Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2004 - KZR 22/02

bei uns veröffentlicht am13.07.2004

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 22/02 Verkündet am:
13. Juli 2004
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. März 2004 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und
Dr. Raum

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts München vom 6. Juni 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts München I vom 8. Februar 2001 teilweise geändert. Die Beklagte wird weiter verurteilt, der Klägerin in Gestalt einer geordneten Darstellung Auskunft über alle Einkaufsvorteile aus Einkäufen der Klägerin bei Apollo-Lieferanten zu erteilen, die der Beklagten in dem Zeitraum vom 30. November 1992 bis zum 28. Februar 2000 insbesondere in Gestalt von Differenzrabatten, Boni, Provisionen und sonstigen Vergütungen von Apollo-Lieferanten gewährt und nicht an die Klägerin weitergeleitet worden sind. Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unbegründeten Kündigungen des Franchisevertrages vom 26. November 1999 und vom 3. August 2000 entstanden ist.
Im weitergehenden Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem inzwischen beendeten Franchiseverhältnis. Die Beklagte betreibt bundesweit eine Kette von Optik-Einzelhandelsgeschäften mit - im Jahre 1999 - rund 150 eigenen Filialbetrieben und 90 weiteren Einzelhandelsgeschäften, die von Franchisenehmern betrieben werden. Die Klägerin war von Juli 1985 bis Februar 2000 als Franchisenehmerin der Beklagten Inhaberin eines Apollo-Optik-Fachgeschäfts in R.. Die nach einem von der Beklagten vorformulierten und bundesweit im wesentlichen gleichlautend verwendeten Vertragsmuster abgeschlossenen Franchiseverträge sehen, soweit hier von Interesse, folgende Regelungen vor: 1. Gegenstand und Geltungsbereich des Vertrages 1.2 Der Partner ist berechtigt und verpflichtet, die von Apollo gehandelten Waren und die Apollo-Dienstleistungen ausschließlich in seinem Betrieb an oben genannter Adresse Endverbrauchern anzubieten / zu verkaufen und die gewerblichen Schutzrechte von Apollo bei allen Tätigkeiten im Rahmen dieses Vertrages zu benutzen. ... 1.3 Apollo verpflichtet sich, dem Partner alle gemäß der jeweils gültigen Apollo-Sortiments-Preisliste von ihm bestellten Waren zu liefern bzw. liefern zu lassen und auf Wunsch des Partners, von Fall zu Fall, für diesen Dienstleistungen in der zentralen Werkstatt gegen Entgelt zu erbringen. ...
4. Leistungen von Apollo bezüglich Werbung, Verkaufsförderung und Öffentlichkeitsarbeit 4.1 Apollo erarbeitet die einheitliche Marketing-Konzeption, insbesondere die Werbe-, Verkaufsförderungs- und Public-Relation-Maßnahmen für Apollo-optik-Fachgeschäfte. 4.2 Überregionale und regionale Werbung und Verkaufsförderung sowie Public-Relation sind Ermessenssache von Apollo; die Partner sind verpflichtet , sich dieser Werbung anzuschließen. 4.3 Der Partner übernimmt die von Apollo erarbeitete MarketingKonzeption für sein Einzugsgebiet und führt in diesem alle vorgegebenen einheitlichen Werbe- und Promotion-Aktionen des Apollo-Systems auf eigene Kosten durch. ... 4.4 Apollo erarbeitet für den Partner Pläne für die laufende Werbung und Dekoration. Apollo stattet - nach eigenem Ermessen kostenlos - oder nach Beauftragung durch den Partner zum Selbstkostenpreis diesen mit einheitlichen Werbe- und Dekorationsmitteln, z.B. Plakaten, Preisschildern, Displays, Handzetteln u.ä. aus; ferner mit Anzeigen, Filmen , Text- und Layout-Standards und sonstigen Druckvorlagen für lokale Anzeigen und Verkaufsaktionen in ausreichender Zahl gemäß Werbeplan. Der Partner verpflichtet sich, diese Werbe- und Dekomittel nach den Vorgaben von Apollo für seinen Betrieb einzusetzen. ...
6. Weitere Leistungen von Apollo 6.1 Apollo berät den Partner regelmäßig in Fragen des Einkaufs und Verkaufs, des Apollo-optik-Fachgeschäft-Angebotes und in Organisationsfragen. Während der Vertragsdauer werden Vertreter von Apollo den Partner von Zeit zu Zeit, spätestens vierteljährlich, besuchen und ihn dabei in geschäftlichen Angelegenheiten beraten und unterstützen. 6.2 Apollo berät den Partner auf Wunsch bei der Beschaffung von Mitarbeitern anhand der erforderlichen Qualifikationsmerkmale. 6.3 Apollo betreut den Partner hinsichtlich der Geschäftsentwicklung und des systemgerechten Betriebsablaufes und gibt Vorteile, Ideen und Verbesserungen zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge an den Partner weiter. ...
7. Lizenzgebühren, Werbekosten 7.2 Als Kostenbeitrag für die aus diesem Vertrag abzuleitenden laufenden Rechte und Dienstleistungen von Apollo entrichtet der Partner ... während der Vertragsdauer eine laufende monatliche Lizenz-/ Servicegebühr in Höhe von 4 % ... vom Gesamt-Netto-Jahres-Umsatz bis 800.000,-- DM seines Apollo-Fachgeschäft-Betriebes, jedoch mindestens monatlich 2.000,-- DM. Für den 800.000,-- DM übersteigenden Nettoumsatz beträgt die Lizenz-/Servicegebühr 2 % ... vom Nettoumsatz. 7.3 Der Partner erklärt sich bereit, für die einheitliche überregionale Werbung sowie für die zur Verfügung gestellten Werbe- und Dekorationsmaterialien einen laufenden pauschalen monatlichen Werbebeitrag in Höhe von 2 % seines Netto-Umsatzes an Apollo zu zahlen. Der monatliche Mindestwerbebeitrag ... beträgt 1.000,-- DM. Für den 800.000,-- DM übersteigenden Netto-Umsatz beträgt die Werbefondgebühr 1 % vom Netto-Umsatz. ... 12. Dauer und Beendigung des Vertrages 12.1 Dieser Vertrag wird für eine Laufzeit von 5 Jahren ab Unterzeichnung geschlossen. Der Partner erhält ein einseitiges Optionsrecht für weitere 5 Jahre. Der Vertrag verlängert sich dann jeweils um 2 weitere Jahre, wenn er nicht von einer der Parteien mit einer Frist von 12 Monaten vor seinem jeweiligen Ablauf gekündigt wird. ... 12.4 Jede der Vertragsparteien ist berechtigt, diesen Vertrag, dessen Durchführung ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Beteiligten voraussetzt, aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen. Ein wichtiger Grund ist insbesondere die grobe Verletzung des Vertrages. ... Ohne, daß ein wichtiger Grund im Sinne des Gesetzes vorliegt, kann im übrigen jede Partei diesen Vertrag mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende dann kündigen, wenn das Vertrauensverhältnis ernsthaft gestört ist ...
Die für die Franchisebetriebe benötigten Waren wurden von den Franchisenehmern im eigenen Namen bei Lieferanten eingekauft. Hierfür überließ
die Beklagte ihren Franchisenehmern sogenannte Rabattstaffeln, in denen nach Abnahmemenge gestaffelte Preisnachlässe auf die jeweiligen Listenpreise der bei Apollo gelisteten Lieferanten von Brillengläsern und anderem optischen Zubehör aufgeführt waren. Grundlage dieser Rabattstaffeln waren Rabattvereinbarungen , die die Beklagte sowohl für ihre eigenen Filialen als auch für die Franchisenehmer mit den einzelnen Lieferanten getroffen hatte. Die dabei ausgehandelten Rabatte wurden auf Veranlassung der Beklagten jedoch nicht in voller Höhe in die Rabattstaffeln aufgenommen und an die Franchisenehmer weitergegeben ; vielmehr ließ sich die Beklagte von den Lieferanten für Wareneinkäufe ihrer Franchisenehmer sogenannte Differenzrabatte in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem für die eigenen Filialen ausgehandelten Rabattsatz (im Höchstfall: 52 % der Listenpreise) und den niedrigeren Rabattsätzen, die die Lieferanten den Franchisenehmern der Beklagten einzuräumen hatten (im Höchstfall: 38 % des Listenpreises), auszahlen. Die Franchisenehmer wurden nicht darüber unterrichtet, daß die Beklagte für die eigenen Filialen mit den Lieferanten höhere Rabattsätze vereinbart hatte und daß sie sich für Einkäufe ihrer Franchisenehmer bei den gelisteten Lieferanten von diesen Differenzrabatte auszahlen ließ. Sichere Kenntnis hiervon erlangten die Klägerin und andere Franchisenehmer der Beklagten erst im Frühjahr 1999. Im zweiten Halbjahr 1998 entwickelte die Beklagte ein neues Werbekonzept. Zur Abdeckung der damit verbundenen höheren Werbeausgaben forderte sie von ihren Franchisenehmern eine Aufstockung des Werbekostenbeitrags auf 6 % des Nettoumsatzes. Die Klägerin und die überwiegende Zahl der übrigen Franchisenehmer lehnten den Abschluß einer entsprechenden Zusatzvereinbarung ab. Die Beklagte reagierte darauf mit der Ankündigung, diesen Franchisenehmern bestimmte Werbematerialien, die auf eine ab September 1998 laufende Fernsehwerbung abgestimmt waren, nur noch gegen Bezahlung zu überlassen.
Ab Februar 1999 warb die Beklagte in mehreren bundesweiten Kampagnen für verschiedene "günstige Set-Angebote" (z.B. das "VariView"-Angebot für Gleitsichtbrillen) unter Angabe von Verkaufspreisen (z.B. "jetzt 299 statt 899 DM"). Die Klägerin und andere Franchisenehmer der Beklagten, von denen sich 57 zwischenzeitlich in der "Interessengemeinschaft der Franchise-Nehmer der Apollo-Optik e.V." zusammengeschlossen hatten, sahen darin eine unzulässige Preis- und Konditionenempfehlung und forderten die Beklagte zur Unterlassung auf. Nach weiteren, zum Teil gerichtlich ausgetragenen Auseinandersetzungen ließen die Klägerin sowie weitere Franchisenehmer mit Anwaltsschreiben vom 17. November 1999 Minderungs- und Schadensersatzansprüche sowie ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen. Die Klägerin widerrief die der Beklagten erteilte Bankeinzugsermächtigung, machte die bereits erfolgten Abbuchungen der Lizenzgebühren und Werbebeiträge für die Monate September und Oktober 1999 in Höhe von insgesamt ca. 10.000 DM rückgängig und leistete auch in der Folgezeit keine Zahlungen mehr. Zugleich stellte sie die monatlichen Umsatzmeldungen an die Beklagte (Nr. 8.1 des Franchisevertrages) ein. Die Beklagte sprach daraufhin mit Schreiben vom 26. November 1999 unter Hinweis auf die Regelung in Nr. 12 Abs. 4 des Vertrages die fristlose Kündigung, hilfsweise die Kündigung des Franchisevertrages zum 29. Februar 2000 aus. Eine weitere fristlose Kündigung vom 3. August 2000 stützte sie auf die Weigerung der Klägerin , eine Werbegebühr in Höhe von 6 % zu bezahlen. Die Klägerin hat die Beklagte im Wege der Stufenklage auf Auskunft über die in der Zeit vom 30. November 1992 bis zum 28. Februar 2000 für das Franchisegeschäft in R. vereinnahmten Differenzrabatte in Anspruch genommen sowie die Feststellung begehrt, daß die Beklagte zum Ersatz des Schadens verpflichtet sei, der ihr aus der wirtschaftlichen Bindung an Verkaufspreise und -bedingungen aufgrund von Werbeaktionen der Beklagten sowie aus den unbegründeten Kündigungen des Franchisevertrages entstanden sei. Die
auf die Feststellung der Pflicht der Beklagten gerichtete Klage, ihr, der Klägerin, den Schaden zu ersetzen, den sie dadurch erlitten habe, daß die Überlassung von Werbematerial ab dem 25. August 1999 von der Zahlung einer zusätzlichen , die vertraglich vereinbarte Werbegebühr in Höhe von 3 % (richtig: 2 %) des Nettoumsatzes übersteigenden Vergütung abhängig gemacht worden war, sowie die diesbezügliche Unterlassungsklage hat die Klägerin zurückgenommen. Einen weiteren ursprünglich angekündigten Unterlassungsantrag hat sie im Hinblick auf die faktische Beendigung des Franchiseverhältnisses einseitig für erledigt erklärt. Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Es hat die Beklagte für verpflichtet gehalten, der Klägerin den aus der wirtschaftlichen Bindung an Verkaufspreise seit dem 1. März 1999 entstandenen Schaden zu ersetzen. Hinsichtlich des ursprünglichen Antrags auf Unterlassung von Vereinbarungen mit Lieferanten, durch die diesen verboten werde, der Klägerin höhere als die von der Beklagten festgelegten Rabatte zu gewähren, hat das Landgericht die Erledigung der Hauptsache festgestellt. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels die Erledigung der Hauptsache auch insoweit festgestellt, als der Beklagten nach dem ursprünglichen Unterlassungsbegehren der Klägerin Absprachen mit Apollo-Lieferanten über die Abführung von Differenzrabatten verboten werden sollten. Nach teilweiser Klagerücknahme hat es die Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz des Schadens, der der Klägerin durch die wirtschaftliche Bindung an die Verkaufspreise der Beklagten entstanden ist, auf die Zeit ab 1. November 1999 begrenzt. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen und die Anschlußberufung der Beklagten zurückgewiesen.
Mit der Revision verfolgt die Klägerin die in zweiter Instanz erfolglos gebliebenen Anträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin hat Erfolg.

A.

Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin Auskunft über die Differenzrabatte und sonstige Einkaufsvorteile zu erteilen, die ihr aufgrund von Einkäufen der Klägerin bei Apollo-Lieferanten zugeflossen sind. I. Das Berufungsgericht hat die Stufenklage mit der Begründung abgewiesen , der Klägerin stehe aus dem Vertrag weder ein vertraglicher noch ein gesetzlicher Anspruch auf Herausgabe der von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte und folglich auch kein vorbereitender Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch zu. Vertragliche Ansprüche scheiterten am Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F., da die Rabattstaffel Gläser, ferner die Gebühren und Konditionen sowie die Preisliste für Einschleifarbeiten Gegenstand vertraglicher Absprachen der Parteien gewesen, aber nicht in Schriftform vereinbart worden seien. Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) stehe einer Berufung der Beklagten auf die Formnichtigkeit des Vertrages nicht entgegen. Daß die Vertragsurkunde von der Beklagten vorgegeben wurde, sei kein maßgeblicher Umstand. Auch vermöge die Klägerin keine Umstände aufzuzeigen , wonach die Loseblattform von seiten der Beklagten deshalb gewählt worden sei, um sich gegebenenfalls auf die Formnichtigkeit des Vertrages berufen zu können. Ein dahingehender Grundsatz, daß die Beklagte vorrangig für die
Einhaltung der Schriftform als verantwortlich anzusehen wäre, weil sie im Verhältnis zu der nicht anwaltlich beratenen Klägerin über die überlegene Sachkunde verfüge, sei nicht anzuerkennen. Es verbleibe daher bei dem Grundsatz, daß es Sache jeder Vertragspartei sei, für den formwirksamen Abschluß des Vertrages Sorge zu tragen. Auskunfts- und Zahlungsansprüche hinsichtlich der Differenzrabatte stünden der Klägerin auch nicht aus Auftrag oder Geschäftsführung ohne Auftrag , aus Kommissionsrecht, aus unterlassener Aufklärung über die Differenzrabatte vor Vertragsschluß, aus ungerechtfertigter Bereicherung oder unter Schadensersatzgesichtspunkten zu. II. Diese Beurteilung greift die Revision mit Erfolg an. 1. Vertragliche Ansprüche der Klägerin scheitern nicht bereits am Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. Das gilt unabhängig davon, ob die Verfahrensrügen , die die Revisionserwiderung zur Verteidigung der insoweit vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erhebt, berechtigt sind. Denn der Beklagten wäre es jedenfalls nach § 242 BGB verwehrt, sich auf einen etwaigen Mangel der Schriftform zu berufen (Senatsurt. v. 20.5.2003 - KZR 27/02, WuW/E DE-R 1170, 1171 f. - Preisbindung durch Franchisegeber II). 2. Nach Abschnitt 6.3 der Franchiseverträge hat die Klägerin Anspruch auf Weitergabe sämtlicher Einkaufsvorteile und damit auch der Teile der Lieferantenrabatte , die der Beklagten als "Differenzrabatte" aus Wareneinkäufen der Klägerin bei den Apollo-Lieferanten zugeflossen sind. Die Regelung in Nr. 6.3 des Franchisevertrages ist dahin auszulegen, daß die Beklagte Einkaufsvorteile in Gestalt von Preisnachlässen der gelisteten Lieferanten in vollem Umfang an ihre Franchisenehmer weiterzugeben hat (BGH WuW/E DE-R 1170, 1172 f.).
3. Zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile an die Franchisenehmer wäre es erforderlich gewesen, diese über die mit den Lieferanten tatsächlich ausgehandelten Rabatte für Wareneinkäufe der Franchisenehmer in Kenntnis zu setzen und es zugleich zu unterlassen, die Lieferanten zu veranlassen , den Apollo-Franchisenehmern jeweils nur geringere als die ausgehandelten Preisnachlässe einzuräumen und die Differenz zu den ausgehandelten Rabatten an die Beklagte abzuführen. Diese Vertragspflicht hat die Beklagte vorsätzlich dadurch verletzt, daß sie die gelisteten Lieferanten veranlaßte, in den Rabattstaffeln für ihre Franchisenehmer jeweils nur geringere als die tatsächlich vereinbarten Rabattsätze anzugeben, und daß sie sich ohne Wissen ihrer Franchisenehmer die jeweilige Differenz von den Lieferanten selbst auszahlen ließ. Dieses Verhalten stellt eine schuldhafte positive Vertragsverletzung dar, durch die die Beklagte sich ihren Franchisenehmern gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht hat. Diese können daher im Wege des Schadensersatzes verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn die Beklagte ihrer Pflicht zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile genügt hätte. Soweit die Beklagte für Wareneinkäufe der Klägerin bei den gelisteten Lieferanten Differenzrabatte vereinnahmt hat, steht der Klägerin mithin ein Anspruch auf Schadensersatz in Geld zu. Da der Klägerin die Höhe der von der Beklagten jeweils vereinnahmten Differenzrabatte und etwaiger sonstiger Einkaufsvorteile nicht bekannt ist, hat ihr die Beklagte nach § 242 BGB hierüber Auskunft zu erteilen (BGH WuW/E DE-R 1170, 1173). Dem von der Klägerin darüber hinaus geltend gemachten Anspruch auf "Rechenschaft" über die von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte kommt neben dem Auskunftsanspruch keine eigenständige Bedeutung zu (BGH WuW/E DE-R 1170, 1173).
Für einen Wirtschaftsprüfervorbehalt, um dessen Einräumung die Beklagte hilfsweise gebeten hat, besteht keine Veranlassung (BGH WuW/E DE-R 1170, 1173 f.).

B.

I. Die Klägerin hat die Klage Ende August 2000 um den Antrag erweitert, die Verpflichtung der Beklagten festzustellen, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unbegründete Kündigung des Franchisevertrages entstanden sei. Das Landgericht hat die Klage insoweit mit der Begründung abgewiesen, die Kündigung der Beklagten sei berechtigt gewesen. Das Berufungsgericht hat das Schadensersatzbegehren schon wegen Formnichtigkeit des Franchisevertrages für unbegründet gehalten. II. Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern. 1. Auf die eventuelle Formnichtigkeit der Franchiseverträge kann die Beklagte sich, wie dargelegt (oben A II 1), nicht berufen. An ihr kann folglich auch das Schadensersatzbegehren nicht scheitern. 2. Der vom Landgericht angenommene wichtige Grund zur außerordentlichen Kündigung - Verzug der Klägerin mit der Zahlung der Franchisegebühren für die Monate September und Oktober 1999, Widerruf der der Beklagten erteilten Bankeinzugsermächtigung, Weigerung der Klägerin weitere Zahlungen an die Beklagte zu leisten - war im Zeitpunkt der Kündigung aus Rechtsgründen nicht gegeben, weil der Klägerin wegen der vertragswidrig nicht an sie weitergeleiteten Einkaufsvorteile ein Zurückbehaltungsrecht zustand (Senatsurt. v. 20.5.2003 - KZR 19/02, BB 2003, 2254 - Apollo-Optik unter C II 1). Die in Nr. 12.4 des Franchisevertrages getroffene Regelung kommt als Grundlage einer wirksamen Kündigung nicht in Betracht, weil die Klausel wegen unange-
messener Benachteiligung des Franchisenehmers gemäß § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) unwirksam ist (BGH BB 2003, 2254 unter C II 2). 3. Auch die von der Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung des Franchisevertrages vom 3. August 2000, gestützt auf die Weigerung der Klägerin, eine Werbegebühr in Höhe von 6 % zu zahlen, war in Ermangelung eines wichtigen Grundes unbegründet. Die Weigerung der Klägerin war berechtigt, da die Beklagte sich ihrerseits nicht vertragsgemäß verhielt. Die Beklagte war nicht berechtigt, die Überlassung von Werbematerial an die Klägerin von Zahlungen abhängig zu machen, die über den in Nr. 7.3 des Franchisevertrages vereinbarten pauschalen monatlichen Werbebeitrag hinausgehen (BGH BB 2003, 2254 unter B II).

C.

Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben, soweit die Stufenklage und die Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für den Kündigungsschaden in den Vorinstanzen erfolglos geblieben sind (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist hinsichtlich des auf der ersten Stufe der Leistungsklage geltend gemachten Auskunftsanspruchs und bezüglich der Feststellungsklage zur Endentscheidung reif, da weitere Feststellungen insoweit nicht in Betracht kommen. Über den Auskunfts- und den Feststellungsantrag ist daher im Sinne der Klägerin zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Im übrigen ist die Entscheidung über die
Stufenklage dem Berufungsgericht zu überlassen, das auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben wird (§ 563 Abs. 1 ZPO). Hirsch Goette Ball Bornkamm Raum

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 34 Vorteilsabschöpfung durch die Kartellbehörde


(1) Hat ein Unternehmen vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine Vorschrift dieses Teils, gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder eine Verfügung der Kartellbehörde verstoßen und dadurch einen wirtschaf

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Bundesgerichtshof Urteil, 20. Mai 2003 - KZR 27/02

bei uns veröffentlicht am 20.05.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 27/02 Verkündet am: 20. Mai 2003 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _____________________ Preisbindung durch F

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Mai 2003 - KZR 19/02

bei uns veröffentlicht am 20.05.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 19/02 Verkündet am: 20. Mai 2003 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Apollo-Optik AGBG § 5; BGB § 3

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(1) Hat ein Unternehmen vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine Vorschrift dieses Teils, gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder eine Verfügung der Kartellbehörde verstoßen und dadurch einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt, kann die Kartellbehörde die Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils anordnen und dem Unternehmen die Zahlung eines entsprechenden Geldbetrags auferlegen.

(2) Absatz 1 gilt nicht, soweit der wirtschaftliche Vorteil abgeschöpft ist durch

1.
Schadensersatzleistungen,
2.
Festsetzung der Geldbuße,
3.
Anordnung der Einziehung von Taterträgen oder
4.
Rückerstattung.
Soweit das Unternehmen Leistungen nach Satz 1 erst nach der Vorteilsabschöpfung erbringt, ist der abgeführte Geldbetrag in Höhe der nachgewiesenen Zahlungen an das Unternehmen zurückzuerstatten.

(3) Wäre die Durchführung der Vorteilsabschöpfung eine unbillige Härte, soll die Anordnung auf einen angemessenen Geldbetrag beschränkt werden oder ganz unterbleiben. Sie soll auch unterbleiben, wenn der wirtschaftliche Vorteil gering ist.

(4) Die Höhe des wirtschaftlichen Vorteils kann geschätzt werden. Der abzuführende Geldbetrag ist zahlenmäßig zu bestimmen.

(5) Die Vorteilsabschöpfung kann nur innerhalb einer Frist von bis zu sieben Jahren seit Beendigung der Zuwiderhandlung und längstens für einen Zeitraum von fünf Jahren angeordnet werden. § 33h Absatz 6 gilt entsprechend. Im Falle einer bestandskräftigen Entscheidung im Sinne des § 33b Satz 1 oder einer rechtskräftigen Gerichtsentscheidung im Sinne des § 33b Satz 2 beginnt die Frist nach Satz 1 erneut.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Hat ein Unternehmen vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine Vorschrift dieses Teils, gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder eine Verfügung der Kartellbehörde verstoßen und dadurch einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt, kann die Kartellbehörde die Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils anordnen und dem Unternehmen die Zahlung eines entsprechenden Geldbetrags auferlegen.

(2) Absatz 1 gilt nicht, soweit der wirtschaftliche Vorteil abgeschöpft ist durch

1.
Schadensersatzleistungen,
2.
Festsetzung der Geldbuße,
3.
Anordnung der Einziehung von Taterträgen oder
4.
Rückerstattung.
Soweit das Unternehmen Leistungen nach Satz 1 erst nach der Vorteilsabschöpfung erbringt, ist der abgeführte Geldbetrag in Höhe der nachgewiesenen Zahlungen an das Unternehmen zurückzuerstatten.

(3) Wäre die Durchführung der Vorteilsabschöpfung eine unbillige Härte, soll die Anordnung auf einen angemessenen Geldbetrag beschränkt werden oder ganz unterbleiben. Sie soll auch unterbleiben, wenn der wirtschaftliche Vorteil gering ist.

(4) Die Höhe des wirtschaftlichen Vorteils kann geschätzt werden. Der abzuführende Geldbetrag ist zahlenmäßig zu bestimmen.

(5) Die Vorteilsabschöpfung kann nur innerhalb einer Frist von bis zu sieben Jahren seit Beendigung der Zuwiderhandlung und längstens für einen Zeitraum von fünf Jahren angeordnet werden. § 33h Absatz 6 gilt entsprechend. Im Falle einer bestandskräftigen Entscheidung im Sinne des § 33b Satz 1 oder einer rechtskräftigen Gerichtsentscheidung im Sinne des § 33b Satz 2 beginnt die Frist nach Satz 1 erneut.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 27/02
Verkündet am:
20. Mai 2003
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Preisbindung durch Franchisegeber II
GWB § 14
Wirbt ein Franchisegeber, der Waren oder Dienstleistungen teils über ein Franchisesystem
, teils über eigene Filialen vertreibt, unter Angabe fester Endverkaufspreise
, ohne die Preisangaben auf die eigenen Filialen zu beschränken
oder auf deren Unverbindlichkeit für die Franchisebetriebe hinzuweisen, so kann
von dieser Werbung ein wirtschaftlicher Druck auf die Franchisenehmer zur Übernahme
der beworbenen Preise ausgehen, der einer nach § 14 GWB verbotenen
Preisbindung gleichkommt (Bestätigung von BGHZ 140, 342
- Preisbindung durch Franchisegeber I).
BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - KZR 27/02 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Mai 2003 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und
Dr. Raum

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Teilurteil des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. Juli 2002 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem inzwischen beendeten Franchiseverhältnis. Die Beklagte betreibt bundesweit eine Kette von Optik-Einzelhandelsgeschäften mit - im Jahre 1999 - rund 150 eigenen Filialbetrieben und 90 weiteren Einzelhandelsgeschäften, die von Franchisenehmern betrieben werden. Der Rechtsvorgänger der Klägerin war von Januar 1993 bis Dezember 1995 als Franchisenehmer der Beklagten Inhaber eines Apollo-Optik-Fachgeschäfts in H. . Zum 1. Januar 1996 übernahm die Klägerin mit Zustimmung der Be-
klagten den Franchisevertrag. Der nach einem von der Beklagten vorformulierten und bundesweit im wesentlichen gleichlautend verwendeten Vertragsmuster abgeschlossene Franchisevertrag sieht, soweit hier von Interesse, folgende Regelungen vor: 6. Weitere Leistungen von Apollo 6.1 Apollo berät den Partner regelmäßig in Fragen des Einkaufs und Verkaufs, des Apollo-optik-Studio-Angebotes und in Organisationsfragen. Während der Vertragsdauer werden Vertreter von Apollo den Partner von Zeit zu Zeit, spätestens vierteljährlich, besuchen und ihn dabei in geschäftlichen Angelegenheiten beraten und unterstützen. 6.2 Apollo berät den Partner auf Wunsch bei der Beschaffung von Mitarbeitern anhand der erforderlichen Qualifikationsmerkmale. 6.3 Apollo betreut den Partner hinsichtlich der Geschäftsentwicklung und des systemgerechten Betriebsablaufes und gibt Vorteile, Ideen und Verbesserungen zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge an den Partner weiter. ...
7. Lizenzgebühren, Werbekosten
7.2 Als Kostenbeitrag für die aus diesem Vertrag abzuleitenden laufenden Rechte und Dienstleistungen von Apollo entrichtet der Partner ... während der Vertragsdauer eine laufende monatliche Lizenz-/ Servicegebühr in Höhe von 4 % ... vom Gesamt-Nettoumsatz bis 800.000,-- DM seines Apollo-Studio-Betriebes, jedoch mindestens monatlich 2.000,-- DM. Für den 800.000,-- DM übersteigenden Nettoumsatz beträgt die Lizenz-/Servicegebühr 2 % ... vom Nettoumsatz. 7.3 Der Partner erklärt sich bereit, für die einheitliche überregionale Werbung sowie für die zur Verfügung gestellten Werbe- und Dekorationsmaterialien einen laufenden pauschalen monatlichen Werbebeitrag in Höhe von 2 % seines Netto-Umsatzes an Apollo zu zahlen. Die monatliche Mindestwerbefondgebühr ... beträgt 1.000 DM. Für den 800.000 DM übersteigenden Netto-Umsatz beträgt die Werbefondgebühr 1 % vom Netto-Umsatz. ...
Die für die Franchisebetriebe benötigten Waren wurden von den Franchisenehmern im eigenen Namen bei Lieferanten eingekauft. Hierfür überließ die Beklagte ihren Franchisenehmern sogenannte Rabattstaffeln, in denen nach Abnahmemenge gestaffelte Preisnachlässe auf die jeweiligen Listenpreise der bei Apollo gelisteten Lieferanten von Brillengläsern und anderem optischen Zubehör aufgeführt waren. Grundlage dieser Rabattstaffeln waren Rabattvereinbarungen , die die Beklagte sowohl für ihre eigenen Filialen als auch für die Franchisenehmer mit den einzelnen Lieferanten getroffen hatte. Die dabei ausgehandelten Rabatte wurden auf Veranlassung der Beklagten jedoch nicht in voller Höhe in die Rabattstaffeln aufgenommen und an die Franchisenehmer weitergegeben ; vielmehr ließ sich die Beklagte von den Lieferanten für Wareneinkäufe ihrer Franchisenehmer sogenannte Differenzrabatte in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem für die eigenen Filialen ausgehandelten Rabattsatz (im Höchstfall: 52 % der Listenpreise) und den niedrigeren Rabattsätzen, die die Lieferanten den Franchisenehmern der Beklagten einzuräumen hatten (im Höchstfall: 38 % des Listenpreises), auszahlen. Die Franchisenehmer wurden nicht darüber unterrichtet, daß die Beklagte für die eigenen Filialen mit den Lieferanten höhere Rabattsätze vereinbart hatte und daß sie sich für Einkäufe ihrer Franchisenehmer bei den gelisteten Lieferanten von diesen Differenzrabatte auszahlen ließ. Sichere Kenntnis hiervon erlangten die Klägerin und andere Franchisenehmer der Beklagten erst im Frühjahr 1999. Im zweiten Halbjahr 1998 entwickelte die Beklagte ein neues Werbekonzept. Zur Abdeckung der damit verbundenen höheren Werbeausgaben forderte sie von ihren Franchisenehmern eine Aufstockung des Werbekostenbeitrags auf 6 % des Nettoumsatzes. Die Klägerin und die überwiegende Zahl der übrigen Franchisenehmer lehnten den Abschluß einer entsprechenden Zusatzvereinbarung ab. Die Beklagte reagierte darauf mit der Ankündigung, diesen Franchisenehmern bestimmte Werbematerialien, die auf eine ab September 1998
anlaufende Fernsehwerbung abgestimmt waren, nur noch gegen Bezahlung zu überlassen. Ab Februar 1999 warb die Beklagte in mehreren bundesweiten Kampagnen für verschiedene "günstige Set-Angebote" unter Angabe von Verkaufspreisen. So wurde im Rahmen einer "Familienset-Kampagne" beim Kauf einer Brillenfassung aus dem Apollo-Sortiment eine zweite Brille einschließlich der Gläser für 75 DM angeboten. Bei der Werbung für diese Kampagne wurde nicht zwischen Apollo-Filialen und Apollo-Franchisebetrieben unterschieden. Die Klägerin und andere Franchisenehmer der Beklagten sahen darin eine unzulässige Preis- und Konditionenempfehlung und forderten die Beklagte zur Unterlassung auf. In einer darauf folgenden "VariView-Aktion" warb die Beklagte für Gleitsichtbrillen mit dem Slogan "jetzt 299 statt 899 DM"; den Franchisenehmern , die an der Aktion teilnehmen wollten, stellte sie das Werbematerial mit einem veränderten Slogan zur Verfügung, der "jetzt ab 299 statt 899 DM" lautete. Nachdem es zu Differenzen zwischen den Parteien gekommen war, sprach die Beklagte die Kündigung des Franchisevertrages zum 29. Februar 2000 aus. Die Klägerin widersprach dieser Kündigung zunächst, verlor aber in der Folgezeit das Interesse an einer Fortsetzung der Geschäftsbeziehung mit der Beklagten. Die Klägerin hat, für die Zeit vor dem 1. Januar 1996 gestützt auf eine Abtretung seitens ihres Rechtsvorgängers, die Beklagte, soweit hier noch von Interesse, im Wege der Stufenklage auf Auskunft und Rechnungslegung über die vereinnahmten Differenzrabatte in Anspruch genommen sowie die Feststellung begehrt, daß die Beklagte zum Ersatz des Schadens verpflichtet sei, der ihr, der Klägerin, aus der wirtschaftlichen Bindung an Verkaufspreise und
-bedingungen aufgrund von Werbeaktionen der Beklagten entstanden sei. Eine gegen die Kündigung des Franchisevertrages gerichtete Klage hat sie zurückgenommen. Weitere ursprünglich angekündigte Unterlassungs- und Feststellungsanträge haben die Parteien im Hinblick auf die faktische Beendigung des Franchiseverhältnisses in erster Instanz übereinstimmend für erledigt erklärt. Das Landgericht hat der danach verbliebenen Feststellungsklage stattgegeben. Die Stufenklage hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht die Beklagte durch Teilurteil zur Erteilung der mit der Stufenklage verfolgten Auskunft und Rechnungslegung verurteilt. Die Anschlußberufung der Beklagten hat es zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten bleibt ohne Erfolg.

A.

Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin Auskunft über die Differenzrabatte und sonstige Einkaufsvorteile zu erteilen, die ihr aufgrund von Einkäufen der Klägerin bei Apollo-Lieferanten zugeflossen sind. I. Das Berufungsgericht hat der Stufenklage mit der Begründung stattgegeben , der Klägerin stehe dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung auf Herausgabe der von der Beklagten verein-
nahmten Differenzrabatte und folglich auch ein vorbereitender Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung zu. Die in Abschnitt 6.3 des Franchisevertrages getroffene Regelung sei jedenfalls gemäß § 5 AGBG dahin auszulegen, daß die Beklagte sämtliche Preisnachlässe und sonstigen Einkaufsvorteile, die sie mit Warenlieferanten ihrer Franchisenehmer ausgehandelt habe, an ihre Franchisenehmer weiterzugeben habe. Vertragliche Ansprüche scheiterten nicht am Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. Denn der Beklagten sei es jedenfalls nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf eine etwaige Formnichtigkeit des Franchisevertrages vom 15. Januar 1993 oder der Vertragsübernahmevereinbarung zum 1. Januar 1996 zu berufen. Zur Erfüllung ihrer sonach bestehenden Vertragspflicht, alle mit den Lieferanten ausgehandelten Einkaufsvorteile an die Franchisenehmer weiterzugeben, hätte die Beklagte die Klägerin bzw. deren Rechtsvorgänger über den gesamten Umfang der mit den Lieferanten ausgehandelten Preisnachlässe informieren und dafür Sorge tragen müssen, daß die Lieferanten die vereinbarten Rabatte auch gewährten. Diese Pflicht habe die Beklagte vorsätzlich verletzt. Die Klägerin könne daher nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung verlangen, so gestellt zu werden, wie sie stünde, wenn die Beklagte ihrer Pflicht aus Abschnitt 6.3 des Vertrages in vollem Umfang nachgekommen wäre. Da die Klägerin diesen Schadensersatzanspruch nicht beziffern könne, weil ihr die Höhe der von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte nicht bekannt sei, schulde die Beklagte ihr gemäß § 242 BGB Auskunft und Rechnungslegung. II. Hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. 1. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, daß vertragliche Ansprüche nicht bereits am Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. scheitern. Das gilt unabhängig davon, ob die Verfahrensrügen, die die Revision gegen die insoweit vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erhebt, berechtigt sind. Denn
der Beklagten ist es jedenfalls nach § 242 BGB verwehrt, sich auf einen etwaigen Mangel der Schriftform zu berufen (s. dazu Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., Anh. zu § 34 GWB Rdnr. 39 ff.; Kefferpütz, WRP 1999, 784, 790 f.). Der Franchisevertrag zwischen der Beklagten und der Klägerin sowie deren Rechtsvorgänger ist über einen Zeitraum von mehreren Jahren praktiziert worden, während dessen die Beklagte aus dem Vertrag ungeachtet seiner etwaigen Formnichtigkeit erhebliche Vorteile gezogen hat, die - das gilt jedenfalls für die der Beklagten zugeflossenen Differenzrabatte - nicht auf andere Weise kompensiert werden können. Es kommt hinzu, daß der Vertragsinhalt ebenso wie die Modalitäten des Vertragsabschlusses von der Beklagten vorgegeben worden sind, so daß die Verantwortlichkeit für einen etwaigen Formmangel bei ihr läge. Es ist ihr deshalb nach Treu und Glauben verwehrt , sich unter Berufung auf den Formmangel ihrer vertraglichen Verpflichtung , Einkaufsvorteile an die Klägerin weiterzugeben, und ihrer aus der Nichterfüllung dieser Pflicht resultierenden Schadensersatzverpflichtung zu entziehen (vgl. BGHZ 121, 224, 233 f.; Bornkamm aaO Rdnr. 41; Kefferpütz aaO S. 791). 2. Die Regelung in Nr. 6.3 des Franchisevertrages hat das Berufungsgericht zutreffend dahin ausgelegt, daß die Beklagte Einkaufsvorteile in Gestalt von Preisnachlässen der gelisteten Lieferanten in vollem Umfang an ihre Franchisenehmer weiterzugeben hat.
a) Die Auslegung des Franchisevertrages durch das Berufungsgericht unterliegt unbeschränkter Nachprüfung in der Revisionsinstanz, da die Beklagte , wie dem Senat aus einer Reihe in der Revisionsinstanz anhängiger Parallelverfahren bekannt ist, das Vertragswerk mit im wesentlichen gleichlautendem Inhalt über die Grenzen eines Oberlandesgerichtsbezirks hinaus - nämlich bundesweit - verwendet (vgl. BGHZ 94, 105, 111; 98, 303, 313 f.).

b) Als Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 1 AGBG (jetzt: § 305 Abs. 1 BGB) ist die Klausel Nr. 6.3 des Franchisevertrages so auszulegen , wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der an Geschäften dieser Art normalerweise beteiligten Kreise verstanden wird (st. Rspr., z.B. BGHZ 102, 384, 389 f. m.Nachw.). Maßgeblich ist danach in erster Linie der Wortlaut der Klausel, so wie ihn redliche Partner eines sich anbahnenden Franchisevertrages unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage verstehen. Unter "Vorteile(n) ... zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge" auf seiten des Franchisenehmers sind auch und gerade die Einkaufsvorteile zu verstehen, die er aufgrund seiner Zugehörigkeit zu einem nachfragestarken Franchisesystem erwarten darf. Denn es liegt auf der Hand, daß für die Erreichbarkeit "optimaler Geschäftserfolge" im Wettbewerb mit konkurrierenden Anbietern auch und insbesondere günstige Einkaufsbedingungen von ausschlaggebender Bedeutung sind.
c) Die systematischen Bedenken, die die Revision einem solchen Verständnis entgegenhalten will, vermögen dieses Auslegungsergebnis nicht in Frage zu stellen. Zwar ist es richtig, daß der Warenbezug der Franchisenehmer nicht in Abschnitt 6 des Vertrages geregelt ist, sondern die Komplexe "Verkaufsangebot , Warenbezug, Lieferung" Gegenstand der Regelung in Abschnitt 10 des Franchisevertrages sind. Abschnitt 10 des Vertrages ist jedoch offensichtlich schon deswegen nicht als abschließende Regelung des Warenbezugs zu verstehen, weil Einkaufsvorteile, die die Franchisenehmer aufgrund der weitgehenden Vereinheitlichung des Sortiments der Apollo-Filialen und -Franchisegeschäfte und der daraus resultierenden Nachfragebündelung erwarten durften und die ihnen die Beklagte auch tatsächlich - in begrenztem Umfang - einräumte, dort mit keinem Wort erwähnt werden. Da die Beklagte den Franchisenehmern unstreitig bei Vertragsabschluß jeweils Rabattstaffeln zum Bezug der Sortimentsware bei den gelisteten Lieferanten überlassen hat, ohne daß
darüber in Abschnitt 10 oder an anderer Stelle des Franchisevertrages eine konkrete Regelung zu finden ist, liegt es aus der Sicht verständiger und redlicher Vertragspartner nicht fern, in der Einräumung dieser vergünstigten Bezugsmöglichkeiten , die auf Verhandlungen der Beklagten mit den gelisteten Lieferanten zurückgehen, eben jene "Vorteile ... zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge" zu erblicken, von denen Nr. 6.3 des Franchisevertrages spricht.
d) Ebensowenig steht die Interessenlage der Vertragsparteien dem vom Berufungsgericht gewonnenen Auslegungsergebnis entgegen. Der Hinweis der Revision, es habe kein Anlaß bestanden, für eine Weitergabe der Preisnachlässe in Höhe der Differenzrabatte an die Franchisenehmer den "Zahlungsumweg" über die Beklagte zu wählen, geht schon deswegen fehl, weil der Franchisevertrag in seiner hier maßgeblichen objektiven Auslegung (oben b) eine Weiterleitung der Differenzrabatte auf dem "Umweg" über die Beklagte nicht vorsieht und vom Berufungsgericht auch nicht in diesem Sinne verstanden worden ist. In ihrer objektiven Auslegung verpflichtet die Vertragsklausel 6.3 die Beklagte vielmehr, dafür zu sorgen, daß die mit den Lieferanten ausgehandelten Preisnachlässe ihren Franchisenehmern unmittelbar in voller Höhe zugute kommen. Daß auch eine solche Verpflichtung nicht dem Willen der Beklagten entsprach, diese vielmehr, wie ihre langjährige Praxis belegt, ihren Franchisenehmern einen Anspruch auf vollständige Weitergabe aller mit den Lieferanten ausgehandelten Preisnachlässe gerade nicht einräumen wollte, ist für die objektive, nicht am Willen der Vertragschließenden, sondern an den Verständnismöglichkeiten redlicher Vertragspartner und den Interessen der an Geschäften dieser Art normalerweise beteiligten Kreise ausgerichtete Auslegung (oben b) unbeachtlich.
e) Jedenfalls aber muß die Beklagte sich, wie das Berufungsgericht weiter zutreffend erkannt hat, gemäß § 5 AGBG (jetzt: § 305c Abs. 2 BGB) an einer
dahingehenden Deutung der Vertragsklausel Nr. 6.3 festhalten lassen. Denn etwaige systematische Bedenken gegen ein am Wortlaut orientiertes Ausle- gungsergebnis könnten allenfalls zu Zweifeln an dem vom Wortlaut her naheliegenden Auslegungsergebnis führen. Dann aber müßte nach der Unklarheitenregelung des § 5 AGBG die Beklagte als Verwenderin der von ihr vorformulierten Vertragsbestimmung die den Franchisenehmern günstigste ("kundenfreundlichste" ) Auslegung gegen sich gelten lassen. 3. In ihrer hiernach maßgeblichen Auslegung verpflichtet die Vertragsklausel Nr. 6.3 die Beklagte zur ungeschmälerten Weitergabe der von ihr mit den Lieferanten für Wareneinkäufe ihrer Franchisenehmer ausgehandelten Rabatte an die Franchisenehmer. Denn diese sind jeweils in voller Höhe "Vorteile ... zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge" der Franchisenehmer, da sie deren Wareneinkauf um die ausgehandelten Rabattsätze verbilligen. Eine Bestimmung , die die Pflicht der Beklagten zur Weiterleitung dieser Vorteile an die Franchisenehmer auf den tatsächlich weitergegebenen Teil der mit den Lieferanten ausgehandelten Rabatte beschränken würde, ist dem Franchisevertrag nicht zu entnehmen. Ob derartige "kick-backs" branchenüblich sind und die Apollo-Franchisenehmer dementsprechend mit solchen Leistungen der Lieferanten zugunsten der Beklagten rechnen mußten, bedarf angesichts der vertraglichen Pflicht zur vollständigen Weiterleitung aller Einkaufsvorteile keiner Entscheidung. Ebenso kann offenbleiben, ob neben der vorrangigen vertraglichen Regelung auch andere rechtliche Gesichtspunkte als Grundlage des mit der Stufenklage verfolgten Begehrens in Betracht kommen. 4. Zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile an die Franchisenehmer wäre es erforderlich gewesen, diese über die mit den Lieferanten tatsächlich ausgehandelten Rabatte für Wareneinkäufe der Franchisenehmer in Kenntnis zu setzen und es zugleich zu unterlassen, die Lieferanten zu veran-
lassen, den Apollo-Franchisenehmern jeweils nur geringere als die ausgehan- delten Preisnachlässe einzuräumen und die Differenz zu den ausgehandelten Rabatten an die Beklagte abzuführen. Diese Vertragspflicht hat die Beklagte vorsätzlich dadurch verletzt, daß sie die gelisteten Lieferanten veranlaßte, in den Rabattstaffeln für ihre Franchisenehmer jeweils nur geringere als die tatsächlich vereinbarten Rabattsätze anzugeben, und sich ohne Wissen ihrer Franchisenehmer die jeweilige Differenz von den Lieferanten selbst auszahlen ließ. In diesem Verhalten hat das Berufungsgericht mit Recht eine schuldhafte positive Vertragsverletzung gesehen, durch die die Beklagte sich ihren Franchisenehmern gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht hat. Diese können daher im Wege des Schadensersatzes verlangen, so gestellt zu werden, wie sie stünden, wenn die Beklagte ihrer Pflicht zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile genügt hätte. Soweit die Beklagte für Wareneinkäufe der Klägerin bei den gelisteten Lieferanten Differenzrabatte vereinnahmt hat, steht der Klägerin mithin ein Anspruch auf Schadensersatz in Geld zu. Da der Klägerin die Höhe der von der Beklagten jeweils vereinnahmten Differenzrabatte und etwaiger sonstiger Einkaufsvorteile nicht bekannt ist, hat ihr die Beklagte nach § 242 BGB hierüber Auskunft zu erteilen (BGH, Urt. v. 27.4.1999 - KZR 54/97, WuW/E DE-R 303, 307 - "Sitzender Krankentransport"). Dem der Klägerin darüber hinaus zuerkannten Anspruch auf "Rechenschaft" über die von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte kommt neben dem Auskunftsanspruch keine eigenständige Bedeutung zu. Eine Rechnungslegung in Gestalt einer geordneten Aufstellung von Einnahmen und Ausgaben - dies versteht die Klägerin ausweislich der Klageschrift unter dem Begriff Rechenschaft - macht in dem hier gegebenen Zusammenhang keinen Sinn. Um Ausgaben, die die Beklagte gegenüber der Klägerin abzurechnen hätte, geht es hier nicht. Hinsichtlich der Einnahmen ist dem Auskunftsbedürfnis der Klägerin Genüge getan, wenn die Beklagte bezogen auf die einzelnen Wa-
reneinkäufe der Klägerin bei den gelisteten Lieferanten die Höhe der jeweils vereinnahmten Differenzrabatte, Boni, Provisionen und sonstigen Vergütungen in Form einer geordneten Aufstellung angibt. Für einen Wirtschaftsprüfervorbehalt, um dessen Einräumung die Beklagte hilfsweise gebeten hat, besteht keine Veranlassung. Die von der Beklagten geschuldete Auskunft betrifft keine Daten, bezüglich deren ein legitimes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten gegenüber der Klägerin in Betracht käme. Die Einkaufsvorgänge, aus denen der Beklagten Einkaufsvorteile zugewendet worden sind, sind von der Klägerin getätigt worden und ihr damit ohnehin bekannt. Hinsichtlich der der Beklagten aus diesen Einkäufen zugeflossenen Differenzrabatte und sonstigen Vorteile besteht schon deswegen kein anzuerkennendes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten, weil diese Vorteile der Klägerin zustehen.

B.

I. Das Berufungsgericht bejaht eine Ersatzpflicht der Beklagten für den Schaden, den die Klägerin durch die von der Beklagten seit März 1999 durchgeführte Werbung mit festen Endverkaufspreisen erlitten hat. Da die Werbung nicht zwischen den Apollo-Filialen und den Apollo-Franchisebetrieben unterschieden habe, seien die Franchisenehmer unter Verstoß gegen §§ 14, 22 GWB wirtschaftlich an die in der Werbung genannten Preise gebunden worden. Denn angesichts des einheitlichen Erscheinungsbildes aller Apollo-OptikGeschäfte erwarte der Kunde, daß er die beworbenen Artikel in allen Geschäften zu den beworbenen Konditionen erwerben könne. Dieser Erwartung könne sich der einzelne Franchisenehmer nicht entziehen, ohne sich von der Werbung zu distanzieren, als deren Urheber er erscheine. Ein solcher Widerspruch ver-
ringere zwangsläufig die Aussicht auf Geschäftsabschlüsse über die beworbenen Artikel. Daß die Beklagte bei dem für die Franchisenehmer bestimmten Werbematerial Preiszusätze "ab" und "bis zu" angebracht habe, ändere an der wirtschaftlichen Preisbindung nichts. Der Kunde beziehe diese Zusätze nicht auf die unterschiedliche Organisationsform der Apollo-Optik-Geschäfte, sondern auf die beworbene Ware und erwarte deshalb, wenigstens einen der beworbenen Artikel mit dem in der Werbung genannten Preisvorteil zu erhalten. II. Auch hiergegen wendet sich die Revision vergeblich. 1. Die Zulässigkeit des Feststellungsantrags hat das Berufungsgericht mit zutreffender Begründung bejaht. Die von der Revision insoweit erhobene Verfahrensrüge greift nicht durch (§ 564 ZPO). 2. Die Revision wendet sich nicht gegen den Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daß von einer nicht nach Filial- und Franchisebetrieben differenzierenden Werbung der Beklagten mit Endverkaufspreisen ein wirtschaftlicher Druck auf die Franchisenehmer ausgehen kann, der einer nach § 14 GWB verbotenen vertraglichen Preisbindung gleichkommt. Diese Auffassung steht in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 140, 342, 346 ff. - Preisbindung durch Franchisegeber I). Wie das Berufungsgericht mit zutreffender Begründung weiter angenommen hat, ist den Franchisenehmern durch die Preiszusätze "ab" und - bei Reduzierungen - "bis zu" kein ausreichender Preisgestaltungsspielraum in bezug auf die Gesamtheit der beworbenen Artikel erhalten geblieben. Eine ausdrückliche Kennzeichnung als unverbindliche Preisempfehlung hat die Beklagte nach eigenem, von der Revision als übergangen gerügtem Vorbringen erst nach Erlaß einer entsprechenden einstweiligen Verfügung im Dezember 1999 in ihre Werbung für das "VariView"Angebot aufgenommen.
3. Ein auf unzulässiger Preisbindung beruhender Schadensersatzanspruch der Klägerin scheitert entgegen der Auffassung der Revision auch nicht daran, daß die Gewinnspanne bei den mit Preisangaben beworbenen Produkten nach dem Berufungsvorbringen der Beklagten deutlich höher lag als bei üblichen Gleitsichtglas-Angeboten. Für die Frage, ob und in welcher Höhe die Klägerin als Folge der unzulässigen Preisbindung einen Schaden erlitten hat, ist nicht entscheidend, welchen Gewinn die Klägerin beim Verkauf anderer als der beworbenen Artikel erzielt hätte. Vergleichsmaßstab ist vielmehr allein der Gewinn , den die Klägerin ohne die faktische Bindung an die von der Beklagten in der Werbung genannten Preise beim Verkauf der beworbenen Artikel hätte erzielen können. Daß dieser ungeachtet des wirtschaftlichen Erfolgs der Werbekampagnen der Beklagten den tatsächlich erzielten Gewinn möglicherweise überstiegen hätte, hat das Berufungsgericht von der Revision unbeanstandet festgestellt. 4. Nicht gefolgt werden kann der Revision schließlich, soweit sie das Schadensersatzbegehren der Klägerin deswegen für treuwidrig hält, weil die Klägerin das ihr Anfang 1999 unterbreitete Angebot der Beklagten, in ihrer Werbung auf die Unverbindlichkeit der beworbenen Preise hinzuweisen, "ignoriert" habe. Zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen ihrer Franchisenehmer hätte die Beklagte von Anfang an die Unverbindlichkeit der in ihrer
Werbung genannten Preise für ihre Franchisenehmer herausstellen müssen. Ein bloßes Angebot rechtmäßigen Verhaltens vermochte die Rechtswidrigkeit der faktischen Preisbindung nicht zu beseitigen; seine "Ignorierung" seitens der Klägerin ist dementsprechend irrelevant.
Hirsch Goette Ball Bornkamm Raum

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 19/02
Verkündet am:
20. Mai 2003
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Apollo-Optik
Die in einem vom Franchisegeber formularmäßig verwendeten Franchisevertrag
enthaltene Klausel, der Franchisegeber leite "Vorteile ... zur Erreichung
optimaler Geschäftserfolge" an die Franchisenehmer weiter, verpflichtet den
Franchisegeber jedenfalls in ihrer nach § 5 AGBG (jetzt: § 305c Abs. 2 BGB)
maßgeblichen "kundenfreundlichsten" Auslegung zur Weitergabe sämtlicher
Einkaufsvorteile an die Franchisenehmer, die er in Rahmenvereinbarungen
mit Lieferanten der von den Franchisenehmern zu beziehenden Waren für deren
Einkäufe ausgehandelt hat. Mit dieser Vertragspflicht ist es nicht zu vereinbaren
, wenn der Franchisegeber die Lieferanten durch geheimgehaltene
Absprachen veranlaßt, den Franchisenehmern geringere als die in den Rahmenabkommen
ausgehandelten Preisnachlässe zu gewähren und den Unterschiedsbetrag
jeweils als "Differenzrabatt" an ihn, den Franchisegeber, abzuführen.
AGBG § 9 Bm, Ci; BGB § 307 Bm, Ci
Die in einem vom Franchisegeber formularmäßig verwendeten Franchisevertrag
enthaltene Klausel
"Ohne daß ein wichtiger Grund im Sinne des Gesetzes vorliegt,
kann ... jede Partei diesen Vertrag mit einer Frist von drei Monaten
zum Monatsende dann kündigen, wenn das Vertrauensverhältnis
ernsthaft gestört ist ..."
ist gemäß § 9 AGBG (jetzt: § 307 BGB) unwirksam.
BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - KZR 19/02 - OLG München
LG München I
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Mai 2003 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und
Dr. Raum

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung der Anschlußrevision der Beklagten das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts München vom 6. Juni 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts München I vom 8. Februar 2001 teilweise geändert. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin in Gestalt einer geordneten Darstellung Auskunft über alle Einkaufsvorteile aus Einkäufen der Klägerin bei Apollo-Lieferanten zu erteilen, die der Beklagten in dem Zeitraum vom 18. November 1997 bis 28. Februar 2000 insbesondere in Gestalt von Differenzrabatten, Boni, Provisionen und sonstigen Vergütungen von Apollo-Lieferanten gewährt und nicht an die Klägerin weitergeleitet worden sind. Im weitergehenden Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem inzwischen beendeten Franchiseverhältnis. Die Beklagte betreibt bundesweit eine Kette von Optik-Einzelhandelsgeschäften mit - im Jahre 1999 - rund 150 eigenen Filialbetrieben und 90 weiteren Einzelhandelsgeschäften, die von Franchisenehmern betrieben werden. Die Klägerin war von November 1997 bis Februar 2000 als Franchisenehmerin der Beklagten Inhaberin eines Apollo-Optik-Fachgeschäfts in M. . Der nach einem von der Beklagten vorformulierten und bundesweit im wesentlichen gleichlautend verwendeten Vertragsmuster abgeschlossene Franchisevertrag sieht, soweit hier von Interesse, folgende Regelungen vor: 1. Gegenstand und Geltungsbereich des Vertrages 1.2 Der Partner ist berechtigt und verpflichtet, die von Apollo gehandel- ten Waren und die Apollo-Dienstleistungen ausschließlich in seinem Betrieb an oben genannter Adresse Endverbrauchern anzubieten / zu verkaufen und die gewerblichen Schutzrechte von Apollo bei allen Tätigkeiten im Rahmen dieses Vertrages zu benutzen. ... 1.3 Apollo verpflichtet sich, dem Partner alle gemäß der jeweils gültigen Apollo-Sortiments-Preisliste von ihm bestellten Waren zu liefern bzw. liefern zu lassen und auf Wunsch des Partners, von Fall zu Fall, für diesen Dienstleistungen in der zentralen Werkstatt gegen Entgelt zu erbringen. ...
4. Leistungen von Apollo bezüglich Werbung, Verkaufsförderung und Öffentlichkeitsarbeit 4.1 Apollo erarbeitet die einheitliche Marketing-Konzeption, insbesonde- re die Werbe-, Verkaufsförderungs- und Public-Relation-Maßnahmen für Apollo-optik-Fachgeschäfte. 4.2 Überregionale und regionale Werbung und Verkaufsförderung sowie Public-Relation sind Ermessenssache von Apollo; die Partner sind verpflichtet , sich dieser Werbung anzuschließen.
4.3 Der Partner übernimmt die von Apollo erarbeitete MarketingKonzeption für sein Einzugsgebiet und führt in diesem alle vorgegebenen einheitlichen Werbe- und Promotion-Aktionen des Apollo-Systems auf eigene Kosten durch. ... 4.4 Apollo erarbeitet für den Partner Pläne für die laufende Werbung und Dekoration. Apollo stattet - nach eigenem Ermessen kostenlos - oder nach Beauftragung durch den Partner zum Selbstkostenpreis diesen mit einheitlichen Werbe- und Dekorationsmitteln, z.B. Plakaten, Preisschildern, Displays, Handzetteln u.ä. aus; ferner mit Anzeigen, Filmen , Text- und Layout-Standards und sonstigen Druckvorlagen für lokale Anzeigen und Verkaufsaktionen in ausreichender Zahl gemäß Werbeplan. Der Partner verpflichtet sich, diese Werbe- und Dekomittel nach den Vorgaben von Apollo für seinen Betrieb einzusetzen. ...
6. Weitere Leistungen von Apollo 6.1 Apollo berät den Partner regelmäßig in Fragen des Einkaufs und Verkaufs, des Apollo-optik-Fachgeschäft-Angebotes und in Organisationsfragen. Während der Vertragsdauer werden Vertreter von Apollo den Partner von Zeit zu Zeit, spätestens vierteljährlich, besuchen und ihn dabei in geschäftlichen Angelegenheiten beraten und unterstützen. 6.2 Apollo berät den Partner auf Wunsch bei der Beschaffung von Mitarbeitern anhand der erforderlichen Qualifikationsmerkmale. 6.3 Apollo betreut den Partner hinsichtlich der Geschäftsentwicklung und des systemgerechten Betriebsablaufes und gibt Vorteile, Ideen und Verbesserungen zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge an den Partner weiter. ...
7. Lizenzgebühren, Werbekosten 7.2 Als Kostenbeitrag für die aus diesem Vertrag abzuleitenden laufenden Rechte und Dienstleistungen von Apollo entrichtet der Partner ... während der Vertragsdauer eine laufende monatliche Lizenz-/ Servicegebühr in Höhe von 5 % ... vom Gesamt-Netto-Jahres-Umsatz bis 800.000,-- DM seines Apollo-Fachgeschäft-Betriebes, jedoch mindestens monatlich 2.000,-- DM. ... Für den 800.000,-- DM übersteigenden
Nettoumsatz beträgt die Lizenz-/Servicegebühr 3 % ... vom Nettoumsatz. 7.3 Der Partner erklärt sich bereit, für die einheitliche überregionale Werbung sowie für die zur Verfügung gestellten Werbe- und Dekorationsmaterialien einen laufenden pauschalen monatlichen Werbebeitrag in Höhe von 3 % seines Netto-Umsatzes an Apollo zu zahlen. Der monatliche Mindestwerbebeitrag ... beträgt 1.000 DM. Für den 800.000 DM übersteigenden Netto-Umsatz beträgt die Werbefondgebühr 2 % vom Netto-Umsatz. ... 12. Dauer und Beendigung des Vertrages 12.1 Dieser Vertrag wird für eine Laufzeit von 5 Jahren ab Unterzeichnung geschlossen. Der Partner erhält ein einseitiges Optionsrecht für weitere 5 Jahre. Der Vertrag verlängert sich dann jeweils um 2 weitere Jahre, wenn er nicht von einer der Parteien mit einer Frist von 12 Monaten vor seinem jeweiligen Ablauf gekündigt wird. ... 12.4 Jede der Vertragsparteien ist berechtigt, diesen Vertrag, dessen Durchführung ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Beteiligten voraussetzt, aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen. Ein wichtiger Grund ist insbesondere die grobe Verletzung des Vertrages. ... Ohne, daß ein wichtiger Grund im Sinne des Gesetzes vorliegt, kann im übrigen jede Partei diesen Vertrag mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende dann kündigen, wenn das Vertrauensverhältnis ernsthaft gestört ist ...
Die für die Franchisebetriebe benötigten Waren wurden von den Franchisenehmern im eigenen Namen bei Lieferanten eingekauft. Hierfür überließ die Beklagte ihren Franchisenehmern sogenannte Rabattstaffeln, in denen nach Abnahmemenge gestaffelte Preisnachlässe auf die jeweiligen Listenpreise der bei Apollo gelisteten Lieferanten von Brillengläsern und anderem optischen Zubehör aufgeführt waren. Grundlage dieser Rabattstaffeln waren Rabattvereinbarungen , die die Beklagte sowohl für ihre eigenen Filialen als auch für die Fran-
chisenehmer mit den einzelnen Lieferanten getroffen hatte. Die dabei ausgehandelten Rabatte wurden auf Veranlassung der Beklagten jedoch nicht in vol- ler Höhe in die Rabattstaffeln aufgenommen und an die Franchisenehmer weitergegeben ; vielmehr ließ sich die Beklagte von den Lieferanten für Wareneinkäufe ihrer Franchisenehmer sogenannte Differenzrabatte in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem für die eigenen Filialen ausgehandelten Rabattsatz (im Höchstfall: 52 % der Listenpreise) und den niedrigeren Rabattsätzen, die die Lieferanten den Franchisenehmern der Beklagten einzuräumen hatten (im Höchstfall: 38 % des Listenpreises), auszahlen. Die Franchisenehmer wurden nicht darüber unterrichtet, daß die Beklagte für die eigenen Filialen mit den Lieferanten höhere Rabattsätze vereinbart hatte und daß sie sich für Einkäufe ihrer Franchisenehmer bei den gelisteten Lieferanten von diesen Differenzrabatte auszahlen ließ. Sichere Kenntnis hiervon erlangten die Klägerin und andere Franchisenehmer der Beklagten erst im Frühjahr 1999. Im zweiten Halbjahr 1998 entwickelte die Beklagte ein neues Werbekonzept. Zur Abdeckung der damit verbundenen höheren Werbeausgaben forderte sie von ihren Franchisenehmern eine Aufstockung des Werbekostenbeitrags auf 6 % des Nettoumsatzes. Die Klägerin und die überwiegende Zahl der übrigen Franchisenehmer lehnten den Abschluß einer entsprechenden Zusatzvereinbarung ab. Die Beklagte reagierte darauf mit der Ankündigung, diesen Franchisenehmern bestimmte Werbematerialien, die auf eine ab September 1998 anlaufende Fernsehwerbung abgestimmt waren, nur noch gegen Bezahlung zu überlassen. Ab Februar 1999 warb die Beklagte in mehreren bundesweiten Kampagnen für verschiedene "günstige Set-Angebote" (z.B. das "VariView"-Angebot für Gleitsichtbrillen) unter Angabe von Verkaufspreisen (z.B. "jetzt 299 statt 899 DM"). Die Klägerin und andere Franchisenehmer der Beklagten, von denen sich
57 zwischenzeitlich in der "Interessengemeinschaft der Franchise-Nehmer der Apollo-Optik e.V." zusammengeschlossen hatten, sahen darin eine unzulässige Preis- und Konditionenempfehlung und forderten die Beklagte zur Unterlassung auf. Nach weiteren, zum Teil gerichtlich ausgetragenen Auseinandersetzungen ließen die Klägerin sowie weitere Franchisenehmer mit Anwaltsschreiben vom 17. November 1999 Minderungs- und Schadensersatzansprüche sowie ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen. Die Klägerin widerrief die der Beklagten erteilte Bankeinzugsermächtigung, machte die bereits erfolgten Abbuchungen der Lizenzgebühren und Werbebeiträge für die Monate September und Oktober 1999 in Höhe von insgesamt 6.500 DM rückgängig und leistete auch in der Folgezeit keine Zahlungen mehr. Zugleich stellte sie die monatlichen Umsatzmeldungen an die Beklagte (Nr. 8.1 des Franchisevertrages) ein. Die Beklagte sprach daraufhin mit Schreiben vom 24. November 1999 unter Hinweis auf die Regelung in Nr. 12 Abs. 4 des Vertrages die fristlose Kündigung, hilfsweise die Kündigung des Franchisevertrages zum 29. Februar 2000 aus. Eine weitere fristlose Kündigung vom 11. Januar 2000 stützte sie auf die trotz Anmahnung unterbliebene Umsatzmeldung der Klägerin für den Monat November 1999. Die Klägerin hat die Beklagte im Wege der Stufenklage auf Auskunft über die vereinnahmten Differenzrabatte in Anspruch genommen sowie die Feststellung begehrt, daß die Beklagte zum Ersatz des Schadens verpflichtet sei, der ihr, der Klägerin, aus der Diskriminierung bei der Erbringung von Franchise -Werbeleistungen der Beklagten, aus der wirtschaftlichen Bindung an Verkaufspreise und -bedingungen aufgrund von Werbeaktionen der Beklagten sowie aus der unbegründeten Kündigung des Franchisevertrages entstanden sei. Weitere ursprünglich angekündigte Unterlassungsanträge hat die Klägerin im Hinblick auf die faktische Beendigung des Franchiseverhältnisses einseitig für erledigt erklärt.
Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Es hat die Be- klagte für verpflichtet gehalten, der Klägerin den Schaden aus der Ungleichbehandlung hinsichtlich der Werbemaßnahmen sowie aus der wirtschaftlichen Bindung an Verkaufspreise zu erstatten. Hinsichtlich der ursprünglichen Anträge auf Unterlassung von Vereinbarungen mit Lieferanten, durch die diesen verboten werde, der Klägerin höhere als die von der Beklagten festgelegten Rabatte zu gewähren, sowie auf Unterlassung unterschiedlicher Behandlung hinsichtlich von Werbeleistungen hat das Landgericht die Erledigung der Hauptsache festgestellt. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht die Erledigung der Hauptsache auch insoweit festgestellt, als der Beklagten nach dem ursprünglichen Unterlassungsbegehren der Klägerin Absprachen mit ApolloLieferanten über die Abführung von Differenzrabatten verboten werden sollten. Ferner hat das Berufungsgericht die Verpflichtung der Beklagten festgestellt, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unbegründeten Kündigungen des Franchisevertrages vom 24. November 1999 und vom 11. Januar 2000 entstanden sei. Die weitergehende Berufung der Klägerin sowie die Anschlußberufung der Beklagten hat es zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin die in zweiter Instanz erfolglos gebliebene Stufenklage auf Auskunft über die in der Zeit vom 18. November 1997 bis 28. Februar 2000 vereinnahmten Differenzrabatte und auf deren Herausgabe weiter. Die Beklagte, die der Revision entgegentritt, erstrebt mit der Anschlußrevision die Abweisung der Klage, soweit ihre, der Beklagten, Ersatzpflicht für den Schaden festgestellt worden ist, den die Klägerin aufgrund der Kündigungen des Franchisevertrages sowie dadurch erlitten hat, daß die Überlassung von Werbematerial ab dem 25. August 1999 von der Zahlung einer zusätzlichen , die vertraglich vereinbarte Werbegebühr in Höhe von 3 % des Net-
toumsatzes übersteigenden Vergütung abhängig gemacht worden war. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Anschlußrevision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin hat Erfolg, die Anschlußrevision der Beklagten ist unbegründet.

A.

Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin Auskunft über die Differenzrabatte und sonstige Einkaufsvorteile zu erteilen, die ihr aufgrund von Einkäufen der Klägerin bei Apollo-Lieferanten zugeflossen sind. I. Das Berufungsgericht hat die Stufenklage mit der Begründung abgewiesen , der Klägerin stehe weder ein vertraglicher noch ein gesetzlicher Anspruch auf Herausgabe der von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte und folglich auch kein vorbereitender Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch zu. Vertragliche Ansprüche scheiterten zwar nicht am Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F., da die vom schriftlichen Vertrag nicht umfaßten Rabattstaffeln nicht Gegenstand vertraglicher Absprachen der Parteien gewesen seien. Den vertraglichen Regelungen sei aber keine Anspruchsgrundlage für das Klagebegehren zu entnehmen. Insbesondere könne die Klägerin einen Anspruch auf Weitergabe sämtlicher Einkaufsvorteile nicht aus der Regelung in Nr. 6.3 des Vertrages herleiten. Der für sich genommen nicht eindeutige Wortlaut der Klausel sei unter Berücksichtigung des Regelungszusammenhangs nicht in dem von der Klägerin vertretenen umfassenden Sinne zu verstehen.
Abschnitt 6 des Vertrages regele gemeinsam mit den vorangehenden Abschnitten 3 bis 5 allgemeine Betreuungs- und Beratungsleistungen der Franchisege- berin. Der Warenbezug durch die Franchisenehmer sei demgegenüber Gegenstand des Abschnitts 10 des Franchisevertrages. Diese Systematik des Klauselwerks spreche dagegen, in Abschnitt 6.3 einen über den Regelungszusammenhang des Abschnitts 6 hinausgehenden, die vorangestellten und nachfolgenden Bestimmungen allgemein ergänzenden Tatbestand zu sehen. Auch das Fehlen eines Hinweises darauf, daß der Beklagten über die von den Franchisenehmern nach Abschnitt 7 des Vertrages zu zahlende Vergütung hinaus weitere Einnahmen aufgrund des Franchisevertrages zuflössen, sei kein taugliches Auslegungskriterium im Sinne der Klägerin. Ein Franchisenehmer könne nicht erwarten, daß der Franchisegeber alle ihm systembedingt zufließenden finanziellen Vorteile an die Franchisenehmer weitergebe. Auch die von der Klägerin in den Vordergrund gestellte Interessenlage der Franchisenehmer rechtfertige keine andere Betrachtungsweise. Eine Teilhabe an allen finanziellen Vorteilen auf seiten des Franchisegebers komme schon deswegen nicht in Betracht, weil andernfalls die Franchisenehmer auch verlangen könnten, daß die Beklagte die Einkaufsvorteile weiterleite, die ihr hinsichtlich ihrer eigenen Filialen aufgrund der durch die Zugehörigkeit der Franchisenehmer zum Apollo-System gesteigerten Nachfragemacht zuflössen. Es könne deshalb dahingestellt bleiben, ob "kick-backs" ein branchenübliches Finanzierungsinstrument seien, mit denen ein Franchisenehmer rechnen müsse. Da keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Auslegung der Nr. 6.3 des Franchisevertrages im Sinne einer umfassenden Pflicht zur Weitergabe von Einkaufsvorteilen bestünden, könne die Klägerin sich auch nicht auf die Unklarheitenregelung des § 5 AGBG (§ 305c Abs. 2 BGB) stützen, da hierfür eine verbleibende Mehrdeutigkeit aufgrund objektiver Auslegung erforderlich sei.
Auskunfts- und Zahlungsansprüche hinsichtlich der Differenzrabatte stünden der Klägerin auch nicht aus Auftrag oder Geschäftsführung ohne Auftrag , aus Kommissionsrecht, aus ungerechtfertigter Bereicherung oder unter Schadensersatzgesichtspunkten zu. II. Hiergegen wendet sich die Revision mit Recht. Die Auslegung des Berufungsgerichts beruht auf Rechtsfehlern und kann daher keinen Bestand haben. Bei zutreffender Auslegung gewährt Abschnitt 6.3 des Vertrages der Klägerin einen Anspruch auf Weitergabe sämtlicher Einkaufsvorteile und damit auch der Teile der Lieferantenrabatte, die der Beklagten als "Differenzrabatte" aus Wareneinkäufen der Klägerin bei den Apollo-Lieferanten zugeflossen sind. 1. Im Ergebnis zu Recht nimmt das Berufungsgericht allerdings an, daß vertragliche Ansprüche nicht bereits am Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. scheitern. Das gilt unabhängig davon, ob die Verfahrensrügen, die die Revisionserwiderung gegen die insoweit vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erhebt, berechtigt sind. Denn der Beklagten wäre es jedenfalls nach § 242 BGB verwehrt, sich auf einen etwaigen Mangel der Schriftform zu berufen (s. dazu Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., Anh. zu § 34 GWB Rdnr. 39 ff.; Kefferpütz, WRP 1999, 784, 790 f.). Der Franchisevertrag der Parteien ist über einen Zeitraum von mehreren Jahren praktiziert worden, während dessen die Beklagte aus dem Vertrag ungeachtet seiner etwaigen Formnichtigkeit erhebliche Vorteile gezogen hat, die - das gilt jedenfalls für die der Beklagten zugeflossenen Differenzrabatte - nicht auf andere Weise kompensiert werden können. Es kommt hinzu, daß der Vertragsinhalt ebenso wie die Modalitäten des Vertragsabschlusses von der Beklagten vorgegeben worden sind, so daß die Verantwortlichkeit für einen etwaigen Formmangel bei ihr läge. Es ist ihr deshalb nach Treu und Glauben verwehrt, sich unter Berufung auf den Formmangel ihrer vertraglichen Verpflichtung, Einkaufsvorteile an die Klägerin wei-
terzugeben, zu entziehen (vgl. BGHZ 121, 224, 233 f.; Bornkamm aaO Rdnr. 41; Kefferpütz aaO S. 791). 2. Die Regelung in Nr. 6.3 des Franchisevertrages ist dahin auszulegen, daß die Beklagte Einkaufsvorteile in Gestalt von Preisnachlässen der gelisteten Lieferanten in vollem Umfang an ihre Franchisenehmer weiterzugeben hat.
a) Die Auslegung des Franchisevertrages durch das Berufungsgericht unterliegt unbeschränkter Nachprüfung in der Revisionsinstanz, da die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts das Vertragswerk mit im wesentlichen gleichlautendem Inhalt über die Grenzen eines Oberlandesgerichtsbezirks hinaus - nämlich bundesweit - verwendet (vgl. BGHZ 94, 105, 111; 98, 303, 313 f.).
b) Als Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 1 AGBG (jetzt: § 305 Abs. 1 BGB) ist die Klausel Nr. 6.3 des Franchisevertrages so auszulegen , wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der an Geschäften dieser Art normalerweise beteiligten Kreise verstanden wird (st. Rspr., z.B. BGHZ 102, 384, 389 f. m.Nachw.). Maßgeblich ist danach in erster Linie der Wortlaut der Klausel, so wie ihn redliche Partner eines sich anbahnenden Franchisevertrages unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage verstehen. Unter "Vorteile(n) ... zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge" auf seiten des Franchisenehmers sind auch und gerade die Einkaufsvorteile zu verstehen, die er aufgrund seiner Zugehörigkeit zu einem nachfragestarken Franchisesystem erwarten darf. Denn es liegt auf der Hand, daß für die Erreichbarkeit "optimaler Geschäftserfolge" im Wettbewerb mit konkurrierenden Anbietern auch und insbesondere günstige Einkaufsbedingungen von ausschlaggebender Bedeutung sind.

c) Die systematischen Bedenken, die das Berufungsgericht einem sol- chen Verständnis entgegenhalten will, vermögen dieses Auslegungsergebnis nicht in Frage zu stellen. Zwar ist es richtig, daß die Komplexe "Verkaufsangebot , Warenbezug, Lieferung" Gegenstand der Regelung in Abschnitt 10 des Franchisevertrages sind. Abschnitt 10 des Vertrages ist jedoch offensichtlich schon deswegen nicht als abschließende Regelung des Warenbezugs zu verstehen , weil Einkaufsvorteile, die die Franchisenehmer aufgrund der weitgehenden Vereinheitlichung des Sortiments der Apollo-Filialen und -Franchisegeschäfte erwarten durften und die ihnen die Beklagte auch tatsächlich - in begrenztem Umfang - einräumte, dort mit keinem Wort erwähnt werden. Da die Beklagte den Franchisenehmern unstreitig bei Vertragsabschluß jeweils Rabattstaffeln zum Bezug der Sortimentsware bei den gelisteten Lieferanten überlassen hat, ohne daß darüber in Abschnitt 10 oder an anderer Stelle des Franchisevertrages eine konkrete Regelung zu finden ist, liegt es aus der Sicht verständiger und redlicher Vertragspartner nicht fern, in der Einräumung dieser vergünstigten Bezugsmöglichkeiten, die auf Verhandlungen der Beklagten mit den gelisteten Lieferanten zurückgehen, eben jene "Vorteile ... zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge" zu erblicken, von denen Nr. 6.3 des Franchisevertrages spricht.
d) Jedenfalls aber muß die Beklagte sich gemäß § 5 AGBG (jetzt: § 305c Abs. 2 BGB) an einer dahingehenden Deutung der Vertragsklausel Nr. 6.3 festhalten lassen. Denn etwaige systematische Bedenken gegen ein am Wortlaut orientiertes Auslegungsergebnis könnten allenfalls zu Zweifeln an dem vom Wortlaut her naheliegenden Auslegungsergebnis führen. Dann aber müßte nach der Unklarheitenregelung des § 5 AGBG die Beklagte als Verwenderin der von ihr vorformulierten Vertragsbestimmung die den Franchisenehmern günstigste ("kundenfreundlichste") Auslegung gegen sich gelten lassen.
3. In ihrer hiernach maßgeblichen Auslegung verpflichtet die Vertragsklausel Nr. 6.3 die Beklagte zur ungeschmälerten Weitergabe der von ihr mit den Lieferanten für Wareneinkäufe ihrer Franchisenehmer ausgehandelten Rabatte an die Franchisenehmer. Denn diese sind jeweils in voller Höhe "Vorteile ... zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge" der Franchisenehmer, da sie deren Wareneinkauf um die ausgehandelten Rabattsätze verbilligen. Eine Bestimmung , die die Pflicht der Beklagten zur Weiterleitung dieser Vorteile an die Franchisenehmer auf den tatsächlich weitergegebenen Teil der mit den Lieferanten ausgehandelten Rabatte beschränken würde, ist dem Franchisevertrag nicht zu entnehmen. Ob derartige "kick-backs" branchenüblich sind und die Apollo-Franchisenehmer dementsprechend mit solchen Leistungen der Lieferanten zugunsten der Beklagten rechnen mußten, bedarf angesichts der vertraglichen Pflicht zur vollständigen Weiterleitung aller Einkaufsvorteile keiner Entscheidung. Ebenso kann offenbleiben, ob neben der vorrangigen vertraglichen Regelung auch andere rechtliche Gesichtspunkte als Grundlage des mit der Stufenklage verfolgten Begehrens in Betracht kommen. 4. Zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile an die Franchisenehmer wäre es erforderlich gewesen, diese über die mit den Lieferanten tatsächlich ausgehandelten Rabatte für Wareneinkäufe der Franchisenehmer in Kenntnis zu setzen und es zugleich zu unterlassen, die Lieferanten zu veranlassen , den Apollo-Franchisenehmern jeweils nur geringere als die ausgehandelten Preisnachlässe einzuräumen und die Differenz zu den ausgehandelten Rabatten an die Beklagte abzuführen. Diese Vertragspflicht hat die Beklagte vorsätzlich dadurch verletzt, daß sie die gelisteten Lieferanten veranlaßte, in den Rabattstaffeln für ihre Franchisenehmer jeweils nur geringere als die tatsächlich vereinbarten Rabattsätze anzugeben, und sich ohne Wissen ihrer Franchisenehmer die jeweilige Differenz von den Lieferanten selbst auszahlen ließ. Dieses Verhalten stellt eine schuldhafte positive Vertragsverletzung dar,
durch die die Beklagte sich ihren Franchisenehmern gegenüber schadenser- satzpflichtig gemacht hat. Diese können daher im Wege des Schadensersatzes verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn die Beklagte ihrer Pflicht zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile genügt hätte. Soweit die Beklagte für Wareneinkäufe der Klägerin bei den gelisteten Lieferanten Differenzrabatte vereinnahmt hat, steht der Klägerin mithin ein Anspruch auf Schadensersatz in Geld zu. Da der Klägerin die Höhe der von der Beklagten jeweils vereinnahmten Differenzrabatte und etwaiger sonstiger Einkaufsvorteile nicht bekannt ist, hat ihr die Beklagte nach § 242 BGB hierüber Auskunft zu erteilen (BGH, Urt. v. 27.4.1999 - KZR 54/97, WuW/E DE-R 303, 307 - "Sitzender Krankentransport"). Dem von der Klägerin darüber hinaus geltend gemachten Anspruch auf "Rechenschaft" über die von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte kommt neben dem Auskunftsanspruch keine eigenständige Bedeutung zu. Eine Rechnungslegung in Gestalt einer geordneten Aufstellung von Einnahmen und Ausgaben - dies versteht die Klägerin ausweislich der Klageschrift unter dem Begriff Rechenschaft - macht in dem hier gegebenen Zusammenhang keinen Sinn. Um Ausgaben, die die Beklagte gegenüber der Klägerin abzurechnen hätte, geht es hier nicht. Hinsichtlich der Einnahmen ist dem Auskunftsbedürfnis der Klägerin Genüge getan, wenn die Beklagte bezogen auf die einzelnen Wareneinkäufe der Klägerin bei den gelisteten Lieferanten die Höhe der jeweils vereinnahmten Differenzrabatte, Boni, Provisionen und sonstigen Vergütungen in Form einer geordneten Aufstellung angibt. Für einen Wirtschaftsprüfervorbehalt, um dessen Einräumung die Beklagte hilfsweise gebeten hat, besteht keine Veranlassung. Die von der Beklagten geschuldete Auskunft betrifft keine Daten, bezüglich deren ein legitimes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten gegenüber der Klägerin in Betracht käme. Die Einkaufsvorgänge, aus denen der Beklagten Einkaufsvorteile zuge-
wendet worden sind, sind von der Klägerin getätigt worden und ihr damit ohnehin bekannt. Hinsichtlich der der Beklagten aus diesen Einkäufen zugeflossenen Differenzrabatte und sonstigen Vorteile besteht schon deswegen kein anzuerkennendes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten, weil diese Vorteile der Klägerin zustehen.

B.

I. Das Berufungsgericht bejaht eine Ersatzpflicht der Beklagten für den Schaden, den die Klägerin dadurch erlitten hat, daß die Beklagte die Überlassung von Werbematerial in Form von Begleitmaterial zu überregionaler Rundfunk - und Fernsehwerbung ab dem 25. August 1999 von der Zahlung einer zusätzlichen , den vertraglich vereinbarten Werbebeitrag von 3 % des Nettoumsatzes übersteigenden Vergütung abhängig gemacht hat. Zur Begründung verweist es auf die Regelung in den Abschnitten 4 und 7.3 des Franchisevertrages, die es dahin interpretiert, daß die Beklagte für die in der Vertragsklausel Nr. 7.3 bezeichneten Werbemaßnahmen - die einheitliche überregionale Werbung sowie die zur Verfügung gestellten Werbe- und Dekorationsmaterialien - keine über den in Klausel Nr. 7.3 vereinbarten Werbebeitrag in Höhe von 3 % des Nettoumsatzes hinausgehenden Kosten in Rechnung stellen dürfe. II. Hiergegen wendet sich die Anschlußrevision vergeblich. 1. Ihrer Auffassung, die Vorgehensweise der Beklagten sei durch die Vertragsklausel Nr. 4.4 gedeckt, kann nicht gefolgt werden. Die Klausel 4.4 stellt es zwar in das Ermessen der Beklagten, inwieweit diese ihre Franchisenehmer kostenlos mit einheitlichen Werbe- und Dekorationsmitteln ausstattet. Die Klausel bietet der Beklagten jedoch keine Grundlage dafür, ihren Fran-
chisenehmern bestimmte Werbematerialien nur gegen eine Vergütung in Höhe der Selbstkosten in Rechnung zu stellen. Eine solche Möglichkeit sieht die Klausel nur für den - hier nicht gegebenen - Fall vor, daß der Franchisenehmer derartige Werbe- oder Dekorationsmaterialien bei der Beklagten in Auftrag gegeben hat. Die Möglichkeit, den Franchisenehmern auch unbestellte Werbematerialien aufgrund einer Ermessensentscheidung nur gegen Kostenerstattung zu überlassen, sieht die Klausel 4.4 nicht vor. 2. Vertragswidrig war darüber hinaus auch die Weigerung der Beklagten, solche Franchisenehmer, die - wie die Klägerin - weder zu einer Anhebung des Werbebeitrags auf 6 % noch zur Zahlung einer gesonderten Vergütung in Höhe der Selbstkosten für die Überlassung aktionsbegleitenden Werbematerials bereit waren, mit den betreffenden Werbematerialien zu versorgen. Denn aus der Klausel Nr. 7.3 des Franchisevertrages ergibt sich die Verpflichtung der Beklagten , ihren Franchisenehmern als Gegenleistung für die Zahlung des Werbebeitrags in der dort vereinbarten Höhe die Werbematerialien zu überlassen, die sie ihren Franchisenehmern allgemein zur Verfügung stellt. Auch diese Klausel läßt keinen Raum für das Vorgehen der Beklagten, bestimmte aktionsbegleitende Werbemittel nur den Franchisenehmern zur Verfügung zu stellen, die bereit waren, eine Vertragsänderung zu ihren Ungunsten hinzunehmen oder eine zusätzliche, vertraglich nicht geschuldete Gegenleistung zu erbringen. Eine Differenzierung hinsichtlich der Zuteilung des Werbematerials nach der "Grundausstattung" für das Ladenlokal auf der einen und aktionsbegleitenden Werbematerialien auf der anderen Seite sieht der Franchisevertrag nicht vor. Sie läßt sich entgegen der Auffassung der Anschlußrevision auch nicht damit rechtfertigen, daß die Beklagte sich seit der zweiten Jahreshälfte 1998 aus Wettbewerbsgründen zu einer Intensivierung ihrer Werbung unter Inkaufnahme deutlich erhöhter Werbekosten gezwungen sah und daß infolgedessen ein Werbebeitrag der Franchisenehmer in Höhe von 3 % des jeweiligen Nettoum-
satzes nicht mehr kostendeckend war. Auch unter solchen Voraussetzungen hat der aus einem gegenseitigen Vertrag Verpflichtete grundsätzlich nicht das Recht, seine Leistung ganz oder teilweise zu verweigern oder deren Erbringung von einem zusätzlichen, vertraglich nicht vereinbarten Entgelt abhängig zu machen. Das ist regelmäßig auch dann nicht anders, wenn die Kostenunterdekkung darauf zurückzuführen ist, daß der eine Teil - wie hier die Beklagte - seine Leistung unter Inkaufnahme höherer Gestehungskosten erweitert oder verbessert hat. Ist für diesen Fall keine Anpassung des vertraglich festgelegten Entgelts vereinbart und der andere Vertragsteil zu einer Erhöhung desselben nicht bereit, so bleiben beide Parteien bis zu den durch §§ 313, 314 BGB gezogenen Grenzen, die hier offensichtlich nicht erreicht sind, an den geschlossenen Vertrag gebunden.

C.

I. Das Berufungsgericht hat ferner eine Ersatzpflicht der Beklagten für den Schaden bejaht, welcher der Klägerin durch die unbegründeten Kündigungserklärungen der Beklagten vom 24. November 1999 und vom 11. Januar 2000 entstanden ist. Zwar seien, so hat es ausgeführt, die Vertragsbeziehungen der Parteien schon bei Ausspruch der ersten Kündigung der Beklagten seit geraumer Zeit gestört gewesen, wozu beide Parteien beigetragen hätten. Die Eskalation im November 1999 sei aber von der rechtswidrigen "VariView"Kampagne der Beklagten ausgelöst worden; deshalb sei es der Beklagten trotz der Störung des Vertrauensverhältnisses verwehrt, sich auf eine Unzumutbarkeit der Vertragsfortführung zu berufen. Zwar sei der Klägerin eine gewisse Überreaktion insoweit anzulasten, als sie im November 1999 die für die Monate September und Oktober 1999 bereits geleisteten Zahlungen vollständig rück-
gängig gemacht und die von der Beklagten erbrachten Leistungen zu Unrecht als "auf Null" gemindert bezeichnet habe. Ein Zahlungsrückstand in der Größenordnung von 6.500 DM sei jedoch nicht geeignet, die Unzumutbarkeit der Fortführung des Vertrages zu begründen. Die mit Schreiben vom 17. November 1999 zugleich für die Zukunft angekündigte Verweigerung weiterer Zahlungen komme als Kündigungsgrund deswegen nicht in Betracht, weil der Klägerin im November 1999 Gegenansprüche zugestanden hätten, derentwegen sie sich gegenüber den in der Folgezeit fällig werdenden Service- und Werbegebühren auf ein Zurückbehaltungsrecht habe berufen können. Auch die unterlassene Mitteilung der monatlichen Nettoumsätze gemäß Nr. 8.1 des Franchisevertrages für den Zeitraum von November 1999 bis zum Ausspruch der weiteren fristlosen Kündigung vom 11. Januar 2000 sei unter Berücksichtigung der Vorgeschichte kein Umstand, der die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses begründen könne. Die Beklagte habe das Vertragsverhältnis auch nicht wirksam zum Ablauf des Monats Februar 2000 gekündigt, da die dieser Kündigung zugrundeliegende Regelung im letzten Absatz des Abschnitts 12.4 des Franchisevertrages gemäß § 9 AGBG unwirksam sei. Diese Klausel statuiere eine außerordentliche Kündigungsmöglichkeit aus einem minder wichtigen Grund, verbunden mit einer Auslauffrist. Eine solche Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen widerspreche dem gesetzlichen Leitbild der Kündigungsmöglichkeit für Dauerschuldverhältnisse. Auch wenn man die Regelung als Recht zur ordentlichen Kündigung deute, benachteilige sie den Franchisenehmer unangemessen, weil eine Kündigungsfrist von nur drei Monaten zu kurz sei. II. Auch hiergegen wendet sich die Anschlußrevision vergeblich. 1. Die Beurteilung, ob ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung gegeben war, ist im wesentlichen tatrichterlicher Natur. Die Prüfung
in der Revisionsinstanz muß sich darauf beschränken, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff des wichtigen Grundes verkannt hat, ob ihm von der Revision gerügte Verfahrensverstöße unterlaufen sind, ob es etwa wesentliche Tatumstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt oder Erfahrungssätze verletzt hat (st. Rspr., z.B. BGH, Urt. v. 29.3.1990 - I ZR 2/89, NJW 1990, 2889 unter I 2 b m.w.Nachw.). Derartige Fehler vermag die Anschlußrevision nicht aufzuzeigen. Soweit sie darauf abstellt, daß die Klägerin mit dem Anwaltsschreiben vom 17. November 1999 jedwede Gebührenzahlung auch für die Zukunft endgültig verweigert habe und davon auch auf Nachfrage nicht abgerückt sei, ist dies schon deshalb unerheblich, weil der Klägerin zu diesem Zeitpunkt über die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang berücksichtigten Gegenansprüche hinaus Schadensersatzansprüche auch wegen der vertragswidrig nicht an sie weitergeleiteten Einkaufsvorteile zustanden und sich auch daraus ein Zurückbehaltungsrecht der Klägerin ergab. 2. Nicht zu beanstanden ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die im letzten Absatz des Abschnitts 12.4 des Franchisevertrages getroffene Regelung als Grundlage einer wirksamen Kündigung des Franchisevertrages deswegen nicht in Betracht kommt, weil die Klausel wegen unangemessener Benachteiligung des Franchisenehmers gemäß § 9 AGBG (jetzt: § 307 BGB) unwirksam ist.
a) Sofern die Regelung als Ausformung eines Rechts zur außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist zu verstehen sein sollte, benachteiligt sie die Franchisenehmer deswegen unangemessen, weil ein Recht zur außerordentlichen Kündigung abweichend von § 314 BGB, § 89a HGB auch dann bestehen soll, wenn es an den nach ständiger Rechtsprechung erforderlichen, nunmehr in § 314 BGB kodifizierten Voraussetzungen eines wichtigen Grundes zur außerordentlichen Kündigung fehlt. Denn die genannte Klausel sieht ausdrücklich
vor, daß der Vertrag gekündigt werden kann, "ohne, daß ein wichtiger Grund im Sinne des Gesetzes vorliegt". Für diese Abweichung von der gesetzlichen Kündigungsregelung für Dauerschuldverhältnisse ist kein anerkennenswertes Interesse der Beklagten erkennbar. Eine ernsthafte Störung des Vertrauensverhältnisses , die als einer der beiden Kündigungsgründe in der Klausel genannt ist, ist nach der gesetzlichen Kündigungsregelung erst dann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann (§ 314 Abs. 1 Satz 2 BGB). Gründe, die es rechtfertigen könnten, der Beklagten schon unterhalb dieser Schwelle ein Kündigungsrecht wegen ernsthafter Störung des Vertrauensverhältnisses zuzubilligen, sind nicht ersichtlich und werden von der Anschlußrevision auch nicht aufgezeigt.
b) Ob die Klausel angesichts der aufgeführten Kündigungsgründe als vertragliche Ausgestaltung eines Rechts zur ordentlichen Kündigung interpretiert werden kann, mag dahinstehen. Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, wäre die Klausel in diesem Fall nämlich jedenfalls deswegen unwirksam , weil auch eine derartige Regelung den Franchisenehmer unangemessen benachteiligt. Gestützt auf diese Klausel könnte die Beklagte nämlich jederzeit - auch bereits kurze Zeit nach Vertragsbeginn - unter der wenig konkreten Voraussetzung einer ernsthaften Störung des Vertrauensverhältnisses den Franchisevertrag mit einer Frist von nur drei Monaten beenden und damit den Franchisenehmer jeder Möglichkeit berauben, die erheblichen Investitionen, die er zu Vertragsbeginn aufzubringen hatte (Ladeneinrichtung nach Vorgaben von Apollo [Nr. 3.2 des Franchisevertrages], Kauf der Erstausstattung [Nr. 3.3 des Franchisevertrages], 15.000 DM Eintrittsgebühr [Nr. 7.1 des Franchisevertrages ], mindestens 5.000 DM Eröffnungswerbekosten [Nr. 7.6 des Franchisever-
trages] usw.), in nennenswertem Umfang zu amortisieren. An einer angemes- senen Amortisationsmöglichkeit besteht aber ein gewichtiges und schutzwürdiges Interesse des Franchisenehmers, dem der Franchisegeber bei der Gestaltung seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen Rechnung tragen muß. Zu Unrecht beruft sich die Anschlußrevision zur Rechtfertigung der im letzten Absatz des Abschnitts 12.4 des Franchisevertrages enthaltenen Kündigungsklausel auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 7. Juli 1988 (I ZR 78/87, ZIP 1988, 1389). Von dem dort entschiedenen unterscheidet sich der hier zu beurteilende Fall schon dadurch, daß, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, jener Entscheidung kein nach AGB-Recht zu beurteilender Formularvertrag zugrunde lag. Davon abgesehen ist die dort gegebene mit der hier zu beurteilenden Vertragsgestaltung auch inhaltlich nicht vergleichbar. Denn während dort konkrete Umstände genannt sind, die im allgemeinen einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen, weicht die hier zu beurteilende Vertragsgestaltung deutlich stärker vom gesetzlichen Leitbild ab, weil die Kündigungsvoraussetzung der schwerwiegenden Störung des Vertrauensverhältnisses nur ganz allgemein umschrieben ist und das Kündigungsrecht nach der Fassung der Klausel unabhängig davon bestehen soll, wem die Störung des Vertrauensverhältnisses anzulasten ist.

D.

Das Berufungsurteil ist somit - unter Zurückweisung der Anschlußrevision der Beklagten - aufzuheben, soweit die Stufenklage in den Vorinstanzen erfolglos geblieben ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist hinsichtlich des auf der ersten Stufe geltend gemachten Auskunftsanspruchs zur Endentscheidung reif, da weitere Feststellungen insoweit nicht in Betracht kommen. Über den Aus-
kunftsanspruch war daher im Sinne der Klägerin zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Im übrigen ist die Entscheidung über die Stufenklage dem Berufungsgericht zu überlassen, das auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben wird (§ 563 Abs. 1 ZPO). Hirsch Goette Ball Bornkamm Raum

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.