieb und die Unterhaltung der Trafostation erlaubt.
aa) Die Dienstbarkeit ist auf Grund von § 9 Abs. 1 GBBerG mit dessen Inkrafttreten als Teil des Registerverfahrenbeschleunigungsgesetzes vom 20. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2182) am 25. Dezember 1993 entstanden. Danach wird kraft Gesetzes eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit zugun-
sten von Energieversorgern im Beitrittsgebiet begründet, die zu Besitz, Betrieb, Unterhaltung und Erneuerung von Energieanlagen auf Leitungstrassen berechtigt , die vor dem 3. Oktober 1990 hierzu genutzt waren. So verhält es sich hier. Die Trafoanlage auf dem Grundstück des Klägers und seiner Schwester ist eine Energieanlage im Sinne der Vorschrift. Zu den Anlagen gehören nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a Doppelbuchst. cc der Sachenrechts-Durchführungsverordnung vom 20. Dezember 1994 (BGBl. I S. 3900 – im folgenden: SachenR-DV) u. a. Trafostationen. Die Trafostation auf dem Grundstück des Klägers und seiner Schwester wurde Anfang 1989 errichtet und auf Grund der Bescheinigung über den Dauerbetrieb vom 25. April 1989 an das Netz angeschlossen. Sie wird auf einer Leitungstrasse betrieben, die vor dem 3. Oktober 1990 genutzt war. Mit der Inbetriebnahme der Trafostation im April 1989 hat der VEB E. P. als hierfür zuständige Stelle den Verlauf des Stromversorgungsnetzes in P. im Bereich des Grundstücks des Klägers und seiner Schwester und damit eine Leitungstrasse festgelegt. An der damals festgelegten Stelle befindet sich die Anlage heute noch. Die Beklagte, die das Stromversorgungsnetz der Stadt P. bei Inkrafttreten des § 9 Abs. 1 GBBerG am 25. Dezember 1993 als Rechtsnachfolgerin des VEB E. P. betrieb, war auch der Träger der örtlichen öffentlichen Stromversorgung und damit ein Energieversorgungsunternehmen im Sinne von § 2 EnWG in der zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung.
bb) Unerheblich ist, ob der Rat der Stadt P. im Zuge der Errichtung der Anlage eine Vereinbarung mit dem Eigentümer nach § 29 Abs. 4 EnV 1988 i.V.m. § 17 Abs. 1 Baulandgesetz herbeigeführt oder eine Anordnung der Mitnutzung nach § 29 Abs. 4 EnV 1988 i.V.m. § 17 Abs. 2 Baulandgesetz erlassen hat oder ob ein Mitnutzungsrecht nach § 17 der 2. DB EnV
1988 entstanden ist. Nach § 9 Abs. 1 GBBerG hängt das Entstehen der Dienstbarkeit allein davon ab, daß das betroffene Grundstück am 3. Oktober 1990 für eine Anlage zur Fortleitung von Elektrizität, Gas oder Fernwärme genutzt wurde (Senatsurt. v. 28. November 2003, V ZR 129/03, zur Veröffentlichung bestimmt). Auf die rechtliche Absicherung durch ein Mitnutzungsrecht kommt es nicht an (BT-Drucks. 12/6228 S. 75). Dies entspricht dem Ziel der Vorschrift, bei der Herstellung der endgültigen rechtlichen Absicherung der Anlagen auch Lücken zu schließen, die sich durch die Nichteinhaltung der bisherigen Vorschriften ergeben hatten.
cc) Der Entstehung einer Dienstbarkeit steht auch nicht § 9 Abs. 2 GBBerG entgegen.
(1) Nach dieser Vorschrift entsteht eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit nach § 9 Abs. 1 GBBerG nicht, soweit Kunden und Anschlußnehmer, die Grundstückseigentümer sind, schon nach der § 8 AVBEltV zur Duldung von Energieanlagen verpflichtet sind. Maßgeblicher Zeitpunkt hierfür ist der 25. Dezember 1993. Denn an diesem Tag sind die Dienstbarkeiten nach § 9 Abs. 1 GBBerG kraft Gesetzes entstanden. Duldungspflichten, die danach entstanden sind, konnten das Entstehen der Dienstbarkeit nicht verhindern. So liegt es hier. Der Kläger und seine Schwester sind zwar heute Kunden und Anschlußnehmer der Beklagten, die Grundstückseigentümer sind. Am 25. Dezember 1993 waren sie es indessen nicht.
(2) Dem Entstehen der Dienstbarkeit nach § 9 Abs. 1 GBBerG steht ein Mitnutzungsrecht nach § 29 EnV 1988 nicht entgegen. Auf ein solches Mitnutzungsrecht ist § 9 Abs. 2 GBBerG nicht anzuwenden (Senatsurt. v. 28. Novem-
ber 2003, V ZR 129/03). Außerdem ist ein solches Mitnutzungsrecht, wie oben zu a) ausgeführt, nicht begründet worden.
dd) Die Beklagte hat auf ihr Recht weder in der Form des § 9 Abs. 6 Satz 1 GBBerG noch in der Form des § 9 Abs. 6 Satz 2 GBBerG i.V.m. § 875 BGB wirksam verzichtet. Das Recht ist auch nicht kraft Gesetzes durch den späteren Abschluß des Energielieferungsvertrags erloschen (§ 5 Satz 1 SachenR -DV; Zimmermann in: RVI § 9 GBBerG Rdn. 20, 21).
ee) Dem Kläger und seiner Schwester steht auch kein Anspruch auf Aufhebung der Dienstbarkeit zu, den sie dem Duldungsanspruch der Beklagten entgegensetzen könnten. Einen Anspruch auf Aufhebung der entstandenen Dienstbarkeit für den Fall des nachträglichen Entstehens einer Duldungspflicht nach § 8 AVBEltV sehen weder § 9 GBBerG noch § 8 AVBEltV vor (a.M. Zimmermann in: RVI § 9 GBBerG Rdn. 21). Er läßt sich auch nicht mit einem angeblichen Willen des Gesetzgebers begründen. Dieser hat zwar das Entstehen einer Dienstbarkeit in § 9 Abs. 2 GBBerG für den Fall ausgeschlossen, daß bereits eine Duldungspflicht nach § 8 AVBEltV besteht. Dies besagt aber nichts für den hier zu beurteilenden Fall, daß bei Entstehen der Dienstbarkeit kein Energielieferungsvertrag besteht. Der Gesetzgeber hat besondere Vorschriften nur für das Entstehen der Dienstbarkeiten und den sofortigen Verzicht auf sie geschaffen. Damit waren die Grundlagen dafür gegeben, es im übrigen bei den auch im Altbundesgebiet bestehenden Regelungen zu belassen. Danach erlischt die Dienstbarkeit nicht. Eine Duldungspflicht nach § 8 AVBEltV entsteht nicht kraft Gesetzes, sondern nur, wenn der Grundstückseigentümer mit dem Energieversorger einen Energielieferungsvertrag abschließt. Bei Abschluß eines solchen Vertrags können und müssen Grundstückseigentümer und Ener-
gieversorger deshalb ggf. auch regeln, ob eine zuvor begründete beschränkte persönliche Dienstbarkeit (oder Grunddienstbarkeit) aufgegeben oder beibehalten werden soll. Zwar können die Parteien eines Energielieferungsvertrags mit dem nach § 6 EnWG zur Lieferung verpflichteten Grundversorger – hier die Beklagte – nicht von den in der AVBEltV festgelegten Bedingungen abweichen (BGH, Urt. v. 24. März 1988, VIII ZR 81/87, NJW-RR 1988, 1427, 1428; Obernolte /Danner, Energiewirtschaftsrecht, § 1 AVBEltV Anm. 4 b; Ludwig/Odenthal /Hempel/Franke, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung § 1 AVBEltV Rdn. 57; Tegethoff/Büdenbender/Klinger, Recht der öffentlichen Energieversorgung , § 1 AVBEltV Rdn. 24). In § 8 AVBEltV ist auch eine Duldungspflicht des Anschlußnehmers geregelt, der Grundstückseigentümer ist. Dies hindert aber weder das Energieversorgungsunternehmen noch den Anschlußnehmer daran, eine weitergehende Absicherung durch eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit zu vereinbaren (OLG Hamburg, ZMR 1989, 222; Obernolte /Danner aaO, § 8 AVBEltV Anm. 2 d bb; Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke aaO, § 8 AVBEltV Rdn. 39). Denn eine solche Vereinbarung ist nicht Regelungsgegenstand der AVBEltV und könnte dort mangels entsprechender Ermächtigung in dem bei Erlaß der AVBEltV geltenden § 7 Abs. 2 EnWG und dem heute für Änderungen der AVBEltV maßgeblichen § 11 Abs. 2 EnWG auch nicht geregelt werden. Daraus folgt, daß der spätere Abschluß eines Energielieferungsvertrags zu einer Änderung einer bestehenden dinglichen Rechtslage nur verpflichtet, wenn dies besonders vereinbart wird. Dafür ist hier nichts ersichtlich. Die Beklagte hat mit dem Kläger und seiner Schwester nur einen Energielieferungsvertrag zu den durch die AVBEltV bestimmten Bedingungen abgeschlossen. Diese verhalten sich zu bestehenden dinglichen Rechten nicht. Anzeichen dafür, daß die Parteien dem hier eine weitergehende Bedeutung beigemessen haben, bestehen nicht.

2. Der Kläger kann von der Beklagten auch nicht verlangen, daß sie die Trafostation an eine andere Stelle auf dem Grundstück verlegt.

a) Aus § 31 Abs. 3 Satz 2 EnV 1988 i.V.m. § 21 Abs. 1 der 2. DB EnV 1988 folgt ein solcher Anspruch nicht. Zwar kann das Energieversorgungsunternehmen nach § 21 Abs. 1 der 2. DB EnV 1988 in Härtefällen auf die Erstattung der an sich nach § 31 Abs. 3 Satz 1 EnV 1988 vom Grundstückseigentümer zu tragenden Verlegungskosten verzichten. Es spricht auch viel dafür, § 21 Abs. 1 der 2. DB EnV 1988 verfassungskonform in dem Sinn auszulegen, daß das Energieversorgungsunternehmen bei Vorliegen eines Härtefalls nicht nur die Möglichkeit, sondern auch die Pflicht hat, auf die Erstattung zu verzichten. Das bedarf hier indes keiner Entscheidung. Die Vorschrift setzt nämlich voraus, daß ein Mitnutzungsrecht nach § 29 EnV 1988 entstanden ist. Daran fehlt es aus den oben zu 1. a) dargelegten Gründen.

b) Auch § 8 Abs. 3 AVBEltV scheidet als Grundlage des geltend gemachten Verlegungsanspruchs aus. Der Kläger und seine Schwester sind zwar seit dem 1. Dezember 1998 Kunden und Anschlußnehmer der Beklagten. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AVBEltV ist damit grundsätzlich auch § 8 AVBEltV Bestandteil des Energielieferungsvertrags der Parteien geworden. Die Voraussetzungen einer Verlegung der Trafostation richten sich hier aber dennoch nicht nach § 8 Abs. 3 AVBEltV, sondern nach den Vorschriften des Dienstbarkeitenrechts (Obernolte/Danner aaO, § 8 AVBEltV Anm. 5 e; Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke aaO, § 8 AVBEltV Rdn. 40). Ob sich das aus den Grundsätzen ableiten läßt, die für die enteignungsweise Begründung von Leitungsdienstbarkeiten mit einem von §§ 1090 Abs. 2, 1023 BGB abweichenden Inhalt gelten (Abweichung
möglich, BVerwG, NVwZ 1984, 649, 650, aber nicht immer gerechtfertigt, OLG Braunschweig, RdE 1984, 234, 235), ist fraglich, kann hier aber offen bleiben. Die Bedingungen des § 8 Abs. 3 AVBEltV für die Verlegung von Anlagen sind auf die Verpflichtung zur unentgeltlichen Duldung nach § 8 Abs. 1 AVBEltV abgestimmt. Besteht an dem Grundstück eine Dienstbarkeit, erfolgt die Nutzung des Grundstücks nicht auf Grund des unentgeltlichen Nutzungsrechts nach § 8 Abs. 1 AVBEltV, sondern auf der Grundlage dieser Dienstbarkeit. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Grundstückseigentümer für die Einräumung der Dienstbarkeit einen Ausgleich erhalten hat. Das Versorgungsunternehmen hat nämlich keinen Grund, von den Rechten aus § 8 AVBEltV Gebrauch zu machen, wenn es eine besondere dingliche Nutzungsbefugnis erhalten und hierfür einen Ausgleich geleistet hat. Anders kann dies auch ein verständiger Durchschnittsanschlußnehmer nicht sehen. So liegt es hier. Die Beklagte ist Berechtigte einer Dienstbarkeit. Hierfür steht dem Kläger und seiner Schwester nach § 9 Abs. 3 GBBerG ein Geldausgleich zu. Die Beklagte stützt jedenfalls ihre künftige Nutzung des Grundstücks ausdrücklich nur auf ihre beschränkte persönliche Dienstbarkeit nach § 9 Abs. 1 GBBerG und nicht auf ihre Rechte aus § 8 Abs. 1 AVBEltV. Damit ergibt sich ein Verlegungsanspruch auch nicht aus § 8 Abs. 3 AVBEltV, sondern allein aus §§ 1023, 1090 Abs. 2 BGB. Danach kann der Grundstückseigentümer zwar von dem Inhaber der Dienstbarkeit die Verlegung ihrer Ausübung an eine andere Stelle verlangen, wenn die Ausübung an dem ursprünglichen Ort für ihn besonders beschwerlich ist. Nach §§ 1023 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, 1090 Abs. 2 BGB muß er indessen die Kosten dafür tragen und vorschießen. Das aber will der Kläger nicht.
3. Den Entfernungs- und den Verlegungsantrag kann der Kläger auch weder auf § 1004 BGB noch auf §§ 1020, 1090 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1004 BGB stützen.
Voraussetzung hierfür wäre, daß die von dieser Trafostation nach dem Vortrag des Klägers ausgehenden Elektrosmog- und Geräuschimmissionen von dem Inhalt der Dienstbarkeit nicht (mehr) gedeckt sind (§ 1004 BGB) oder den Rahmen einer schonenden Rechtsausübung überschreiten (§§ 1020, 1090 Abs. 2, 1004 BGB). Diese Prüfung hat das Berufungsgericht zwar nicht vorgenommen. Der Senat kann aber gleichwohl in der Sache entscheiden, weil das Berufungsgericht die hierfür erforderlichen Feststellungen zwar unter einem anderen Gesichtspunkt, aber ohne hierdurch bedingte inhaltliche Einbußen getroffen hat. Danach liegen die von der Beklagten im einzelnen dargelegten Elektrosmogimmissionen deutlich unter den zulässigen Grenzwerten. Daß und in welcher Weise ein Brummen der Trafostation über das mit dem Betrieb einer solchen Anlage notwendigerweise verbundene Maß hinausgeht und die Nutzung des Grundstücks im übrigen beeinträchtigt, hat der Kläger nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Daß eine neue Trafoanlage möglicherweise weniger immissionsintensiv ist, würde für sich genommen nicht genügen. Denn bei der Prüfung, ob eine Dienstbarkeit tunlichst schonend ausgeübt wird, sind das Interesse des Grundstückseigentümers an der ungehinderten Nutzung seines Grundstücks im übrigen einerseits und das Interesse des Begünstigten an der sachgemäßen Ausübung seines Rechts andererseits gegeneinander abzuwägen (vgl. Senatsurt. v. 22. Juni 1990, V ZR 59/89, NJW 1991, 176, 178; Erman/Küchenhoff/Grziwotz, BGB, 10. Aufl., § 1020 Rdn. 1). Schutz vor Geräuschimmissionen kann erst verlangt werden, wenn diese das dem Grundstückseigentümer zumutbare Maß übersteigen, die Nutzung der Dienstbarkeit
hingegen durch Schutzvorkehrungen nicht beeinträchtigt wird und die für den Begünstigten hierdurch entstehenden Kosten im Vergleich zu der Beeinträchtigung des Grundstückseigentums im übrigen nicht ins Gewicht fallen (OLG Köln, MDR 1997, 545; Bamberger/Roth/Wegmann, § 1020 Rdn. 5). Dafür ist hier nichts vorgetragen.

II.


Die Revision der Beklagten ist begründet. Dem Kläger und seiner Schwester steht derzeit ein Anspruch auf Zahlung eines einmaligen Ausgleichs in Geld nicht zu.
1. Aus § 19 Abs. 2 der 2. DB EnV 1988 in der Fassung des § 2 Nr. 7 der Fünften Durchführungsbestimmung zur Energieverordnung – Anpassungsvorschriften – vom 27. August 1990 (GBl. I Nr. 58 S. 1423) folgt dieser Anspruch nicht.

a) § 19 Abs. 2 der 2. DB EnV 1988 ist keine eigenständige Anspruchsnorm. Die Vorschrift bestimmt nur die Höhe des Entgelts. Die Verpflichtung, ein solches Entgelt zu zahlen, wird in der Vorschrift vorausgesetzt. Sie ergibt sich entweder aus einem Mitnutzungsvertrag gemäß § 29 Abs. 4 EnV 1988 i.V.m. § 17 Abs. 1 des Baulandgesetzes oder einer Inanspruchnahme zur Mitnutzung nach § 29 Abs. 4 EnV 1988 i.V.m. § 17 Abs. 2 des Baulandgesetzes. Diese beiden Möglichkeiten scheiden hier aus.

b) Durch den Abschluß eines Energielieferungsvertrags des Rechtsvorgängers der Beklagten mit Mietern auf dem Grundstück des Klägers und seiner
Schwester mag nach § 17 Abs. 1 Satz 1 der 2. DB EnV 1988 ein Mitnutzungsvertrag zwischen solchen Mietern und dem Rechtsvorgänger der Klägerin im Wege der gesetzlichen Fiktion zustande gekommen sein. Dieser mag nach § 17 Abs. 1 Satz 2 der 2. DB EnV 1988 auch gegenüber dem Kläger und seiner Schwester als Grundstückseigentümern Wirkung entfaltet haben. Oben unter I. 1. a wurde aber bereits ausgeführt, daß eine solche Vereinbarung nur Anlagen des Leitungstransports von Elektroenergie zum Gegenstand hatte, nicht aber die hier zu beurteilende Trafostation. Verpflichtet diese Vereinbarung aber nicht zur Duldung der Trafostation, kann sie auch keinen Anspruch auf Entgelt für eine solche Duldung begründen.

c) Eine förmliche Inanspruchnahme des Grundstücks ist nicht erfolgt. Deshalb scheidet ein Anspruch auf Entschädigung nach § 18 Abs. 1 des Baulandgesetzes i.V.m. § 19 Abs. 2 der 2. DB EnV 1988 aus. Daß der Rat der Stadt P. als Rechtsträger des seinerzeit – zu Unrecht – als Volkseigentum gebuchten Grundstücks mit der Errichtung einverstanden gewesen sein mag, hätte zwar bei einem wirksam in Volkseigentum überführten Grundstück ein vertragliches Mitnutzungsrecht begründen können (vgl. BGH, Beschl. v. 14. Januar 1999, III ZR 12/98, WM 1999, 740, 741; BGHZ 144, 29, 32). Das Grundstück des Klägers und seiner Schwester war aber nicht wirksam in Volkseigentum überführt worden, weil der dieser Überführung in Volkseigentum zugrunde liegende Eigentumsverzicht von der Vorerbin nicht wirksam erklärt werden konnte. An diesem Grundstück konnte ein Mitnutzungsrecht deshalb nur durch eine förmliche Inanspruchnahme entstehen, an der es fehlt.
2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich derzeit auch nicht aus einem anderen Grund als zutreffend (§ 561 ZPO).


a) Nach § 9 Abs. 3 GBBerG steht dem Grundstückseigentümer, dessen Grundstück gemäß § 9 Abs. 1 GBBerG kraft Gesetzes durch eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit belastet worden ist, allerdings ein Anspruch auf einen einmaligen Geldausgleich zu. Dieser Anspruch wird nach § 9 Abs. 3 Satz 3 GBBerG in zwei Schritten fällig. Die erste Hälfte wird nach Eintragung des Rechts und Aufforderung durch den Grundstückseigentümer, die zweite Hälfte unabhängig von der Eintragung der Dienstbarkeit mit dem Ablauf des 31. Dezember 2010 fällig. Da der Gesetzgeber mit der zuletzt genannten Regelung sicherstellen wollte, daß die Entschädigung jedenfalls von dem 1. Januar 2011 an verlangt werden kann (BT-Drucks. 12/6228 S. 75), ist dieser Zeitpunkt auch für die erste Hälfte in Fällen maßgeblich, in denen bis dahin eine Eintragung noch nicht erfolgt ist. Diese Voraussetzungen liegen derzeit nicht, auch nicht teilweise, vor.

b) aa) Mit seiner nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts auf Zahlung an sich und seine Schwester gerichteten Klage hat der Kläger die Beklagte als Grundstückseigentümer zur Zahlung im Sinne des § 9 Abs. 3 Satz 3 GBBerG aufgefordert. Das genügt aber für die Fälligkeit der ersten Hälfte des Ausgleichsbetrags nicht. Dazu muß auch die beschränkte persönliche Dienstbarkeit zugunsten der Beklagten im Grundbuch eingetragen sein. Daran fehlt es. Diese Voraussetzung für die Fälligkeit der ersten Hälfte des Ausgleichsanspruchs ist auch nicht analog § 162 Abs. 1 BGB als eingetreten anzusehen.
bb) § 162 Abs. 1 BGB gilt unmittelbar nur für rechtsgeschäftlich vereinbarte Bedingungen. Die Vorschrift ist aber Ausdruck des allgemeinen Rechts-
gedankens, daß niemand aus einer von ihm selbst herbeigeführten Lage Vorteile ziehen soll (BVerfGE 83, 82, 86; BGHZ 88, 240, 248; Senatsurt. v. 12. Oktober 1990, V ZR 202/89, NJW-RR 1991, 177, 178; BVerwGE 68, 156, 159; Bamberger/Roth/Rövekamp, BGB, 1. Aufl., § 162 Rdn. 10; MünchKommBGB /Westermann, 4. Aufl., § 162 Rdn. 18; Soergel/Wolf, BGB, 13. Aufl. § 162 Rdn. 16; Staudinger/Bork, BGB, [Bearbeitung 2003] § 162 Rdn. 15). Dieser Gedanke gilt grundsätzlich auch hier. Mit der gesetzlichen Begründung von beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten durch § 9 Abs. 1 GBBerG einerseits und dem gesetzlichen Ausgleichsanspruch nach § 9 Abs. 3 GBBerG andererseits hat der Gesetzgeber inhaltlich den an sich notwendigen Dienstbarkeitsbestellungsvertrag nachempfunden und einen solchen Vertrag funktionell ersetzt (BT-Drucks. 12/6228 S. 74).
cc) Voraussetzung für die entsprechende Anwendung des § 162 Abs. 1 BGB ist aber, daß die Eintragung der Dienstbarkeit zugunsten des Energieversorgungsunternehmens allein von diesem abhängt, der Grundstückseigentümer also keine Möglichkeit hat, sie selbst zu bewirken. So liegt es hier nicht. Der Kläger und seine Schwester sind in der Lage, die Eintragung der Dienstbarkeit zugunsten der Beklagten herbeizuführen. Das betroffene Grundstück und die Lage der Trafostation auf dem Grundstück stehen fest. Es ist deshalb möglich, eine Berichtigungsbewilligung zu erteilen und deren Vollzug im Grundbuch zu beantragen. Eine Mitwirkung der Beklagten ist dazu nicht erforderlich. § 9 Abs. 1 Halbsatz 1 SachenR-DV sieht allerdings vor, daß eine Bewilligung des Grundstückseigentümers bei Leitungsrechten nach § 9 GBBerG nur ausreicht, wenn der Notar versichern kann, daß der Bewilligung eine Vereinbarung des Grundstückseigentümers mit dem Energieversorgungsunternehmen zugrunde liegt. Nach § 9 Abs. 1 Halbsatz 2 SachenR-DV reicht es
aber aus, wenn der Notar versichert, daß das Energieversorgungsunternehmen innerhalb von 3 Monaten nach einer Aufforderung hierzu einen Verzicht auf die Dienstbarkeit nach § 9 Abs. 6 GBBerG nicht erklärt hat. Diese Möglichkeit haben der Kläger und seine Schwester bislang nicht genutzt. Es ist auch nicht erkennbar, daß ihnen diese Möglichkeit faktisch verschlossen wäre. Die technisch korrekte Beschreibung des Rechtsumfangs in der Bewilligung mag nicht immer einfach sein. Anhaltspunkte für den konkreten Rechtsumfang bietet aber § 4 SachenR-DV, anhand dessen der Notar die erforderliche Hilfe jedenfalls in einfach gelagerten Fällen wie einer kleinen Trafostation geben kann. Auch die Kosten für Bewilligung und Eintragung, die der Kläger und seine Schwester zu verauslagen hätten, stellen keine ernsthafte Hürde dar, zumal die Beklagte ihnen diese nach den Grundsätzen über die Geschäftsführung ohne Auftrag zu erstatten hätte.
dd) Aus diesen Gründen ist die Beklagte auch nicht nach Treu und Glauben daran gehindert, sich auf die fehlende Fälligkeit zu berufen.

c) Eine Verurteilung der Beklagten auf künftige Leistung kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 257 ZPO nicht vorliegen. Die Pflicht zur Zahlung des Ausgleichs besteht zwar nach § 9 Abs. 3 GBBerG kraft Gesetzes und hängt nicht von einer Leistung des Klägers und seiner Schwester ab. Die Fälligkeit knüpft mit dem Tag der Eintragung der Dienstbarkeit zugunsten der Beklagten und der Aufforderung durch den Grundstückseigentümer einerseits und dem Ablauf des 31. Dezember 2010 andererseits auch an den Eintritt eines Kalendertags an. Zu berücksichtigen ist aber, daß die Beklagte sowohl vor der Eintragung als auch nach erfolgter Eintragung vor dem Ablauf des
31. Dezember 2010 auf das Recht nach § 9 Abs. 6 GBBerG verzichten und mit einem solchen Rechtsverzicht nach § 9 Abs. 3 Satz 4 GBBerG die Pflicht zur Zahlung des Ausgleichs ganz oder teilweise verhindern kann.
3. Der mit dem dritten Hilfsantrag geltend gemachte Anspruch auf eine monatliche Nutzungsentschädigung ist unbegründet. Insoweit ist die Sache dem Revisionsgericht auch ohne besonderen Antrag des Klägers als prozessualer Annex angefallen (vgl. BGH, Urt. v. 20. September 1999, II ZR 345/97, MDR 1999, 1459; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Erg. Bd. § 557 Rdn. 5), die Klage ist aber nicht begründet, weil § 9 Abs. 3 GBBerG nur einen einmaligen , in zwei Tranchen zu zahlenden Geldausgleich und keine monatlichen Zahlungen vorsieht. Eine andere Grundlage für den Anspruch kommt nicht in Betracht.

C.


Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Klein Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann

(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.

(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.

Trifft eine Grunddienstbarkeit mit einer anderen Grunddienstbarkeit oder einem sonstigen Nutzungsrecht an dem Grundstück dergestalt zusammen, dass die Rechte nebeneinander nicht oder nicht vollständig ausgeübt werden können, und haben die Rechte gleichen Rang, so kann jeder Berechtigte eine den Interessen aller Berechtigten nach billigem Ermessen entsprechende Regelung der Ausübung verlangen.

(1) Durch Stimmenmehrheit kann eine der Beschaffenheit des gemeinschaftlichen Gegenstands entsprechende ordnungsmäßige Verwaltung und Benutzung beschlossen werden. Die Stimmenmehrheit ist nach der Größe der Anteile zu berechnen.

(2) Jeder Teilhaber kann, sofern nicht die Verwaltung und Benutzung durch Vereinbarung oder durch Mehrheitsbeschluss geregelt ist, eine dem Interesse aller Teilhaber nach billigem Ermessen entsprechende Verwaltung und Benutzung verlangen.

(3) Eine wesentliche Veränderung des Gegenstands kann nicht beschlossen oder verlangt werden. Das Recht des einzelnen Teilhabers auf einen seinem Anteil entsprechenden Bruchteil der Nutzungen kann nicht ohne seine Zustimmung beeinträchtigt werden.

(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.

(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.

Wird eine Grunddienstbarkeit beeinträchtigt, so stehen dem Berechtigten die in § 1004 bestimmten Rechte zu.

(1) Durch Stimmenmehrheit kann eine der Beschaffenheit des gemeinschaftlichen Gegenstands entsprechende ordnungsmäßige Verwaltung und Benutzung beschlossen werden. Die Stimmenmehrheit ist nach der Größe der Anteile zu berechnen.

(2) Jeder Teilhaber kann, sofern nicht die Verwaltung und Benutzung durch Vereinbarung oder durch Mehrheitsbeschluss geregelt ist, eine dem Interesse aller Teilhaber nach billigem Ermessen entsprechende Verwaltung und Benutzung verlangen.

(3) Eine wesentliche Veränderung des Gegenstands kann nicht beschlossen oder verlangt werden. Das Recht des einzelnen Teilhabers auf einen seinem Anteil entsprechenden Bruchteil der Nutzungen kann nicht ohne seine Zustimmung beeinträchtigt werden.

(1) Jedem Teilhaber gebührt ein seinem Anteil entsprechender Bruchteil der Früchte.

(2) Jeder Teilhaber ist zum Gebrauch des gemeinschaftlichen Gegenstands insoweit befugt, als nicht der Mitgebrauch der übrigen Teilhaber beeinträchtigt wird.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Im Zweifel ist anzunehmen, dass den Teilhabern gleiche Anteile zustehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 97/05 Verkündet am:
12. Mai 2006
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die durch einen Vorvertrag begründete Verpflichtung zum Abschluss eines Vertrages
führt in einem gerichtlichen Verfahren um den Inhalt des abzuschließenden Vertrages
dazu, dass jede Partei des Vorvertrags berechtigt ist, die Erfüllung der übernommenen
Verpflichtung durch Klage auf Abgabe einer von ihr formulierten Vertragserklärung
zu verlangen. Sache der beklagten Partei ist es sodann, einen möglichen
Gestaltungsspielraum einwendungsweise durch konkrete Alternativvorschläge
geltend zu machen. Unterlässt sie dies, ist die Klage begründet, wenn die von dem
Kläger formulierten Regelungen des abzuschließenden Vertrages den Vorgaben des
Vorvertrages, dessen Auslegung sowie Treu und Glauben entsprechen.
BGH, Urt. v. 12. Mai 2006 - V ZR 97/05 - OLG München
LG München I
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Mai 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter
Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 22. März 2005 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger ist Eigentümer eines mit einem Geschäftshaus bebauten Grundstücks in M. . Mit notariell beurkundetem "Mietvertrag mit Kaufoption“ vom 15. Oktober 1998 vermietete er das Grundstück für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2008 dem Beklagten. Die eingeräumte Option berechtigte den Beklagten, ab dem 1. Dezember 2000 von dem Kläger mit schriftlicher Erklärung den Abschluss eines notariell beurkundeten Vertrags zu verlangen, durch den das Grundstück für 7.000.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer dem Beklagten verkauft würde. Über die Bezeichnung des Grundstücks , den Kaufpreis und Regelungen zu dessen Fälligkeit in dem abzuschließenden Vertrag hinaus enthält der Vertrag vom 15. Oktober 1998 insoweit keine weiteren Einzelheiten.
2
Der Beklagte übte sein Recht mit auf den 8. Dezember 2000 datiertem Schreiben aus. Mit der Behauptung, seine Erklärung auf Bitten des Klägers zum Schein abgegeben zu haben, verweigert er den Abschluss eines Kaufvertrags über das Grundstück.
3
Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, ein im Klageantrag im Einzelnen formuliertes Angebot auf Abschluss eines Kaufvertrags über das Grundstück abzugeben und nach näheren Vorgaben die Auflassung des Grundstücks entgegenzunehmen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


I.


4
Das Berufungsgericht bejaht die Verpflichtung des Beklagten, die von dem Kläger verlangten Erklärungen abzugeben. Es meint, die Optionsvereinbarung sei als durch die Ausübung des vereinbarten Rechts aufschiebend bedingter Vorvertrag auszulegen. Der Vertrag sei wirksam. Die vereinbarte Bedingung sei durch die Erklärung des Beklagten eingetreten. Notarieller Beurkundung habe es hierzu nicht bedurft. Dass die Erklärung nur zum Schein abgegeben worden sei, sei nicht bewiesen.
5
Soweit die Einzelheiten des abzuschließenden Kaufvertrags in dem Vorvertrag nicht geregelt seien, seien diese im Wege der ergänzenden Ver- tragsauslegung bzw. nach §§ 315 ff. BGB zu bestimmen. Nachdem der Beklagte seine Mitwirkung verweigert habe, habe der Kläger die Ausformulierung des Vertrags allein vornehmen können. Die von ihm verlangte Vertragsgestaltung sei nicht unbillig. Sie entspreche in der Praxis üblichen Grundstückskaufverträgen , wie sie die Parteien hätten wählen wollen.

II.


6
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nur im Ergebnis stand.
7
1. Die Klage ist zulässig. Ihr fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Soweit mit einer Klage das Zustandekommen eines Vertrages erstrebt wird, ist die Klage zwar grundsätzlich auf die Annahme eines von dem Kläger zu formulierenden Vertragsangebots zu richten. Bedarf es zum Zustandekommen des Vertrags notarieller Beurkundung der beiderseitigen Erklärungen, kann die Klage jedoch auch auf die Abgabe eines Vertragsangebots gerichtet werden. Um den beabsichtigten Vertrag zustande zu bringen, hat der Kläger das Angebot, zu dessen Abgabe der Beklagte verurteilt worden ist, in notariell beurkundeter Form anzunehmen. So kann die mehrfache Beurkundung eines Angebots vermieden werden, die notwendig wäre, wenn das zur Entscheidung angerufene Gericht die Meinung des Klägers zum Inhalt eines von ihm abgegebenen Vertragsangebots , dessen Annahme er von dem Beklagten verlangt, nicht vollständig teilt (Senat, BGHZ 98, 130, 133 f.; ferner Urt. v. 17. Juni 1994, V ZR 34/92, NJW-RR 1994, 1272, 1273).
8
2. Die Ausübung des im Vertrag vom 15. Oktober 1998 vereinbarten Rechts verpflichtet den Beklagten, die von dem Kläger verlangten Erklärungen abzugeben.
9
a) Das Berufungsgericht hat die am 15. Oktober 1998 beurkundete "Kaufoption“ als aufschiebend bedingten Vorvertrag ausgelegt. Eine solche Auslegung ist nicht nur möglich, sondern auch nahe liegend, weil nur sie der lediglich schriftlichen Erklärung, die nach der unter Mitwirkung eines Notars vereinbarten Kaufoption für die Ausübung des Optionsrechts genügen soll, zur Wirksamkeit verhilft (vgl. Staudinger/Bork, BGB [2003], Vorbem. zu §§ 145-156, Rdn. 72). Auslegungsfehler zeigt die Revision insoweit nicht auf. Dass die Bedingungen des abzuschließenden Kaufvertrags in dem Vertrag vom 15. Oktober 1998 nicht vollständig geregelt sind, berührt die Wirksamkeit der vereinbarten Regelung nicht.
10
aa) Nach der Auslegungsregel von § 154 Abs. 1 S. 1 BGB kommt ein bindender Vertrag zwar erst zustande, wenn sich die Parteien über alle nach ihrer Vorstellung regelungsbedürftigen Punkte geeinigt haben. Die Regel gilt jedoch nur im Zweifel und hindert die Parteien nicht, sich durch den Abschluss eines Vorvertrags zunächst nur hinsichtlich einzelner Punkte zu binden und die Bereinigung der offen gebliebenen Punkte einer späteren Verständigung vorzubehalten (st. Rspr., vgl. Senat, BGHZ 97, 147, 154; Urt. v. 25. November 1964, V ZR 169/62, BB 1965, 103; Urt. v. 9. November 1966, V ZR 39/64, NJW 1967, 153; MünchKomm-BGB/Kramer, 4. Aufl., Vor § 145 Rdn. 44; Staudinger/Bork, aaO, § 154 Rdn. 6 f.; Ritzinger, NJW 1990, 1201, 1202 f). Im Hinblick auf § 154 Abs. 1 S. 1 BGB ist die Annahme eines Vorvertrags allerdings nur gerechtfertigt , wenn besondere Umstände darauf schließen lassen, dass sich die Parteien ausnahmsweise vor der abschließenden Einigung über alle regelungsbedürfti- gen Punkte vertraglich binden wollten (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 30. April 1992, VII ZR 159/91, NJW-RR 1992, 977; MünchKomm-BGB/Kramer, aaO, Vor § 145 Rdn. 43; Ritzinger, aaO, 1202 jeweils m.w.N.). So liegt es hier. Im Hinblick auf die notarielle Beurkundung der Vereinbarung steht der Bindungswille der Parteien außer Zweifel (vgl. Senat, Urt. v. 6. Mai 1988, V ZR 32/87, NJWRR 1988, 970, 971; RGZ 73, 116, 119 f.; Staudinger/Bork, aaO, Vorbem. zu §§ 145-156 Rdn. 52; Ritzinger, aaO, 1202).
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bb) Soweit die Einzelheiten der zu treffenden Regelungen dem abzuschließenden Vertrag vorbehalten sind, führt das Fehlen der Einigung der Vertragsparteien nur dann zur Unwirksamkeit des Vorvertrags, wenn die Parteien den nicht geregelten Punkt für wesentlich angesehen haben (vgl. BGH, Urt. v. 28. September 1964, VIII ZR 101/63, WM 1964, 1216, 1218; u. v. 20. September 1989, VIII ZR 143/88, NJW 1990, 1234, 1235). In einem solchen Fall - der bei vorhandenem Bindungswillen allerdings kaum vorstellbar ist - ist die Feststellung dessen, was zu gelten hat, nicht möglich. Es ist keine Lücke innerhalb einer getroffenen Vereinbarung zu schließen, sondern es fehlt an dem von den Vertragsparteien für wesentlich angesehenen Inhalt ihrer vertraglichen Einigung (vgl. BGH, Urt. v. 4. Oktober 1967, VIII ZR 105/66, WM 1967, 1250, 1251). In allen anderen Fällen kann die nähere Ausgestaltung der Vertragsbedingungen der späteren Einigung vorbehalten werden, ohne dass die Wirksamkeit des Vorvertrags dadurch in Frage gestellt wird (BGH, Urt. v. 30. April 1992, VII ZR 159/91, NJW-RR 1992, 977, 978; u. v. 21. Oktober 1992, XII ZR 173/90, NJW-RR 1993, 139, 140; RGZ 73, 116, 119).
12
So verhält es sich hier. Dass die Parteien über die Fälligkeit des Kaufpreises hinaus einen weiteren nicht geregelten Nebenpunkt als vertragswesentlich angesehen hätten, ist nicht behauptet.
13
Inhaltlich ist es im Übrigen zwar erforderlich, aber auch ausreichend, dass die wesentlichen Bestandteile des Hauptvertrags (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 28. September 1964, VIII ZR 101/63, WM 1964, 1216; v. 20. September 1989, VIII ZR 143/88, NJW 1990, 1234; u. v. 21. Oktober 1992, XII ZR 173/90, NJW-RR 1993, 139, 140) und die Verpflichtung, über die weiteren Einzelheiten des abzuschließenden Vertrages eine Einigung herbeizuführen, festgelegt sind.
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Dem genügt der Vertrag vom 15. Oktober 1998. Der zum Erwerb des Grundstücks abzuschließende Vertrag ist als Kaufvertrag bezeichnet. Die Vertragsparteien , der Kaufgegenstand und der Kaufpreis sind bestimmt. Einzelheiten zum Inhalt des abzuschließenden Vertrages, die die Parteien ihren künftigen Verhandlungen vorbehalten hatten, konnte und brauchte die Vereinbarung nicht zu enthalten.
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cc) Der Vertrag vom 15. Oktober 1998 ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die von § 313 S. 1 BGB a.F. (jetzt: § 311b Abs. 1 S. 1 BGB) vorgeschriebene Form nicht gewahrt wäre. Ein Vorvertrag über den Kauf eines Grundstücks bedarf allerdings der notariellen Beurkundung (st. Rspr., vgl. Senat, BGHZ 82, 398, 403; 142, 84, 87; Staudinger/Bork, aaO, Vorbem. zu §§ 145-156 Rdn. 60 m.w.N). Das ist geschehen.
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Ohne Bedeutung ist, dass die einzelnen Regelungen des Hauptvertrages in der Vertragsurkunde vom 15. Oktober 1998 noch nicht enthalten sind (und auch nicht enthalten sein können). Der Vorvertrag begründet eine Verhandlungspflicht. Gegenstand der Verhandlungspflicht sind die Vertragsbedingungen , deren Regelung von den Vertragsparteien dem Hauptvertrag vorbehalten worden sind und die darum auch erst in diesem zu beurkunden sind. Für die Klage aus einem formbedürftigen Vorvertrag bedeutet dies, dass sich die ver- langte Vertragserklärung nicht auf die bereits vereinbarten und beurkundeten Regelungen beschränken muss und dass der weitere Vertragsinhalt nicht daran zu messen ist, ob in der Vorvertragsurkunde ein entsprechender Parteiwille zumindest andeutungsweise zum Ausdruck kommt. Diese Frage stellt sich nur, soweit der Inhalt des Hauptvertrags in dem Vorvertrag bestimmt werden sollte und darum in diesem formwirksam erklärt werden musste (vgl. Senat, Urt. v. 18. April 1986, V ZR 32/85, NJW 1986, 2820, 2822; u. v. 6. Mai 1988, V ZR 32/87, NJW-RR 1988, 970, 971). Soweit dies nicht der Fall ist, kommt es nur insofern auf die formgerechte Andeutung des Parteiwillens an, als die Vorgaben des Vorvertrags, denen die mit der Klage verlangte Vertragserklärung entsprechen muss, der Beurkundung bedürfen. Der gesetzliche Maßstab von § 242 BGB und hieraus abzuleitende Pflichten der Vertragsparteien werden dagegen von dem Formerfordernis nicht berührt.
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Daher war der Kläger auch wegen der Formbedürftigkeit des Vertrages vom 15. Oktober 1998 nicht gehalten, das mit der Klage verlangte Vertragsangebot auf die bereits formgerecht vereinbarten Bedingungen zu beschränken. Entgegen der Auffassung der Revision bedarf es insoweit auch keiner Andeutung in dem beurkundeten Vertragstext. Soweit die von dem Kläger verlangten Vertragserklärungen über den vereinbarten Vertragsinhalt hinausgehen, konnten und mussten sie in dem Vertrag vom 15. Oktober 1998 noch nicht beurkundet werden. Der Formzwang von § 313 S. 1 BGB a.F. erstreckt sich allerdings auf den von dem Berufungsgericht ermittelten Willen der Parteien, den abzuschließenden Kaufvertrag nach einem in der Praxis üblichen Muster zu gestalten.
18
Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob bei einem beurkundungsbedürftigen Vertrag auch der durch ergänzende Vertragsauslegung zu ermit- telnde hypothetische Parteiwille einen formgerechten Niederschlag in der Urkunde gefunden haben muss (so RGRK/Krüger-Nieland, BGB, 12. Aufl., § 125 Rdn. 10; vgl. auch BGB, Urt. v. 23. Februar 1987, II ZR 183/86; NJW 1987, 2437, 2438; a.A. die herrschende Lehre, vgl. nur Staudinger Roth, aaO., 157 Rdn. 12 und MünchKomm-BGB/Mayer-Maly/Busche, aaO, § 157 Rdn. 46) bedarf auch in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung. Denn die Auslegung des Berufungsgerichts bezieht sich nicht auf den mutmaßlichen Willen der Parteien , sondern auch die tatsächlich getroffene - und beurkundete - Vereinbarung , im Fall der Ausübung der Option umgehend einen notariell zu beurkundenden Kaufvertrag über das Grundstück abzuschließen.
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b) Die Ausübungserklärung des Beklagten vom 8. Dezember 2000 bedurfte nicht der notariellen Beurkundung.
20
Ob ein Ankaufs- oder Optionsrecht bei Grundstücken in der Form des § 313 S. 1 BGB a.F. (jetzt § 311b Abs. 1 S. 1 BGB) ausgeübt werden muss, hängt von seiner konkreten, durch Auslegung zu ermittelnden Gestaltung in dem jeweiligen Einzelfall ab (Senat, Urt. v. 28. September 1962, V ZR 8/61, LM BGB § 433 Nr. 16). Ist das eingeräumte Recht als befristetes Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrags zu qualifizieren, bedarf die Ausübung als Annahme des Angebots der notariellen Beurkundung. Ist dagegen ein durch die Optionsausübung aufschiebend bedingter Kaufvertrag geschlossen worden, muss die Erklärung, die den Bedingungseintritt bewirkt, nicht mehr beurkundet werden, weil der Schutzzweck von § 313 S. 1 BGB a.F. (jetzt § 311b Abs. 1 S. 1 BGB) durch die Beurkundung des bedingten Kaufvertrags gewahrt ist (st. Rspr.; vgl. Senat, BGHZ 140, 218, 220; Urt. v. 28. Juni 1996, V ZR 136/95, NJW-RR 1996, 1167). Das gewährleistet sowohl die sachkundige Beratung als auch den Schutz der Beteiligten vor Übereilung, weil der Notar über die rechtliche Bedeu- tung und die grundsätzliche Formfreiheit der Optionsausübung zu belehren hat (Senat, Urt. v. 28. Juni 1996, V ZR 136/95, NJW 1996, 1167). Nichts anderes gilt, wenn - wie hier - die Erklärung einen aufschiebend bedingt geschlossenen Vorvertrag in Geltung setzt.
21
c) Entgegen der Meinung der Revision ist die Erklärung des Beklagten vom 8. Dezember 2000 auch nicht als misslungenes Scheingeschäft gemäß § 118 BGB nichtig.
22
Der dem Beklagten obliegende Nachweis eines Scheingeschäfts ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zum einen daran gescheitert, dass die hierzu vernommene Zeugin I. die Behauptung des Beklagten, der Kläger habe ihn um eine "Pro-Forma-Erklärung“ gebeten, nicht eindeutig bestätigt, sondern lediglich von der Bitte um einen "Gefallen“ berichtet hat. Zum anderen hat sich das Berufungsgericht wegen erheblicher Zweifel an der Erinnerung der Zeugin außer Stande gesehen, seine Überzeugung auf deren Aussage zu gründen. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision rügt auch lediglich , das Berufungsgericht habe keine Feststellungen zu den Voraussetzungen von § 118 BGB getroffen, obwohl die Angaben der Zeugin auf ein misslungenes Scheingeschäft schließen ließen.
23
Die Rüge hat im Ergebnis keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zwar nicht bedacht, dass eine Willenserklärung, die mit dem bloß vermeintlichen, in Wahrheit aber nicht bestehenden Einverständnis des Empfängers nur zum Schein abgegeben wird, mangels Ernstlichkeit gemäß § 118 BGB nichtig ist (Senat, BGHZ 144, 331, 334; RGZ 168, 204, 205). Die Entscheidung beruht aber nicht auf diesem Rechtsfehler. Denn das Berufungsgericht hat die Aussage der Zeugin nicht nur unter dem Gesichtspunkt von § 117 Abs. 1 BGB gewür- digt und für unergiebig erachtet, sondern insgesamt als nicht hinreichend glaubhaft bewertet. Dieser Bewertung liegen allgemeine Zweifel an dem Erinnerungsvermögen der Zeugin zugrunde. Die Wertung ist von der unvollständigen rechtlichen Würdigung nicht beeinflusst und schließt es daher aus, dass sich das Berufungsgericht aufgrund der Angaben der Zeugin von dem Vorliegen eines misslungenen Scheingeschäfts überzeugt hätte.
24
d) Dass eine Einigung der Parteien über die Einzelheiten in dem abzuschließenden Vertrag nicht zustande kommt, führt, wie die Revision zutreffend ausführt, nicht dazu, dass ein Partner des Vorvertrags berechtigt wäre, die Einzelheiten des Hauptvertrags einseitig zu bestimmen (Soergel/Wolf, BGB, 13. Aufl., Vor § 145 Rdn. 62; Staudinger/Bork, aaO, Vorbem. zu §§ 145-156 Rdn. 58). Ein solches Recht liefe dem Wesen des Vorvertrags zuwider, die Nebenbestimmungen des abzuschließenden Hauptvertrags der Einigung der Parteien vorzubehalten. Trotzdem verbleibt es im Ergebnis bei der Entscheidung des Berufungsgerichts.
25
aa) Das Berufungsgericht legt den Vertrag vom 15. Oktober 1998 dahin aus, dass die Ausübung der vereinbarten Option durch den Beklagten nicht nur einen Anspruch des Beklagten gegen den Kläger begründet, einen Kaufvertrag über das Grundstück abzuschließen, sondern ebenso einen Anspruch des Klägers gegen den Beklagten. Insoweit erhebt die Revision keine Rügen. Rechtsfehler sind auch nicht ersichtlich.
26
bb) Ein Vorvertrag verpflichtet beide Parteien, an dem Aushandeln der Bedingungen des abzuschließenden Vertrages mitzuwirken (BGH, Urt. v. 21. September 1958, VIII ZR 119/57, WM 1958, 491, 492; u. v. 18. März 1981, VIII ZR 66/80, WM 1981, 695, 697 f.). Durch den Abschluss des Vorver- trags haben beide Vertragsparteien die Pflicht übernommen, sich mit den Vorschlägen der jeweils anderen Partei zum Inhalt des angestrebten Vertrages auseinanderzusetzen. Wird in einem gerichtlichen Verfahren um den Inhalt des abzuschließenden Vertrages gestritten, so ist jede Partei des Vorvertrags berechtigt , die Erfüllung der übernommenen Verpflichtung in Gestalt einer von ihr formulierten Vertragserklärung zu verlangen und zum Gegenstand einer Klage zu machen, sofern die andere Partei ihrer Verpflichtung zu ernsthaften Verhandlungen über den Inhalt des abzuschließenden Vertrages nicht nachkommt oder eine Einigung nicht zu erzielen ist. Sache der beklagten Partei ist es sodann , einen möglichen Gestaltungsspielraum einwendungsweise durch konkrete Alternativvorschläge geltend zu machen. Dem Kläger ist es hierauf überlassen , die Abweichungen durch Änderungen des Klageantrags - gegebenenfalls hilfsweise - zum Gegenstand der Klage zu machen oder aber, mit dem Risiko der Klageabweisung, auf seinem Antrag zu beharren (BGH, Urt. v. 18. November 1993, IX ZR 256/92, NJW-RR 1994, 317, 318; ferner Senat, Urt. v. 5. Februar 1971, V ZR 75/70, WM 1971, 351, 352). Kriterium der gerichtlichen Entscheidung ist, welcher Vorschlag den Vereinbarungen im Vorvertrag, dessen Auslegung (vgl. Senat, Urt. v. 18. Oktober 1961, V ZR 230/60, RdL 1962, 18, 19; v. 18. April 1986, V ZR 32/85, NJW 1986, 2820, 2822; v. 20. Juni 1986, V ZR 21/84, NJW 1986, 2822, 2823 - insoweit in BGHZ 98, 130 nicht abgedruckt; v. 6. Mai 1988, V ZR 32/87, NJW-RR 1988, 970, 971; u. v. 21. Dezember 2000, V ZR 254/99, NJW 2001, 1285, 1287; Staudinger/Bork, aaO, Vorbem zu §§ 145-156 Rdn. 57) und dem für die Erfüllung der Pflichten aus dem Vorvertrag geltenden Grundsatz von § 242 BGB entspricht. Die dispositiven gesetzlichen Regelungen sind dabei nicht ohne weiteres maßgebend, sondern nur dann, wenn die Auslegung des Vorvertrags ergibt, dass keine abweichende Regelung beabsichtigt ist (Senat, Urt. v. 4. März 1983, V ZR 209/81, WM 1983, 677, 678; u. v. 21. Dezember 2000, V ZR 254/99, NJW 2001, 1285, 1287). Unterlässt es der Beklagte, seine Vorschläge und Wünsche im Hinblick auf den abzuschließenden Vertrag in das Verfahren einzubringen, ist die Klage begründet, wenn die von dem Kläger formulierten Regelungen des abzuschließenden Vertrags den Vorgaben des Vorvertrags, dessen Auslegung sowie Treu und Glauben entsprechen.
27
So verhält es sich hier. Zum Inhalt des von dem Kläger verlangten Vertragsangebots hat der Beklagte in den Tatsacheninstanzen keine Einwendungen erhoben. Dass auch andere Möglichkeiten zur Ausgestaltung der Nebenpflichten der Parteien aus dem abzuschließenden Kaufvertrag bestehen, ist rechtlich ohne Bedeutung. Soweit der Beklagte eine andere als die von dem Kläger verlangte Gestaltung des Vertrages herbeiführen wollte, oblag es ihm, seine Vorschläge hierzu in den Tatsacheninstanzen in das Verfahren einzuführen. Eines besonderen Hinweises durch das Berufungsgericht hierauf bedurfte es entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht der Revision nicht. Der Beklagte war bei sachgerechter Prozessführung gehalten, sich nicht nur mit dem Vorbringen zu verteidigen, er habe die Option nur zum Schein ausgeübt. Er musste vielmehr damit rechnen, dass er diese Behauptung nicht würde beweisen können, und für diesen Fall etwaige Einwendungen gegen den von dem Kläger vorgeschlagenen Inhalt des Hauptvertrages erheben und Alternativen dazu unterbreiten. Die verlangte Mitwirkung an der Auflassung und am Vollzug des Vertrages gehört zwar zur Erfüllung des abzuschließenden Kaufvertrags. Aus prozessökonomischen Gründen kann das Mitwirkungsverlangen jedoch mit dem Antrag auf Abgabe der verlangten Vertragserklärung verbunden werden (Senat, BGHZ 98, 130, 134 f.).
28
Die von dem Beklagten für das Zustandekommen eines Kaufvertrags über das Grundstück verlangten Erklärungen entsprechen den Vorgaben des Vertrags vom 15. Oktober 1998. Soweit dieser keine weiteren Regelungen für den abzuschließenden Hauptvertrag enthält, bedeutet es keinen Rechtsfehler, dass das Berufungsgericht dieser Tatsache und der Funktion des Vorvertrags, die Parteien für den Fall der Ausübung des dem Beklagten eingeräumten Rechts zum Abschluss eines Kaufvertrags über das Grundstück zu verpflichten, entnommen hat, dass der Kaufvertrag der üblichen Gestaltung von Kaufverträgen über bebaute genutzte Grundstücke zu entsprechen habe. Dem sowie dem Gebot von Treu und Glauben genügt das von dem Kläger formulierte Angebot. Insoweit erhebt die Revision auch keine Rügen.

III.


29
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Krüger Klein Stresemann
Czub Roth
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 11.03.2004 - 31 O 10882/03 -
OLG München, Entscheidung vom 22.03.2005 - 18 U 2948/04 -