Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2004 - KZR 22/02

Tatbestand:

Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem inzwischen beendeten Franchiseverhältnis. Die Beklagte betreibt bundesweit eine Kette von Optik-Einzelhandelsgeschäften mit - im Jahre 1999 - rund 150 eigenen Filialbetrieben und 90 weiteren Einzelhandelsgeschäften, die von Franchisenehmern betrieben werden. Die Klägerin war von Juli 1985 bis Februar 2000 als Franchisenehmerin der Beklagten Inhaberin eines Apollo-Optik-Fachgeschäfts in R.. Die nach einem von der Beklagten vorformulierten und bundesweit im wesentlichen gleichlautend verwendeten Vertragsmuster abgeschlossenen Franchiseverträge sehen, soweit hier von Interesse, folgende Regelungen vor: 1. Gegenstand und Geltungsbereich des Vertrages 1.2 Der Partner ist berechtigt und verpflichtet, die von Apollo gehandelten Waren und die Apollo-Dienstleistungen ausschließlich in seinem Betrieb an oben genannter Adresse Endverbrauchern anzubieten / zu verkaufen und die gewerblichen Schutzrechte von Apollo bei allen Tätigkeiten im Rahmen dieses Vertrages zu benutzen. ... 1.3 Apollo verpflichtet sich, dem Partner alle gemäß der jeweils gültigen Apollo-Sortiments-Preisliste von ihm bestellten Waren zu liefern bzw. liefern zu lassen und auf Wunsch des Partners, von Fall zu Fall, für diesen Dienstleistungen in der zentralen Werkstatt gegen Entgelt zu erbringen. ...
4. Leistungen von Apollo bezüglich Werbung, Verkaufsförderung und Öffentlichkeitsarbeit 4.1 Apollo erarbeitet die einheitliche Marketing-Konzeption, insbesondere die Werbe-, Verkaufsförderungs- und Public-Relation-Maßnahmen für Apollo-optik-Fachgeschäfte. 4.2 Überregionale und regionale Werbung und Verkaufsförderung sowie Public-Relation sind Ermessenssache von Apollo; die Partner sind verpflichtet , sich dieser Werbung anzuschließen. 4.3 Der Partner übernimmt die von Apollo erarbeitete MarketingKonzeption für sein Einzugsgebiet und führt in diesem alle vorgegebenen einheitlichen Werbe- und Promotion-Aktionen des Apollo-Systems auf eigene Kosten durch. ... 4.4 Apollo erarbeitet für den Partner Pläne für die laufende Werbung und Dekoration. Apollo stattet - nach eigenem Ermessen kostenlos - oder nach Beauftragung durch den Partner zum Selbstkostenpreis diesen mit einheitlichen Werbe- und Dekorationsmitteln, z.B. Plakaten, Preisschildern, Displays, Handzetteln u.ä. aus; ferner mit Anzeigen, Filmen , Text- und Layout-Standards und sonstigen Druckvorlagen für lokale Anzeigen und Verkaufsaktionen in ausreichender Zahl gemäß Werbeplan. Der Partner verpflichtet sich, diese Werbe- und Dekomittel nach den Vorgaben von Apollo für seinen Betrieb einzusetzen. ...
6. Weitere Leistungen von Apollo 6.1 Apollo berät den Partner regelmäßig in Fragen des Einkaufs und Verkaufs, des Apollo-optik-Fachgeschäft-Angebotes und in Organisationsfragen. Während der Vertragsdauer werden Vertreter von Apollo den Partner von Zeit zu Zeit, spätestens vierteljährlich, besuchen und ihn dabei in geschäftlichen Angelegenheiten beraten und unterstützen. 6.2 Apollo berät den Partner auf Wunsch bei der Beschaffung von Mitarbeitern anhand der erforderlichen Qualifikationsmerkmale. 6.3 Apollo betreut den Partner hinsichtlich der Geschäftsentwicklung und des systemgerechten Betriebsablaufes und gibt Vorteile, Ideen und Verbesserungen zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge an den Partner weiter. ...
7. Lizenzgebühren, Werbekosten 7.2 Als Kostenbeitrag für die aus diesem Vertrag abzuleitenden laufenden Rechte und Dienstleistungen von Apollo entrichtet der Partner ... während der Vertragsdauer eine laufende monatliche Lizenz-/ Servicegebühr in Höhe von 4 % ... vom Gesamt-Netto-Jahres-Umsatz bis 800.000,-- DM seines Apollo-Fachgeschäft-Betriebes, jedoch mindestens monatlich 2.000,-- DM. Für den 800.000,-- DM übersteigenden Nettoumsatz beträgt die Lizenz-/Servicegebühr 2 % ... vom Nettoumsatz. 7.3 Der Partner erklärt sich bereit, für die einheitliche überregionale Werbung sowie für die zur Verfügung gestellten Werbe- und Dekorationsmaterialien einen laufenden pauschalen monatlichen Werbebeitrag in Höhe von 2 % seines Netto-Umsatzes an Apollo zu zahlen. Der monatliche Mindestwerbebeitrag ... beträgt 1.000,-- DM. Für den 800.000,-- DM übersteigenden Netto-Umsatz beträgt die Werbefondgebühr 1 % vom Netto-Umsatz. ... 12. Dauer und Beendigung des Vertrages 12.1 Dieser Vertrag wird für eine Laufzeit von 5 Jahren ab Unterzeichnung geschlossen. Der Partner erhält ein einseitiges Optionsrecht für weitere 5 Jahre. Der Vertrag verlängert sich dann jeweils um 2 weitere Jahre, wenn er nicht von einer der Parteien mit einer Frist von 12 Monaten vor seinem jeweiligen Ablauf gekündigt wird. ... 12.4 Jede der Vertragsparteien ist berechtigt, diesen Vertrag, dessen Durchführung ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Beteiligten voraussetzt, aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen. Ein wichtiger Grund ist insbesondere die grobe Verletzung des Vertrages. ... Ohne, daß ein wichtiger Grund im Sinne des Gesetzes vorliegt, kann im übrigen jede Partei diesen Vertrag mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende dann kündigen, wenn das Vertrauensverhältnis ernsthaft gestört ist ...
Die für die Franchisebetriebe benötigten Waren wurden von den Franchisenehmern im eigenen Namen bei Lieferanten eingekauft. Hierfür überließ
die Beklagte ihren Franchisenehmern sogenannte Rabattstaffeln, in denen nach Abnahmemenge gestaffelte Preisnachlässe auf die jeweiligen Listenpreise der bei Apollo gelisteten Lieferanten von Brillengläsern und anderem optischen Zubehör aufgeführt waren. Grundlage dieser Rabattstaffeln waren Rabattvereinbarungen , die die Beklagte sowohl für ihre eigenen Filialen als auch für die Franchisenehmer mit den einzelnen Lieferanten getroffen hatte. Die dabei ausgehandelten Rabatte wurden auf Veranlassung der Beklagten jedoch nicht in voller Höhe in die Rabattstaffeln aufgenommen und an die Franchisenehmer weitergegeben ; vielmehr ließ sich die Beklagte von den Lieferanten für Wareneinkäufe ihrer Franchisenehmer sogenannte Differenzrabatte in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem für die eigenen Filialen ausgehandelten Rabattsatz (im Höchstfall: 52 % der Listenpreise) und den niedrigeren Rabattsätzen, die die Lieferanten den Franchisenehmern der Beklagten einzuräumen hatten (im Höchstfall: 38 % des Listenpreises), auszahlen. Die Franchisenehmer wurden nicht darüber unterrichtet, daß die Beklagte für die eigenen Filialen mit den Lieferanten höhere Rabattsätze vereinbart hatte und daß sie sich für Einkäufe ihrer Franchisenehmer bei den gelisteten Lieferanten von diesen Differenzrabatte auszahlen ließ. Sichere Kenntnis hiervon erlangten die Klägerin und andere Franchisenehmer der Beklagten erst im Frühjahr 1999. Im zweiten Halbjahr 1998 entwickelte die Beklagte ein neues Werbekonzept. Zur Abdeckung der damit verbundenen höheren Werbeausgaben forderte sie von ihren Franchisenehmern eine Aufstockung des Werbekostenbeitrags auf 6 % des Nettoumsatzes. Die Klägerin und die überwiegende Zahl der übrigen Franchisenehmer lehnten den Abschluß einer entsprechenden Zusatzvereinbarung ab. Die Beklagte reagierte darauf mit der Ankündigung, diesen Franchisenehmern bestimmte Werbematerialien, die auf eine ab September 1998 laufende Fernsehwerbung abgestimmt waren, nur noch gegen Bezahlung zu überlassen.
Ab Februar 1999 warb die Beklagte in mehreren bundesweiten Kampagnen für verschiedene "günstige Set-Angebote" (z.B. das "VariView"-Angebot für Gleitsichtbrillen) unter Angabe von Verkaufspreisen (z.B. "jetzt 299 statt 899 DM"). Die Klägerin und andere Franchisenehmer der Beklagten, von denen sich 57 zwischenzeitlich in der "Interessengemeinschaft der Franchise-Nehmer der Apollo-Optik e.V." zusammengeschlossen hatten, sahen darin eine unzulässige Preis- und Konditionenempfehlung und forderten die Beklagte zur Unterlassung auf. Nach weiteren, zum Teil gerichtlich ausgetragenen Auseinandersetzungen ließen die Klägerin sowie weitere Franchisenehmer mit Anwaltsschreiben vom 17. November 1999 Minderungs- und Schadensersatzansprüche sowie ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen. Die Klägerin widerrief die der Beklagten erteilte Bankeinzugsermächtigung, machte die bereits erfolgten Abbuchungen der Lizenzgebühren und Werbebeiträge für die Monate September und Oktober 1999 in Höhe von insgesamt ca. 10.000 DM rückgängig und leistete auch in der Folgezeit keine Zahlungen mehr. Zugleich stellte sie die monatlichen Umsatzmeldungen an die Beklagte (Nr. 8.1 des Franchisevertrages) ein. Die Beklagte sprach daraufhin mit Schreiben vom 26. November 1999 unter Hinweis auf die Regelung in Nr. 12 Abs. 4 des Vertrages die fristlose Kündigung, hilfsweise die Kündigung des Franchisevertrages zum 29. Februar 2000 aus. Eine weitere fristlose Kündigung vom 3. August 2000 stützte sie auf die Weigerung der Klägerin , eine Werbegebühr in Höhe von 6 % zu bezahlen. Die Klägerin hat die Beklagte im Wege der Stufenklage auf Auskunft über die in der Zeit vom 30. November 1992 bis zum 28. Februar 2000 für das Franchisegeschäft in R. vereinnahmten Differenzrabatte in Anspruch genommen sowie die Feststellung begehrt, daß die Beklagte zum Ersatz des Schadens verpflichtet sei, der ihr aus der wirtschaftlichen Bindung an Verkaufspreise und -bedingungen aufgrund von Werbeaktionen der Beklagten sowie aus den unbegründeten Kündigungen des Franchisevertrages entstanden sei. Die
auf die Feststellung der Pflicht der Beklagten gerichtete Klage, ihr, der Klägerin, den Schaden zu ersetzen, den sie dadurch erlitten habe, daß die Überlassung von Werbematerial ab dem 25. August 1999 von der Zahlung einer zusätzlichen , die vertraglich vereinbarte Werbegebühr in Höhe von 3 % (richtig: 2 %) des Nettoumsatzes übersteigenden Vergütung abhängig gemacht worden war, sowie die diesbezügliche Unterlassungsklage hat die Klägerin zurückgenommen. Einen weiteren ursprünglich angekündigten Unterlassungsantrag hat sie im Hinblick auf die faktische Beendigung des Franchiseverhältnisses einseitig für erledigt erklärt. Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Es hat die Beklagte für verpflichtet gehalten, der Klägerin den aus der wirtschaftlichen Bindung an Verkaufspreise seit dem 1. März 1999 entstandenen Schaden zu ersetzen. Hinsichtlich des ursprünglichen Antrags auf Unterlassung von Vereinbarungen mit Lieferanten, durch die diesen verboten werde, der Klägerin höhere als die von der Beklagten festgelegten Rabatte zu gewähren, hat das Landgericht die Erledigung der Hauptsache festgestellt. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels die Erledigung der Hauptsache auch insoweit festgestellt, als der Beklagten nach dem ursprünglichen Unterlassungsbegehren der Klägerin Absprachen mit Apollo-Lieferanten über die Abführung von Differenzrabatten verboten werden sollten. Nach teilweiser Klagerücknahme hat es die Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz des Schadens, der der Klägerin durch die wirtschaftliche Bindung an die Verkaufspreise der Beklagten entstanden ist, auf die Zeit ab 1. November 1999 begrenzt. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen und die Anschlußberufung der Beklagten zurückgewiesen.
Mit der Revision verfolgt die Klägerin die in zweiter Instanz erfolglos gebliebenen Anträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin hat Erfolg.

A.

Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin Auskunft über die Differenzrabatte und sonstige Einkaufsvorteile zu erteilen, die ihr aufgrund von Einkäufen der Klägerin bei Apollo-Lieferanten zugeflossen sind. I. Das Berufungsgericht hat die Stufenklage mit der Begründung abgewiesen , der Klägerin stehe aus dem Vertrag weder ein vertraglicher noch ein gesetzlicher Anspruch auf Herausgabe der von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte und folglich auch kein vorbereitender Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch zu. Vertragliche Ansprüche scheiterten am Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F., da die Rabattstaffel Gläser, ferner die Gebühren und Konditionen sowie die Preisliste für Einschleifarbeiten Gegenstand vertraglicher Absprachen der Parteien gewesen, aber nicht in Schriftform vereinbart worden seien. Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) stehe einer Berufung der Beklagten auf die Formnichtigkeit des Vertrages nicht entgegen. Daß die Vertragsurkunde von der Beklagten vorgegeben wurde, sei kein maßgeblicher Umstand. Auch vermöge die Klägerin keine Umstände aufzuzeigen , wonach die Loseblattform von seiten der Beklagten deshalb gewählt worden sei, um sich gegebenenfalls auf die Formnichtigkeit des Vertrages berufen zu können. Ein dahingehender Grundsatz, daß die Beklagte vorrangig für die
Einhaltung der Schriftform als verantwortlich anzusehen wäre, weil sie im Verhältnis zu der nicht anwaltlich beratenen Klägerin über die überlegene Sachkunde verfüge, sei nicht anzuerkennen. Es verbleibe daher bei dem Grundsatz, daß es Sache jeder Vertragspartei sei, für den formwirksamen Abschluß des Vertrages Sorge zu tragen. Auskunfts- und Zahlungsansprüche hinsichtlich der Differenzrabatte stünden der Klägerin auch nicht aus Auftrag oder Geschäftsführung ohne Auftrag , aus Kommissionsrecht, aus unterlassener Aufklärung über die Differenzrabatte vor Vertragsschluß, aus ungerechtfertigter Bereicherung oder unter Schadensersatzgesichtspunkten zu. II. Diese Beurteilung greift die Revision mit Erfolg an. 1. Vertragliche Ansprüche der Klägerin scheitern nicht bereits am Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. Das gilt unabhängig davon, ob die Verfahrensrügen , die die Revisionserwiderung zur Verteidigung der insoweit vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erhebt, berechtigt sind. Denn der Beklagten wäre es jedenfalls nach § 242 BGB verwehrt, sich auf einen etwaigen Mangel der Schriftform zu berufen (Senatsurt. v. 20.5.2003 - KZR 27/02, WuW/E DE-R 1170, 1171 f. - Preisbindung durch Franchisegeber II). 2. Nach Abschnitt 6.3 der Franchiseverträge hat die Klägerin Anspruch auf Weitergabe sämtlicher Einkaufsvorteile und damit auch der Teile der Lieferantenrabatte , die der Beklagten als "Differenzrabatte" aus Wareneinkäufen der Klägerin bei den Apollo-Lieferanten zugeflossen sind. Die Regelung in Nr. 6.3 des Franchisevertrages ist dahin auszulegen, daß die Beklagte Einkaufsvorteile in Gestalt von Preisnachlässen der gelisteten Lieferanten in vollem Umfang an ihre Franchisenehmer weiterzugeben hat (BGH WuW/E DE-R 1170, 1172 f.).
3. Zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile an die Franchisenehmer wäre es erforderlich gewesen, diese über die mit den Lieferanten tatsächlich ausgehandelten Rabatte für Wareneinkäufe der Franchisenehmer in Kenntnis zu setzen und es zugleich zu unterlassen, die Lieferanten zu veranlassen , den Apollo-Franchisenehmern jeweils nur geringere als die ausgehandelten Preisnachlässe einzuräumen und die Differenz zu den ausgehandelten Rabatten an die Beklagte abzuführen. Diese Vertragspflicht hat die Beklagte vorsätzlich dadurch verletzt, daß sie die gelisteten Lieferanten veranlaßte, in den Rabattstaffeln für ihre Franchisenehmer jeweils nur geringere als die tatsächlich vereinbarten Rabattsätze anzugeben, und daß sie sich ohne Wissen ihrer Franchisenehmer die jeweilige Differenz von den Lieferanten selbst auszahlen ließ. Dieses Verhalten stellt eine schuldhafte positive Vertragsverletzung dar, durch die die Beklagte sich ihren Franchisenehmern gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht hat. Diese können daher im Wege des Schadensersatzes verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn die Beklagte ihrer Pflicht zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile genügt hätte. Soweit die Beklagte für Wareneinkäufe der Klägerin bei den gelisteten Lieferanten Differenzrabatte vereinnahmt hat, steht der Klägerin mithin ein Anspruch auf Schadensersatz in Geld zu. Da der Klägerin die Höhe der von der Beklagten jeweils vereinnahmten Differenzrabatte und etwaiger sonstiger Einkaufsvorteile nicht bekannt ist, hat ihr die Beklagte nach § 242 BGB hierüber Auskunft zu erteilen (BGH WuW/E DE-R 1170, 1173). Dem von der Klägerin darüber hinaus geltend gemachten Anspruch auf "Rechenschaft" über die von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte kommt neben dem Auskunftsanspruch keine eigenständige Bedeutung zu (BGH WuW/E DE-R 1170, 1173).
Für einen Wirtschaftsprüfervorbehalt, um dessen Einräumung die Beklagte hilfsweise gebeten hat, besteht keine Veranlassung (BGH WuW/E DE-R 1170, 1173 f.).

B.

I. Die Klägerin hat die Klage Ende August 2000 um den Antrag erweitert, die Verpflichtung der Beklagten festzustellen, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unbegründete Kündigung des Franchisevertrages entstanden sei. Das Landgericht hat die Klage insoweit mit der Begründung abgewiesen, die Kündigung der Beklagten sei berechtigt gewesen. Das Berufungsgericht hat das Schadensersatzbegehren schon wegen Formnichtigkeit des Franchisevertrages für unbegründet gehalten. II. Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern. 1. Auf die eventuelle Formnichtigkeit der Franchiseverträge kann die Beklagte sich, wie dargelegt (oben A II 1), nicht berufen. An ihr kann folglich auch das Schadensersatzbegehren nicht scheitern. 2. Der vom Landgericht angenommene wichtige Grund zur außerordentlichen Kündigung - Verzug der Klägerin mit der Zahlung der Franchisegebühren für die Monate September und Oktober 1999, Widerruf der der Beklagten erteilten Bankeinzugsermächtigung, Weigerung der Klägerin weitere Zahlungen an die Beklagte zu leisten - war im Zeitpunkt der Kündigung aus Rechtsgründen nicht gegeben, weil der Klägerin wegen der vertragswidrig nicht an sie weitergeleiteten Einkaufsvorteile ein Zurückbehaltungsrecht zustand (Senatsurt. v. 20.5.2003 - KZR 19/02, BB 2003, 2254 - Apollo-Optik unter C II 1). Die in Nr. 12.4 des Franchisevertrages getroffene Regelung kommt als Grundlage einer wirksamen Kündigung nicht in Betracht, weil die Klausel wegen unange-
messener Benachteiligung des Franchisenehmers gemäß § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) unwirksam ist (BGH BB 2003, 2254 unter C II 2). 3. Auch die von der Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung des Franchisevertrages vom 3. August 2000, gestützt auf die Weigerung der Klägerin, eine Werbegebühr in Höhe von 6 % zu zahlen, war in Ermangelung eines wichtigen Grundes unbegründet. Die Weigerung der Klägerin war berechtigt, da die Beklagte sich ihrerseits nicht vertragsgemäß verhielt. Die Beklagte war nicht berechtigt, die Überlassung von Werbematerial an die Klägerin von Zahlungen abhängig zu machen, die über den in Nr. 7.3 des Franchisevertrages vereinbarten pauschalen monatlichen Werbebeitrag hinausgehen (BGH BB 2003, 2254 unter B II).

C.

Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben, soweit die Stufenklage und die Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für den Kündigungsschaden in den Vorinstanzen erfolglos geblieben sind (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist hinsichtlich des auf der ersten Stufe der Leistungsklage geltend gemachten Auskunftsanspruchs und bezüglich der Feststellungsklage zur Endentscheidung reif, da weitere Feststellungen insoweit nicht in Betracht kommen. Über den Auskunfts- und den Feststellungsantrag ist daher im Sinne der Klägerin zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Im übrigen ist die Entscheidung über die
Stufenklage dem Berufungsgericht zu überlassen, das auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben wird (§ 563 Abs. 1 ZPO). Hirsch Goette Ball Bornkamm Raum