Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2004 - KZR 23/02

13.07.2004

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 23/02 Verkündet am:
13. Juli 2004
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. März 2004 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und
Dr. Raum

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts München vom 6. Juni 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts München I vom 8. Februar 2001 unter Zurückweisung der Anschlußberufung der Beklagten teilweise geändert. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger in Gestalt einer geordneten Darstellung Auskunft über alle Einkaufsvorteile aus Einkäufen des Klägers bei Apollo-Lieferanten zu erteilen , die der Beklagten in dem Zeitraum vom 1. Februar 1994 bis zum 28. Februar 2000 insbesondere in Gestalt von Differenzrabatten, Boni, Provisionen und sonstigen Vergütungen von Apollo-Lieferanten gewährt und nicht an den Kläger weitergeleitet worden sind. Soweit der Kläger ursprünglich beantragt hat, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, die Erbringung von Franchisegeber-Werbeleistungen von Zahlungen abhängig zu machen, die über den in Nr. 7.3 des Franchisevertrages vereinbarten pauschalen Werbebeitrag hinausgehen, ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt. Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der ihm daraus entstanden ist, daß die Beklagte die Erbringung von Franchisegeber-Werbeleistungen von Zahlungen abhängig gemacht hat, die über den in Nr. 7.3 des Franchisevertrages vereinbarten pauschalen Werbebeitrag hinausgehen. Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der ihm durch die unbegründeten Kündigungen des Franchisevertrages vom 24. November 1999 und vom 11. Januar 2000 entstanden ist. Im weitergehenden Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem inzwischen beendeten Franchiseverhältnis. Die Beklagte betreibt bundesweit eine Kette von Optik-Einzelhandelsgeschäften mit - im Jahre 1999 - rund 150 eigenen Filialbetrieben und 90 weite-
ren Einzelhandelsgeschäften, die von Franchisenehmern betrieben werden. Der Kläger war von Februar 1994 bis Mai 2000 als Franchisenehmer der Beklagten Inhaber eines Apollo-Optik-Fachgeschäfts in F.. Die nach einem von der Beklagten vorformulierten und bundesweit im wesentlichen gleichlautend verwendeten Vertragsmuster abgeschlossenen Franchiseverträge sehen, soweit hier von Interesse, folgende Regelungen vor: 1. Gegenstand und Geltungsbereich des Vertrages 1.2 Der Partner ist berechtigt und verpflichtet, die von Apollo gehandelten Waren und die Apollo-Dienstleistungen ausschließlich in seinem Betrieb an oben genannter Adresse Endverbrauchern anzubieten / zu verkaufen und die gewerblichen Schutzrechte von Apollo bei allen Tätigkeiten im Rahmen dieses Vertrages zu benutzen. ... 1.3 Apollo verpflichtet sich, dem Partner alle gemäß der jeweils gültigen Apollo-Sortiments-Preisliste von ihm bestellten Waren zu liefern bzw. liefern zu lassen und auf Wunsch des Partners, von Fall zu Fall, für diesen Dienstleistungen in der zentralen Werkstatt gegen Entgelt zu erbringen. ...
4. Leistungen von Apollo bezüglich Werbung, Verkaufsförderung und Öffentlichkeitsarbeit 4.1 Apollo erarbeitet die einheitliche Marketing-Konzeption, insbesondere die Werbe-, Verkaufsförderungs- und Public-Relation-Maßnahmen für Apollo-optik-Fachgeschäfte. 4.2 Überregionale und regionale Werbung und Verkaufsförderung sowie Public-Relation sind Ermessenssache von Apollo; die Partner sind verpflichtet , sich dieser Werbung anzuschließen. 4.3 Der Partner übernimmt die von Apollo erarbeitete MarketingKonzeption für sein Einzugsgebiet und führt in diesem alle vorgegebenen einheitlichen Werbe- und Promotion-Aktionen des Apollo-Systems auf eigene Kosten durch. ... 4.4 Apollo erarbeitet für den Partner Pläne für die laufende Werbung und Dekoration. Apollo stattet - nach eigenem Ermessen kostenlos - oder nach Beauftragung durch den Partner zum Selbstkostenpreis
diesen mit einheitlichen Werbe- und Dekorationsmitteln, z.B. Plakaten, Preisschildern, Displays, Handzetteln u.ä. aus; ferner mit Anzeigen, Filmen , Text- und Layout-Standards und sonstigen Druckvorlagen für lokale Anzeigen und Verkaufsaktionen in ausreichender Zahl gemäß Werbeplan. Der Partner verpflichtet sich, diese Werbe- und Dekomittel nach den Vorgaben von Apollo für seinen Betrieb einzusetzen. ...
6. Weitere Leistungen von Apollo 6.1 Apollo berät den Partner regelmäßig in Fragen des Einkaufs und Verkaufs, des Apollo-optik-Fachgeschäft-Angebotes und in Organisationsfragen. Während der Vertragsdauer werden Vertreter von Apollo den Partner von Zeit zu Zeit, spätestens vierteljährlich, besuchen und ihn dabei in geschäftlichen Angelegenheiten beraten und unterstützen. 6.2 Apollo berät den Partner auf Wunsch bei der Beschaffung von Mitarbeitern anhand der erforderlichen Qualifikationsmerkmale. 6.3 Apollo betreut den Partner hinsichtlich der Geschäftsentwicklung und des systemgerechten Betriebsablaufes und gibt Vorteile, Ideen und Verbesserungen zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge an den Partner weiter. ...
7. Lizenzgebühren, Werbekosten 7.2 Als Kostenbeitrag für die aus diesem Vertrag abzuleitenden laufenden Rechte und Dienstleistungen von Apollo entrichtet der Partner ... während der Vertragsdauer eine laufende monatliche Lizenz-/ Servicegebühr in Höhe von 4 % ... vom Gesamt-Netto-Jahres-Umsatz bis 800.000,-- DM seines Apollo-Fachgeschäft-Betriebes, jedoch mindestens monatlich 2.000,-- DM. Für den 800.000,-- DM übersteigenden Nettoumsatz beträgt die Lizenz-/Servicegebühr 2 % ... vom Nettoumsatz. 7.3 Der Partner erklärt sich bereit, für die einheitliche überregionale Werbung sowie für die zur Verfügung gestellten Werbe- und Dekorationsmaterialien einen laufenden pauschalen monatlichen Werbebeitrag in Höhe von 2 % seines Netto-Umsatzes an Apollo zu zahlen. Der monatliche Mindestwerbebeitrag ... beträgt 1.000,-- DM. Für den 800.000,-- DM übersteigenden Netto-Umsatz beträgt die Werbefondgebühr 1 % vom Netto-Umsatz. ...
12. Dauer und Beendigung des Vertrages 12.1 Dieser Vertrag wird für eine Laufzeit von 5 Jahren ab Unterzeichnung geschlossen. Der Partner erhält ein einseitiges Optionsrecht für weitere 5 Jahre. Der Vertrag verlängert sich dann jeweils um 2 weitere Jahre, wenn er nicht von einer der Parteien mit einer Frist von 12 Monaten vor seinem jeweiligen Ablauf gekündigt wird. ... 12.4 Jede der Vertragsparteien ist berechtigt, diesen Vertrag, dessen Durchführung ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Beteiligten voraussetzt, aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen. Ein wichtiger Grund ist insbesondere die grobe Verletzung des Vertrages. ... Ohne, daß ein wichtiger Grund im Sinne des Gesetzes vorliegt, kann im übrigen jede Partei diesen Vertrag mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende dann kündigen, wenn das Vertrauensverhältnis ernsthaft gestört ist ...
Die für die Franchisebetriebe benötigten Waren wurden von den Franchisenehmern im eigenen Namen bei Lieferanten eingekauft. Hierfür überließ die Beklagte ihren Franchisenehmern sogenannte Rabattstaffeln, in denen nach Abnahmemenge gestaffelte Preisnachlässe auf die jeweiligen Listenpreise der bei Apollo gelisteten Lieferanten von Brillengläsern und anderem optischen Zubehör aufgeführt waren. Grundlage dieser Rabattstaffeln waren Rabattvereinbarungen , die die Beklagte sowohl für ihre eigenen Filialen als auch für die Franchisenehmer mit den einzelnen Lieferanten getroffen hatte. Die dabei ausgehandelten Rabatte wurden auf Veranlassung der Beklagten jedoch nicht in voller Höhe in die Rabattstaffeln aufgenommen und an die Franchisenehmer weitergegeben ; vielmehr ließ sich die Beklagte von den Lieferanten für Wareneinkäufe ihrer Franchisenehmer sogenannte Differenzrabatte in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem für die eigenen Filialen ausgehandelten Rabattsatz (im Höchstfall: 52 % der Listenpreise) und den niedrigeren Rabattsätzen,
die die Lieferanten den Franchisenehmern der Beklagten einzuräumen hatten (im Höchstfall: 38 % des Listenpreises), auszahlen. Die Franchisenehmer wurden nicht darüber unterrichtet, daß die Beklagte für die eigenen Filialen mit den Lieferanten höhere Rabattsätze vereinbart hatte und daß sie sich für Einkäufe ihrer Franchisenehmer bei den gelisteten Lieferanten von diesen Differenzrabatte auszahlen ließ. Sichere Kenntnis hiervon erlangten der Kläger und andere Franchisenehmer der Beklagten erst im Frühjahr 1999. Im zweiten Halbjahr 1998 entwickelte die Beklagte ein neues Werbekonzept. Zur Abdeckung der damit verbundenen höheren Werbeausgaben forderte sie von ihren Franchisenehmern eine Aufstockung des Werbekostenbeitrags auf 6 % des Nettoumsatzes. Der Kläger und die überwiegende Zahl der übrigen Franchisenehmer lehnten den Abschluß einer entsprechenden Zusatzvereinbarung ab. Die Beklagte reagierte darauf mit der Ankündigung, diesen Franchisenehmern bestimmte Werbematerialien, die auf eine ab September 1998 laufende Fernsehwerbung abgestimmt waren, nur noch gegen Bezahlung zu überlassen. Ab Februar 1999 warb die Beklagte in mehreren bundesweiten Kampagnen für verschiedene "günstige Set-Angebote" (z.B. das "VariView"-Angebot für Gleitsichtbrillen) unter Angabe von Verkaufspreisen (z.B. "jetzt 299 statt 899 DM"). Der Kläger und andere Franchisenehmer der Beklagten, von denen sich 57 zwischenzeitlich in der "Interessengemeinschaft der Franchise-Nehmer der Apollo-Optik e.V." zusammengeschlossen hatten, sahen darin eine unzulässige Preis- und Konditionenempfehlung und forderten die Beklagte zur Unterlassung auf. Nach weiteren, zum Teil gerichtlich ausgetragenen Auseinandersetzungen ließen der Kläger sowie weitere Franchisenehmer mit Anwaltsschreiben vom 17. November 1999 Minderungs- und Schadensersatzansprüche sowie ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen. Der Kläger widerrief die der Beklagten
erteilte Bankeinzugsermächtigung, machte die bereits erfolgten Abbuchungen der Lizenzgebühren und Werbebeiträge für die Monate September und Oktober 1999 in Höhe von insgesamt 12.356,22 DM rückgängig und leistete auch in der Folgezeit keine Zahlungen mehr. Zugleich stellte er die monatlichen Umsatzmeldungen an die Beklagte (Nr. 8.1 des Franchisevertrages) ein. Die Beklagte kündigte daraufhin mit Schreiben vom 24. November 1999 den Franchisevertrag unter Hinweis auf die Regelung in Nr. 12 Abs. 4 des Vertrages fristlos, hilfsweise zum 29. Februar 2000. Eine weitere fristlose Kündigung vom 11. Januar 2000 stützte sie darauf, daß der Kläger trotz Mahnung keine Umsatzmeldungen mehr abgegeben hatte. Der Kläger hat die Beklagte im Wege der Stufenklage auf Auskunft über die vereinnahmten Differenzrabatte in Anspruch genommen sowie die Feststellung begehrt, daß die Beklagte zum Ersatz des Schadens verpflichtet sei, der ihm, dem Kläger, aus der Diskriminierung bei der Erbringung von FranchiseWerbeleistungen der Beklagten, aus der wirtschaftlichen Bindung an Verkaufspreise und -bedingungen aufgrund von Werbeaktionen der Beklagten sowie aus den unbegründeten Kündigungen des Franchisevertrages entstanden sei. Weitere ursprünglich angekündigte Unterlassungsanträge hat der Kläger im Hinblick auf die faktische Beendigung des Franchiseverhältnisses einseitig für erledigt erklärt. Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Es hat die Beklagte für verpflichtet gehalten, dem Kläger den Schaden aus der Ungleichbehandlung hinsichtlich der Werbemaßnahmen sowie aus der wirtschaftlichen Bindung an Verkaufspreise seit dem 1. März 1999 zu erstatten. Hinsichtlich der ursprünglichen Anträge auf Unterlassung von Vereinbarungen mit Lieferanten, durch die diesen verboten werde, dem Kläger höhere als die von der Beklagten festgelegten Rabatte zu gewähren, sowie auf Unterlassung unterschiedlicher
Behandlung bei der Erbringung von Franchisegeber-Werbeleistungen hat das Landgericht die Erledigung der Hauptsache festgestellt. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels die Erledigung der Hauptsache auch insoweit festgestellt, als der Beklagten nach dem ursprünglichen Unterlassungsbegehren des Klägers Absprachen mit Apollo-Lieferanten über die Abführung von Differenzrabatten verboten werden sollten. Nach teilweiser Klagerücknahme hat es die Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz des Schadens, der dem Kläger durch die wirtschaftliche Bindung an die Verkaufspreise der Beklagten entstanden ist, auf die Zeit ab 1. November 1999 begrenzt. Die weitergehende Klage hat es auf die Anschlußberufung der Beklagten abgewiesen. Im übrigen hat es die Anschlußberufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger die in zweiter Instanz erfolglos gebliebenen Anträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers hat Erfolg.

A.

Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger Auskunft über die Differenzrabatte und sonstige Einkaufsvorteile zu erteilen, die ihr aufgrund von Einkäufen des Klägers bei Apollo-Lieferanten zugeflossen sind.
I. Das Berufungsgericht hat die Stufenklage mit der Begründung abgewiesen , dem Kläger stehe aus beiden Verträgen weder ein vertraglicher noch ein gesetzlicher Anspruch auf Herausgabe der von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte und folglich auch kein vorbereitender Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch zu. Vertragliche Ansprüche scheiterten am Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F., da die Rabattstaffel Gläser, die Gebühren und Konditionen Gegenstand vertraglicher Absprachen der Parteien gewesen, aber nicht in Schriftform vereinbart worden seien. Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) stehe einer Berufung der Beklagten auf die Formnichtigkeit des Vertrages nicht entgegen. Daß die Vertragsurkunde von der Beklagten vorgegeben worden sei, sei kein maßgeblicher Umstand. Auch vermöge der Kläger keine Umstände aufzuzeigen, wonach die Loseblattform von seiten der Beklagten deshalb gewählt worden sei, um sich gegebenenfalls auf die Formnichtigkeit des Vertrages berufen zu können. Ein dahingehender Grundsatz, daß die Beklagte vorrangig für die Einhaltung der Schriftform als verantwortlich anzusehen wäre, weil sie im Verhältnis zu dem nicht anwaltlich beratenen Kläger über die überlegene Sachkunde verfüge, sei nicht anzuerkennen. Es verbleibe daher bei dem Grundsatz, daß es Sache jeder Vertragspartei sei, für den formwirksamen Abschluß des Vertrages Sorge zu tragen. Auskunfts- und Zahlungsansprüche hinsichtlich der Differenzrabatte stünden dem Kläger auch nicht aus Auftrag oder Geschäftsführung ohne Auftrag , aus Kommissionsrecht, aus unterlassener Aufklärung über die Differenzrabatte vor Vertragsschluß, aus ungerechtfertigter Bereicherung oder unter Schadensersatzgesichtspunkten zu.
II. Diese Beurteilung greift die Revision mit Erfolg an. 1. Vertragliche Ansprüche des Klägers scheitern nicht bereits am Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. Das gilt unabhängig davon, ob die Verfahrensrügen , die die Revisionserwiderung zur Verteidigung der insoweit vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erhebt, berechtigt sind. Denn der Beklagten wäre es jedenfalls nach § 242 BGB verwehrt, sich auf einen etwaigen Mangel der Schriftform zu berufen (Senatsurt. v. 20.5.2003 - KZR 27/02, WuW/E DE-R 1170, 1171 f. - Preisbindung durch Franchisegeber II). 2. Nach Abschnitt 6.3 der Franchiseverträge hat der Kläger Anspruch auf Weitergabe sämtlicher Einkaufsvorteile und damit auch der Teile der Lieferantenrabatte , die der Beklagten als "Differenzrabatte" aus Wareneinkäufen des Klägers bei den Apollo-Lieferanten zugeflossen sind. Die Regelung in Nr. 6.3 des Franchisevertrages ist dahin auszulegen, daß die Beklagte Einkaufsvorteile in Gestalt von Preisnachlässen der gelisteten Lieferanten in vollem Umfang an ihre Franchisenehmer weiterzugeben hat (BGH WuW/E DE-R 1170, 1172 f.). 3. Zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile an die Franchisenehmer wäre es erforderlich gewesen, diese über die mit den Lieferanten tatsächlich ausgehandelten Rabatte für Wareneinkäufe der Franchisenehmer in Kenntnis zu setzen und es zugleich zu unterlassen, die Lieferanten zu veranlassen , den Apollo-Franchisenehmern jeweils nur geringere als die ausgehandelten Preisnachlässe einzuräumen und die Differenz zu den ausgehandelten Rabatten an die Beklagte abzuführen. Diese Vertragspflicht hat die Beklagte vorsätzlich dadurch verletzt, daß sie die gelisteten Lieferanten veranlaßte, in den Rabattstaffeln für ihre Franchisenehmer jeweils nur geringere als die tatsächlich vereinbarten Rabattsätze anzugeben, und daß sie sich ohne Wissen ihrer Franchisenehmer die jeweilige Differenz von den Lieferanten selbst aus-
zahlen ließ. Dieses Verhalten stellt eine schuldhafte positive Vertragsverletzung dar, durch die die Beklagte sich ihren Franchisenehmern gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht hat. Diese können daher im Wege des Schadensersatzes verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn die Beklagte ihrer Pflicht zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile genügt hätte. Soweit die Beklagte für Wareneinkäufe des Klägers bei den gelisteten Lieferanten Differenzrabatte vereinnahmt hat, steht dem Kläger mithin ein Anspruch auf Schadensersatz in Geld zu. Da dem Kläger die Höhe der von der Beklagten jeweils vereinnahmten Differenzrabatte und etwaiger sonstiger Einkaufsvorteile nicht bekannt ist, hat ihm die Beklagte nach § 242 BGB hierüber Auskunft zu erteilen (BGH WuW/E DE-R 1170, 1173). Dem von dem Kläger darüber hinaus geltend gemachten Anspruch auf "Rechenschaft" über die von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte kommt neben dem Auskunftsanspruch keine eigenständige Bedeutung zu (BGH WuW/E DE-R 1170, 1173). Für einen Wirtschaftsprüfervorbehalt, um dessen Einräumung die Beklagte hilfsweise gebeten hat, besteht keine Veranlassung (BGH WuW/E DE-R 1170, 1173 f.).

B.

I. Die Formnichtigkeit der Franchiseverträge hat nach Ansicht des Berufungsgerichts weiter zur Folge, daß der Kläger keine Ansprüche gegen die Beklagte daraus herleiten kann, daß diese seit August 1999 die Überlassung bestimmten Werbematerials von der Zahlung einer zusätzlichen, den vereinbarten pauschalen Werbebeitrag von 2 % des Nettoumsatzes übersteigenden Vergütung abhängig gemacht hat. Es hat deshalb die auf dieses Verhalten gestützte Klage auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten ebenso abge-
wiesen wie den Antrag des Klägers, den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache für erledigt zu erklären, als die Klage ursprünglich auf Unterlassung des beanstandeten Verhaltens der Beklagten gerichtet war. II. Auch dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die etwaige Formnichtigkeit der Franchiseverträge steht den Klagebegehren aus den unter A II 1 genannten Gründen auch insoweit nicht entgegen. Nach der somit maßgeblichen vertraglichen Regelung war die Beklagte nicht berechtigt, die Überlassung von Werbematerial an den Kläger von Zahlungen abhängig zu machen, die über den in Nr. 7.3 des Franchisevertrages vereinbarten pauschalen monatlichen Werbebeitrag hinausgehen (Senatsurt. v. 20.5.2003 - KZR 19/02, BB 2003, 2254 - Apollo-Optik unter B II). Ob die schon aus dem Franchisevertrag folgende Verpflichtung der Beklagten sich auch aus kartellrechtlichen Gesichtspunkten (§§ 20, 33 GWB) herleiten ließe, bedarf keiner Entscheidung. Die auf Unterlassung des vorbezeichneten vertragswidrigen Verhaltens der Beklagten gerichtete Klage war daher entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ursprünglich begründet. Da das Unterlassungsbegehren sich nach Eintritt der Rechtshängigkeit dadurch erledigt hat, daß die Parteien ihre Zusammenarbeit Ende Februar 2000 beendet haben, hat das Landgericht insoweit zu Recht die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt. Die hiergegen gerichtete Anschlußberufung der Beklagten ist daher zurückzuweisen. Soweit der Kläger infolge der vertragswidrigen Vorenthaltung von Werbematerial einen Schaden erlitten hat, ist die Beklagte aus dem Gesichtspunkt positiver Vertragsverletzung zum Ersatz desselben verpflichtet. Der auf die Ersatzpflicht der Beklagten gerichteten Feststellungsklage hat das Landgericht
daher gleichfalls zu Recht stattgegeben, sodaß auch die hiergegen gerichtete Anschlußberufung der Beklagten zurückzuweisen ist.

C.

I. Der Kläger hat die Klage Ende August 2000 um den Antrag erweitert, die Verpflichtung der Beklagten festzustellen, ihm allen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die unbegründete Kündigung des Franchisevertrages entstanden sei. Das Landgericht hat die Klage insoweit mit der Begründung abgewiesen, die Kündigung der Beklagten sei berechtigt gewesen. Das Berufungsgericht hat das Schadensersatzbegehren schon wegen Formnichtigkeit des Franchisevertrages für unbegründet gehalten. II. Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern. 1. Auf die eventuelle Formnichtigkeit der Franchiseverträge kann die Beklagte sich, wie dargelegt (oben A II 1), nicht berufen. An ihr kann folglich auch das Schadensersatzbegehren nicht scheitern. 2. Der vom Landgericht angenommene wichtige Grund zur außerordentlichen Kündigung - Verzug des Klägers mit der Zahlung der Franchisegebühren für die Monate September und Oktober 1999, Widerruf der der Beklagten erteilten Bankeinzugsermächtigung, Weigerung des Klägers, weitere Zahlungen an die Beklagte zu leisten - war im Zeitpunkt der Kündigung aus Rechtsgründen nicht gegeben, weil dem Kläger wegen der vertragswidrig nicht an ihn weitergeleiteten Einkaufsvorteile ein Zurückbehaltungsrecht zustand (BGH BB 2003, 2254 unter C II 1). Die in Nr. 12.4 des Franchisevertrages getroffene Regelung kommt als Grundlage einer wirksamen Kündigung nicht in Betracht, weil die Klausel wegen unangemessener Benachteiligung des Franchisenehmers ge-
mäß § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) unwirksam ist (BGH BB 2003, 2254 unter C II 2).

D.

Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben, soweit die Klage in den Vorinstanzen erfolglos geblieben ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist hinsichtlich des auf der ersten Stufe der Leistungsklage geltend gemachten Auskunftsanspruchs und bezüglich der Feststellungsklagen zur Endentscheidung reif, da weitere Feststellungen insoweit nicht in Betracht kommen. Über den Auskunftsanspruch und über die Feststellungsklagen ist daher - unter Zurückweisung der Anschlußberufung der Beklagten - im Sinne des Klägers zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die weitergehende Entscheidung über die Stufenklage ist dem Berufungsgericht zu überlassen, das auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben wird (§ 563 Abs. 1 ZPO). Hirsch Goette Ball Bornkamm Raum

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Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2004 - KZR 23/02 zitiert 10 §§.

GWB | § 34 Vorteilsabschöpfung durch die Kartellbehörde


(1) Hat ein Unternehmen vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine Vorschrift dieses Teils, gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder eine Verfügung der Kartellbehörde verstoßen und dadurch einen...

ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgericht..

GWB | § 33 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch


(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem...

ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen...

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Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2004 - KZR 23/02 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2004 - KZR 23/02 zitiert 2 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Mai 2003 - KZR 27/02

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Referenzen

Die Revision der Beklagten gegen das Teilurteil des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. Juli 2002 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Auf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung der Anschlußrevision der Beklagten das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts München vom 6. Juni 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts München I vom 8. Februar 2001 teilweise geändert. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin in Gestalt einer geordneten Darstellung Auskunft über alle Einkaufsvorteile aus Einkäufen der Klägerin bei Apollo-Lieferanten zu erteilen, die der Beklagten in dem Zeitraum vom 18. November 1997 bis 28. Februar 2000 insbesondere in Gestalt von Differenzrabatten, Boni, Provisionen und sonstigen Vergütungen von Apollo-Lieferanten gewährt und nicht an die Klägerin weitergeleitet worden sind. Im weitergehenden Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn
a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in
a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

(1) Hat ein Unternehmen vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine Vorschrift dieses Teils, gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder eine Verfügung der Kartellbehörde verstoßen und dadurch einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt, kann die Kartellbehörde die Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils anordnen und dem Unternehmen die Zahlung eines entsprechenden Geldbetrags auferlegen.

(2) Absatz 1 gilt nicht, soweit der wirtschaftliche Vorteil abgeschöpft ist durch

1.
Schadensersatzleistungen,
2.
Festsetzung der Geldbuße,
3.
Anordnung der Einziehung von Taterträgen oder
4.
Rückerstattung.
Soweit das Unternehmen Leistungen nach Satz 1 erst nach der Vorteilsabschöpfung erbringt, ist der abgeführte Geldbetrag in Höhe der nachgewiesenen Zahlungen an das Unternehmen zurückzuerstatten.

(3) Wäre die Durchführung der Vorteilsabschöpfung eine unbillige Härte, soll die Anordnung auf einen angemessenen Geldbetrag beschränkt werden oder ganz unterbleiben. Sie soll auch unterbleiben, wenn der wirtschaftliche Vorteil gering ist.

(4) Die Höhe des wirtschaftlichen Vorteils kann geschätzt werden. Der abzuführende Geldbetrag ist zahlenmäßig zu bestimmen.

(5) Die Vorteilsabschöpfung kann nur innerhalb einer Frist von bis zu sieben Jahren seit Beendigung der Zuwiderhandlung und längstens für einen Zeitraum von fünf Jahren angeordnet werden. § 33h Absatz 6 gilt entsprechend. Im Falle einer bestandskräftigen Entscheidung im Sinne des § 33b Satz 1 oder einer rechtskräftigen Gerichtsentscheidung im Sinne des § 33b Satz 2 beginnt die Frist nach Satz 1 erneut.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.

(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.

(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.

(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen

1.
Lebensmittel im Sinne des § 2 Absatz 2 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches unter Einstandspreis oder
2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder
3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
anbietet, es sei denn, dies ist jeweils sachlich gerechtfertigt. Einstandspreis im Sinne des Satzes 2 ist der zwischen dem Unternehmen mit überlegener Marktmacht und seinem Lieferanten vereinbarte Preis für die Beschaffung der Ware oder Leistung, auf den allgemein gewährte und im Zeitpunkt des Angebots bereits mit hinreichender Sicherheit feststehende Bezugsvergünstigungen anteilig angerechnet werden, soweit nicht für bestimmte Waren oder Leistungen ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist. Das Anbieten von Lebensmitteln unter Einstandspreis ist sachlich gerechtfertigt, wenn es geeignet ist, den Verderb oder die drohende Unverkäuflichkeit der Waren beim Händler durch rechtzeitigen Verkauf zu verhindern sowie in vergleichbar schwerwiegenden Fällen. Werden Lebensmittel an gemeinnützige Einrichtungen zur Verwendung im Rahmen ihrer Aufgaben abgegeben, liegt keine unbillige Behinderung vor.

(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.

(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.

(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.