Bundesgerichtshof Urteil, 13. Feb. 2013 - IV ZR 17/12

Tatbestand:

Der - am 19. Februar 2000 verstorbene - Kläger, ein bekannter Künstler, hat die Bilder "Hundertwasser-Haus in Wien" und "Die vier Einsamkeiten" geschaffen. Die Beklagte vertrieb Kunstdrucke dieser Bilder in Rahmen, die nach den aufgemalten Motiven jeweils in besonderer Weise den Bildern angepaût waren. Die Beklagte war zwar befugt, die Kunstdrucke als solche zu vertreiben, besaû aber nicht die Zustimmung des Klägers für den Vertrieb der Kunstdrucke in den von Dritten gestalteten Rahmen.
Auf die Stufenklage des Klägers hat das Landgericht die Beklagte durch Teilurteil vom 2. Oktober 1997 verurteilt, es zu unterlassen, Reproduktionen der Bilder "Hundertwasser-Haus in Wien" und "Die vier Einsamkeiten" in Bildrahmen anzubieten oder zu verbreiten, deren Bemalung sich - wie im damaligen Tenor abgebildet - als Fortsetzung und Vergröûerung der Werke darstelle, sowie dazu, Auskunft darüber zu erteilen, welcher Umsatz und welcher Gewinn mit diesen Werken einschlieûlich der Bildrahmen erzielt worden sei (LG Frankfurt am Main ZUM-RD 1998, 344). Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte Berufung eingelegt.
Nach Vergleichsverhandlungen, die sich an das landgerichtliche Teilurteil anschlossen, unterbreitete der anwaltliche Vertreter des Klägers mit Schreiben vom 9. Februar 1998 ein Vergleichsangebot, das von der Beklagten - vertreten durch ihre Rechtsanwältin - durch Unterzeichnung des Schreibens angenommen wurde. Die Vereinbarung hat in ihren Abschnitten 1 bis 4 folgenden Wortlaut:

"1. Ihre Mandantschaft [Beklagte] verpflichtet sich bei Meidung einer Vertragsstrafe von DM 12.000,00, es zu unterlassen, Reproduktionen der Bilder 'Hundertwasser-Haus in Wien' und 'Die vier Einsamkeiten' des Künstlers Friedensreich Hundertwasser in Bildrahmen anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder anbieten zu lassen und/oder vertreiben zu lassen, so wie sie Gegenstand des Berufungsverfahrens vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Az. 11 U 51/97) sind. 2. Ihre Mandantschaft erteilt unserer Mandantschaft zu unseren Händen eingehend bis zum 27.2.1998 schriftliche Auskunft,
a) welcher Gewinn mit den in Ziff. 1 bezeichneten Werken inklusive Bildrahmen erzielt worden ist. Bei der Ermittlung des Gewinns werden Schadensersatzzahlungen Ihrer Mandantschaft an ihre Abnehmer wegen der Verbreitung der streitgegenständlichen Bilder nicht berücksichtigt. Diese Auskunft kann von einem unabhängigen Wirtschaftsprüfer überprüft werden, dessen Kosten Ihre Mandantschaft trägt, wenn die Feststellungen des Wirtschaftsprüfers um mehr als 5 % von der erteilten Auskunft abweichen,
b) über Namen und Anschrift der jeweiligen gewerblichen Abnehmer der von Ihrer Mandantschaft vertriebenen Werke inklusive der Bildrahmen gemäû vorstehender Ziff. 1,
c) über die Stückzahl der verkauften in Ziff. 1 bezeichneten Werke inklusive Bildrahmen. 3. Von dem nach Ziff. 2 zu ermittelnden Gewinn bezahlt Ihre Mandantschaft 50 % an unsere Mandantschaft innerhalb einer Frist von 2 Wochen nach Zahlungsaufforderung. 4. Ihre Mandantschaft nimmt die Berufung vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Az. 11 U 51/97 bis zum 20.2.1998 zurück und erkennt hiermit das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 2.10.1997, Az. 2/3 O 166/97, als verbindliche Regelung an. Ebenso verzichtet Ihre Mandantschaft im Hinblick auf die Einstweilige Verfügung des Landgerichts Frankfurt vom
6.3.1997, Az. 2-03 O 110/97, auf das Recht des Widerspruchs gemäû § 924 ZPO und der Rechtsbehelfe nach §§ 926, 927 ZPO." Aufgrund dieses Vergleichs hat die Beklagte ihre Berufung gegen das landgerichtliche Teilurteil zurückgenommen. Die Auskunftserteilung der Beklagten ergab, daû sie 1.220 Kunstdrucke in bemalten Rahmen verkauft hatte. Der Gewinn aus dem Verkauf von Bild und Rahmen betrug danach jeweils 232,48 DM, wobei auf den Rahmen als solchen ein Gewinn von 19,-- DM entfiel. Entsprechend ihrer eigenen Auslegung des auûergerichtlichen Vergleichs zahlte die Beklagte an den Kläger einen Betrag von insgesamt 11.590,-- DM.
Der Kläger ist der Ansicht, der auûergerichtliche Vergleich sei dahin zu verstehen, daû die Schadensersatzpflicht der Beklagten nach dem Gewinn zu bemessen sei, der durch die Veräuûerung der Bilder in den Rahmen erzielt worden sei. Nach Abzug der bereits geleisteten Zahlung (einschlieûlich einer Überzahlung von 1.633,80 DM) schulde die Beklagte deshalb noch 128.589,-- DM.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 128.589,-- DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 3. Juni 1998 zu bezahlen.
Die Beklagte legt den Vergleich demgegenüber dahin aus, daû sich ihre Schadensersatzpflicht nur nach dem Gewinn bemesse, der durch die Verwendung der bemalten Rahmen als solcher erzielt worden sei, da die Veräuûerung
der Kunstdrucke selbst nicht rechtswidrig gewesen sei. Den danach geschuldeten Betrag habe sie bereits gezahlt.
Das Landgericht hat durch Schluûurteil vom 10. Dezember 1998 die Zahlungsklage abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers hat Erfolg.
A. Der Tod des Klägers hat nicht zu einer Unterbrechung des Verfahrens geführt (§§ 239, 246 Abs. 1 ZPO).
B. Das Berufungsgericht hat angenommen, daû dem Kläger aufgrund der Vergleichsvereinbarung lediglich ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 11.590,-- DM zugestanden habe, den die Beklagte jedoch durch Zahlung erfüllt habe.
Nach dem Vergleich habe der zu leistende Schadensersatz nicht nach dem Gesamtgewinn aus dem Verkauf der Bilder in bemalten Rahmen berech-
net werden sollen, sondern nur nach dem Gewinn, der auf die bemalten Rahmen entfallen sei.
Gegen diese Auslegung spreche zwar der Wortlaut der Vereinbarungen über die Pflicht der Beklagten zur Auskunftserteilung und Unterlassung in den Nrn. 1 und 2 des Vergleichs, auf die bei der Bemessung der Höhe des Schadensersatzes in der Nr. 3 verwiesen werde. Welche Handlungen Gegenstand dieser Verpflichtungen seien, werde aber dadurch klargestellt, daû in Nr. 1 des Vergleichs auf den Gegenstand des - bei Vertragsschluû noch bei dem Berufungsgericht anhängigen - Berufungsverfahrens über das landgerichtliche Teilurteil Bezug genommen werde.
Die Parteien hätten zudem von Anfang an, wie auch in der Vorkorrespondenz der beteiligten Rechtsanwälte deutlich geworden sei, lediglich über die Rechtmäûigkeit der Verwendung von bemalten Rahmen gestritten. Es könne deshalb nicht angenommen werden, daû sich die Beklagte zu einer Zahlung habe verpflichten wollen, die um mehr als das Zehnfache über dem zusätzlichen Gewinn liege, der mit den bemalten Rahmen erzielt worden sei.
Die Auslegung, daû der Schadensersatz nur nach dem Gewinn aus dem Verkauf der bemalten Rahmen zu berechnen sei, folge auch aus Sinn und Zweck der getroffenen Vereinbarung. Für den Kläger sei erkennbar gewesen, daû sich die Beklagte nur auf eine Zahlungsverpflichtung habe einlassen können und wollen, die der gesetzlichen Regelung des § 97 Abs. 1 UrhG entsprochen habe. In seinem inzwischen rechtskräftigen Teilurteil habe das Landgericht zwar zu Recht angenommen, daû die Bemalung der Rahmen, die jeweils das Bild des Klägers gewissermaûen fortgesetzt habe, eine Bearbeitung im
Sinne des § 23 UrhG gewesen sei, die mangels Zustimmung des Klägers dessen Urheberrecht verletzt habe. Die Verletzungshandlung liege aber nicht in dem Vertrieb der Bilder des Klägers, sondern nur in der Verwendung der besonders gestalteten Rahmen. Deshalb sei auch nur der mit den Rahmen erzielte Gewinn herauszugeben, weil nur dieser auf der eigentlichen Verletzungshandlung beruhe. In dem Schriftwechsel vor und nach Abschluû des Vergleichs habe auch der anwaltschaftliche Vertreter des Klägers die Auffassung vertreten, es sei - entsprechend der Rechtslage - der kausal durch die Urheberrechtsverletzung verursachte Gewinn herauszugeben. Die Beklagte habe deshalb davon ausgehen können, daû der Schadensersatz wie vom Gesetz vorgesehen berechnet werden solle.
Die Nr. 2 des Vergleichs lasse ebenfalls nicht erkennen, daû die Beklagte verpflichtet sein sollte, abweichend vom gesetzlichen Normalfall den Gewinn aus dem Verkauf der Bilder in den bemalten Rahmen hälftig an den Kläger abzuführen. Dafür spreche auch die darin getroffene Regelung, daû Schadensersatzzahlungen der Beklagten an ihre Abnehmer, denen der Weitervertrieb der Bilder untersagt war, den Gewinn nicht mindern sollten, obwohl solche Zahlungen an sich abzugsfähig gewesen wären.
C. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
I. Die Auslegung von Individualvereinbarungen ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Dessen Auslegung unterliegt nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung danach, ob gesetzliche Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder ob die Auslegung auf
Verfahrensfehlern beruht, etwa weil wesentliches Auslegungsmaterial unter Verstoû gegen Verfahrensvorschriften auûer acht gelassen worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 14.12.2000 - I ZR 213/98, WM 2001, 1379, 1381; Urt. v. 29.3.2001 - I ZR 312/98, NJW-RR 2001, 1612, 1614). Leidet die tatrichterliche Auslegung an solchen revisionsrechtlich beachtlichen Rechtsfehlern, bindet sie das Revisionsgericht nicht (vgl. BGH, Urt. v. 19.1.2000 - VIII ZR 275/98, NJW-RR 2000, 1002, 1003 = WM 2000, 1643; Urt. v. 12.12.2000 - XI ZR 72/00, NJW 2001, 1344 f.; Urt. v. 12.12.2001 - IV ZR 47/01, ZIP 2002, 226, 227). So liegt der Fall hier.
1. Bei der Auslegung ist in erster Linie der von den Parteien gewählte Wortlaut und der dem Wortlaut zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urt. v. 3.4.2000 - II ZR 194/98, NJW 2000, 2099; Urt. v. 17.1.2001 - VIII ZR 186/99, VersR 2001, 370, 371 = WM 2001, 1031 m.w.N.).
Der Wortlaut des von den Parteien durch ihre Rechtsanwälte geschlossenen Vergleichs ist hier - wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat - eindeutig. Nach Nr. 1 der Vereinbarung betrifft die Unterlassungsverpflichtung der Beklagten Reproduktionen der Bilder "Hundertwasser-Haus in Wien" und "Die vier Einsamkeiten" in Bildrahmen, so wie sie Gegenstand des Berufungsverfahrens vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main waren. Nach Nr. 2 sollte sich die schriftliche Auskunft auf den Gewinn beziehen, der mit den "in Ziff. 1 bezeichneten Werken inklusive Bildrahmen" erzielt worden ist. Von dem "nach Ziff. 2 zu ermittelnden Gewinn" sollte die Beklagte gemäû Nr. 3 der Vereinbarung die Hälfte an den Kläger bezahlen. Nach dem Vertragswortlaut kann danach kein Zweifel bestehen, daû sich die Höhe des Schadensersatzes nach
dem Gesamtgewinn aus dem Vertrieb der Reproduktionen in den Bildrahmen richten sollte.
2. Entgegen der Ansicht der Revision ist aber auch eine Auslegung entgegen einem an sich eindeutigen Wortlaut nicht ausgeschlossen (vgl. BGH, Urt. v. 30.9.1987 - IVa ZR 22/86, NJW-RR 1988, 159, 160 = WM 1987, 1501; Urt. v. 19.12.2001 - XII ZR 281/99, Umdruck S. 7, jeweils m.w.N.), wobei allerdings die Darlegungs- und Beweislast für Umstände, aus denen sich ergeben könnte, daû die Parteien mit der Formulierung ihrer Vereinbarung einen vom klaren Wortlaut abweichenden Sinn verbunden haben, bei dem liegt, der sich darauf beruft (vgl. BGH, Urt. v. 11.9.2000 - II ZR 34/99, NJW 2001, 144, 145; Urt. v. 13.11.2000 - II ZR 115/99, NJW-RR 2001, 421 = WM 2001, 169). Die Feststellung des Berufungsgerichts, daû die Parteien ihrer Vergleichsvereinbarung einen vom Wortlaut abweichenden Sinn beigelegt haben, ist aber nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts kann eine Auslegung entgegen dem Wortlaut des Vergleichs nicht damit begründet werden, daû in seiner Nr. 1 auf den Gegenstand des damals noch vor dem Berufungsgericht anhängigen Berufungsverfahrens verwiesen wird. Dieses Verfahren hatte - wie das Berufungsgericht selbst dargelegt hat - den Vertrieb der Reproduktionen in bemalten Unikatrahmen zum Gegenstand. Der Unterlassungsanspruch bezog sich demnach auf die Verbindung der Bilder mit den von anderer Hand gestalteten Rahmen. Der Kläger hatte in diesem Verfahren - wie im übrigen bereits in der Abmahnung - betont, daû die Rechtsverletzung seiner Ansicht nach in der rechtswidrigen Bearbeitung und Entstellung seiner Werke liege. Der Streit der Parteien ging daher nicht nur um die Verletzung von Rechten
des Klägers durch die Rahmengestaltungen, sondern jedenfalls auch um die Verletzung von Rechten an seinen Werken durch die Verwendung der Rahmen für den Vertrieb von Kunstdrucken dieser Werke. Diese Bestimmung des Verletzungsgegenstandes im damaligen Berufungsverfahren spricht deshalb nicht für, sondern gegen die Ansicht, daû der Schadensersatz nur nach dem auf die bemalten Rahmen entfallenden Gewinn berechnet werden sollte.

b) Für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Vergleichsurkunde spricht zwar eine Vermutung (vgl. BGH, Urt. v. 5.2.1999 - V ZR 353/97, NJW 1999, 1702, 1703; Urt. v. 18.1.2001 - I ZR 175/98, GRUR 2001, 1164, 1165 = WRP 2001, 931 - buendgens; Urt. v. 13.12.2001 - IX ZR 306/00, Umdruck S. 17, jeweils m.w.N.). Das Berufungsgericht ist aber im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, daû auch Umstände auûerhalb der Urkunde für die Auslegung zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2001 - IX ZR 358/00, NJW 2001, 3327, 3328 m.w.N.). Obwohl für die Auslegung der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maûgebend ist (vgl. BGH, Urt. v. 24.2.2000 - I ZR 141/97, GRUR 2000, 866, 868 = WRP 2000, 1306 - Programmfehlerbeseitigung ), können dabei auch Umstände aus Vorverhandlungen herangezogen werden, falls eine vom objektiven Erklärungsinhalt abweichende Willensübereinstimmung noch bei Abschluû des Vertrages bestand (vgl. BGH, Urt. v. 17.1.1997 - V ZR 285/95, NJW 1997, 1231, 1232; Urt. v. 19.12.2001 - XII ZR 281/99, Umdruck S. 8). Solche Umstände, die gegen eine Auslegung des Vergleichs nach seinem Wortlaut sprechen könnten, liegen hier aber - abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht vor.
Mit Anwaltsschreiben vom 20. Januar 1998 hat die Beklagte angeboten, die Hälfte des Gewinns aus dem Vertrieb der Rahmen an den Kläger abzufüh-
ren. Für die Ansicht des Berufungsgerichts, der Klägervertreter habe mit seinem Schreiben vom 9. Februar 1998 (so richtig statt 13.2.1998) diesen Vergleichsvorschlag aufgegriffen und auch aus seiner eigenen Sicht lediglich geringfügig abgeändert, fehlt eine tragfähige Grundlage. Das Schreiben vom 9. Februar 1998 nimmt nicht auf den Vergleichsvorschlag vom 20. Januar 1998 Bezug, sondern auf ein im Verfahren nicht vorgelegtes Schreiben vom 6. Februar 1998, über dessen Inhalt nichts vorgetragen worden ist. Das Berufungsgericht hat zudem übergangen, daû der Klägervertreter bereits mit Schreiben vom 26. Januar 1998 auf das Vergleichsangebot geantwortet hatte. In diesem war der Gewinn, der hälftig an den Kläger herausgegeben werden sollte, bereits mit denselben Worten umschrieben wie später im Vergleich. Darin lag jedenfalls eine unübersehbare Absage an die Bestimmung des herauszugebenden Gewinns in dem Angebot der Beklagten. Für die Annahme des Berufungsgerichts, die Parteien hätten sich auf die Gewinndefinition der Beklagten geeinigt, weil sich der Kläger in seinem Vergleichsangebot vom 9. Februar 1998 mit dieser einverstanden erklärt habe, fehlt somit eine Grundlage. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daû in diesem Schreiben davon die Rede ist, es werde eine "gegen Ihren Vorschlag etwas ergänzte" Vereinbarung angeboten. Über Art und Umfang der "Ergänzung" war damit nichts Entscheidendes gesagt; der Klägervertreter konnte vielmehr davon ausgehen , daû sein geändertes Vergleichsangebot von der Gegenseite eingehend geprüft werde. Aus der maûgeblichen Sicht des Klägers hat die Beklagte danach mit der Annahme des Vergleichsangebots ihren noch im Schreiben vom 20. Januar 1998 vertretenen Standpunkt, wie der Verletzergewinn zu berechnen sei, aufgegeben.
Das Berufungsgericht durfte allerdings auch nachvertragliche Äuûerungen der Parteien für die Auslegung der Vergleichsvereinbarung als Indiz heranziehen (vgl. BGH, Urt. v. 24.5.2000 - VIII ZR 329/98, ZIP 2000, 1385, 1389 = WM 2000, 1648 m.w.N.). Es hat jedoch das Schreiben des anwaltlichen Vertreters des Klägers vom 12. Juni 1998 unzutreffend gewürdigt. In diesem Schreiben wird zwar eingangs dargelegt, es bestehe Einigkeit mit der Gegenseite , daû der kausal durch die Rechtsverletzung erzielte Gewinn hälftig an den Kläger zu zahlen sei. Unmittelbar anschlieûend wird aber dargelegt, daû sich dieser Gewinn "aus dem Verkaufspreis des Bildes in dem bemalten Bildrahmen abzüglich der dafür anfallenden Kosten" errechne.

c) Das Berufungsgericht hat weiterhin im Ansatz zutreffend bei seiner Auslegung berücksichtigt, daû die Parteien darin übereinstimmten, es solle entsprechend der Regelung in § 97 Abs. 1 UrhG der durch die Urheberrechtsverletzung verursachte Gewinn hälftig herausgegeben werden. Das Berufungsgericht hat aber die Rechtslage unzutreffend beurteilt und deshalb bei seiner Entscheidung auch den Auslegungsgrundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung (vgl. BGH, Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 91/99, WRP 2002, 221, 223 - Rücktrittsfrist; Urt. v. 7.11.2001 - VIII ZR 213/00, NJW 2002, 506; Urt. v. 13.12.2001 - IX ZR 306/00, Umdruck S. 14, jeweils m.w.N.) verletzt.
Gegenstand des Vergleichs waren rechtshängige Schadensersatzansprüche des Klägers wegen Urheberrechtsverletzungen in zweifacher Hinsicht: Zum einen wegen rechtswidriger Verwertung von Bearbeitungen der Werke des Klägers ohne dessen Einwilligung, zum anderen wegen der Beeinträchtigung seiner Urheberpersönlichkeitsrechte.

(1) Für die Beurteilung der Frage, ob diese Schadensersatzansprüche dem Grunde nach bestanden, war für die Parteien das zuvor ergangene - damals noch nicht rechtskräftige - Teilurteil des Landgerichts vom 2. Oktober 1997 eine maûgebliche Grundlage.
aa) Das Landgericht hat in seinem Teilurteil angenommen, daû der Vertrieb von Kunstdrucken der Werke "Hundertwasser-Haus in Wien" und "Die vier Einsamkeiten" in den von dritter Hand gestalteten Rahmen ohne Einwilligung des Klägers eine rechtswidrige Verwertung von Bearbeitungen war (§ 23 UrhG).
Das Landgericht hat dazu ausgeführt, daû die Wesenszüge der Originale in den Bemalungen in der Weise durchschimmerten, daû sich die Bilder nach dem Eindruck eines unvoreingenommenen Betrachters zumindest teilweise über den Bildrand hinaus in den Rahmen fortsetzten. Bei dem Bild "Die vier Einsamkeiten" befinde sich in der Bildmitte eine wasserartige blaue Fläche mit schwarzen, wellenförmigen Linien, in die baumartige, schwarz-weiû gehaltene Figuren eingesetzt seien. Diese Farben und Figuren fänden sich auch - in gleicher Höhe wie im Bild - auf dem rechten und dem linken Teil des Rahmens. Rechteckige Kästchen im unteren Bildteil, die teils einfarbig, teils mehrfarbig ausgemalt seien, entsprächen ähnlichen Kästchen im unteren Rahmenteil. Auf diesem sei - wie unten im Bild - ein Gelbton vorherrschend.
Für das Bild "Hundertwasser-Haus in Wien" gelte Entsprechendes. Hier setze sich die in einem Weiûton gehaltene Fläche im linken unteren Teil des
Bildes in den Rahmen hinein fort, so daû der Eindruck einer viel gröûeren fre ien Straûenfläche als auf dem Bild selbst entstehe. Zwei Gebäuden mit Zwiebeltürmen , die auf dem Bild zu sehen seien, entspreche auf dem linken Rahmenteil ein weiteres Gebäude mit einem Zwiebelturm.
Ein unvoreingenommener Betrachter könne auf den Gedanken kommen, der Kläger selbst habe auch die Rahmen der beiden Bilder gemalt. Die Bilder seien von der Beklagten ersichtlich in den Zusammenhang von "Gesamtkunstwerken" gestellt worden.
Aus dieser Beurteilung des Landgerichts, der das Berufungsgericht zugestimmt hat, ergibt sich, daû dem Kläger gegen die Beklagte wegen des Vertriebs seiner Bilder in den von dritter Hand bemalten Rahmen Ansprüche aus § 97 Abs. 1, § 23 Satz 1 UrhG zustanden.
Eine Bearbeitung oder andere Umgestaltung im Sinne des § 23 UrhG kann auch dann vorliegen, wenn das abhängige Werk das benutzte - wie dies hier der Fall ist - als solches unverändert wiedergibt. Das urheberrechtlich geschützte Werk ist die persönliche geistige Schöpfung im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG. Es ist ein Immaterialgut, das im Werkstück lediglich konkretisiert wird (vgl. Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2. Aufl., § 2 Rdn. 10). Es ist deshalb nicht entscheidend, ob für die Bearbeitung das Original oder ein sonstiges Werkstück in seiner Substanz verändert wurde. Bei einer Übernahme eines Werkes ohne jede Änderung wird allerdings regelmäûig eine Umgestaltung des Werkes zu verneinen sein (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.1989 - I ZR 14/88, GRUR 1990, 669, 673 - Bibelreproduktion; vgl. auch Schricker/Loewenheim aaO § 23 Rdn. 6; Ahlberg in Möhring/Nicolini, Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl., § 23
Rdn. 11). Eine Bearbeitung ist aber dann anzunehmen, wenn ein geschütztes Werk in ein neues "Gesamtkunstwerk" derart integriert wird, daû es als dessen Teil erscheint. Dies ist bei Zugrundelegung der Feststellungen des Landgerichts hier der Fall. Nach diesen sind Bild und Rahmen in den beiden Fällen, die Gegenstand des Rechtsstreits sind, schon deshalb nach dem Gesamteindruck ein einheitliches Ganzes, weil die Ausgestaltung der Rahmen jeweils eine Bearbeitung eigenschöpferischer Elemente der Bilder ist.
bb) Aus den vom Landgericht getroffenen Feststellungen ging weiter zweifelsfrei hervor, daû die Verwendung von Rahmen, deren Bemalung als Erweiterung der Bilder wirke, die Urheberpersönlichkeitsrechte des Klägers an den betroffenen Werken "Die vier Einsamkeiten" und "Hundertwasser-Haus in Wien" verletzt hat (§ 14 UrhG).
Eine Beeinträchtigung der berechtigten geistigen und persönlichen Interessen des Urhebers an seinem Werk im Sinne des § 14 UrhG setzt nicht notwendig voraus, daû das Werk selbst verändert wird. Es genügt, wenn die urheberpersönlichkeitsrechtlichen Interessen des Urhebers an seinem Werk - ohne inhaltliche Änderung des Werkes - durch Form und Art der Werkwiedergabe und -nutzung beeinträchtigt werden (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.1981 - I ZR 137/79, GRUR 1982, 107, 109 f. - Kirchen-Innenraumgestaltung; vgl. auch BGH, Urt. v. 1.10.1998 - I ZR 104/96, GRUR 1999, 230, 232 - Treppenhausgestaltung; vgl. weiter v. Gamm, Urheberrechtsgesetz, § 14 Rdn. 8; Schricker/Dietz aaO § 14 Rdn. 21, 23 ff.; Hertin in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 9. Aufl., § 14 Rdn. 8 f.; Federle, Der Schutz der Werkintegrität gegenüber dem vertraglich Nutzungsberechtigten im deutschen und USamerikanischen Recht, 1998, S. 41 f.). Eine derartige Beeinträchtigung ist je-
denfalls dann anzunehmen, wenn - wie hier - ein geschütztes Werk mit Zutaten von dritter Hand zu einem "Gesamtkunstwerk" vereinigt wird, das unbefangene Betrachter ohne weiteres insgesamt als Werk des Urhebers des Originalwerkes ansehen können. Durch ein solches Vorgehen wird das wesentliche Interesse des Urhebers verletzt, sich und seinem Werk nicht fremde Gestaltungen zurechnen lassen zu müssen (vgl. BGH, Urt. v. 13.10.1988 - I ZR 15/87, GRUR 1989, 106, 108 - Oberammergauer Passionsspiele II; BGH GRUR 1999, 230, 232 - Treppenhausgestaltung). Unerheblich ist dabei, ob die Umgestaltung der Werke durch ihre Erweiterung zu "Gesamtkunstwerken" aus Bild und Rahmen künstlerisch gelungen ist (vgl. BGH GRUR 1989, 106, 107 - Oberammergauer Passionsspiele II; BGH GRUR 1999, 230, 232 - Treppenhausgestaltung; Schricker/Dietz aaO § 14 Rdn. 21 m.w.N.).
(2) Die Schadensersatzansprüche des Klägers richteten sich gemäû § 97 Abs. 1 UrhG jeweils - abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts - bei einem Verlangen von Schadensersatz in Form der Herausgabe des Verletzergewinns nicht nur auf den Gewinn aus dem Verkauf der von dritter Hand bemalten Rahmen, sondern auf den Gewinn aus dem Verkauf der Bilder in den Rahmen.
aa) Wegen der rechtswidrigen Verwertung einer Bearbeitung kann Schadensersatz durch Herausgabe des Verletzergewinns nur insoweit verlangt werden, als der Gewinn auf der unbefugten Benutzung des geschützten Gutes beruht (vgl. BGH, Urt. v. 10.7.1986 - I ZR 102/84, GRUR 1987, 37, 39 f. - Videolizenzvertrag; Lütje in Möhring/Nicolini aaO § 97 Rdn. 174 m.w.N.). Im Streitfall steht jedoch - wie dargelegt - nicht nur eine rechtswidrige Verwertung von Rahmen, die in Bearbeitung der Werke des Klägers gestaltet sind, in Re-
de. Es geht vielmehr auch um eine rechtswidrige Verwertung der benutzten Werke selbst, die nach der rechtsfehlerfreien Beurteilung der Vorinstanzen durch ihre Einbeziehung in neue "Gesamtkunstwerke" aus Bild und Rahmen bearbeitet worden sind. Dabei ist es nach der Lebenserfahrung - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - sehr wahrscheinlich, daû der Gewinn der Beklagten dadurch mitverursacht worden ist, daû der Verkauf der Kunstdrucke, der als solcher zulässig gewesen wäre, durch die Einbeziehung der Bilder in neue "Gesamtkunstwerke" aus Bild und Rahmen wesentlich gefördert worden ist. Ein in dieser Weise erzielter Gewinn war im Fall einer Schadensersatzpflicht neben dem Gewinn aus dem Verkauf der Rahmen als solcher herauszugeben (vgl. dazu auch - zum Patentrecht - BGH, Urt. v. 29.5.1962 - I ZR 132/60, GRUR 1962, 509, 512 - Dia-Rähmchen II; vgl. weiter Schrikker /Wild aaO § 97 Rdn. 67; Delahaye, GRUR 1986, 217, 218 m.w.N.). Die Höhe des durch die Rechtsverletzung erzielten Gewinnanteils hätte gegebenenfalls geschätzt werden können (vgl. dazu - zum Wettbewerbsrecht - BGHZ 119, 20, 30 f. - Tchibo/Rolex II).
bb) Ein Schadensersatz wegen der Verletzung der Urheberpersönlichkeitsrechte des Klägers an seinen Werken war bei der Bemessung nach dem Verletzergewinn ebenfalls auf der Grundlage des Gewinns aus dem Verkauf der Bilder in den Rahmen zu ermitteln.
Die Verletzung des Urheberpersönlichkeitsrechts als eines nach dem Urheberrechtsgesetz geschützten Rechts (§§ 12 ff. UrhG) verpflichtet gemäû § 97 Abs. 1 UrhG zum Ersatz des dadurch entstandenen materiellen Schadens. Nach § 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG kann auch Schadensersatz in der Form der Herausgabe des Verletzergewinns verlangt werden (vgl. v. Gamm aaO
§ 97 Rdn. 4, 36; Schricker/Wild aaO § 97 Rdn. 2; Lütje in Möhring/Nicolini aaO § 97 Rdn. 46; Hertin in Fromm/Nordemann aaO § 97 Rdn. 3). Dabei war hier davon auszugehen, daû die Urheberpersönlichkeitsrechte des Klägers nicht nur durch den Verkauf der Rahmen als solcher, sondern durch den Verkauf der Bilder in den Rahmen verletzt worden sind. Dementsprechend ging es im Streitfall bei der vergleichsweisen Regelung des Schadensersatzanspruchs um die Schätzung, welcher Anteil des Gewinns gegebenenfalls aufgrund dieser Rechtsverletzung erzielt worden ist. Insoweit gelten dieselben Erwägungen wie für die rechtswidrige Verwertung der Bilder in den Rahmen als Bearbeitungen der Werke des Klägers.
cc) Die Regelung in Nr. 2 des Vergleichs, daû die Beklagte nicht berechtigt sein sollte, bei der Ermittlung des Gewinns Schadensersatzzahlungen an ihre Abnehmer abzuziehen, spricht - abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht dagegen, daû sich die Parteien darauf geeinigt haben, den Schadensersatz anhand des Gewinns aus dem Verkauf der Bilder in den Rahmen zu bemessen. Eine solche vertragliche Regelung steht vielmehr auch in Einklang mit der sich aus § 97 Abs. 1 UrhG ergebenden Rechtslage.
Die Leistung von Schadensersatz soll den Verletzer nicht so stellen, als habe er rechtmäûig gehandelt (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.1993 - I ZR 148/91, GRUR 1993, 899, 901 - Dia-Duplikate); auch seine Abnehmer werden dadurch nicht in eine Lage versetzt, als hätten sie ihre Vereinbarungen mit einem Berechtigten getroffen. Mit Schadensersatzzahlungen an seine Abnehmer erledigt der Verletzer demgemäû nur eigene Angelegenheiten. Bei der Bemessung des Schadensersatzes anhand des Verletzergewinns wird fingiert, daû der Rechtsinhaber ohne die Rechtsverletzung durch Verwertung seines Schutz-
rechts den gleichen Gewinn wie der Verletzer erzielt hätte (vgl. BGHZ 145, 366, 372 - Gemeinkostenanteil). Dieser Gewinn wäre jedoch nicht durch Schadensersatzzahlungen an die Abnehmer geschmälert worden. Dieses Ergebnis folgt auch aus dem Gedanken, daû der Verletzer letztlich so zu behandeln ist, als habe er in angemaûter Geschäftsführung nach § 687 Abs. 2 BGB gehandelt mit der Folge, daû er Ersatz seiner Aufwendungen gemäû § 687 Abs. 2 Satz 2, § 684 Satz 1 BGB nur nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verlangen kann (vgl. BGHZ 145, 366, 371 f., 374 - Gemeinkostenanteil). Für Schadensersatzzahlungen an ihre Abnehmer dafür, daû diese gehindert sind, die erworbenen Kunstdrucke in den bemalten Rahmen weiterzuveräuûern, hätte die Beklagte aber nicht Aufwendungsersatz verlangen können, weil der Kläger durch solche Zahlungen nicht bereichert worden ist.
dd) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann danach keine Rede davon sein, daû sich die Beklagte bei einer Auslegung des Vergleichs im Sinne des Klägervorbringens zur Erstattung eines Betrages verpflichtet hätte, der den nach § 97 Abs. 1 UrhG zu leistenden Schadensersatz um mehr als das Zehnfache überstiegen hätte. Der Vereinbarung, daû nur die Hälfte des Gewinns aus dem Verkauf der Bilder in den bemalten Rahmen herauszugeben sei, liegt vielmehr der Sache nach schon eine Schätzung zugrunde, in welchem Umfang dieser Gewinn auf die Rechtsverletzungen zurückzuführen ist, sowie die Berücksichtigung einer Restunsicherheit hinsichtlich der Feststellung der Rechtsverletzungen selbst, die sich daraus ergab, daû das landgerichtliche Teilurteil bei Abschluû des Vergleichs noch nicht rechtskräftig geworden war. Der Abschluû des Vergleichs war danach auch bei seiner Auslegung entspre-
chend seinem Wortlaut eine für beide Seiten sinnvolle Regelung, um das Verfahren in einer Zeit und Kosten sparenden Weise zu beenden.
3. Die Auslegung des Berufungsgerichts kann danach keinen Bestand haben. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, daû der von den Parteien geschlossene Vergleich über die Höhe des Schadensersatzes entsprechend dem Wortlaut der Vereinbarung auszulegen ist. Weitere tatsächliche Feststellungen kommen nicht mehr in Betracht. Die Verfahrensrüge der Revision des Klägers, das Berufungsgericht habe sein Beweisangebot übergangen, seinen anwaltlichen Vertreter zum Inhalt der Vergleichsverhandlungen als Zeugen zu vernehmen , hat der Senat geprüft und als nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).
II. Die Berechnung des Schadensersatzes auf der Grundlage der Auskunft der Beklagten ist unstreitig. Der Zinsanspruch ist gemäû § 288 BGB a.F. begründet. Die Beklagte wurde vom Kläger mit Schreiben vom 19. Mai 1998 unter Fristsetzung bis zum 2. Juni 1998 zur Zahlung aufgefordert und befindet sich demgemäû seit Ablauf dieser Frist in Verzug.
D. Auf die Revision des Klägers war danach das Berufungsurteil aufzuheben und auf seine Berufung das Schluûurteil des Landgerichts abzuändern. Der Zahlungsklage war stattzugeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Schaffert

Tatbestand:

1

Die Beklagte betrieb seit dem 19. Jahrhundert Tagesfahrten mit Ausflugsschiffen und seit etwa 1960 Flusskreuzfahrten mit Kabinenschiffen. Die Klägerin wurde 1994 als Tochtergesellschaft der Beklagten gegründet. Sie bediente unter der Firma „KD Deutsche Flusskreuzfahrten GmbH“ bis 2003 gemeinsam mit ihrer in der Schweiz ansässigen Tochtergesellschaft, der KD Triton AG, den Geschäftsbereich der Flusskreuzfahrten, während die Tagestouristik weiterhin von der Beklagten betrieben wurde.

2

Die Beklagte ist Inhaberin der 1995 für „Beförderung von Personen mit Tagesausflugs - und Kabinenschiffen im Linienverkehr, im Sonderfahrtenverkehr und im Charterfahrtverkehr; Beherbergung von Personen auf Hotelschiffen; Bewirtung von Gästen mit Speisen und Getränken“ eingetragenen Wort-/Bildmarke Nr. 39536067.6 sowie der 1972 für „Wasserfahrzeuge, Weine, Spirituosen“ eingetragenen Wort-/Bildmarke Nr. 897680, die beide folgende Gestaltung aufweisen:

3

Für die Beklagte sind weiter seit 1995 die Wort-/Bildmarke Nr. 39518365.0 (für „Beförderung von Personen mit Tagesausflugs- und Kabinenschiffen im Li- nienverkehr, im Sonderfahrtenverkehr und im Charterfahrtverkehr; Beherbergung von Personen auf Hotelschiffen; Bewirtung von Gästen mit Speisen und Geträn- ken“) sowie seit 1972 die Wort-/Bildmarke Nr. 897679 .

(für „Wasserfahrzeuge, Weine, Spirituosen“) eingetragen.

4

Die Klägerin ist Inhaberin der am 11. September 1997 ebenfalls für die Dienstleistungen „Beförderung von Personen mit Tagesausflugs- und Kabinenschiffen im Linienverkehr, im Sonderfahrtenverkehr und im Charterfahrtverkehr; Beherbergung von Personen auf Hotelschiffen; Bewirtung von Gästen mit Speisen und Getränken“ angemeldeten farbigen Wort-/Bildmarke 39743467.7 .

5

Anfang 2000 wurden zum Zwecke der Sanierung der „KD-Gruppe“ die Beklagte mit dem Geschäftsbereich Tagestouristik an die Premicon-Gruppe und die Klägerin sowie ihre Tochtergesellschaft KD Triton AG mit dem Geschäftsbereich Flusskreuzfahrten an die Viking-Gruppe veräußert. Am 9. März 2000 schlossen die Beklagte („KDAG“), die Klägerin („KDDF“) und die KD Triton AG („Triton“) einen „Vertrag über die Regelung von Leistungsbeziehungen“, in dessen „Vorbemerkung“ es unter anderem heißt: Im Zuge einer angestrebten Sanierung der KD-Gruppe sollen die Bereiche Tagesausflüge und Flusskreuzfahrten in zwei von einander unabhängige Unternehmen getrennt und zwischen diesen Bereichen bestehende rechtliche und wirtschaftliche Verflechtungen aufgehoben werden.

6

In § 1 „Namens- und Markenrechte; KD-Logo; Internet-Domänen“ ist unter anderem Folgendes geregelt: (a) Alle Eigentumsrechte an den Namens- und Markenrechten, die mit dem Namens- zug „Köln-Düsseldorfer“ oder „KD“ verbunden sind, das Eigentum an dem Firmenlogo „KD“ (zusammen nachfolgend: die „KD Markenrechte“) sowie alle Rechte der KDAG an Internet-Domänen … verbleiben bei der KDAG. Die KD Markenrechte und Rechte an Internet-Domänen werden nachfolgend als KD Rechte bezeichnet. (b) Die KDAG räumt mit wirtschaftlicher Wirkung zum 01.01.2000 der KDDF/Triton für einen Erinnerungswert von DM 1 … in unwiderruflicher Weise das Recht ein, weltweit alle KD Rechte für den Bereich der Flusskreuzfahrten uneingeschränkt und zeitlich sowie inhaltlich und örtlich unbegrenzt zu nutzen. (c) Vor dem Hintergrund, dass die KDDF/Triton vor der Aufteilung der KD-Gruppe in zwei voneinander unabhängige Unternehmen die KD Rechte in gleichem Umfang wie die KDAG verwendet hat, entspricht es der Absicht der Parteien, die KDDF/Triton im Hinblick auf die KD Rechte so stellen, wie wenn sie selbst Eigentümer dieser Rechte wäre. (d) Zur Vermeidung von Konflikten in der zukünftigen Nutzung der KD Rechte wird KDAG diese Rechte in keiner Weise für den Kabinenschiffbereich und KDDF/Triton die Nutzung dieser Rechte ausschließlich für den Kabinenschiffbereich nutzen. … (f) Eine Kündigung des in Abs. (b) eingeräumten Nutzungsrechts ist soweit gesetzlich zulässig ausgeschlossen. Nützt die KDDF/Triton die KD Markenrechte für mehr als drei Jahre nicht, erlöschen ihre diesbezüglichen Nutzungsrechte nach diesem Vertrag.

7

In der Vereinbarung heißt es weiter in § 10 (g) „Ausschluss der Konkurrenz“: KDAG verpflichtet sich, nach Abschluss dieses Vertrages für drei Jahre keine Kabinenschiffe zu betreiben oder zu vermarkten und keine anderen Handlungen vorzunehmen , die mit dem Geschäftsbetrieb der KDDF/Triton konkurrieren. KDDF und Triton übernehmen jeweils dieselbe Verpflichtung bezüglich Tagesschiffe und dem Geschäftsbetrieb der KDAG.

8

Die Klägerin benutzte in Katalogen, in der Werbung, in Geschäftspapieren und zur Kennzeichnung ihrer Flotte in den Jahren 2001 und 2002 zunächst das Zeichen „Viking KD“, seit 2003 das Zeichen „Viking“. Im Dezember 2003 wurde die Firma der Klägerin von „KD Deutsche Flusskreuzfahrten GmbH“ in „Viking Flusskreuzfahrten GmbH“ geändert.

9

Im Dezember 2006 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie die der Klägerin in der Vereinbarung vom 9. März 2000 eingeräumten Nutzungsrechte wegen einer dreijährigen Nichtbenutzung für erloschen und sich selbst seit Ende 2006 wieder für berechtigt halte, unter dem Zeichen „KD“ auch Flusskreuzfahrten zu veranstalten.

10

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen ohne Zustimmung der Klägerin unter dem Zeichen „KD“ Dienstleistungen im Zusammenhang mit Flusskreuzfahrten oder Kabinenschiffen anzubieten oder zu erbringen. Die Beklagte hat die Klägerin im Wege der Widerklage ihrerseits auf Unterlassung der Benutzung des „KD-Logos“ und/oder des Kürzels „KD“ für den Geschäftsbereich Flusskreuzfahrten in Anspruch genommen.

11

Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der Widerklage unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen, ohne Zustimmung der Klägerin unter dem Zeichen „KD“, einschließlich der zugunsten der Beklagten im Markenregister des Deutschen Patent- und Markenamtes eingetragenen deutschen Marken Nr. 39536067.6, Nr. 39518365.0, Nr. 897680 und Nr. 897679 sowie der beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt zur Eintragung angemeldeten Gemeinschaftsmarke Nr. 006062194, Dienstleistungen im Zusammenhang mit Flusskreuzfahrten oder Kabinenschiffen anzubieten oder zu erbringen oder das vorstehend bezeichnete Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung im Zusammenhang mit dem Angebot oder der Durchführung von Flusskreuzfahrten zu benutzen.

12

Weiter hat es die Beklagte zur Zahlung von Abmahnkosten verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist, soweit sie sich gegen diese Verurteilung gerichtet hat, ohne Erfolg geblieben. Dagegen ist die Klägerin auf die Berufung der Beklagten nach der Widerklage zur Unterlassung verurteilt worden. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

13

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin bejaht und dies wie folgt begründet:

14

Der Klägerin stehe aus § 1 (d) des Vertrags vom 9. März 2000 gegen die Beklagte ein schuldrechtlicher Unterlassungsanspruch zu. Die Parteien hätten eine wirtschaftlich dauerhafte Trennungsregelung getroffen. Aus der unverändert gebliebenen Registerlage, nach der die Beklagte Inhaberin der meisten einschlägigen Marken geblieben sei, dürften keine weitergehenden Schlüsse zu ihren Gunsten gezogen werden. Eine dauerhafte schuldrechtliche Verpflichtung der Beklagten , künftig auf eine Nutzung der KD-Zeichen für den Kabinenschiffbereich zu verzichten, sei rechtlich zulässig und auch ohne Rücksicht auf die tatsächliche Nutzung der entsprechenden Rechte durch die Klägerin durchführbar. Der Wortlaut von § 1 (d) des Vertrages lasse eine zeitliche Begrenzung des wechselseitigen schuldrechtlichen Nutzungsverbots der KD-Zeichen nicht erkennen. Zwar hätten die Parteien in § 1 (f) des Vertrages eine Beendigung der Koexistenz für den Fall vorgesehen, dass die Klägerin ihr Interesse an einer eigenen Nutzung der KD-Marken - dokumentiert durch eine dreijährige Nichtbenutzung - aufgeben würde. In der Formulierung des schuldrechtlichen Verbots der Benutzung von Marken unter § 1 (d) habe diese Befristung aber keinen Ausdruck gefunden. Eine Ergänzung dieses Verbots um die in § 1 (f) vorgesehene auflösende Bedingung sei auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung naheliegend oder gar zwingend. Vielmehr würde der Gedanke einer vollständigen Entflechtung der beiden getrennt veräußerten Unternehmensbereiche konterkariert, wenn der Beklagten nach vergleichsweise kurzer Zeit, nämlich nach der Aufgabe einer entsprechenden Nutzung durch die Klägerin, wieder gestattet würde, die KD-Zeichen auch für den Bereich der Flusskreuzfahrten zu benutzen. Gegen eine solche Auslegung von § 1 (d) der Vereinbarung spreche auch, dass im Vertragsentwurf unter § 10 - bei im Übrigen identischen Formulierungen wie in § 1 - ein unbefristetes Wettbewerbsverbot vorgesehen gewesen sei.

15

II. Die Angriffe der Revision gegen diese Beurteilung haben im Ergebnis Erfolg.

16

1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe gegen die Beklagte aus § 1 (d) des Vertrages vom 9. März 2000 ein schuldrechtlicher Unterlassungsanspruch unabhängig von der Frage zu, ob die Klägerin das Zeichen „KD“ im Sinne von § 1 (f) benutzt hat, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

17

a) Die Auslegung von Individualvereinbarungen ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Dessen Auslegung unterliegt nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung danach, ob gesetzliche Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht, etwa weil wesentliches Auslegungsmaterial unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen worden ist. Leidet die tatrichterliche Auslegung an solchen revisionsrechtlich beachtlichen Rechtsfehlern, bindet sie das Revisionsgericht nicht (BGH, Urteil vom 7. Februar 2002 - I ZR 304/99, BGHZ 150, 32, 37 - Unikatrahmen; BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - I ZR 193/00, GRUR 2003, 173, 175 = WRP 2003, 83 - Filmauswertungspflicht). So liegt der Fall hier.

18

aa) Bei der Auslegung ist in erster Linie der von den Parteien gewählte Wortlaut und der dem Wortlaut zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigen (BGHZ 150, 32, 37 - Unikatrahmen, mwN). Weiter gilt das Gebot der nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2001 - I ZR 91/99, GRUR 2002, 280, 281 = WRP 2002, 221 - Rücktrittsfrist ; BGH, GRUR 2003, 173, 175 - Filmauswertungspflicht; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 30 Rn. 56) und der Berücksichtigung des durch die Parteien beabsichtigten Zwecks des Vertrages (BGH, Urteil vom 23. Februar 1956 - II ZR 207/54, BGHZ 20, 109, 110; Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 133 Rn. 18).

19

Das Berufungsgericht hat den im Wortlaut und in der Systematik der Vereinbarung zum Ausdruck kommenden Parteiwillen sowie den Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung nicht hinreichend beachtet.

20

bb) Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht von dem in den Vorbemerkungen des Vertrags über die Regelung der Leistungsbeziehungen vom 9. März 2000 niedergelegten Zweck der Vereinbarung aus, im Zuge einer angestrebten Sanierung der KD-Gruppe die Bereiche Tagesausflüge und Flusskreuzfahrten in zwei voneinander unabhängige Unternehmen zu trennen und die zwischen diesen Bereichen bestehenden rechtlichen und wirtschaftlichen Verflechtungen aufzuheben.

21

Den vom Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten Gedanken einer vollständigen Entflechtung sind die Vertragsparteien im Hinblick auf die hier in Rede stehenden Namens- und Zeichenrechte aber gerade nicht gefolgt. Sie haben insbesondere keine Teilübertragung der bestehenden Firmen- und Markenrechte auf die Vertragspartner vorgesehen, sondern den Weg einer Lizenzvereinbarung gewählt. So ist in § 1 (a) und (b) ausdrücklich vereinbart, dass alle Namens - und Markenrechte bei der Beklagten verbleiben sollten. Diese hat der Klä- gerin gegen einen „Erinnerungswert von DM 1“ lediglich ein für den Bereich der Flusskreuzfahrten uneingeschränktes und zeitlich, inhaltlich und örtlich unbegrenztes Nutzungsrecht eingeräumt. Ausgehend von dieser Grundentscheidung der Vertragsparteien ist die in § 1 (d) der Vereinbarung geregelte gegenseitige Unterlassungsverpflichtung , auf die das Berufungsgericht maßgeblich abgestellt hat, nicht als vom Bestand der Lizenzabrede unabhängiges Recht zu verstehen, von der anderen Partei Unterlassung zu verlangen. Geregelt ist dort vielmehr die für eine ausschließliche Lizenzvereinbarung typische Pflicht des Lizenzgebers, sich der eigenen Benutzung des Zeichens oder eines mit ihm verwechselbaren Zeichens zu enthalten (vgl. dazu Ingerl/Rohnke aaO § 30 Rn. 58; Hacker in Ströbele /Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 30 Rn. 44). Da eine Enthaltungspflicht des Lizenz- gebers zur Absicherung des Nutzungsrechts des Lizenznehmers besteht, erlischt diese Pflicht mit der Beendigung des Lizenzvertrages.

22

Im vorliegenden Fall haben die Parteien einen Erlöschenstatbestand in § 1 (f) der Vereinbarung ausdrücklich geregelt. Dort wird zunächst - in Übereinstimmung mit der Regelung eines zeitlich unbegrenzten Nutzungsrechts in § 1 (b) - eine Kündigung des Nutzungsrechts „soweit gesetzlich zulässig“ ausgeschlossen und damit festgeschrieben, dass die Beklagte der Klägerin grundsätzlich das Nutzungsrecht nicht einseitig durch ordentliche Kündigung entziehen kann. Sodann ist dort aber ausdrücklich geregelt, dass die Nutzungsrechte der Klägerin und der Triton nach dem Vertrag erlöschen, wenn diese die „KD-Markenrechte“ für mehr als drei Jahre nicht nutzen. Auch insoweit ist eine interessengerechte und für markenrechtliche Lizenzverträge typische Abrede getroffen worden. Denn der Lizenzgeber hat im Hinblick auf die Notwendigkeit einer rechtserhaltenden Benutzung (§ 26 Abs. 2 MarkenG) regelmäßig ein Interesse daran, dass der Lizenznehmer von der ihm ausschließlich erteilten Lizenz auch tatsächlich Gebrauch macht (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 30 Rn. 54; Ingerl/Rohnke aaO § 30 Rn. 70), während der über einen längeren Zeitraum das Zeichen nicht nutzende Lizenznehmer mit seinem Verhalten zum Ausdruck bringt, dass an der Ausübung des ausschließlichen Nutzungsrechts kein schutzwürdiges Interesse (mehr) besteht.

23

Nach der in den genannten Regelungen zum Ausdruck kommenden Interessenlage der Vertragspartner ist mithin kein Grund dafür ersichtlich, dass die Beklagte auch dann noch an einer Nutzung des Kennzeichens „KD“ für den Kabinenschiffbereich gehindert sein soll, wenn die Klägerin eine Nutzung des Kennzeichens in diesem Bereich seit mehr als drei Jahren aufgegeben oder erst gar nicht aufgenommen hat und gemäß § 1 (f) damit auch die Lizenz für diesen Bereich erloschen ist. Eine Konfliktlage durch beiderseitige Kennzeichennutzung im Sinne des § 1 (d) kann nach dem Erlöschen der Nutzungsrechte der Klägerin nicht mehr auftreten. Es verbleibt damit allenfalls das Interesse der Parteien, für eine gewisse Übergangsphase in den aufgeteilten Geschäftsbereichen keiner gegenseitigen Konkurrenz ausgesetzt zu sein. Dieses kartellrechtlich relevante Interesse ist jedoch nicht in § 1, sondern ausdrücklich in § 10 (g) der Vereinbarung geregelt.

24

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann etwas anderes auch nicht dem Umstand entnommen werden, dass der Entwurf des Vertrages in § 10 (g) bei im Übrigen identischen Formulierungen mit der Regelung unter § 1 zunächst ein unbefristetes Wettbewerbsverbot enthalten hatte. Das Berufungsgericht führt selbst aus, dass dieses unbefristete Wettbewerbsverbot aus zutreffenden rechtlichen Überlegungen keine Aufnahme in den Vertrag gefunden hat. Es liegt fern, dass die Parteien trotz offensichtlicher Kenntnis der kartellrechtlichen Problematik unbefristeter Wettbewerbsverbote und dem durch die Änderung des Vertragsentwurfs dokumentierten Willen zur Vermeidung kartellrechtlicher Risiken in § 1 (d) der Vereinbarung ein zeitlich unbegrenztes und vom Bestand des Nutzungsrechts der Klägerin unabhängiges Verbot der Benutzung der Marken für einen Teilbereich der Dienstleistungen vereinbaren wollten, für die diese Marken zugunsten der Beklagten in Kraft standen.

25

b) Der Auslegungsfehler unterliegt - unabhängig davon, ob er von der Revision gerügt worden ist - der Überprüfungsbefugnis des Senats (BGH, Urteil vom 10. Juli 1998 - V ZR 360/96, NJW 1998, 3268, 3269 mwN; Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 557 Rn. 17; Saenger/Kayser, ZPO, 4. Aufl., § 557 Rn. 17). Das Berufungsgericht hat bei der Anwendung sachlichen Rechts, nämlich der Subsumtion des Parteivortrags unter die nach §§ 133, 157 BGB heranzuziehenden Auslegungsgrundsätze , hierfür maßgebliche Umstände nicht hinreichend gewürdigt. Bei Verstößen gegen das sachliche Recht ist das Revisionsgericht an die geltend gemachten Revisionsgründe nicht gebunden (§ 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Der au- ßer Acht gelassene Auslegungsgesichtspunkt ist auch aus dem Tatbestand des Berufungsurteils oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dem Berufungsurteil und der Entscheidung des Landgerichts, auf die das Berufungsurteil Bezug nimmt, lassen sich die maßgebenden Bestimmungen der Vereinbarung vom 9. März 2000 sowie die Interessenlage der Parteien entnehmen.

26

c) Nach alledem kann offenbleiben, ob - wie die Revision geltend macht - eine vom Berufungsgericht angenommene vertragliche Unterlassungsverpflichtung als eine gemäß § 1 GWB unzulässige und gemäß § 134 BGB unwirksame Wettbewerbsbeschränkung anzusehen ist oder ob - wie die Revisionserwiderung meint - einer solchen Auslegung der vom Berufungsgericht ebenfalls nicht erwogene Auslegungsgrundsatz entgegensteht, wonach im Zweifel derjenigen Auslegung der Vorzug gebührt, die die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts vermeidet (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. September 2002 - I ZR 44/00, BGHZ 152, 153, 158 f. - Anwalts-Hotline, mwN).

27

2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

28

Insbesondere hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, dass die Klägerin die KD-Zeichenrechte im Sinne des § 1 (f) Satz 2 der Vereinbarung für mehr als drei Jahre benutzt hat und deshalb die die Beklagte treffende Unterlassungsverpflichtung gemäß § 1 (d) der Vereinbarung weiterhin besteht. Das Berufungsgericht hat vielmehr im Rahmen der Prüfung der Widerklage der Beklagten angenommen , das vertragliche Nutzungsrecht der Klägerin sei gemäß § 1 (f) der Vereinbarung spätestens Ende November 2006 erloschen, weil sich aus dem unstreitigen Sachverhalt ergebe, dass die Klägerin die „KD-Markenrechte“ jedenfalls seit Änderung ihrer Firma im November 2003 für mehr als drei Jahre nicht mehr - so § 1 (f) der Vereinbarung - „genützt“ habe. Dabei sei davon auszugehen, dass die Maßstäbe des § 26 MarkenG gelten sollten, also eine ernsthafte Benutzung im Inland erforderlich sei, woran es bereits nach dem Vortrag der Klägerin selbst fehle. Die Benutzung von Handelsnamen, Bildmarken und Kombinationsmarken mit dem Bestandteil „KD“ durch die niederländische Zweigniederlassung der Klägerin sowie die Benutzung des Zeichens „KD mit Sternen“ in Vertrags- und Rech- nungsunterlagen über Schiffsverkäufe oder Schiffsüberlassungen ihres bis 2006 als KD Triton AG firmierenden Schweizer Tochterunternehmens stelle sich nach Art und Umfang der unter den Zeichen betriebenen Geschäfte ebenfalls nicht als hinreichend ernsthafte Benutzung dar, schon gar nicht im Inland.

29

3. Trotz dieser Annahmen ist die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Denn die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe das Zeichen „KD“ nicht im Sinne des § 1 (f) Satz 2 der Vereinbarung benutzt, wird von den bislang getroffenen tatrichterlichen Feststellungen und den dargelegten Grundsätzen der Vertragsauslegung nicht getragen.

30

a) Zwischen den Parteien ist streitig, ob nach ihrem übereinstimmenden Willen bei Vertragsschluss nur Zeichennutzungen der Klägerin im Inland oder auch solche ihrer Niederlassung in den Niederlanden und Nutzungen der Triton für die Regelung des § 1 (f) der Vereinbarung erheblich sein sollten.

31

b) Die Annahme des Berufungsgerichts, es sei allein eine Benutzung im Inland maßgeblich, findet keine hinreichende Stütze in der vertraglichen Regelung und der Interessenlage der Parteien.

32

aa) Gegen diese Annahme spricht, dass die Vereinbarung vom 9. März 2000 vor dem Hintergrund einer Aufteilung der beiden Geschäftsbereiche Flusskreuzfahrten und Tagesausflüge und der Veräußerung der diese Bereiche betreibenden Gesellschaften an unterschiedliche Erwerber eine umfassende Regelung der Leistungsbeziehungen der KD-Gruppe bezweckte. Die KD-Gruppe war jedoch nicht allein in Deutschland tätig, so dass es fernliegt, dass die Parteien im Hinblick auf die in § 1 (b) ausdrücklich „örtlich unbegrenzt“ erfolgte Einräumung der Nutzungsrechte im Allgemeinen sowie die Frage der Benutzung des Zeichens „KD“ im Sinne des § 1 (f) im Besonderen allein das in Deutschland liegende Einsatzgebiet regeln wollten. Dem Berufungsurteil ist zu entnehmen, dass Handelsnamen, Bild- marken und Kombinationsmarken mit dem Bestandteil „KD“ auch durch eine Zweigniederlassung der Klägerin in den Niederlanden benutzt worden sind.

33

Vor allem aber ist neben der Klägerin auch die Triton mit Sitz in der Schweiz Vertragspartnerin. Die Triton ist in § 1 (f), also in der für das Erlöschen der Nutzungsrechte maßgeblichen Regelung, ausdrücklich neben der Klägerin aufgeführt worden. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Triton noch bis 2006 die im Streitfall maßgebende Buchstabenkombination „KD“ in ihrer Firma geführt. Konkrete Feststellungen zu den Nutzungshandlungen der Triton und der zwischen den Parteien streitigen Bedeutung für § 1 (f) des Vertrages hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht getroffen. Es hat sich deshalb auch nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob es für die Auslegung des § 1 (f) erheblich ist, dass nach Art. 5 Satz 1 des Übereinkommens zwischen dem Deutschen Reich und der Schweiz betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz vom 13. April 1892 (RGBl. 1894, 511) in der Fassung des Änderungsabkommens vom 26. Mai 1902 (RGBl. 1903, 1819, Text abgedruckt bei Fezer, MarkenG, 4. Aufl., Int. MarkenR Rn. 41 f.) die Benutzung einer deutschen Marke in der Schweiz rechtserhaltend sein kann (vgl. auch BGH, Urteil vom 15. Dezember 1999 - I ZR 114/97, GRUR 2000, 1035, 1037 = WRP 2000, 1157 - PLAYBOY; Fezer aaO Int. MarkenR Rn. 42; Ingerl/Rohnke aaO § 26 Rn. 206). Das Berufungsgericht hat weiter folgerichtig bislang keine tatrichterli- chen Feststellungen zu der ebenfalls streitigen Frage getroffen, ob der Vertrag dahin auszulegen ist, dass eine eventuelle Benutzung des Zeichens „KD“ durch die Triton auch ein Erlöschen der Nutzungsrechte der mit ihr konzernverbundenen Klägerin verhindert.

34

c) Das Berufungsgericht hat bei der Heranziehung der Grundsätze des § 26 MarkenG ferner nicht berücksichtigt, dass sich die vertraglichen Abreden der Parteien nicht allein auf Marken beziehen, sondern gemäß § 1 (a) ausdrücklich auch auf Namens- und Firmenrechte, insbesondere auf das „Firmenlogo KD“. Diese Rechte sind dort ausdrücklich als „KD Markenrechte“ bezeichnet worden. Auf eben diese „KD Markenrechte“ insgesamt beziehen die Vertragsparteien die Nut- zungsobliegenheit des § 1 (f), lassen also die ausschließlich firmenmäßige Benutzung zur Aufrechterhaltung des Nutzungsrechts insgesamt, jedenfalls aber des Rechts zur vom Klageantrag ebenfalls erfassten Nutzung als Unternehmenskennzeichen ausreichen.

35

d) Zu Recht weist die Revisionserwiderung schließlich darauf hin, dass sich die Annahme des Berufungsgerichts, die von der Klägerin vorgetragenen Nutzungshandlungen seien nach Art und Umfang keine hinreichend ernsthafte Benutzung , nicht ausreichend nachvollziehbar aus den Gründen des Berufungsurteils entnehmen lässt.

36

III. Die Wiedereröffnung des Berufungsverfahrens gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, nach ergänzendem Vortrag der Parteien die noch fehlenden Feststellungen zur Auslegung des § 1 (f) der Vereinbarung und zur Erfüllung der sich daraus ergebenden Anforderungen an eine Benutzung des Zeichens „KD“ zu treffen. Da der Klageantrag sowohl die markenmäßige als auch die firmenmäßige Verwendung des Zeichens umfasst, wird das Berufungsgericht - sofern eine insoweit unterschiedliche Benutzungslage festgestellt werden sollte - auch der Frage nachgehen müssen, ob bei der Auslegung und bei der Anwendung des § 1 (f) und (d) der Vereinbarung insoweit zu differenzieren ist oder eine Benutzung nur einer Zeichenkategorie für die Erhaltung des Nutzungsrechts insgesamt ausreicht.

37

IV. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

RiBGH Pokrant ist in Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. Bornkamm Bornkamm Schaffert
Kirchhoff Löffler
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 19.09.2008 - 81 O 223/07 -
OLG Köln, Entscheidung vom 20.05.2009 - 6 U 200/08 -