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Bundesgerichtshof Urteil, 24. Sept. 2002 - KZR 4/01

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24.09.2002

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Sept. 2002 - KZR 4/01

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 24. Sept. 2002 - KZR 4/01

Gericht

Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland. Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

KZR 4/01 Verkündet am:

24. September 2002

Walz

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ : nein

BGHR : ja

Kommunaler Schilderprägebetrieb

GWB § 20 Abs. 1; UWG § 1

a) Nutzt eine Gemeinde die durch die Hoheitsverwaltung bewirkte marktbeherrschende

Stellung dadurch aus, daß sie die durch die Verwaltungstätigkeit erzeugte

Nachfrage nach Gütern unter Verdrängung leistungsbereiter privater

Wettbewerber befriedigt, um auf diese Weise für sich den größten wirtschaftlichen

Vorteil zu erzielen, kann darin eine unzulässige Verquickung der öffentlich

-rechtlichen Aufgabe mit einer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit liegen.

b) Es stellt eine unbillige Behinderung dar, wenn eine Gemeinde im selben Gebäude

, in dem sie die Kfz-Zulassungsstelle eingerichtet hat, mehrere Räume an

Schilderpräger vermietet und dabei einen der Räume an ein eigenes Schilderprägeunternehmen

vergibt, das sich nicht an dem für die anderen Räume

durchgeführten Ausschreibungsverfahren beteiligen muß.

BGH, Urt. v. 24. September 2002 – KZR 4/01 – OLG Düsseldorf

LG Düsseldorf

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 24. September 2002 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof.

Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und

Dr. Raum

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 31. Januar 2001 wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin 2/7, die Beklagte 5/7 zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die beklagte Stadt hat in dem Gebäude Ludwig-Krohne-Straße 6 in Duisburg ihr Straßenverkehrsamt eingerichtet. Im zweiten Obergeschoß des im Eigentum der Beklagten und des Rheinisch-Westfälischen TÜV stehenden Gebäudes befindet sich die Zulassungsstelle für Kraftfahrzeuge.
Die Klägerin ist ein bundesweit tätiges Unternehmen der Schilderprägebranche. Sie unterhält seit etwa 1985 in einem Bürocontainer unmittelbar an der Einfahrt zum Straßenverkehrsamt der Beklagten auf demselben Grundstück eine Schilderpräge- und -verkaufsstelle. Den Standplatz hat sie vom TÜV gemietet (monatlicher Mietzins: 4.500 DM zzgl. MwSt.). Vor den Räumen der Zulassungsstelle weisen Tafeln auf ihr Angebot und auf das anderer Schilderpräger hin. Außer der Klägerin bieten noch vier weitere Betriebe Kfz-Schilder an. Zum einen befindet sich auf der anderen Seite der Ludwig-Krohne-Straße eine Verkaufsstelle des Schilderprägers M. . Zum anderen hat die Beklagte in dem Gebäude des Straßenverkehrsamts im ersten Obergeschoß, in dem sich auch ein Parkdeck befindet , drei Räume an Schilderpräger vermietet. Die Klägerin wendet sich mit ihrer Klage dagegen, daß sie bei der Vergabe dieser Räume Anfang 1999 nicht berücksichtigt worden ist.
Bei der Vermietung der drei Räume ging die Beklagte wie folgt vor: Raum 1 überließ sie vorab der Duisburg Agentur GmbH, an der sie selbst sämtliche Geschäftsanteile hält. Für die Räume 2 und 3 führte sie im Februar 1999 ein Bewerbungsverfahren durch, an dem sich neben 33 weiteren Schilderprägeunternehmen auch die Klägerin beteiligte. Unter den von ihr als geeignet ausgewählten Bewerbern ließ die Beklagte das Los entscheiden. Die Klägerin wurde abschlägig beschieden ; im Laufe des Rechtsstreits stellte sich jedoch heraus, daß es sich bei
dem einen der beiden erfolgreichen Bewerber um ein Tochterunternehmen der Klägerin handelt. Die Mietverträge für die Räume 1 bis 3 sind bis 30. Juni 2003 befristet; sie sehen jeweils eine Festmiete von 3.000 DM (zzgl. Nebenkosten) sowie eine Umsatzbeteiligung von 20 % (für Raum 1) bzw. 18 % (Räume 2 und 3) vor.
Die Klägerin beanstandet mit ihrer Klage, daß für die Vermietung des Raumes 1 unter Ausschaltung des Wettbewerbs keine Ausschreibung stattgefunden habe und daß dieser Raum an ein der beklagten Stadt gehörendes Unternehmen vermietet worden sei. Hinsichtlich der Räume 2 und 3 hat sie bemängelt, daß die Mieter durch Los und nicht durch ein Höchstgebot ermittelt worden seien. Sie hat die Ansicht vertreten, die Beklagte verfüge über eine marktbeherrschende Stellung ; in ihrem Verhalten liege eine unbillige Behinderung der Klägerin.
Soweit sich die Klage mit den Anträgen zu 2 und 3 gegen die Art und Weise der Vermietung der Räume 2 und 3 richtet, ist sie vom Landgericht abgewiesen worden; das Berufungsgericht hat die Klageabweisung bestätigt. Die Revision der Klägerin, die sich hiergegen wendet, hat der Senat nicht angenommen.
Was die Vermietung des Raumes 1 angeht (Klageantrag zu 1), hat die Klägerin zuletzt beantragt,

a) der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen , die in dem – näher bezeichneten – Grundriß mit „Raum 1“ gekennzeichneten Räumlichkeiten im Gebäude des Straßenverkehrsamtes , Ludwig-Krohne-Straße 6, Duisburg, ohne Ausschreibung der Duisburg Agentur GmbH zu überlassen;
b) hilfsweise: festzustellen, daß die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Vermietung dieser Räumlichkeiten an die Duisburg Agentur GmbH entstehen wird.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten.
Das Landgericht hat der Klage insoweit mit dem Hauptantrag stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten (im folgenden: Revision), mit der sie ihren auf Klageabweisung gerichteten Antrag weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin aus §§ 33, 20 Abs. 1 GWB bejaht und zur Begründung ausgeführt:
Die Beklagte sei in ihrer hier angesprochenen Eigenschaft als Vermieterin von Räumen, die sich zur Vermietung an Schilderprägebetriebe eigneten, Normadressatin des kartellrechtlichen Diskriminierungs- und Behinderungsverbots, da sie auf dem relevanten Markt über eine marktbeherrschende Stellung verfüge. Es handele sich auch um einen Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen wie der Klägerin üblicherweise zugänglich sei. Die Klägerin sei dadurch objektiv behindert und ungleich behandelt worden, daß die Beklagte den fraglichen Raum nicht an die Klägerin, sondern an ein anderes Unternehmen, die Duisburg Agentur GmbH, vermietet habe. Anders als die Klägerin habe die Duisburg Agentur GmbH kein Losverfahren durchlaufen müssen.
Diese Behinderung sei unbillig, für die Ungleichbehandlung gebe es keinen sachlichen Grund. Die Privilegierung, die die Beklagte ihrem eigenen Tochterun-
ternehmen zukommen lasse, sei mit § 107 der nordrhein-westfälischen Gemeindeordnung (GO NW) nicht zu vereinbaren. Diese Bestimmung regele die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden und unterwerfe sie gewissen Schranken. Die Vorschrift diene unter anderem dem Zweck, die Angehörigen der privaten Wirtschaft vor einer drohenden Beeinträchtigung durch den Wettbewerb gemeindlicher Unternehmen zu schützen. Es handele sich daher um eine wettbewerbsbezogene Norm mit der Folge, daß ein gegen dieses Verbot verstoßendes Verhalten nicht nur nach § 1 UWG wettbewerbswidrig, sondern stets auch unbillig und sachlich nicht gerechtfertigt sei. Die Bevorzugung der Duisburg Agentur GmbH verstoße schon deshalb gegen § 107 GO NW, weil ein öffentlicher Zweck, der nach dieser Bestimmung für die erwerbswirtschaftliche Betätigung der Beklagten oder ihres Tochterunternehmens erforderlich sei, nicht vorliege. Es gebe genügend private Unternehmen, die den Bedarf an Kfz-Schildern befriedigen könnten.
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch hänge schließlich nicht davon ab, ob der geschlossene Mietvertrag nichtig sei. Da die Beklagte ihren Vertragspartner beherrsche, könne sie ihm gegenüber eine einvernehmliche Aufhebung des Mietvertrages durch einen entsprechenden Antrag und einen Gesellschafterbeschluß durchsetzen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht einen Unterlassungsanspruch der Klägerin aus §§ 33, 20 Abs. 1 GWB bejaht.
1. Entgegen der Auffassung der Revision kann das rechtliche Interesse der Klägerin an der Untersagung des beanstandeten Verhaltens nicht verneint werden. Die Revision meint, es fehle an einem berechtigten Interesse der Klägerin an dem Verbot, weil bei der letzten Vergabe bereits ein mit der Klägerin konzernmäßig verbundenes Unternehmen zum Zuge gekommen sei; wirtschaftlich seien die-
ses Unternehmen und die Klägerin als eine Einheit zu betrachten. Nach den – nicht beanstandeten – Ausschreibungsbedingungen der Beklagten könne an ein Unternehmen nur einer der Räume vergeben werden; da ein einmal ausgewähltes Unternehmen nach Ablauf der vierjährigen Mietzeit nicht erneut zum Zuge kommen könne, sei die Klägerin auch bei der nächsten Ausschreibung ausgeschlossen. Dem kann nicht beigetreten werden. Stellt die Bevorzugung des stadteigenen Schilderprägebetriebs einen Verstoß gegen das Behinderungs- und Diskriminierungsverbot dar, kann das rechtliche Interesse der Klägerin an der Untersagung nicht verneint werden. Ob die Klägerin – wie die Revision meint – bei der nächsten Ausschreibung ausgeschlossen ist, bedarf dabei keiner Klärung; denn ein berechtigtes Interesse an der beantragten Untersagung bestünde auch, wenn die Klägerin sich erst an späteren Ausschreibungen wieder beteiligen dürfte.
2. Mit Recht hat das Berufungsgericht die Normadressateneigenschaft der Beklagten bejaht. Die Beklagte verfügt auf dem relevanten Markt über eine marktbeherrschende Stellung. Der Markt, auf den hier abzustellen ist, umfaßt das Angebot von Gewerbeflächen, die sich für einen Schilderpräger zur Anmietung oder sonstigen Nutzung eignen, der den bei den Besuchern der Zulassungsstelle anfallenden Bedarf an Kfz-Schildern decken möchte (vgl. BGH, Urt. v. 14.7.1998 – KZR 1/97, WuW/E DE-R 201, 202 – Schilderpräger im Landratsamt; Urt. v. 3.7.2001 – KZR 11/00, BGH-Rep. 2001, 972 – Beteiligungsverbot für Schilderpräger II). Auch wenn hierzu Gewerbeflächen außerhalb des Gebäudes des Straßenverkehrsamts zählen, steht doch – wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat – die überragende Stellung der Beklagten auf dem relevanten Markt nicht in Zweifel.
Ebenfalls zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die Beklagte mit der Vermietung der Räume für Schilderpräger einen Geschäftsver-
kehr eröffnet hat, der Unternehmen wie dem der Klägerin üblicherweise zugänglich ist.
3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht das Verhalten der beklagten Stadt als unbillige Behinderung der Klägerin angesehen hat.

a) In der Nichtberücksichtigung der Klägerin liegt eine objektive Behinderung. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, daß auch eine Ungleichbehandlung vorliege. Bei der bevorzugten Duisburg Agentur GmbH handelt es sich nicht um ein gegenüber der Klägerin gleichartiges Unternehmen. Denn Konzernunternehmen – die Beklagte hält sämtliche Geschäftsanteile der Duisburg Agentur GmbH – können im Hinblick auf die wirtschaftliche Einheit nicht als gleichartige Unternehmen angesehen werden (vgl. BGH, Beschl. v. 29.6.1982 – KVR 5/81, WuW/E 1947, 1949 – Stuttgarter Wochenblatt; Urt. v. 10.2.1987 – KZR 6/86, WuW/E 2360, 2365 – Freundschaftswerbung; Schultz in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 20 GWB Rdn. 112; Rixen in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 20 GWB 1999 Rdn. 144).

b) Das Berufungsgericht hat seine Annahme, die Behinderung sei unbillig, entscheidend darauf gestützt, daß sich das Verhalten der Beklagten zugleich als ein Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG darstelle. Die Erwägung, ob das beanstandete Verhalten schon lauterkeitsrechtlich Bedenken begegnet, ist im Grundsatz berechtigt; denn ein lauterkeitsrechtlich unzulässiges Verhalten verdient auch im Rahmen des § 20 Abs. 1 GWB keinen Schutz (vgl. BGH, Beschl. v. 25.10.1988 – KVR 1/87, WuW/E 2535, 2541 – Lüsterbehangsteine). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist jedoch zweifelhaft, ob allein der vom Berufungsgericht festgestellte Verstoß gegen eine Bestimmung der nordrhein-westfälischen Gemeindeordnung den Vorwurf der Unlauterkeit begründen kann.
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in einer neueren Entscheidung einen Verstoß gegen die entsprechende Bestimmung der bayerischen Gemeindeordnung (Art. 87 BayGO) nicht als Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG gewertet (BGH, Urt. v. 25.4.2002 – I ZR 250/00, GRUR 2002, 825, 826 f. = WRP 2002, 943 – Elektroarbeiten, zum Abdruck in BGHZ bestimmt). Ob für einen Verstoß gegen § 107 GO NW dasselbe gilt, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Ebenfalls kann offenbleiben, ob ein Verstoß gegen das kommunalrechtliche Verbot der erwerbswirtschaftlichen Betätigung die kartellrechtliche Interessenabwägung unmittelbar in der Weise beeinflußt, daß ein entsprechendes Verhalten stets als unbillig anzusehen ist. Denn der geltend gemachte Anspruch besteht auch unabhängig von dem vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt gestellten Verstoß gegen kommunalrechtliche Bestimmungen.

c) Die Behinderung, die darin liegt, daß die Beklagte als marktbeherrschende Vermieterin von Gewerbeflächen für Schilderpräger ihr Tochterunternehmen bevorzugt hat, ist allerdings für sich genommen nicht unbillig. Denn das mit dem Normadressaten konzernmäßig verbundene Unternehmen ist im Hinblick auf die bestehende wirtschaftliche Einheit nicht als gleichartiges Unternehmen anzusehen (vgl. BGH, Urt. v. 12.11.1991 – KZR 2/90, WuW/E 2755, 2759 – Aktionsbeträge; Schultz in Langen/Bunte aaO § 20 GWB Rdn. 153). Auch dem marktbeherrschenden Vermieter von Gewerberäumen, die sich für Schilderpräger eignen, steht es grundsätzlich frei, alle vorhandenen Räume zu vermieten oder aber einen oder mehrere Räume selbst zu nutzen, um dort ein eigenes Schilderprägegeschäft zu betreiben. Überträgt er dieses Geschäft einem Tochterunternehmen, bleibt es ihm unbenommen, diesem günstigere Konditionen als den konzernfremden Mietern zu gewähren.

d) Der Streitfall zeichnet sich jedoch dadurch aus, daß es sich bei der Beklagten nicht allein um eine marktbeherrschende Vermieterin handelt; vielmehr
leitet sich die überragende Stellung, über die die Beklagte auf dem fraglichen Markt verfügt, unmittelbar aus ihrer öffentlichen Aufgabe ab. Die öffentliche Hand, die sich privatwirtschaftlich betätigt, darf sich bei der Wahrnehmung ihrer erwerbswirtschaftlichen Betätigung nicht dadurch einen unsachlichen Vorsprung vor ihren Mitbewerbern verschaffen, daß sie ihre hoheitlichen Befugnisse zur Durchsetzung ihrer privatwirtschaftlichen Interessen und zur Förderung ihres Wettbewerbs einsetzt oder die privaten Mitbewerber mit Mitteln verdrängt, die diesen nicht zugänglich sind, ihr dagegen aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Sonderstellung zur Verfügung stehen, etwa indem sie eine öffentlich-rechtliche Monopolstellung ausnutzt (vgl. BGH, Urt. v. 19.6.1986 – I ZR 54/84, GRUR 1987, 116, 118 = WRP 1987, 22 – Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I; Urt. v. 26.3.1998 – I ZR 222/95, GRUR 1999, 256, 257 = WRP 1998, 857 – 1.000 DM Umwelt -Bonus; Urt. v. 9.7.2002 – KZR 30/00, Umdr. S. 8 – Fernwärme für Börnsen).
Die gebündelte Nachfrage nach Kfz-Schildern ist allein darauf zurückzuführen , daß die Beklagte in dem fraglichen Gebäude in Erfüllung hoheitlicher Aufgaben ihre Kraftfahrzeugzulassungsstelle betreibt. Es stellt eine unzulässige Verquickung der öffentlich-rechtlichen Aufgaben mit einer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit dar, wenn ein Träger öffentlicher Gewalt die beherrschende Stellung, über die er in dem durch die Hoheitsverwaltung eröffneten Markt verfügt, in der Weise ausnutzt, daß er die durch die Verwaltungstätigkeit erzeugte Nachfrage nach Gütern unter Verdrängung leistungsbereiter privater Wettbewerber nur deswegen selbst befriedigt, um auf diese Weise für sich den größten wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Unbedenklich ist eine solche, private Anbieter verdrängende Erwerbstätigkeit dann, wenn es sich um eine bloße Hilfstätigkeit zur öffentlichrechtlichen Aufgabe handelt und die Versorgung der Bürger durch private Anbieter auf längere Sicht nicht zuverlässig gewährleistet erscheint (vgl. BGH, Urt. v. 26.4.1974 – I ZR 8/73, GRUR 1974, 733, 735 = WRP 1974, 397 – Schilderverkauf;
OLG Karlsruhe WRP 1995, 857, 859 – Schilderverkauf im Bürgeramt). Dabei kann offenbleiben, ob es der Beklagten lediglich untersagt ist, das eigene Tochterunternehmen gegenüber Mitbewerbern zu bevorzugen, oder ob sie sich – weitergehend – in der gegebenen Konstellation der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit vollständig enthalten muß. Denn nach dem Klageantrag soll der Beklagten lediglich verboten werden, die fraglichen Räumlichkeiten dem eigenen Tochterunternehmen ohne Ausschreibung zu überlassen.
Diese Beurteilung steht mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Einklang. In dem der Entscheidung „Schilderpräger im Landratsamt“ zugrundeliegenden Fall hatte die Klägerin generell die in der Vermietung von Gewerbeflächen an Schilderpräger liegende erwerbswirtschaftliche Betätigung einer Gebietskörperschaft beanstandet. Eine solche Vermietung hat der Senat für kartellrechtlich unbedenklich gehalten; der dort beklagte Landkreis hatte nicht allein das fiskalische Interesse verfolgt, zusätzliche Einnahmen zu erwirtschaften, sondern versucht, den Kunden der Zulassungsstelle die Möglichkeit einzuräumen, einen Schilderpräger im selben Gebäude aufzusuchen (BGH WuW/E DE-R 201, 204 – Schilderpräger im Landratsamt). In der Entscheidung „Schilderverkauf“ stand ebenfalls die Versorgung der Kunden mit Kfz-Schildern im Vordergrund; im übrigen ging es dort allein um die lauterkeitsrechtliche Beurteilung (BGH GRUR 1974, 733, 735 – Schilderverkauf).
III. Die Revision der Beklagten ist nach alldem zurückzuweisen, weil sich das angefochtene Urteil jedenfalls im Ergebnis als zutreffend erweist. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Hirsch Goette Ball
Bornkamm Raum

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Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 20 Verbotenes Verhalten von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht

(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.

(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.

(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.

(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen

1.: Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder
2.: andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder
3.: von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt

anbietet, es sei denn, dies ist jeweils sachlich gerechtfertigt. Einstandspreis im Sinne des Satzes 2 ist der zwischen dem Unternehmen mit überlegener Marktmacht und seinem Lieferanten vereinbarte Preis für die Beschaffung der Ware oder Leistung, auf den allgemein gewährte und im Zeitpunkt des Angebots bereits mit hinreichender Sicherheit feststehende Bezugsvergünstigungen anteilig angerechnet werden, soweit nicht für bestimmte Waren oder Leistungen ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist. Das Anbieten von Lebensmitteln unter Einstandspreis ist sachlich gerechtfertigt, wenn es geeignet ist, den Verderb oder die drohende Unverkäuflichkeit der Waren beim Händler durch rechtzeitigen Verkauf zu verhindern sowie in vergleichbar schwerwiegenden Fällen. Werden Lebensmittel an gemeinnützige Einrichtungen zur Verwendung im Rahmen ihrer Aufgaben abgegeben, liegt keine unbillige Behinderung vor.

(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.

(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.

(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 1 Zweck des Gesetzes; Anwendungsbereich

(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 33 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.

rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn

a): ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b): sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;

2.

Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in

a): die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b): das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

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(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.

1.: Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder
2.: andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder
3.: von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt

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(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.

rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn

a): ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b): sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;

2.

Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in

a): die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b): das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 20 Verbotenes Verhalten von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht

(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.

1.: Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder
2.: andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder
3.: von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Juli 2001 - KZR 11/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

KZR 11/00 Verkündet am:

3. Juli 2001

Walz

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 3. Juli 2001 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof.

Dr. Hirsch, die Richter Dr. Melullis und Ball, die Richterin Dr. Tepperwien und den

Richter Prof. Dr. Bornkamm

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Oberlandesgerichts Dresden – Kartellsenat – vom 19. April 2000 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als die Klage über den sich aus der nachfolgenden Abänderung ergebenden Umfang hinaus abgewiesen worden ist.
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Leipzig vom 9. Januar 1998 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels insoweit abgeändert, als der Beklagte verurteilt worden ist, es zu unterlassen, bereits abgeschlossene Mietverträge fortzuführen. Im Umfang der Abänderung verbleibt es bei der vom Berufungsgericht ausgesprochenen Klageabweisung.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 1/10, der Beklagte 9/10 zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist ein bundesweit tätiges Unternehmen der Schilderprägebranche. Der beklagte Landkreis ist Eigentümer eines Geländes, auf dem sich neuerdings die Kfz-Zulassungsstelle des Landkreises befindet. Bei einer Ausschreibung der Vermietung von drei Containerstandplätzen für Schilderprägebetriebe war die Klägerin nicht zum Zuge gekommen, weil es sich bei ihr nicht um ein aus dem Landkreis stammendes Unternehmen handelt. Diese Entscheidung nimmt die Klägerin hin. Sie wendet sich dagegen, daß der Beklagte die ausgewählten Schilderprägebetriebe dazu verpflichtet hat, mit der Klägerin in keiner Weise zusammenzuarbeiten. Es geht dabei um eine Regelung im Mietvertrag, in der die Mieter dem Beklagten zusichern mußten, daß zu keinem Großfilialisten der Branche (beispielhaft genannt war die Klägerin) rechtliche oder tatsächliche Beziehungen bestünden oder in Zukunft aufgenommen würden. Für den Fall eines Verstoßes gegen diese Verpflichtung stand dem Beklagten ein außerordentliches Kündigungsrecht zu.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die vom Beklagten durchgesetzte Mietvertragsklausel enthalte einen kartellrechtlich und lauterkeitsrechtlich unzulässigen Boykottaufruf. Mit der vorliegenden Klage hat sie den Beklagten wegen der Verwendung dieser Klausel auf Unterlassung in Anspruch genommen und beantragt, es dem Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen ,
Mietverträge über eine Stellfläche zur Aufstellung eines Containers zur Prägung von Kfz-Kennzeichen auf dem Grundstück ... abzuschließen und/oder bereits abgeschlossene Mietverträge fortzuführen, falls der
Mietvertrag die ... (im ersten Revisionsurteil wiedergegebene) Klausel enthält.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat sich auf den Standpunkt gestellt, die Klausel enthalte keine Liefer- oder Bezugssperre, sondern diene nur der bei der Vergabe der Standflächen verfolgten Förderung der einheimischen Wirtschaft.
Das Landgericht hat der Klage unter dem Gesichtspunkt eines Boykotts nach § 26 Abs. 1 GWB a.F. (jetzt § 21 Abs. 1 GWB) und einer wettbewerbswidrigen Behinderung nach § 1 UWG stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen (OLG-Report Dresden 1998, 354). In der ersten Revisionsentscheidung hat der Bundesgerichtshof dieses Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (BGH, Urt. v. 28.9.1999 – KZR 18/98, WuW/E DE-R 395 – Beteiligungsverbot für Schilderpräger), um die – hier im Rahmen der Interessenabwägung maßgebliche – Frage zu klären, ob der beklagte Landkreis auf dem Markt für die Vermietung von Stellflächen für Schilderpräger eine marktbeherrschende Stellung einnimmt. Nachdem die Parteien hierzu ergänzend vorgetragen haben und das Berufungsgericht das Gelände der Zulassungsstelle in Augenschein genommen hat, lassen sich die örtlichen Verhältnisse wie folgt zusammenfassen:
Alle Besucher erreichen die Zulassungsstelle über die Fabrikstraße (links in der nachstehenden Skizze). Die Zulassungsstelle befindet sich auf einem größeren Gelände am Ende der Straße in einem Anbau. Am Eingang des Geländes besteht eine Parkmöglichkeit; von dort gehen die Besucher um das fünfstöckige sog. Archivgebäude (in der Skizze der lange Baukörper neben der Zulassungsstelle) herum zur Zulassungsstelle. Im Nordosten neben der Zulassungsstelle befinden
sich in etwa 20 m Entfernung vom Eingang zur Zulassungsstelle die Container der zwei dort heute noch tätigen Schilderprägebetriebe. Der Ablauf ist so geregelt, daß die Personen, die ein Fahrzeug anmelden, zunächst in der Zulassungsstelle ein Kennzeichen genannt bekommen; sie begeben sich dann aus dem Gebäude der Zulassungsstelle, um das Schild mit dem Kennzeichen prägen zu lassen und zu erwerben; danach kehren sie in die Zulassungsstelle zurück, um dort den Zulassungsstempel zu erhalten.

Die Klägerin hat das sich nach Nordwesten anschließende Grundstück (in der Skizze 183/2) erworben und inzwischen wieder verkauft, sich beim Wiederverkauf jedoch das Recht einräumen lassen, vorn an der Straße zwei Pavillons zum Schilderprägen zu betreiben (in der Skizze durch einen Kreis markiert). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind es von dieser Stelle, die die Besucher der Zulassungsstelle passieren müssen, 88 m oder zwei bis drei Minuten zu Fuß bis zum Eingang der Zulassungsstelle.
Das Berufungsgericht hat eine marktbeherrschende Stellung des Beklagten auf dem Markt für die Vermietung oder Verpachtung von Stellflächen für Schilderpräger verneint und die Klage erneut abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihren Klageantrag weiterverfolgt. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat erneut Ansprüche der Klägerin aus §§ 33, 21 GWB verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Es fehle an einer unbilligen Behinderung der Klägerin. Im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung komme es nach der ersten Revisionsentscheidung maßgeblich darauf an, ob der Beklagte als Vermieter geeigneter Gewerbeflächen für Schilderpräger am Sitz der Kfz-Zulassungsstelle über eine marktbeherrschende Stellung verfüge; denn in diesem Fall sei er zu einer Gleichbehandlung der Interessenten verpflichtet. Die Frage nach der marktbeherrschenden Stellung sei zu verneinen. Der relevante Markt, auf den zur Ermittlung der Marktstellung des Beklagten abzustellen sei, umfasse in sachlicher und räumlicher Hinsicht das Angebot von Gewerbeflächen, die sich für einen Schilderpräger, der den Bedarf an Kfz-Schildern decken wolle, zur Anmietung oder sonstigen Nutzung eigneten. Dabei seien auch Flächen einzubeziehen, die sich in unmittelbarer Nähe des Gebäudes der Zulassungsstelle befänden. Auf dem so begrenzten Markt besitze der Beklagte keine marktbeherrschende Stellung. Er sei nicht allein Anbieter geeigneter Flächen; vielmehr komme auch das unmittelbar an das Gelände der Kfz-
Zulassungsstelle angrenzende Grundstück 183/2 als Standort eines Schilderprägebetriebs in Betracht, zumal die potentiellen Kunden die Einfahrt zu diesem Grundstück passieren müßten, um den Parkplatz der Zulassungsstelle zu erreichen. Da es sich hierbei um einen attraktiven Standort handele, sei der Beklagte wesentlichem Wettbewerb ausgesetzt. Der Beklagte verfüge trotz des Standortvorteils der beiden von ihm vermieteten Plätze auch nicht über eine überragende Marktstellung. Zwar bestehe seitens der Bürger ein hoher Anreiz, den Bedarf an Schildern bei dem nächstliegenden Anbieter zu befriedigen. Dieser Vorteil wiege jedoch nicht derart stark, daß dem Beklagten bereits deshalb eine überragende Marktstellung zukomme, zumal auch zu dem Standort auf dem Grundstück 183/2 kein längerer Fußmarsch erforderlich sei. Schließlich könne der Betreiber eines Schilderprägebetriebs auf diesem Grundstück die Interessenten, die sich der Zulassungsstelle näherten, über seine Preise informieren. Lägen diese unter den Preisen der Konkurrenz, bestehe eine Chance dafür, daß sie den kurzen Fußweg anträten, um das günstigere Angebot wahrzunehmen.
II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. Sie führen zur weitgehenden Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und im wesentlichen zur Wiederherstellung des der Klage stattgebenden landgerichtlichen Urteils.
1. In der ersten Revisionsentscheidung hat der Senat bereits dargelegt, daß im Streitfall der Boykottatbestand des § 21 Abs. 1 GWB zur Anwendung kommen kann, obwohl es sich bei der fraglichen, gegen die Klägerin gerichteten Klausel um eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung in einem Austauschvertrag handelt. Voraussetzung ist dabei allerdings, daß die Klausel in ihren Wirkungen über die Nachteile hinausgeht, die für die betroffenen Wettbewerber des bindenden Unternehmens mit jeder Ausschließlichkeitsvereinbarung ver-
bunden sind (BGH WuW/E DE-R 395, 396 – Beteiligungsverbot für Schilderpräger ). Dieses Erfordernis ist im Streitfall erfüllt, weil die Vertragsklausel, durch die die Klägerin von der Belieferung der ausgewählten Schilderprägebetriebe sowie von einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung an deren Unternehmen ausgeschlossen werden soll, eine eindeutig gegen die Klägerin gerichtete Zielsetzung aufweist und mit ihr das erklärte Ziel verfolgt wird, die Klägerin von dem in Rede stehenden Absatzmarkt für Kfz-Schilder fernzuhalten.
2. Wie der Senat ebenfalls in der ersten Revisionsentscheidung ausgeführt hat, ist im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen, daß es sich bei der beanstandeten Boykottaufforderung um eine Ausschließlichkeitsbindung i.S. des § 16 GWB handelt und daß derartige, andere Unternehmen ausschließende Vertragsklauseln grundsätzlich zulässig sind. Auch dem Beklagten ist es, wenn er als Vermieter von Gewerbeflächen auftritt, nicht schlechthin verwehrt, bei der Auswahl eines Mieters strukturpolitische Überlegungen zu berücksichtigen und – wie es im Streitfall geschehen ist – durch flankierende Maßnahmen sicherzustellen , daß die getroffene Auswahlentscheidung nicht dadurch konterkariert wird, daß der als Mieter ausgewählte einheimische Schilderpräger von dem bewußt vom Markt ferngehaltenen Unternehmen übernommen wird.
Die Revision möchte dem entgegenhalten, der Boykott stelle ein schlechthin verbotenes Kampf- und Behinderungsmittel dar, weil der Betroffene davon ausgeschlossen werde, seine Leistungen im Wettbewerb einzusetzen. Daher komme es auf die vom Senat im ersten Revisionsurteil als maßgeblich angesehene Frage einer marktbeherrschenden Stellung des Beklagten nicht an; denn das Verhalten des Beklagten sei auch ohne eine solche Stellung schlechthin wettbewerbswidrig.
Derartige Erwägungen, die darauf hinausliefen, eine unbillige Behinderung im Regelfall zu bejahen, berücksichtigen nicht hinreichend, daß der Begriff der Aufforderung zu Liefer- und Bezugssperren eine weite Auslegung erfährt. Schon deswegen muß der im Rahmen der Prüfung der unbilligen Behinderung anzustellenden Interessenabwägung eine zentrale Bedeutung zukommen (vgl. Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 21 Rdn. 33). Dies gilt jedenfalls in Fällen , in denen die Liefer- oder Bezugssperre einer in einem Austauschvertrag enthaltenen Ausschließlichkeitsbindung entnommen wird (Markert aaO § 21 Rdn. 43). Daher können auch die vom Beklagten für die fraglichen Klauseln angeführten Gründe nicht von vornherein als unbeachtlich angesehen werden. Dies ändert sich aber dann, wenn der Beklagte als marktbeherrschender Anbieter dem Diskriminierungsverbot unterworfen ist.
3. Diese Frage hat das Berufungsgericht verneint. Denn der Beklagte sei auf dem hier maßgeblichen Markt der Vermietung oder Verpachtung von Gewerbeflächen für Schilderpräger nicht beherrschend. Gegen diese Annahme wendet sich die Revision mit Erfolg.

a) Das Berufungsgericht hat den relevanten Markt, auf dem der Beklagte zur Vermietung der fraglichen Gewerbeflächen tätig wird, rechtsfehlerfrei bestimmt. Er umfaßt in sachlicher und räumlicher Hinsicht das Angebot derjenigen Gewerbeflächen, die sich für Schilderpräger zur Anmietung oder sonstigen Nutzung eignen. Zutreffend hat das Berufungsgericht diesen Markt nicht auf die vom beklagten Landkreis angebotenen Flächen in unmittelbarer Nachbarschaft der Zulassungsstelle beschränkt, sondern auch auf geeignete Flächen auf benachbarten Grundstücken ausgedehnt (vgl. BGH, Urt. v. 14.7.1998 – KZR 1/97, WuW/E DE-R 201, 202 – Schilderpräger im Landratsamt).

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, der Beklagte verfüge auf diesem Markt nicht über eine marktbeherrschende Stellung. Den getroffenen Feststellungen ist zwar zu entnehmen, daß neben dem Standort für die Container in unmittelbarer Nähe der Zulassungsstelle auch der Standort auf dem Nachbargrundstück 183/2 in Betracht kommt, den sich die Klägerin bereits gesichert hat. Damit kann aber allenfalls begründet werden, daß kein Fall des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (”ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerber ausgesetzt ist”) gegeben ist. Aus den getroffenen Feststellungen ergibt sich jedoch, daß der Beklagte gegenüber anderen Anbietern von Gewerbeflächen , die für Schilderpräger in Betracht kommen, eine überragende Marktstellung genießt. Im Streitfall ist davon auszugehen, daß der Beklagte mindestens drei Standorte in unmittelbarer Nähe zur Zulassungsstelle vermieten kann. Daneben kommen nur die beiden Standorte auf dem Grundstück 183/2 in Betracht, so daß von fünf möglichen Standorten drei vom Beklagten angeboten werden. Ob bei dem sich daraus errechnenden Marktanteil eine überragende Marktstellung noch verneint werden kann, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Denn jedenfalls weisen die vom Beklagten angebotenen Standorte unmittelbar neben der Zulassungsstelle – wie das Berufungsgericht ausdrücklich feststellt – deutliche Vorteile gegenüber den anderen beiden Standorten auf dem Grundstück 183/2 auf, weil das Publikum dazu neigt, einen Schilderprägebetrieb in unmittelbarer Nähe der Zulassungsstelle zu wählen. Dieser Vorteil des neben der Zulassungsstelle angesiedelten Schilderprägers setzt sich in dem hier in Rede stehenden vorgelagerten Markt der Vermietung von entsprechenden Gewerbeflächen fort (vgl. auch BGH WuW/E DE-R 201, 202 – Schilderpräger im Landratsamt). Unter diesen Umständen können an der überragenden Marktstellung des Beklagten auf dem relevanten Markt keine Zweifel bestehen.
4. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Eine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht ist gleichwohl nicht geboten, weil der Senat aufgrund der getroffenen Feststellungen die gebotene Interessenabwägung vornehmen kann, wobei im wesentlichen auf die entsprechenden Ausführungen im ersten Senatsurteil zu verweisen ist. Dort hat der Senat bereits zum Ausdruck gebracht, daß das Interesse des Beklagten, die einheimischen Schilderpräger zu Lasten auswärtiger Unternehmen zu begünstigen, dann nicht als Rechtfertigung herangezogen werden kann, wenn der Beklagte als Normadressat des Diskriminierungsverbots grundsätzlich zu einer Gleichbehandlung der Interessenten verpflichtet ist (BGH WuW/E DE-R 395, 398 – Beteiligungsverbot für Schilderpräger). Eine Bevorzugung einheimischer Schilderpräger zu Lasten von kreisfremden Betrieben auch dann, wenn diese leistungsstärker wären, kommt danach nicht in Betracht. Schließlich bestehen auch an der entsprechenden Absicht des Beklagten, die Klägerin auf diese Weise unbillig zu beeinträchtigen, keine Zweifel (BGH WuW/E DE-R 395, 398 – Beteiligungsverbot für Schilderpräger).
5. Dennoch kann das landgerichtliche Urteil, mit dem der Klage stattgegeben worden war, nicht in vollem Umfang wiederhergestellt werden. Denn insoweit, als das Landgericht dem Beklagten untersagt hat, ”bereits abgeschlossene Mietverträge fortzuführen”, die die fragliche Klausel enthalten, hat das Berufungsgericht die Klage mit Recht abgewiesen. Der Beklagte ist insoweit an die geschlossenen Verträge gebunden. Dafür, daß nicht nur die beanstandete, gegen das Boykottverbot verstoßende Klausel (§ 134 BGB), sondern die gesamten Verträge nichtig sind, bestehen keine Anhaltspunkte (vgl. BGH WuW/E DE-R 395, 399 – Beteiligungsverbot für Schilderpräger).
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1 und § 97 Abs. 1 ZPO.
Hirsch Melullis Ball
Tepperwien Bornkamm

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 20 Verbotenes Verhalten von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht

(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.

1.: Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder
2.: andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder
3.: von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 1 Zweck des Gesetzes; Anwendungsbereich

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 20 Verbotenes Verhalten von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht

(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.

1.: Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder
2.: andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder
3.: von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 1 Zweck des Gesetzes; Anwendungsbereich

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Apr. 2002 - I ZR 250/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 250/00 Verkündet am:

25. April 2002

Walz

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

Elektroarbeiten

UWG § 1; BayGO Art. 87

a) Ein Verstoß gegen die Vorschrift des Art. 87 BayGO, die der erwerbswirtschaftlichen

Tätigkeit der Gemeinden Grenzen setzt, ist nicht zugleich

sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG.

b) Es ist nicht Sinn des § 1 UWG, den Anspruchsberechtigten zu ermöglichen

, Wettbewerber unter Berufung darauf, daß ein Gesetz ihren

Marktzutritt verbiete, vom Markt fernzuhalten, wenn das betreffende Gesetz

den Marktzutritt nur aus Gründen verhindern will, die den Schutz des lauteren

Wettbewerbs nicht berühren.

c) Die Vorschrift des § 1 UWG bezweckt nicht den Erhalt bestimmter Marktstrukturen.

Auch in den Fällen, in denen aus ihr Ansprüche zum Schutz des

Bestandes des Wettbewerbs auf einem bestimmten Markt hergeleitet werden

können, geht es nicht darum, bestimmte Marktstrukturen zu erhalten,

sondern darum, wettbewerbliche Verhaltensweisen zu unterbinden, die

nach den Gesamtumständen unter Berücksichtigung ihrer Auswirkungen

auf die Marktstruktur gerade auch als Wettbewerbsmaßnahmen unlauter

sind.

BGB § 823 Abs. 2 Bf; BayGO Art. 87

Die Vorschrift des Art. 87 BayGO ist kein Schutzgesetz im Sinne des § 823

Abs. 2 BGB.

BGH, Urteil vom 25. April 2002 - I ZR 250/00 - OLG München

LG München I

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 25. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof.

Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher

und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 20. April 2000 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I, 1. Kammer für Handelssachen, vom 19. Mai 1999 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die beklagten Stadtwerke wurden am 3. September 1998 aus einem Eigenbetrieb der Landeshauptstadt M. in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung umgewandelt, deren Alleingesellschafterin die Landeshauptstadt M. ist. Seitdem führt die Beklagte auch für private Auftraggeber Elektroarbeiten aus, darunter auch das Aufstellen und das Entfernen von Verteilerschränken und Anschluûsäulen für die "fliegenden Bauten" auf der Auer Dult und auf dem Oktoberfest.
Die Klägerin betreibt in M. das Elektrikerhandwerk. Sie hat seit Jahren im Bereich der Landeshauptstadt M. für Marktkaufleute auf den Messen, Märkten und Festveranstaltungen Elektroarbeiten ausgeführt. Nach ihrer Umwandlung in eine GmbH erreichte die Beklagte binnen kurzer Zeit, daû eine Vielzahl von Kunden der Klägerin zu ihr überwechselten.
Die Klägerin ist der Ansicht, daû die Beklagte durch die Übernahme von Aufträgen privater Unternehmen für Elektroarbeiten gegen die Vorschriften der Bayer. Gemeindeordnung verstoûe, die zur Beschränkung der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit der Gemeinden erlassen worden seien, und damit zugleich wettbewerbswidrig handele. Die Beklagte habe ihr nur deshalb so viele Kunden abwerben können, weil diese auf das Wohlwollen der Stadt angewiesen seien. Die Beklagte könne die Preise ihrer Wettbewerber nur unterbieten, weil sie nach wie vor die Unterlagen für die Ausschreibungen erstelle, auch wenn diese nunmehr vom Hochbaureferat der Landeshauptstadt M. durchgeführt würden.

Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, elektrische Anlagen zur Erzeugung, Fortleitung, Umwandlung und Abgabe der elektrischen Energie privaten oder gewerblichen Auftraggebern anzubieten und/oder in deren Auftrag herzustellen, insbesondere Stromanschlüsse und sonstige Einrichtungen auf Messen , Dulten und gleichartigen Veranstaltungen mit fliegenden Bauten für private oder gewerbliche Auftraggeber zu installieren sowie Arbeiten zu deren Instandhaltung, Reparatur, Auswechslung oder Neuerrichtung privaten oder gewerblichen Auftraggebern anzubieten und/oder in deren Auftrag auszuführen sowie für derartige handwerkliche Dienstleistungen zu werben. Die Beklagte hat einen Verstoû gegen die Vorschriften der Bayer. Gemeindeordnung ebenso in Abrede gestellt wie einen Miûbrauch amtlicher Autorität oder eine wettbewerbswidrige Ausnutzung amtlicher Beziehungen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG München I GewArch 1999, 413).
Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG München GewArch 2000, 279 = OLGR München 2000, 221).
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daû der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG begründet sei. Die Beklagte handele wettbewerbswidrig, wenn sie die Grenzen, die Art. 87 Abs. 1 BayGO der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden ziehe, überschreite und für private Auftraggeber die in dem Antrag genannten Elektroarbeiten ausführe. Auch nach ihrer Privatisierung unterliege die Beklagte als gemeindliches Unternehmen im Alleinbesitz der Landeshauptstadt M. den Schranken des Art. 87 BayGO.
Die beanstandeten Elektroarbeiten dienten nicht der Daseinsvorsorge zur Versorgung der Bevölkerung mit Strom, sondern seien Handwerksleistungen für private Auftraggeber, die ebenso gut und wirtschaftlich durch einen anderen erfüllt werden könnten.
Die Vorschrift des Art. 87 BayGO sei zwar kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Bei einem planmäûigen, auf Dauer ausgerichteten Handeln, wie es hier gegeben sei, stehe dem Verletzten aber ein Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG zu. Dies ergebe sich aus dem Zweck des Art. 87 BayGO, wie er aus der Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift hervorgehe.
Aus anderen Gründen sei der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch dagegen nicht gegeben:
Ob die Beklagte bei ihrer Tätigkeit amtliche Informationen ausnutze, die sie dadurch erlangt habe, daû sie vor ihrer Umwandlung in eine GmbH die städtischen Ausschreibungen durchgeführt habe, könne ohne nähere Aufklärung nicht festgestellt werden. Diese Möglichkeit sei ohnehin allenfalls vorübergehend gegeben. Auch ein wettbewerbswidriger Miûbrauch amtlicher Autorität könne nicht allein damit begründet werden, daû jeder, der auf das Wohlwollen der Landeshauptstadt M. angewiesen oder um dieses bemüht sei, die Beklagte gegenüber anderen Handwerksbetrieben bevorzugen werde, weil sie im Alleinbesitz der Stadt sei. Andernfalls wäre jedes Gemeindeunternehmen in einer Rechtsform des Privatrechts von vornherein aus wettbewerbsrechtlichen Gründen am Tätigwerden gehindert.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsangriffe haben Erfolg.
1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelt die Beklagte auch dann nicht sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG, wenn sie selbst oder die Landeshauptstadt M. bei der Übernahme von Aufträgen privater Unternehmen gegen die Schranken verstoûen sollten, die sich aus Art. 87 BayGO für die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit von Gemeinden ergeben.
Ein Verstoû einer Gemeinde gegen die Vorschrift des Art. 87 BayGO ist nicht zugleich sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG. Daran ändert auch der Umstand nichts, daû eine Gemeinde nicht als Wettbewerberin auf dem Markt auftreten darf, soweit ihr eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit nach Art. 87 BayGO untersagt ist. Ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte wegen einer Verletzung des Art. 87 BayGO scheidet daher auch dann
aus, wenn die beanstandete Tätigkeit der Beklagten mit dieser Vorschrift nicht vereinbar sein sollte, ohne daû es noch auf die Frage ankäme, ob die Beklagte als privatrechtliches Unternehmen im Alleinbesitz der Landeshauptstadt M. selbst den Beschränkungen des Art. 87 BayGO unterliegt oder ihre Störerhaftung in Betracht käme.

a) Zweck des § 1 UWG ist es, dem unmittelbar betroffenen Wettbewerber einen Anspruch zu geben, damit dieser selbst gegen unlautere Mittel und Methoden des Wettbewerbs vorgehen kann und damit zugleich in die Lage versetzt wird, sich gegen Schädigungen zur Wehr zu setzen, die er durch Wettbewerbsverzerrungen infolge unlauteren Wettbewerbs erleidet oder befürchten muû. Die Anspruchsnorm ist so die Grundlage für einen deliktsrechtlichen Individualschutz (BGHZ 144, 255, 264 - Abgasemissionen; BGH, Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 224/98, GRUR 2001, 354, 356 = WRP 2001, 255 - Verbandsklage gegen Vielfachabmahner; Urt. v. 6.12.2001 - I ZR 284/00, GRUR 2002, 360, 362 = WRP 2002, 434 - "H.I.V. POSITIVE" II, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen ). Im Hinblick auf die Zielsetzung des § 1 UWG, die Lauterkeit des Wettbewerbs im Interesse der Marktbeteiligten und der Allgemeinheit zu schützen , ist der darin enthaltene Begriff der Sittenwidrigkeit wettbewerbsbezogen auszulegen (vgl. BGHZ 144, 255, 265 - Abgasemissionen; 147, 296, 303 - Gewinn -Zertifikat; BGH GRUR 2002, 360, 362 - "H.I.V. POSITIVE" II, m.w.N.).
Gemäû seiner beschränkten Zielsetzung ist § 1 UWG auch dann, wenn ein beanstandetes Verhalten gegen ein Gesetz verstöût, nur anwendbar, wenn von diesem Gesetzesverstoû zugleich eine unlautere Störung des Wettbewerbs auf dem Markt ausgeht. Es genügt nicht, daû bei einer Wettbewerbshandlung ein Gesetzesverstoû lediglich mitverwirklicht wird. Der Gesetzesver-
stoû muû die Handlung vielmehr in der Weise prägen, daû diese gerade auch als Wettbewerbsverhalten sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG ist (vgl. BGH GRUR 2001, 354, 356 - Verbandsklage gegen Vielfachabmahner).

b) Für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung von Verstöûen gegen Vorschriften , die den Zutritt zum Markt regeln, gilt nichts anderes. Ein Anspruch aus § 1 UWG ist nicht immer schon dann gegeben, wenn ein Wettbewerber Vorschriften verletzt, bei deren Einhaltung er aus dem Markt ausscheiden müûte. Als Grundlage deliktsrechtlicher Ansprüche von Wettbewerbern bezweckt § 1 UWG nur den Schutz vor unlauterem Wettbewerb. Es ist nicht Sinn des § 1 UWG, den Anspruchsberechtigten zu ermöglichen, Wettbewerber unter Berufung darauf, daû ein Gesetz ihren Marktzutritt verbiete, vom Markt fernzuhalten , wenn das betreffende Gesetz den Marktzutritt nur aus Gründen verhindern will, die den Schutz des lauteren Wettbewerbs nicht berühren. Unter dem Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechts, zu dessen Zielen der Schutz der Freiheit des Wettbewerbs gehört, ist vielmehr jede Belebung des Wettbewerbs, wie sie unter Umständen auch vom Marktzutritt der öffentlichen Hand ausgehen kann, grundsätzlich erwünscht (vgl. dazu auch BVerwG NJW 1995, 2938, 2939; Köhler, WRP 1999, 1205, 1209 und GRUR 2001, 777, 780). Auch bei einem Verstoû gegen Vorschriften über den Marktzutritt muû daher anhand einer - am Schutzzweck des § 1 UWG auszurichtenden - Würdigung des Gesamtcharakters des Verhaltens geprüft werden, ob es durch den Gesetzesverstoû das Gepräge eines wettbewerbsrechtlich unlauteren Verhaltens erhält. Der Gesetzesverstoû kann dazu allein nicht genügen, wenn die verletzte Norm nicht zumindest eine sekundäre wettbewerbsbezogene, d.h. - entsprechend dem Normzweck des § 1 UWG - eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene , Schutzfunktion hat (vgl. BGHZ 144, 255, 267 - Abgasemissionen). Ei-
ne solche Schutzfunktion besitzen z.B. Vorschriften, die als Voraussetzung für die Ausübung bestimmter Tätigkeiten - etwa ärztlicher Behandlungen - im Interesse des Schutzes der Allgemeinheit den Nachweis besonderer fachlicher Fähigkeiten fordern (vgl. dazu auch Köhler, GRUR 2001, 777, 781). Eine Schutzfunktion dieser Art fehlt jedoch Art. 87 BayGO.

c) Wie in der Gesetzesbegründung zu Art. 87 BayGO (Begründung zu § 1 Nr. 9 des Gesetzentwurfs zur Änderung des kommunalen Wirtschaftsrechts und anderer kommunalrechtlicher Vorschriften, LT-Drucks. 13/10828 S. 19), auf die sich das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung des Normzwecks dieser Vorschrift gestützt hat, näher dargelegt ist, hat Art. 87 BayGO den Zweck, die Kommunen vor den Gefahren überdehnter unternehmerischer Tätigkeit zu schützen und zugleich einer "ungezügelten Erwerbstätigkeit der öffentlichen Hand zu Lasten der Privatwirtschaft" vorzubeugen (vgl. dazu auch BayVGH BayVBl. 1976, 628, 629; Widtmann/Grasser/Glaser, Bayer. Gemeindeordnung, Art. 87 Rdn. 3). Zweck der Schranken für die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinden ist danach nicht die Kontrolle der Lauterkeit des Marktverhaltens , sondern die Einfluûnahme auf das unternehmerische Verhalten der Gemeinden und gegebenenfalls der Schutz der Privatwirtschaft vor einem Wettbewerb durch die öffentliche Hand.
Erwerbswirtschaftliche Tätigkeiten, die einer Gemeinde nach Art. 87 BayGO untersagt sein können, sind als solche nicht unlauter, und zwar auch dann nicht, wenn sie von einer Gemeinde ausgeübt werden. Derartige wirtschaftliche Tätigkeiten sind vielmehr innerhalb der Grenzen des Art. 87 BayGO grundsätzlich auch den Gemeinden erlaubt. Als Wettbewerbsverhalten ist die betreffende Tätigkeit dementsprechend auch bei Berücksichtigung des Zwecks
des Art. 87 BayGO nicht schon dann unlauter, wenn die Gemeinde dabei die ihrer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit gezogenen Schranken nicht einhält (vgl. dazu auch Tomerius, LKV 2000, 41, 46 f.; a.A. Gröning, WRP 2002, 17, 26). Die Unlauterkeit einer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit einer Gemeinde kann sich zwar gerade auch aus ihrer Eigenschaft als öffentlich-rechtlicher Gebietskörperschaft und der damit verbundenen besonderen Stellung gegenüber den anderen Marktteilnehmern, insbesondere den Verbrauchern, ergeben - etwa wenn öffentlich-rechtliche Aufgaben mit der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit verquickt werden (vgl. BGH, Urt. v. 12.11.1998 - I ZR 173/96, GRUR 1999, 594, 597 = WRP 1999, 650 - Holsteiner Pferd), die amtliche Autorität oder das Vertrauen in die Objektivität und Neutralität der Amtsführung miûbraucht wird (vgl. BGH, Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 193/99, Umdruck S. 8 - Elternbriefe) oder der Bestand des Wettbewerbs auf dem einschlägigen Markt gefährdet wird (vgl. BGHZ 82, 375, 395 ff. - Brillen-Selbstabgabestellen; 123, 157, 160 ff. - Abrechnungs-Software für Zahnärzte; BGH, Urt. v. 19.6.1986 - I ZR 54/84, GRUR 1987, 116, 118 f. = WRP 1987, 22 - Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I; Urt. v. 12.7.1990 - I ZR 62/89, GRUR 1991, 53, 55 f. = WRP 1991, 102 - Kreishandwerkerschaft I). Auf derartige Umstände stellt Art. 87 BayGO aber nicht ab.

d) An der Beurteilung, daû eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit einer Gemeinde nicht deshalb sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG ist, weil sie gegen Art. 87 BayGO verstöût, ändert auch der Umstand nichts, daû es - wie dargelegt - zu den Zwecken des Art. 87 BayGO gehört, die Privatwirtschaft vor dem Marktzutritt von Gemeinden zu schützen, wenn die in dieser Vorschrift genannten Voraussetzungen nicht vorliegen. In diesem Zusammenhang ist es auch unerheblich, ob Art. 87 BayGO ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs.
2 BGB ist (vgl. dazu unter II. 2.). Soweit es zu den Zielen des Art. 87 BayGO gehört, die Privatwirtschaft vor einem Wettbewerb durch Gemeinden zu schützen , geht es nicht um die Lauterkeit des Wettbewerbs, sondern allenfalls um die Erhaltung einer Marktstruktur, die von privaten Unternehmen geprägt ist. Es ist jedoch nicht Sinn des § 1 UWG, Wettbewerbern kommunaler Unternehmen, Ansprüche zur Verwirklichung dieses Schutzzwecks des Art. 87 BayGO zu gewähren , die nach öffentlichem Recht etwa gegebene Ansprüche (vgl. dazu BVerwG NJW 1995, 2938, 2939; Tettinger, NJW 1998, 3473, 3474; Frenz, DÖV 2000, 802, 808) ergänzen könnten oder nach öffentlichem Recht bestehende Schutzlücken ausfüllen (vgl. dazu auch Henneke, NdsVBl. 1999, 1, 6 ff.; Pagenkopf, GewArch 2000, 177, 184 f.; Köhler, GRUR 2001, 777, 781; a.A. Cosson, DVBl. 1999, 891, 896; Otting, DÖV 1999, 549, 552 ff.; David, NVwZ 2000, 738 ff.). Die Vorschrift des § 1 UWG bezweckt nicht den Erhalt bestimmter Marktstrukturen. Auch in den Fällen, in denen aus ihr Ansprüche zum Schutz des Bestandes des Wettbewerbs auf einem bestimmten Markt hergeleitet werden können (vgl. BGHZ 82, 375, 395 ff. - Brillen-Selbstabgabestellen; 123, 157, 160 f. - Abrechnungs-Software für Zahnärzte), geht es nicht darum, bestimmte Marktstrukturen zu erhalten, sondern darum, wettbewerbliche Verhaltensweisen zu unterbinden, die nach den Gesamtumständen unter Berücksichtigung ihrer Auswirkungen auf die Marktstruktur gerade auch als Wettbewerbsmaûnahmen unlauter sind.

e) Ohne Bedeutung für die Beurteilung der Frage, ob ein Verstoû einer Gemeinde gegen Art. 87 BayGO ihre erwerbswirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des § 1 UWG sittenwidrig macht, ist es auch, ob dieser Verstoû vorsätzlich oder planmäûig begangen wird und ob das Vorgehen der Gemeinde bereits durch ihre Aufsichtsbehörden beanstandet worden ist. Da der Gesetzesverstoû
die wettbewerbsrechtliche Lauterkeit der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit als solche nicht berührt, kann es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung auch nicht darauf ankommen, ob der Verstoû bewuût und gegebenenfalls hartnäckig begangen wird. Soweit der Entscheidung des Senats "Blockeis II" (Urt. v. 12.2.1965 - Ib ZR 42/63, GRUR 1965, 373, 374 = WRP 1965, 139; vgl. dazu auch - für diese Entscheidung allerdings nicht tragend - BGH, Urt. v. 26.4.1974 - I ZR 8/73, GRUR 1974, 733, 734 = WRP 1974, 397 - Schilderverkauf) etwas anderes entnommen werden kann, wird daran nicht festgehalten.

f) Das Ergebnis, daû ein Verstoû gegen Art. 87 BayGO für sich genommen keinen Anspruch aus § 1 UWG begründet, trägt dem Umstand Rechnung, daû dem Recht gegen unlauteren Wettbewerb bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung des Marktzutritts der öffentlichen Hand nur eine auf die Schutzfunktion seiner Anspruchsnormen begrenzte Kontrollfunktion zukommt. Bereits in seiner Entscheidung "Schilderverkauf" (BGH GRUR 1974, 733, 734; vgl. weiter BGH, Urt. v. 19.1.1995 - I ZR 41/93, GRUR 1996, 213, 216 = WRP 1995, 475 - Sterbegeldversicherung, m.w.N.) hat der Senat - zu niedersächsischen Vorschriften zur Beschränkung der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit kommunaler Gebietskörperschaften - dargelegt, daû sich die wettbewerbsrechtliche Beurteilung nur auf die Art und Weise der Beteiligung der öffentlichen Hand am Wettbewerb beziehen kann. Davon ist - wie in der Entscheidung weiter ausgeführt ist - die allgemeinpolitische und wirtschaftspolitische Frage zu unterscheiden, ob sich die öffentliche Hand überhaupt erwerbswirtschaftlich betätigen darf und welche Grenzen ihr insoweit gesetzt sind oder gesetzt werden sollen. Die Lösung dieser Frage ist Aufgabe der Gesetzgebung und Verwaltung sowie der parlamentarischen Kontrolle und für die Gemeinden und Landkreise gegebenenfalls der Kommunalaufsicht, nicht aber der ordentlichen
Gerichte bei der ihnen zustehenden Beurteilung von Wettbewerbshandlungen nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Dies gilt auch dann, wenn besondere Vorschriften zur Einschränkung der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand erlassen worden sind. Denn auch diese regeln nur den Zugang zum Wettbewerb und sagen nichts darüber aus, wie er auszuüben ist (vgl. dazu weiter BGH, GRUR 1987, 116, 118 - Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I; BGH, GRUR 1991, 53, 56 - Kreishandwerkerschaft I; BGH, Urt. v. 1.12.1994 - I ZR 128/92, GRUR 1995, 127, 128 = WRP 1995, 304 - Schornsteinaufsätze; BGH GRUR 1996, 213, 216 - Sterbegeldversicherung ; vgl. auch Piper, GRUR 1986, 574, 578; Pagenkopf, GewArch 2000, 177, 184 f.).
Aus der Entscheidung "Sterbegeldversicherung" (BGH GRUR 1996, 213, 216) ergibt sich nichts anderes. Diese betraf einen Fall, in dem der Marktzutritt einer öffentlich-rechtlichen Krankenkasse gegen ein Gesetz verstieû , das im Interesse der privaten Versicherungen ein ganz bestimmtes Handeln auf dem Markt (den Abschluû von Sterbegeldversicherungsverträgen) untersagte und ein Zuwiderhandeln nach seinem Normzweck zugleich als unlauteres Wettbewerbsverhalten kennzeichnete.
2. Der Klageantrag ist auch nicht als quasinegatorischer Unterlassungsanspruch wegen Verletzung eines Schutzgesetzes (§ 1004 BGB analog i.V. mit § 823 Abs. 2 BGB; vgl. BGH, Urt. v. 11.10.1996 - V ZR 3/96, NJW-RR 1997, 16, 17) begründet, da Art. 87 BayGO, gegen den die Beklagte nach Ansicht der Klägerin verstöût, kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ist (ebenso Bauer/Böhle/Masson/Samper, Bayer. Kommunalgesetze, 4. Aufl., Art. 87 GO Rdn. 7; Hölzl/Hien, Gemeindeordnung mit Verwaltungsgemeinschafts-
ordnung, Landkreisordnung und Bezirksordnung für den Freistaat Bayern, 1999, Art. 87 GO Anm. 4; Köhler, WRP 1999, 1205, 1208; vgl. auch Widtmann/Grasser/Glaser aaO Art. 87 GO Rdn. 3; Tomerius, LKV 2000, 41, 46 m.w.N.; vgl. weiter BGH, Urt. v. 26.5.1961 - I ZR 177/60, GRUR 1962, 159, 162 - Blockeis I).
Eine Vorschrift ist nicht schon dann ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie nach ihrem Inhalt und Zweck die Belange eines anderen fördert. Erforderlich ist vielmehr, daû sie in der Weise einem gezielten Individualschutz gegen eine näher bestimmte Art der Schädigung dienen soll, daû an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des Verletzers geknüpft wird (vgl. BGHZ 66, 388, 390; 84, 312, 314; 100, 13, 14; 122, 1, 3). Bei Art. 87 BayGO läût sich weder dem Wortlaut der Vorschrift noch der für sie im Gesetzgebungsverfahren gegebenen Begründung (vgl. dazu vorstehend unter II. 1. c)) ein Anhaltspunkt für einen solchen Schutzzweck entnehmen. Die Vorschrift beschränkt zwar die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinden auch deshalb, weil sich diese zu Lasten der Privatwirtschaft auswirken kann. Sie hat aber nicht den Zweck, die einzelnen Unternehmen dadurch vor einem Wettbewerb durch gemeindliche Unternehmen zu schützen, daû ein Verstoû Individualansprüche auf Schadensersatz und Unterlassung begründen kann.
3. Der sehr weit gefaûte Klageantrag kann auch nicht darauf gestützt werden, daû die beanstandete Tätigkeit der Beklagten aus anderen Gründen wettbewerbsrechtlich unlauter sei.
Es ist weder mit konkretem Tatsachenvorbringen dargetan noch sonst ersichtlich, daû die angegriffene erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der Beklagten stets oder auch nur im Regelfall mit einer miûbräuchlichen Ausnutzung ihrer Stellung als Unternehmen der Landeshauptstadt M. verbunden ist. Eine so weitgehende Annahme ist auch nicht insoweit gerechtfertigt, als es um Aufträge von Kunden geht, die an Messen, Dulten und ähnlichen Veranstaltungen teilnehmen wollen und dazu Genehmigungen der Stadt benötigen.
Das Berufungsgericht hat die Frage, ob die Beklagte bei ihrer Tätigkeit gegenwärtig amtlich erlangte Informationen ausnutze, offengelassen und dargelegt , daû dies jedenfalls zukünftig nicht der Fall sein werde. Die Revisionserwiderung hat demgegenüber nicht auf hinreichend substantiierten Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen Bezug nehmen können.
Sollte die Beklagte im Einzelfall ihre Stellung als Unternehmen der Landeshauptstadt M. in wettbewerbswidriger Weise ausnutzen, könnte die Klägerin dagegen mit entsprechend konkret gefaûten wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen vorgehen.
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben. Auf ihre Berufung war das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Schaffert

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 20 Verbotenes Verhalten von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht

(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.

1.: Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder
2.: andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder
3.: von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Juli 2002 - KZR 30/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

KZR 30/00 Verkündet am:

9. Juli 2002

Walz

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

Fernwärme für Börnsen

UWG § 1; GWB § 19 Abs. 2, § 20 Abs. 1 und 4

a) Verknüpft eine Gemeinde den Verkauf von Grundstücken in einem Neubaugebiet

mit der Verpflichtung, den Heizenergiebedarf durch ein von einer gemeindeeigenen

Gesellschaft betriebenes Blockheizkraftwerk zu decken, liegt darin

weder unter dem Gesichtspunkt des Wettbewerbs der öffentlichen Hand noch

unter dem der Kopplung verschiedener Waren oder Leistungen ein Wettbe-

werbsverstoß nach § 1 UWG.

b) Bei einer solchen Verknüpfung handelt es sich um eine Kopplung in einem

Austauschvertrag, die nicht von vornherein kartellrechtlichen Bedenken begegnet.

Eine unbillige Behinderung der Anbieter anderer Energiequellen, die aufgrund

der Kopplungsklausel vom Wettbewerb in dem fraglichen Neubaugebiet

ausgeschlossen werden, liegt darin nicht.

BGH, Urteil vom 9. Juli 2002 – KZR 30/00 – OLG Schleswig

LG Kiel

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 9. Juli 2002 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch

und die Richter Prof. Dr. Goette, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Raum und Dr. MeierBeck

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 11. Juli 2000 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Kammer für Handelssachen I des Landgerichts Kiel vom 10. November 1999 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte ist die Gemeinde Börnsen mit etwa 3.300 Einwohnern, die im Osten von Hamburg liegt; sie ist Trägerin der Bauleitplanung im Gemeindegebiet.
Als Mehrheitsgesellschafterin ist sie zusammen mit den Hamburger Gaswerken Gesellschafterin eines Energieverteilungsunternehmens – der Gas- und Wärmedienst Börnsen GmbH –, das die Gemeinde Börnsen mit Erdgas versorgt. Seit 1998 unterhält der Gas- und Wärmedienst Börnsen ein eigenes auf dem Prinzip der Kraft-Wärme-Kopplung beruhendes gasbetriebenes Blockheizkraftwerk.
Dieses Blockheizkraftwerk, dessen Bau rund 1 Mio. DM gekostet hat, soll ein Neubaugebiet in Börnsen mit Fernwärme versorgen. Ein Teil der Grundstücke in dem Neubaugebiet steht im Eigentum der Beklagten und wird von ihr an bauwillige Interessenten verkauft. Beim Verkauf verpflichtet sie die Käufer zur Abnahme der Fernwärme des Gas- und Wärmedienstes Börnsen und läßt sich diese Verpflichtung durch eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit sichern. Die entsprechende Bestimmung in den Kaufverträgen hat folgenden Wortlaut:
Der Käufer verpflichtet sich, den Energiebedarf für Raumheizung und Warmwasserbereitung in dem auf dem Grundstück zu errichtenden Wohngebäude ausschließlich durch das im Bebauungsplan Nr. 11 vorgesehene Blockheizkraftwerk (Gas- und Wärmedienst Börnsen GmbH) zu decken. Die Gemeinde kann Ausnahmen genehmigen. Der Käufer verpflichtet sich darüber hinaus, eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit ... eintragen zu lassen.
Außerdem macht die Beklagte die Vergabe von Aufträgen für die Erschließung des Neubaugebiets davon abhängig, daß der Erschließungsträger eigene Grundstücke in diesem Gebiet ebenfalls nur mit einer entsprechenden dinglich abgesicherten Verpflichtung zur Abnahme von Fernwärme des Gas- und Wärmedienstes Börnsen verkauft.
Der Kläger, der als Verband die Interessen der angeschlossenen Brennstoffund Mineralölhändler vertritt, hat dieses Verhalten der Gemeinde als wettbewerbswidrig nach § 1 UWG beanstandet. Die Beklagte beeinträchtige den Wettbewerb auf diesem Markt in erheblicher und unzulässiger Weise dadurch, daß sie
ihre Stellung dazu mißbrauche, die Nachfrage der Bauplatzerwerber in den Neubaugebieten gezielt auf das in ihrem Mehrheitsbesitz stehende Fernwärmeversorgungsunternehmen zu lenken. Von den etwa 100 Wohneinheiten in dem fraglichen Neubaugebiet stünden fast alle im Eigentum entweder der Beklagten oder der Erschließungsträgerin. In dem Neubaugebiet finde daher kaum noch Wettbewerb zwischen den Anbietern fossiler Brennstoffe und dem Gas- und Wärmedienst statt, zumal die Beklagte zugunsten fossiler Brennstoffe auch keine Ausnahmen vom Anschluß- und Benutzungszwang genehmige.
Der Kläger hat die Beklagte auf Unterlassung des beanstandeten Verhaltens in Anspruch genommen. Ferner hat er beantragt, die Beklagte zu verurteilen, die in der Vergangenheit gebundenen Erwerber aus dieser Verpflichtung zu entlassen.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat behauptet, von den im Gemeindegebiet belegenen 80 Baugrundstücken stünden lediglich 26 in ihrem Eigentum. Sie hat darauf hingewiesen, daß sie mit der Kopplung des Verkaufs an den Bezug der Fernwärme übergeordnete kommunale Ziele verfolge. Denn die Belange des Klima- und Umweltschutzes ließen es als geboten erscheinen, daß bei der Schaffung von Neubaugebieten der Zuwachs umweltschädlicher Emissionen auf ein Minimum reduziert werde.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung und Beseitigung verurteilt. Die Berufung hatte keinen Erfolg (OLG Schleswig NJWEWettbR 2000, 253 = ZfIR 2000, 956 mit krit. Anm. Jaeger).
Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat das Verhalten der Beklagten in Übereinstimmung mit dem Landgericht als nach § 1 UWG wettbewerbswidrig und als nach § 20 Abs. 4 und 5 GWB kartellrechtswidrig eingestuft. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Beklagte handele bei dem beanstandeten Verhalten im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs. Zum Nachteil der Mitglieder des Klägers fördere sie objektiv den Wettbewerb des Blockheizkraftwerks, und dies entspreche auch ihrer Absicht; denn es sei ihr daran gelegen, andere Energielieferanten vom Markt fernzuhalten, damit das Blockheizkraftwerk rentabel betrieben werden könne.
Das Verhalten der Beklagten verstoße auch gegen die guten Sitten i.S. von § 1 UWG. Die Beklagte schließe durch ihr Verhalten den Leistungswettbewerb unter Ausnutzung ihrer öffentlich-rechtlichen Vorteile zu Lasten der Mineralölhändler aus. Zwar seien die Kommunen nicht gehindert, sich wirtschaftlich zu betätigen. Dabei dürften sie sich aber nur der Wettbewerbsmittel bedienen, die auch privaten Mitbewerbern zur Verfügung stünden. Wettbewerbswidrig sei dagegen der mißbräuchliche Einsatz ihrer Sonderstellung. Danach erweise sich die Kopplung eines Grundstücksverkaufs mit einem privatrechtlichen Anschluß- und Benutzungszwang als eine unter Mißbrauch ihrer hoheitlichen Sonderstellung bewirkte Behinderung des freien Leistungswettbewerbs; denn der Gas- und Wärmedienst Börnsen erziele ohne echte eigene Leistung Vorteile am Markt, insbesondere müsse er sich weder einem Preis- noch einem Leistungswettbewerb mit den Anbietern fossiler Brennstoffe stellen. Diese vorteilhafte Stellung könne die Beklagte dem Gas- und Wärmedienst Börnsen nur deswegen verschaffen, weil sie aufgrund
ihrer öffentlich-rechtlichen Stellung gezielt Neubaugebiete ausweise, über die Vergabeentscheidung Einfluß auf die Erschließungsträger nehme, Grundstücke günstig kaufen und verkaufen könne, über vielfältige Kontakte zu bauwilligen Interessenten verfüge und schließlich keinen Gewinn erzielen müsse.
Die Verknüpfung zwischen dem Verkauf gemeindeeigener Grundstücke und dem privatrechtlichen Anschluß- und Benutzungszwang könne auch nicht damit gerechtfertigt werden, daß die Gemeinde auf diese Weise ihre öffentlichen Aufgaben erfülle. Denn Klimaschutz und Energieversorgung gehörten nicht zu den Aufgaben kommunaler Daseinsvorsorge. Im übrigen könne die Beklagte, soweit sie am Wettbewerb teilnehme, unter Berufung auf ihre hoheitlichen Befugnisse für sich keine Sonderstellung in Anspruch nehmen. Daher sei durch das Verbot der Verwendung fossiler Brennstoffe im Bebauungsplan (§ 9 Abs. 1 Nr. 23 BauGB), das von der Gemeindevertretung der Beklagten inzwischen beschlossen worden sei, keine Erledigung des Rechtsstreits eingetreten.
Der Unterlassungsanspruch des Klägers sei darüber hinaus auch aus §§ 33, 20 Abs. 4 GWB begründet. Im Rahmen der Prüfung der Unbilligkeit kämen dieselben Erwägungen zum Zuge, die bereits bei § 1 UWG angestellt worden seien.
Neben Unterlassung könne der Kläger auch Beseitigung beanspruchen, und zwar in der Form, daß der durch die Kopplung bewirkte, noch fortdauernde Störungszustand zu beseitigen sei, was im Streitfall dadurch geschehen könne, daß die Beklagte die Käufer der Grundstücke aus der übernommenen Verpflichtung entlasse und in die Löschung der eingetragenen Dienstbarkeit einwillige.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage.
1. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist die von der Beklagten praktizierte Kopplung des Verkaufs gemeindeeigener Grundstücke mit der Bezugsverpflichtung zugunsten des Gas- und Wärmedienstes Börnsen weder wettbewerbsrechtlich noch kartellrechtlich zu beanstanden.

a) Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch aus § 13 Abs. 2 Nr. 2 i.V. mit § 1 UWG zu.
aa) Das Handeln der Beklagten im geschäftlichen Verkehr ist nicht zweifelhaft. Die Revision wendet sich jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe zu Zwecken des Wettbewerbs gehandelt. Mit dieser Rüge dringt sie indessen nicht durch.
Das Merkmal des Handelns zu Zwecken des Wettbewerbs ist nicht abstrakt, sondern in Bezug auf denjenigen zu beurteilen, der den wettbewerbsrechtlichen Anspruch geltend macht (vgl. BGH, Urt. v. 30.4.1997 – I ZR 154/95, GRUR 1997, 914, 915 = WRP 1997, 1051 – Die Besten II; Urt. v. 20.2.1997 – I ZR 12/95, GRUR 1997, 907, 908 = WRP 1997, 843 – Emil-Grünbär-Klub). Danach ist im Streitfall maßgeblich, daß die Beklagte durch ihr Verhalten den Wettbewerb des Gas- und Wärmedienstes Börnsen zu Lasten anderer Energielieferanten – so auch zu Lasten der Mineralölhändler, deren Interessen der Kläger vertritt – fördert. Dies wird auch von einer entsprechenden Absicht getragen. Dabei muß noch nicht einmal mit dem Berufungsgericht darauf abgestellt werden, daß die Beklagte durch ihr Verhalten andere Energielieferanten vom Markt fernhalten möchte, damit das Blockheizkraftwerk des Gas- und Wärmedienstes rentabel betrieben werden kann. Es reicht aus, daß die Beklagte durch die Vereinbarung einer Bezugsverpflichtung den Wettbewerb des Blockheizkraftwerks fördern möchte. Daß sie dabei auch umweltpolitische Ziele verfolgt, steht dieser Beurteilung in keiner Weise entgegen.
bb) Den Wettbewerbsverstoß hat das Berufungsgericht darin gesehen, daß die Beklagte unter Ausnutzung der Vorteile, die ihr aus ihrer öffentlich-rechtlichen Stellung erwachsen, mit ihrem Verhalten den Leistungswettbewerb unter den Energielieferanten zu Lasten der Mineralölhändler ausschließt. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Prüfung nicht stand. Weder die öffentlich-rechtliche Stellung der Beklagten noch die beanstandete Kopplung des Baugrundstücks mit der Bezugsverpflichtung hinsichtlich der Fernwärme rechtfertigen die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes nach § 1 UWG. Auch ein Verstoß unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs kommt nicht in Betracht.
(1) Auch das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß allein der Umstand , daß die beklagte Gemeinde in ihrem Eigentum stehende Grundstücke verkauft und sich als öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft über eine Beteiligungsgesellschaft am Wettbewerb der Energieversorger beteiligt, ihr Verhalten noch nicht wettbewerbswidrig macht. Durch ihre Beteiligung an einem zur Erzeugung von Fernwärme bestimmten Blockheizkraftwerk nimmt die Beklagte in privatwirtschaftlicher Form eine Aufgabe der Daseinsvorsorge wahr, auch wenn sie zur Erfüllung dieser Aufgabe öffentliche Sach- oder Finanzmittel einsetzt (BGH, Urt. v. 19.6.1986 – I ZR 54/84, GRUR 1987, 116, 118 = WRP 1987, 22 – Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I; Urt. v. 26.3.1998 – I ZR 222/95, GRUR 1999, 256, 257 = WRP 1998, 857 – 1.000 DM Umwelt-Bonus). Entsprechendes gilt für ihre Tätigkeit als Grundstückseigentümerin. Sie hat dabei im Wettbewerb grundsätzlich keine Vorzugsstellung, ist aber auch nicht generell strengeren Verhaltensregeln unterworfen als ein privater Grundstückseigentümer und ein privates Energieversorgungsunternehmen in gleicher Lage (Köhler in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 560).
Die für öffentlich-rechtliche Verträge geltenden Beschränkungen (vgl. §§ 56, 59 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG, § 11 Abs. 2 Satz 2 BauGB) finden danach im Streitfall
ebensowenig Anwendung wie die Grundsätze, nach denen unter Ausnutzung einer hoheitlichen Stellung geschlossene Kopplungsgeschäfte nach § 138 BGB unter bestimmten Voraussetzungen nichtig sein können (dazu BGH, Urt. v. 2.10.1998 – V ZR 45/98, NJW 1999, 208; Mayer-Maly/Armbrüster in MünchKomm.BGB, 4. Aufl., § 138 Rdn. 88). Die öffentliche Hand, die sich privatwirtschaftlich betätigt, darf sich allerdings bei der Wahrnehmung ihrer erwerbswirtschaftlichen Betätigung nicht dadurch einen unsachlichen Vorsprung vor ihren Mitbewerbern verschaffen, daß sie ihre hoheitlichen Befugnisse zur Verbesserung ihrer privatwirtschaftlichen Interessen und zur Förderung ihres Wettbewerbs einsetzt oder die privaten Mitbewerber mit Mitteln verdrängt, die diesen nicht zugänglich sind, ihr dagegen aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Sonderstellung zur Verfügung stehen, etwa indem sie eine öffentlich-rechtliche Monopolstellung ausnutzt (vgl. BGH GRUR 1987, 116, 118 – Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I; GRUR 1999, 256, 257 – 1.000 DM Umwelt-Bonus).
Derartige Umstände sind im Streitfall entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gegeben. Die Beklagte macht lediglich von Gestaltungsmöglichkeiten Gebrauch, über die ein privater Grundstückseigentümer ebenso verfügt. Sie unterscheidet sich insofern nicht von einem privaten Erschließungsunternehmen, das für ein Neubaugebiet eine Fernwärmeversorgung vorsieht und – damit sich die für eine Fernwärmeversorgung erforderlichen Infrastrukturmaßnahmen rentieren – in die Grundstückskaufverträge eine entsprechende Bezugsverpflichtung aufnimmt. Soweit die Beklagte aufgrund ihrer hoheitlichen Befugnisse in der Lage ist, eine solche Maßnahme durch eine entsprechende Gestaltung der Bauleitplanung zu unterstützen (vgl. § 9 Abs. 1 Nr. 23 BauGB), liegt darin für sich genommen kein Mißbrauch hoheitlicher Befugnisse. Vielmehr bietet es sich an, daß eine Gemeinde , die die Verwendung fossiler Brennstoffe in einem bestimmten Gebiet durch eine Bestimmung des Bebauungsplans untersagt, für alternative Energiequellen
Sorge trägt. Die Beklagte mißbraucht ihre Stellung auch nicht dadurch, daß sie – wie die Revisionserwiderung geltend macht – Grundstücke günstig erwerben kann und über vielfältige Kontakte zu bauwilligen Käufern verfügt.
(2) Die Unlauterkeit des beanstandeten Verhaltens liegt auch nicht in dem gekoppelten Angebot von zwei verschiedenen Wirtschaftsgütern: dem Baugrundstück auf der einen und der Versorgung mit Fernwärme auf der anderen Seite. Daß ein Anbieter ein kombiniertes Angebot unterbreitet, indem er eine bestimmte Ware oder Leistung nur gekoppelt mit einer anderen Ware oder Leistung abgibt, ist für sich genommen lauterkeitsrechtlich nicht zu beanstanden. Lauterkeitsrechtlich von Bedeutung ist bei derartigen Vertragsgestaltungen im allgemeinen nicht das Geschäft selbst, sondern die Werbung für das Angebot, und zwar immer dann, wenn die Gefahr besteht, daß die Verbraucher über den Wert des tatsächlichen Angebots, namentlich über den Wert der Teilleistungen, getäuscht oder sonst unzureichend informiert werden (vgl. BGH, Urt. v. 13.6.2002 – I ZR 173/01, Umdruck S. 10 ff. – Kopplungsangebot I, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Ob die gekoppelte Abgabe selbst zulässig ist, richtet sich dagegen in erster Linie nach den kartellrechtlichen Bestimmungen, insbesondere bei Verträgen nach § 16 GWB. Danach unterliegen Kopplungsgeschäfte zwischen Unternehmen einer kartellrechtlichen Mißbrauchskontrolle und können unter bestimmten Voraussetzungen für unwirksam erklärt werden; Ansprüche Dritter können sich in diesem Fall aber erst ergeben, nachdem die Kartellbehörde eingeschritten ist. Darüber hinaus kann in der Verwendung solcher Vertragsklauseln – etwa dann, wenn sie nicht diskriminierungsfrei verwendet werden – der Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung oder ein Verstoß gegen das kartellrechtliche Diskriminierungsund Behinderungsverbot liegen (§§ 19, 20 GWB). Schließlich kann eine Kopplung aufgrund des – hier nicht einschlägigen – Verbots der Kopplung von Grundstücks-
kaufverträgen mit Ingenieur- und Architektenverträgen nach Art. 10 § 3 MRVerbG verboten sein (dazu Hesse, BauR 1985, 30 ff.).
(3) Verstößt die Vereinbarung gegen ein derartiges gesetzliches Verbot – hier kommt ohnehin nur eine Zuwiderhandlung gegen ein kartellrechtliches Verbot in Betracht –, kann darin unter dem Gesichtspunkt eines Rechtsbruchs gleichzeitig auch ein Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG liegen. Wie sich aus den nachstehenden Ausführungen ergibt, scheidet ein solcher Verstoß im Streitfall aus.

b) Kartellrechtliche Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte sind nicht gegeben.
aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht dem Kläger kein Anspruch aus §§ 33, 20 Abs. 4 GWB zu.
(1) § 20 Abs. 4 Satz 1 GWB enthält ein Behinderungsverbot, das – anders als § 20 Abs. 1 GWB – nur zwischen Wettbewerbern, also im Horizontalverhältnis, gilt. Bei § 20 Abs. 4 GWB müssen daher das behindernde und das behinderte Unternehmen im selben Markt tätig sein (vgl. Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 20 Rdn. 282 f.; Schultz in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 20 GWB Rdn. 229). In ihrer Eigenschaft als Verkäuferin von Bauland tritt die Beklagte nicht in demselben Markt auf, in dem die Mitglieder des Klägers tätig sind. Ein einheitlicher Markt für Wärmeenergie – unterstellt, die Beklagte wäre in einem solchen Markt tätig – besteht nicht, weil für die Marktgegenseite, also die Hausbesitzer , die sich entweder für Fernwärme oder für eine Ölheizung entschieden haben , die beiden Formen der Wärmeenergie nicht austauschbar sind. In den Blick zu fassen wäre allenfalls der Markt, in dem sich die verschiedenen Anbieter von Heizsystemen um die Bauherren und um die Hauseigentümer bemühen, die sich erstmals oder im Zuge einer fälligen Neuinstallation für eine bestimmte Wärme-
quelle entscheiden müssen. Auf diesem allgemeinen Markt der Heizsysteme verfügt die Beklagte oder der mit ihr verbundene Gas- und Wärmedienst Börnsen im Verhältnis zu den Mitgliedern des Klägers jedoch nicht über eine überlegene Marktmacht im Sinne von § 20 Abs. 4 Satz 1 GWB.
Das Bundeskartellamt hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zu Bedenken gegeben, ob nicht von einem räumlich eng begrenzten Markt auszugehen sei, der sich auf die Installation von Heizsystemen in dem fraglichen Neubaugebiet beschränke. Eine solche Marktabgrenzung kommt indessen nicht in Betracht. Denn die Nachfrage nach einem Heizsystem ist im Streitfall dem Grundstückserwerb nicht nachgeschaltet. Vielmehr entscheidet sich die Marktgegenseite mit dem Erwerb des Grundstücks für ein bestimmtes Heizsystem. Die von der Beklagten und dem Gas- und Wärmedienst Börnsen angebotenen Leistungen sind für diese Nachfrager mit einer Fülle anderer Grundstücksangebote im Osten Hamburgs und in anderen Nachbargemeinden austauschbar. Für eine überlegene Marktmacht der Beklagten oder des Gas- und Wärmedienstes Börnsen auf diesem Markt ist nichts ersichtlich.
(2) Aber auch wenn die Normadressateneigenschaft der Beklagten zu bejahen wäre, kann das Verhalten der Beklagten nicht als eine unbillige Behinderung angesehen werden. Auch im Rahmen des § 20 Abs. 4 GWB ist für das Merkmal der Billigkeit auf eine Interessenabwägung abzustellen. Hierbei kommen dieselben Erwägungen zum Tragen, die für die Verneinung eines lauterkeitsrechtlichen Anspruchs maßgeblich sind. Insbesondere ist von einem berechtigten Interesse der Beklagten auszugehen, in die Grundstückskaufverträge eine Bezugspflicht zugunsten des Gas- und Wärmedienstes Börnsen aufzunehmen.
bb) Einen Boykott nach § 21 Abs. 1 GWB hat das Berufungsgericht zu Recht verneint. Wie bereits dargelegt, sind Kopplungen in Austauschverträgen grund-
sätzlich kartellrechtlich zulässig (§ 16 Nr. 4 GWB). Die mit solchen Vereinbarungen notwendig verbundenen Nachteile für andere Unternehmen fallen nicht unter § 21 Abs. 1 GWB; denn die jeder Ausschließlichkeitsbindung immanente Folge des Ausschlusses anderer Unternehmen nimmt das Gesetz hin und unterwirft sie lediglich einer Mißbrauchskontrolle durch die Kartellbehörden (vgl. BGH, Beschl. v. 5.7.1973 – KVR 3/72, WuW/E 1269, 1275 f. – Fernost-Schiffahrtskonferenz). Die restriktive Anwendung des § 21 Abs. 1 GWB auf wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen in Vertikalverträgen findet jedoch dort ihre Grenze, wo die Beschränkung eine gegen bestimmte Dritte gerichtete Zielsetzung aufweist und wo mit ihrer Hilfe bestimmte, individualisierbare Unternehmen getroffen oder sogar vom Markt verdrängt oder ferngehalten werden sollen (vgl. BGH, Urt. v. 28.9.1999 – KZR 18/98, WuW/E DE-R 395, 396 – Beteiligungsverbot für Schilderpräger, m.w.N.). Die Bezugsverpflichtung, die die Beklagte zugunsten des Gas- und Wärmedienstes Börnsen mit den Grundstückskäufern vereinbart, zeichnet sich nicht durch eine solche Zielrichtung aus.
2. Auch soweit die Beklagte in Verträgen mit Erschließungsträgern diese verpflichtet, ebenfalls eine Bezugsverpflichtung zugunsten des Gas- und Wärmedienstes Börnsen zu vereinbaren, wenn sie Grundstücke in dem fraglichen Neubaugebiet verkaufen, stehen dem Kläger keine lauterkeits- oder kartellrechtlichen Ansprüche zu.

a) Das beanstandete Verhalten der Beklagten stellt auch insofern keinen Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG dar.
Gleichgültig, ob es sich bei den Vereinbarungen mit Erschließungsträgern um öffentlich-rechtliche Verträge i.S. von § 124 BauGB handelt oder ob die Beklagte – was ebenfalls denkbar ist – insofern privatrechtliche Vereinbarungen trifft, gilt hier ein strengerer Maßstab. Handelte es sich bei der Beteiligung der Beklag-
ten an dem Gas- und Wärmedienst Börnsen um eine bloße erwerbswirtschaftliche Betätigung der Beklagten, wäre es ihr verwehrt, diese Tätigkeit mit ihren öffentlichen Aufgaben zu verknüpfen und die Vergabe von Erschließungsaufträgen davon abhängig zu machen, daß der Erschließungsträger dem kommunalen Beteiligungsunternehmen Kunden zuführt. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes darf die öffentliche Hand die staatliche Autorität und die damit verbundene Vertrauensstellung nicht zur Erreichung von Wettbewerbsvorteilen mißbräuchlich nutzen. Auch eine Verquickung amtlicher und erwerbswirtschaftlicher Interessen, die zur Interessenkollision bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben führen kann, ist unlauter (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 30.10.1963 – Ib ZR 72/62, GRUR 1964, 210, 213 = WRP 1964, 85 – Landwirtschaftsausstellung; Urt. v. 4.12.1970 – I ZR 96/69, GRUR 1971, 168, 169 = WRP 1971, 219 – Ärztekammer; Urt. v. 12.11.1998 – I ZR 173/96, GRUR 1999, 594, 597 = WRP 1999, 650 – Holsteiner Pferd; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 1 UWG Rdn. 937 ff.; Köhler in Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 572). Darüber hinaus ergibt sich aus § 124 Abs. 3 Satz 1 BauGB, daß sich die Beklagte in Erschließungsverträgen nur Leistungen versprechen lassen darf, die „den gesamten Umständen nach angemessen (sind) und in sachlichem Zusammenhang mit der Erschließung stehen“. Dieses spezielle Kopplungsverbot (vgl. auch § 56 Abs. 1 Satz 2 VwVfG; ferner Jaeger , ZfIR 2000, 960, 961) gilt unabhängig davon, ob die Verträge, die die Beklagte mit Erschließungsträgern schließt, öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Natur sind (vgl. dazu Jaeger, ZfIR 2000, 960, 962).
Die Verpflichtung, die die Beklagte den Erschließungsträgern auferlegt, stellt sich auch bei Beachtung dieses strengeren Maßstabs nicht als wettbewerbswidrig dar. Denn die Beklagte verfolgt mit den Bezugsverpflichtungen zugunsten des Gas- und Wärmedienstes Börnsen ein berechtigtes öffentliches Interesse. Unstreitig dient es dem Klima- und Umweltschutz, wenn die Häuser in dem fraglichen
Neubaugebiet mit Fernwärme aus dem Blockheizkraftwerk versorgt werden und die erforderliche Wärme nicht dezentral durch Verwendung fossiler Brennstoffe erzeugt wird. Die Beachtung derartiger Belange des Klima- und Umweltschutzes fügt sich ohne weiteres in die sonstige Erschließung des Neubaugebietes ein (vgl. § 127 Abs. 4 Satz 2 BauGB; Jaeger, ZfIR 2000, 960, 961). Ihre Durchsetzung mit Hilfe von dinglich gesicherten Bezugsverpflichtungen, die den Erwerbern von Bauland entweder unmittelbar oder mittelbar über die Erschließungsträger auferlegt werden, ist sachlich gerechtfertigt. Sie begegnet auch keinen wettbewerbsrechtlichen Bedenken.

b) Auch kartellrechtliche Ansprüche stehen dem Kläger gegen die Beklagte nicht zu. Insbesondere kann sich der Kläger nicht auf § 33 i.V. mit § 20 Abs. 1 GWB stützen. Fraglich ist bereits die Normadressateneigenschaft der Beklagten. Denn es ist nicht ersichtlich, daß die Beklagte auf dem Markt für die Vergabe von Erschließungsarbeiten eine marktbeherrschende Stellung hätte oder die Erschließungsträger zumindest i.S. von § 20 Abs. 2 GWB von der Beklagten abhängig wären. Im übrigen ergibt sich aus den Ausführungen zu § 1 UWG, daß eine mögliche Behinderung der Mitglieder des Klägers im Hinblick auf die von der Beklagten verfolgten Zwecke nicht unbillig wäre. Aus denselben Gründen scheidet auch ein Anspruch des Klägers aus § 33 i.V. mit § 20 Abs. 4 Satz 1 GWB aus.
III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Klage ist abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Hirsch Goette Bornkamm
Raum Meier-Beck

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.: die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.: der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)