Bundesgerichtshof Urteil, 27. Mai 2004 - III ZR 302/03

Tatbestand:

Der Kläger verlangt vom beklagten Notar Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzungen.
Am 1. März 1992 kamen die Mutter des Klägers und deren sieben Kinder in Gegenwart des Beklagten überein, das Vermögen der Mutter, bestehend aus zwei bebauten Grundstücken, Ackerland und Bargeld, zur Vorwegnahme der Erbfolge den Kindern zu gleichen Teilen zu übertragen; zumindest die bei-
den Kinder, die die bebauten Grundstücke erwarben, sollten Ausgleichszahlungen erbringen.
Am 15. April 1992 beurkundete der Beklagte eine "Vollmacht" der Mutter des Klägers, die u.a. lautet:
"Ich erteile hiermit für mich und meine Erben meinem Sohn Christian Peter ... Vollmacht den nachstehenden Grundbesitz ... zu erwerben, zu verkaufen und aufzulassen sowie alle Erklärungen vor Notar, Gericht und Behörden abzugeben, die zur Umschreibung des Kaufgegenstandes auf den Erwerber erforderlich sind, insbesondere auch an Dritte, Geschwister und sonstige Personen zu übertragen. Der Bevollmächtigte ist berechtigt, Untervollmacht zu erteilen. Zur schenkungsweisen Veräußerung berechtigt die Vollmacht nicht. Der Bevollmächtigte wird von den einschränkenden Bestimmungen aus § 181 BGB befreit." Am 13. August 1992 beurkundete der Beklagte einen "Schenkungsvertrag" , in dem die Mutter des Klägers, vertreten durch dessen Bruder, aufgrund der Vollmacht vom 15. April 1992 dem Kläger - ebenfalls vertreten durch diesen Bruder - ihr Ackerland schenkweise zu Eigentum übertrug. In diesem Vertrag heißt es u.a.:
"Der Notar wird beauftragt, alle zu diesem Vertrag erforderlichen Genehmigungen einzuholen und diese Urkunde durchzuführen."
Der Kläger genehmigte diesen Vertrag am 19. Oktober 1992.
Die Mutter des Klägers (fortan auch: Erblasserin oder Witwe) verstarb am 23. Januar 1993. Sie wurde durch ihre sieben Kinder zu gleichen Teilen beerbt.
Die Genehmigung des Vertrages vom 13. August 1992 nach der Grundstücksverkehrsordnung wurde am 28. Juli 1994 erteilt. Im August 1994 teilte das Grundbuchamt dem Beklagten mit, der Grundbucheintragung des Klägers gemäß diesem Vertrage stehe entgegen, daß die von der Erblasserin erteilte Vollmacht nicht zur schenkweisen Veräußerung berechtige. Davon unterrichtete der Beklagte mit Schreiben vom 2. September 1994 den Bruder des Klägers , der diesen bei Vertragsschluß vertreten hatte. Zwei Miterben verweigerten die Genehmigung des Vertrages.
Die Klage auf Schadensersatz in Höhe von 67.510 DM nebst Zinsen hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seinen Klageanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§§ 564, 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO); von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO wird Gebrauch gemacht.

Der Amtshaftungsanspruch gegen den beklagten Notar ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gemäß § 839 BGB, sondern nach § 18 Abs. 1 VONot i.V.m. § 19 BNotO zu beurteilen (vgl. BGH, Urt. v. 15. Januar 1998 - IX ZR 4/97, WM 1998, 783, 784).

I.

1. Das Berufungsgericht hat eine Amtspflichtverletzung des beklagten Notars unterstellt, die sich nach dem Zusammenhang des Berufungsurteils auf - vom Kläger in den Vorinstanzen geltend gemachte - Fehler des Beklagten anläßlich der Beurkundung des Schenkungsvertrages vom 13. August 1992 bezieht. Nach dem Klagevortrag, von dem im Revisionsverfahren mangels tatrichterlicher Feststellungen auszugehen ist, hat der Beklagte eine ihm gegenüber dem Kläger obliegende Amtspflicht fahrlässig verletzt (§ 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO). Der Beklagte hat die Vollmacht der Mutter des Klägers vom 15. April 1992 mit der Einschränkung beurkundet, daß sie nicht zur schenkweisen Veräußerung von Grundeigentum berechtigt, obwohl nach der Behauptung des Klägers am 1. März 1992 auf Anregung des Beklagten die unentgeltliche Übertragung des Ackerlandes an den Kläger vereinbart worden war (§ 17 BeurkG ). Außerdem hat der Beklagte den Schenkungsvertrag vom 13. August 1992 nicht durch die Mutter des Klägers genehmigen lassen, obwohl der Beklagte das nach dem - durch die Urkunde gestützten - Klagevortrag übernommen hatte.
2. Die Revision rügt mit Erfolg die Annahme des Berufungsgerichts, es fehle an der haftungsausfüllenden Kausalität, denn der Kläger habe "einen eventuellen Anspruch dem Grunde nach, auf jeden Fall der Höhe nach nicht schlüssig dargetan". Da der Kläger Miterbe zu 1/7-Anteil geworden sei, habe er für einen Schaden den Umfang des gesamten Nachlasses darlegen müssen; dies habe er versäumt. Eine Vereinbarung der Miterben über die Auseinandersetzung des Nachlasses habe den Kausalverlauf unterbrochen.
Für den haftungsausfüllenden Ursachenzusammenhang zwischen einer Amtspflichtverletzung des Beklagten und dem geltend gemachten Schaden ist festzustellen, was geschehen wäre, wenn der Beklagte sich pflichtgerecht verhalten hätte, und wie die Vermögenslage des Klägers dann wäre; dies hat der Kläger für seinen Schadensersatzanspruch darzulegen und gemäß § 287 ZPO zu beweisen (vgl. BGH, Urt. v. 19. Oktober 1995 - IX ZR 104/94, WM 1996, 30, 31; v. 21. November 1996 - IX ZR 220/95, WM 1997, 325, 326).

a) Gemäß den Regeln des Beweises des ersten Anscheins (vgl. dazu BGH, Urt. v. 27. Mai 1993 - IX ZR 66/92, WM 1993, 1513, 1516) ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, daß - die Richtigkeit des Klagevortrags unterstellt - die Erblasserin zur Verwirklichung ihrer Absicht, im Einvernehmen mit ihren Kindern dem Kläger die beiden Grundstücke ohne Ausgleichszahlung zu übertragen, nach entsprechender Belehrung durch den Beklagten die Vollmachtsurkunde auch auf eine Schenkung erstreckt und den Schenkungsvertrag auf Anfrage des Beklagten genehmigt hätte. Dann wäre der Kläger als Eigentümer der Grundstücke im Grundbuch eingetragen worden, nachdem dieser dem Vertrag am 19. Oktober 1992 zugestimmt hatte und die Genehmigung nach der Grundstücksverkehrsordnung erteilt worden war. Die Miterben hätten
den Vertrag nach dem Tode der Erblasserin erfüllen müssen (§§ 1967, 2058 BGB).

b) Der Kläger hat entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts schlüssig dargelegt, daß er infolge der geltend gemachten Amtspflichtverletzungen des Beklagten im Zusammenhang mit dem Schenkungsvertrag einen erstattungsfähigen Schaden erlitten hat.
Ein Geschädigter soll im Wege des Schadensersatzes nicht mehr erhalten als dasjenige, was er nach der materiellen Rechtslage hätte verlangen können; der Verlust einer tatsächlichen oder rechtlichen Position, auf die er keinen Anspruch hat, ist grundsätzlich kein ersatzfähiger Nachteil (BGHZ 124, 86, 95 m.w.N.).
aa) Der Wirksamkeit lebzeitiger Verfügungen der Erblasserin über ihr Vermögen stand das gemeinschaftliche Testament der Erblasserin und ihres - am 8. April 1980 verstorbenen - Ehemannes vom 28. November 1974 nicht entgegen.
Das Berufungsgericht hat das Testament ohne Begründung dahin gewertet , daß die Erblasserin Vorerbin und ihre Kinder Nacherben sein sollten. Die fehlende Auslegung kann der Senat nachholen. Das gemeinschaftliche Testament ist dahin auszulegen, daß der Überlebende Erbe des Verstorbenen und die gemeinsamen Kinder Schlußerben mit gleichen Anteilen werden sollten. Die Eheleute haben in ihrer letztwilligen Verfügung das beiderseitige Vermögen als Einheit angesehen; dieses sollte grundsätzlich mit dem Tode des
Längerlebenden als Gesamtnachlaß auf die Kinder übergehen (vgl. RGZ 113, 234, 240; BGHZ 22, 364, 366; BayObLGZ 66, 49, 61 u. 408, 417).
Die testamentarische Wiederverheiratungsklausel ist gegenstandslos geblieben und beeinträchtigte deswegen die Rechtsstellung der Witwe nicht (vgl. BGHZ 96, 198, 204). Je nachdem, ob das Erbrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches oder das des am 1. Januar 1976 in Kraft getretenen Zivilgesetzbuches (ZGB) der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik anzuwenden ist (vgl. § 2 Abs. 2, § 8 EGZGB; Art. 235 §§ 1, 2 EGBGB; BGHZ 124, 270, 271 ff; 128, 302, 303; 131, 22, 26; Palandt/Edenhofer, BGB 59. Aufl. Einl. 5 vor § 1922; Art. 235 §§ 1, 2 EGBGB jeweils Rdnr. 1 ff; Leipold, in: MünchKommBGB , 3. Aufl. Bd. 9 Erbrecht Einleitung Rdnr. 227 ff; 262 ff; Bd. 11 Art. 235 Rdnr. 13 ff), war die Witwe in unterschiedlicher Weise an die wechselbezüglichen Verfügungen im Sinne des § 2270 Abs. 1, 2 BGB nach dem Tode ihres Ehemannes gebunden. Nach § 390 Abs. 2 ZGB konnte sie über den Nachlaß durch Rechtsgeschäft unter Lebenden frei verfügen. Bei Anwendung des Bürgerlichen Gesetzbuches stand ihr - wie einem durch Erbvertrag gebundenen Erblasser (§ 2286 BGB) - grundsätzlich ebenfalls ein freies Verfügungsrecht unter Lebenden zu, doch konnte bei einem Mißbrauch dieses Verfügungsrechts ein betroffener Schlußerbe einen Ausgleichsanspruch in entsprechender Anwendung des § 2287 BGB erlangen (BGHZ 82, 274, 276 ff.; vgl. BGH, Urt. v. 12. Oktober 1988 - IVa ZR 166/87, FamRZ 1989, 175; v. 21. Juni 1989 - IVa ZR 302/87, NJW 1989, 2389, 2390 f; Schubert JR 1982, 155; Kuchinke JuS 1988, 853; Musielak FamRZ 1989, 176). Da die Voraussetzungen eines solchen Mißbrauchs im Streitfall nicht dargetan sind, kann die Frage, welches Recht Anwendung findet, im gegenwärtigen Zeitpunkt auf sich beruhen. Vielmehr ist davon auszugehen, daß die sieben Kinder, die nicht gegen die
Pflichtteilsstrafklausel des Testaments verstoßen haben, nach beiden Rechtsordnungen als Schlußerben das von ihrer Mutter hinterlassene Vermögen zu gleichen Anteilen erwarben (§ 1922 BGB; § 363 Abs. 1 ZGB).
bb) Der Kläger ist nach seinem Vorbringen durch die behaupteten Beurkundungsfehler des Beklagten geschädigt worden. Die Grundstücke, die dem Kläger schenkweise übereignet werden sollten, hatten nach seiner Behauptung einen Wert von insgesamt 111.475 DM. Demgegenüber hat der Kläger nach seinem Vortrag bei der Auseinandersetzung des Nachlasses nur einen Anteil von 1/5 an diesen Grundstücken, der bei dem behaupteten Grundstückswert 22.295 DM entspricht, sowie 41.670 DM erhalten. Danach ergibt sich aus einem Beurkundungsfehler des Beklagten ein Vermögensverlust des Klägers in Höhe von 47.510 DM.
Daran ändert nichts, daß die Vereinbarung der Witwe und ihrer Kinder vom 1. März 1992 über eine Vorwegnahme der Erbfolge (vgl. dazu BGHZ 113, 310; BGH, Urt. v. 1. Februar 1995 - IV ZR 36/94, NJW 1995, 1349, 1350; Palandt /Edenhofer, aaO Einleitung 7 zu § 1922) bei ihrer Wirksamkeit möglicherweise eine Ausgleichungspflicht unter den Miterben zur Folge gehabt hätte (vgl. §§ 2050 Abs. 3, 2052 BGB; BGHZ 82, 274, 278). Denn die Vereinbarung war unwirksam; sie hätte der notariellen Beurkundung bedurft, weil sie eine Verpflichtung zur Übertragung und zum Erwerb von Grundstücken enthielt (§§ 125, 313 BGB).
Der dargelegte Schaden kann entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung des Beklagten nicht behoben werden, indem der Kläger die Miterben, die die Genehmigung des Schenkungsvertrages verweigert haben, auf Zu-
stimmung verklagt. Die Revisionserwiderung meint, dieser Vertrag sei wirksam gewesen, weil die Erblasserin entgegen der Vollmachtsurkunde den Vertreter der Vertragspartner zur schenkweisen Übertragung des Ackerlandes an den Kläger im Rahmen der Vereinbarung vom 1. März 1992 bevollmächtigt habe und diese Vollmacht nach § 167 Abs. 2 BGB formfrei wirksam gewesen sei. Aus der Absicht der Erblasserin, die Erbfolge vorwegzunehmen und dabei dem Kläger nach dessen Behauptung das Ackerland zu schenken, kann nicht zwingend auf eine solche Vollmacht geschlossen werden, weil die Erblasserin am 15. April 1992 eine Vollmacht beurkunden ließ, die nicht zu einer schenkweisen Übertragung berechtigte. Dementsprechend hat der Beklagte vorgetragen, die Erblasserin habe keine Vollmacht zur Schenkung von Grundstücken erteilen wollen (GA I 28, 119).
Der Schaden des Klägers entfällt nach seinem Vorbringen auch nicht wegen eines Ausgleichsanspruchs gegen Miterben aus §§ 2050 Abs. 3, 2052 BGB. Der Kläger hat nicht behauptet, die Erblasserin habe bei der Zuwendung der Hausgrundstücke an zwei Kinder eine rechtswirksame Ausgleichung angeordnet , die den Vermögensverlust wettmache (vgl. Dütz, in: MünchKomm-BGB, aaO § 2050 Rdn. 31).

c) Die Zustimmung des Klägers zu der Auseinandersetzung des Nachlasses hat nach dem Klagevortrag den Ursachenzusammenhang zwischen den behaupteten Amtspflichtverletzungen des Beklagten und dem geltend gemachten Schaden des Klägers entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht unterbrochen.
Der Kläger hat behauptet, die Miterben hätten im Januar 1995 einen Vertrag zur Auseinandersetzung des Nachlasses geschlossen, um allen Miterben möglichst gleiche Anteile zu verschaffen. Danach sei der Nachlaß auf die Miterben mit Ausnahme der beiden Geschwister, die bebaute Grundstücke von der Erblasserin erworben haben, so verteilt worden, daß die bedachten fünf Miterben jeweils 1/5 der im Vertrag vom 13. August 1992 bezeichneten Grundstücke sowie bestimmte Geldbeträge erhalten hätten.
Da ein solcher Vertrag nichtig ist, weil er nicht gemäß § 313 Satz 1 BGB beurkundet worden ist (§ 125 BGB; vgl. BGH, Urt. v. 14. Dezember 1965 - V ZR 116/64, MDR 1966, 227), hat der Kläger bei der Auseinandersetzung der Miterben kein Recht aus seiner Erbenstellung aufgegeben, so daß schon aus diesem Grunde der haftungsrechtliche Ursachenzusammenhang zwischen den behaupteten Amtspflichtverletzungen und dem geltend gemachten Schaden erhalten geblieben ist. Das ist jedoch auch dann der Fall, wenn der Vertrag nach § 313 Satz 2 BGB geheilt oder auf sonstige Weise unumkehrbar vollzogen worden ist. Der Kläger hat der einvernehmlichen Auseinandersetzung des Nachlasses zugestimmt, weil sie nach seiner Behauptung gemäß dem Testament der Eltern eine gleiche Beteiligung der Miterben an dem dargelegten Gesamtwert des Nachlasses angestrebt hat. Nach dem Vorbringen des Klägers gehörten zum Nachlaß seiner Mutter der Wert des Ackerlandes in Höhe von 111.475 DM sowie "Barvermögen" von insgesamt 195.000 DM einschließlich der Ausgleichszahlungen derjenigen Geschwister, die durch Verträge mit der Erblasserin Grundstücke erworben hatten. Das einer Schwester des Klägers zu Lebzeiten der Mutter übereignete Grundstück, das nach der Behauptung des Klägers einen Wert zwischen 350.000 bis 500.000 DM haben soll, gehörte nicht zum Nachlaß. Das Grundstück, das die Erblasserin an einen Bruder des
Klägers übertragen hat und das ebenfalls einen solchen Wert haben soll, fiel wirtschaftlich ebenfalls nicht mehr in den Nachlaß, weil die vertragliche Verpflichtung der Erblasserin durch die Miterben zu erfüllen war (§§ 1967, 2058 BGB).
Der Kläger durfte sich herausgefordert fühlen, zur Klärung einer verworrenen , nach seinem Vorbringen durch Amtspflichtverletzungen des Beklagten hervorgerufenen Rechtslage eine Auseinandersetzung des Nachlasses, die eine gleiche Beteiligung der Miterben am Nachlaß anstrebte, zuzustimmen. Außerdem bestand dafür ein rechtfertigender Anlaß, weil eine einvernehmliche Auseinandersetzung einem Erbteilungsrechtsstreit vorbeugte, so daß das Vorgehen des Klägers keine ungewöhnliche Reaktion auf die behaupteten Amtspflichtverletzungen des Beklagten war (vgl. BGH, Urt. v. 10. Mai 1990 - IX ZR 113/89, NJW 1990, 2882, 2883).

d) Der geltend gemachte Schaden ist - ausgehend vom Vorbringen des Klägers - dem Beklagten haftungsrechtlich zuzurechnen. Es liegt nicht außerhalb aller Lebenserfahrung, daß eine Schenkung von Grundstücken, die infolge eines Beurkundungsfehlers des Notars unwirksam ist, nach dem Tode des Schenkers von dessen Erben nicht genehmigt wird und deswegen dem Beschenkten die Zuwendung entgeht. Eine solche adäquate Schadensfolge fällt bei wertender Betrachtung in den Schutzbereich der verletzten Amtspflicht, weil diese auch auf die Durchführung des Schenkungsvertrages abzielte (vgl. BGH, Urt. v. 8. Juli 1993 - IX ZR 222/92, WM 1993, 1992, 1996, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 123, 178; v. 11. Juli 1996 - IX ZR 116/95, WM 1996, 2074, 2077).

II.

Das angefochtene Urteil ist nicht aus einem anderen Grund richtig (§ 563 ZPO). Vielmehr sind tatrichterliche Feststellungen erforderlich.
1. Der Kläger hat die bisher geltend gemachten - fahrlässigen - Amtspflichtverletzungen des Beklagten im Zusammenhang mit der Beurkundung der Vollmacht vom 15. April 1992 und des Schenkungsvertrages vom 13. August 1992 unter Beweisantritt schlüssig dargelegt, wie bereits ausgeführt worden ist.
Dem entsprechenden Klagevortrag ist der Beklagte in rechtserheblicher Weise entgegengetreten. Eine schadensursächliche Amtspflichtverletzung des Beklagten entfällt, wenn - gemäß seinem Vorbringen - die Erblasserin keine Vollmacht zur Schenkung von Grundstücken erteilen wollte und den Vertrag vom 13. August 1992 wegen inzwischen eingetretener Geschäftsunfähigkeit nicht mehr genehmigen konnte (vgl. § 104 Nr. 2, §§ 105, 177 Abs. 1 BGB).
Der Kläger hat die Amtspflichtverletzung gemäß § 286 ZPO zu beweisen (vgl. BGH, Urt. v. 11. März 1999 - IX ZR 260/97, WM 1999, 1324, 1326).

b) Sollte sich insoweit ein Schadensersatzanspruch des Klägers ergeben, so hat der Kläger keine anderweitige Ersatzmöglichkeit, die demselben Tatsachenkreis entsprungen ist, aus dem sich die Schadenshaftung des Notars ergibt , und begründete Aussicht auf Erfolg bietet (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO; vgl.
BGH, Urt. v. 22. Juni 1995 - IX ZR 122/94, WM 1995, 1883, 1885; v. 19. Oktober 1995 - IX ZR 104/94, WM 1996, 30, 32).
Selbst wenn dem Kläger gegen seinen Bruder, der die Vertragspartner beim Abschluß des Schenkungsvertrages vertreten hat, ein Anspruch aus § 179 BGB zustehen sollte, so wäre dieser keine anderweitige Ersatzmöglichkeit im vorstehenden Sinne, weil der Vertreter in den Schutzbereich des § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO einbezogen war und bei einer Inanspruchnahme durch den Kläger seinerseits einen Rückgriffsanspruch gegen den Beklagten hätte (vgl. BGHZ 56, 26, 31 ff; Senatsbeschl. v. 10. Dezember 1998 - IX ZR 244/97, BGHR BNotO § 19 Abs. 1 Satz 2 - Subsidiarität 4).
Auch die Miterben haften dem Kläger nicht. Da die Vereinbarung vom 1. März 1992 unwirksam ist, waren die Miterben nicht verpflichtet, den Schenkungsvertrag zu genehmigen.

c) Ein solcher Amtshaftungsanspruch des Klägers gegen den Beklagten wäre auch nicht verjährt (§ 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO, § 852 BGB).
Die dreijährige Verjährungsfrist für einen solchen Anspruch beginnt erst dann, wenn der Geschädigte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt (vgl. dazu BGHZ 102, 246, 248 f; BGH, Urt. v. 24. Juni 1993 - IX ZR 84/92, NJW 1993, 2741, 2743 f; v. 2. Juli 1996 - IX ZR 299/95, WM 1996, 2071, 2074).
aa) Der Kläger hat durch die geltend gemachten Amtspflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Schenkungsvertrag einen Schaden erlitten, als
seine Mutter am 23. Januar 1993 verstarb, so daß sie den vom Beklagten beurkundeten Schenkungsvertrag nicht mehr genehmigen konnte. Ein früherer Schadenseintritt ist insoweit nicht anzunehmen wegen der - vom Kläger bestrittenen - Behauptung des Beklagten, die Erblasserin sei nach dem 13. August 1992 geschäftsunfähig gewesen; der Beklagte, der die Voraussetzungen der Verjährung darzulegen und z u beweisen hat (vgl. BGH, Urt. v. 30. Januar 1980 - VIII ZR 237/78, WM 1980, 532, 534), hat keinen Beweis für dieses Vorbringen angetreten.
An der Verschlechterung des Vermögens des Klägers infolge des Todes der Erblasserin ändert nichts die rechtliche Möglichkeit, daß die Miterben den Schenkungsvertrag hätten genehmigen können (§§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1, 1922, 2032, 2040 Abs. 1 BGB). Bis zur Verweigerung der Genehmigung durch zwei Miterben war nur unsicher, ob der bei wertender Betrachtung bereits eingetretene Schaden bestehenblieb und damit endgültig wurde (vgl. BGH, Urt. v. 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, NJW 1993, 648, 650 f; v. 17. Juni 1999 - IX ZR 100/98, WM 1999, 1642, 1643).
bb) Der Kläger hat unter Beweisantritt behauptet, er habe von den Beurkundungsfehlern erst durch seinen Bruder erfahren, nachdem dieser das Schreiben des Beklagten vom 2. September 1994 erhalten gehabt habe. Davon ist auszugehen, da der Beklagte nicht schlüssig dargelegt hat, daß der Kläger zu einem früheren Zeitpunkt von dem Schaden und dessen Urheber erfahren hat. Selbst wenn sich der Kläger, wie der Beklagte geltend gemacht hat, den Kenntnisstand seines Bruders zurechnen lassen müßte, so hat auch dieser erst mit dem Schreiben des Beklagten vom 2. September 1994 eine entsprechende Kenntnis erlangt.

cc) Danach ist die Verjährung mit Zustellung der Amtshaftungsklage am 30. Oktober 1996 rechtzeitig unterbrochen worden (§§ 209 Abs. 1, 211, 217 BGB, 253 Abs. 1 ZPO).

d) Sollte sich ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen eines Beurkundungsfehlers dem Grunde nach ergeben, so wird das Berufungsgericht gemäß § 287 ZPO festzustellen haben, ob der Kläger durch die geltend gemachten Amtspflichtverletzungen den dargelegten Schaden erlitten hat; auch insoweit ist der Beklagte dem Klagevortrag entgegengetreten.
2. In erster Linie wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob nach dem bisher unberücksichtigten Vortrag des Klägers dessen gesamter Schadensersatzanspruch gerechtfertigt ist.

a) Der Kläger hat unter Beweisantritt vorgebracht, der beklagte Notar habe es übernommen, die von der Erblasserin und ihren Kindern am 1. März 1992 vereinbarte Vorwegnahme der Erbfolge in eine geeignete rechtliche Form zu bringen sowie entsprechende Verträge vorzubereiten und für deren Vollzug zu sorgen (GA I 44). Bei Richtigkeit dieses Vorbringens, dem der Beklagte bisher nicht widersprochen hat, hat dieser eine umfassende Rechtsbetreuung gemäß § 24 Abs. 1 BNotO übernommen. Seine Aufgabe hat dann darin bestanden , für eine auftragsgerechte und zuverlässige Rechtsgestaltung zu sorgen; § 17 BeurkG gilt sinngemäß (vgl. BGH, Urt. v. 5. November 1992 - IX ZR 260/91, WM 1993, 260, 261 f).
Die aus einer Betreuungstätigkeit folgenden Amtspflichten hat der Beklagte nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand fahrlässig verletzt. Er hat die Beteiligten nicht darauf hingewiesen, daß ihre Vereinbarung vom 1. März 1992 der notariellen Beurkundung gemäß § 313 BGB bedurfte. Außerdem hat er die Beteiligten nicht über die erbrechtliche Tragweite ihres Vorhabens, insbesondere über Art und Umfang einer Ausgleichspflicht unter den Miterben, belehrt (§§ 2050 Abs. 3, 2052, 2056 BGB; vgl. BGHZ 82, 274, 278).
Da in den Vorinstanzen das Vorbringen des Klägers bisher nicht unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt erörtert worden ist, ist den Parteien Gelegenheit zu geben, sich dazu zu äußern.

b) Sollte danach der Klagevortrag in diesem Sinne zu verstehen sein und sich als richtig herausstellen, so ist nach den Regeln des Anscheinsbeweises davon auszugehen, daß die Beteiligten nach pflichtgemäßer Belehrung durch den Beklagten ihre Vereinbarung vom 1. März 1992 hätten beurkunden lassen sowie Art und Höhe der Ausgleichsleistungen unter den Miterben sachgerecht festgelegt hätten. Allein ein solches Verhalten wäre dem Zweck und Inhalt ihrer Vereinbarung dienlich gewesen.

c) Der Kläger hat schlüssig dargelegt, daß ihm aus der Verletzung einer Betreuungspflicht des Beklagten ein Schaden in Höhe seines Klageanspruchs entstanden ist. Danach sollte er aufgrund der Vereinbarung vom 1. März 1992 das Ackerland im Wert von 111.475 DM und eine Zuzahlung von 20.000 DM erhalten. Tatsächlich sind ihm nach seiner Behauptung ein anteiliger Grundstückswert von 22.295 DM sowie Bargeld von 41.670 DM - einschließlich der
zugesagten Zahlung von 20.000 DM - zugeflossen. Der Unterschiedsbetrag entspricht der hauptsächlichen Klagesumme.
Der haftungsrechtliche Ursachenzusammenhang ist nicht durch die Zustimmung des Klägers zu der Auseinandersetzung des Nachlasses im Januar 1995 unterbrochen worden; insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen.

d) Bei Verletzung einer Betreuungspflicht gemäß § 24 Abs. 1 BNotO haftet der Beklagte dem Kläger, der einer der Auftraggeber war, primär (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO).

e) Auch ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer Betreuungspflicht ist nicht verjährt (§ 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO, § 852 BGB). Selbst wenn der daraus folgende Schaden schon mit der Nichtbeurkundung der Vereinbarung vom 1. März 1992 eingetreten sein sollte, so hat der Kläger Kenntnis von dem Schaden und dessen Urheber frühestens im September 1994 erlangt, so daß die Verjährung durch die Klageerhebung im Oktober 1996 unterbrochen wurde.
Kreft Stodolkowitz Zugehör Ganter Wagenitz

Tatbestand:

Der Kläger schloß am 4. Februar 1992 mit zwei für eine Erbengemeinschaft handelnden Testamentsvollstreckern privatschriftlich einen Pachtvertrag über landwirtschaftliche Grundstücke und eine Zusatzvereinbarung. Der Pachtvertrag wurde auf die Dauer von zwölf Jahren geschlossen, sollte jedoch vorzeitig enden, falls die Grundstücke veräußert wurden. Für diesen Fall wurde dem Kläger in der Zusatzvereinbarung ein dingliches Vorkaufsrecht eingeräumt. Bis zur Eintragung im Grundbuch - zu der es nicht gekommen ist - sollte es als schuldrechtliches behandelt werden.
Schon nach kurzer Zeit wollten die Testamentsvollstrecker die Grundstücke veräußern. An einer Vorbesprechung am 7. Dezember 1993 im Büro des verklagten Notars nahm neben den späteren Kaufvertragsparteien auch der Vater des Klägers als dessen Vertreter teil. Dieser war von seiten der Testamentsvollstrecker im Hinblick auf das vermeintliche Vorkaufsrecht des Klägers eingeladen worden. Bei der Besprechung, die noch nicht zu einer Einigung führte, wurde auch über das Vorkaufsrecht gesprochen. Alle Beteiligten gingen von dessen wirksamem Bestehen aus.
Am 21. Dezember 1993 beurkundete der Beklagte den Kaufvertrag. Zwei Tage später zeigten die Testamentsvollstrecker dem Kläger den Vertragsabschluß an. Dieser erklärte im Januar 1994, daß er das Vorkaufsrecht ausübe. Die Testamentsvollstrecker, die erst jetzt bemerkten, daß die Zusatzvereinbarung vom 4. Februar 1992 formunwirksam war, wiesen dies zurück.
Der Kläger begehrt mit seiner Klage die Feststellung, daß der Beklagte ihm wegen Amtspflichtverletzung nach § 19 BNotO zum Schadensersatz verpflichtet sei. Er hat vorgetragen, sowohl der Pachtvertrag als auch die Zusatzvereinbarung seien dem Beklagten durch Schreiben der Testamentsvollstrekker vom 24. November 1993 zur Prüfung übersandt worden und hätten bei der Vorbesprechung am 7. Dezember 1993 vorgelegen. Der Beklagte hätte den Vertreter des Klägers darauf hinweisen müssen, daß das Vorkaufsrecht wegen der fehlenden Beurkundung nicht wirksam vereinbart sei. Gegebenenfalls hätten die Testamentsvollstrecker die wirksame Bestellung des Vorkaufsrechts unverzüglich nachgeholt und er hätte dieses nach dem Verkauf der Grundstükke ausüben können. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der in den Vorinstanzen ergangenen Urteile und zum Erfolg der Klage.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte habe gegenüber dem Kläger keine Belehrungs- und Beratungspflicht verletzt. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei der Kläger zwar als "mittelbar Beteiligter" anzusehen. Indes sei der Beklagte nicht gehalten gewesen, von sich aus zu überprüfen, ob das Vorkaufsrecht wirksam begründet worden sei. Dieses sei für die Beurkun-
dung ohne Relevanz gewesen und von niemandem angezweifelt worden; auch habe der Vertreter des Klägers bei der Vorbesprechung noch kein Kaufinteresse erkennen lassen. Eine Belehrungspflicht wäre nur dann anzunehmen, wenn der Vertreter des Klägers den Beklagten direkt nach der Wirksamkeit des Vorkaufsrechts befragt hätte. Die dahingehende Behauptung des Klägers sei jedoch nicht bewiesen.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Allerdings hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen , daß dem Beklagten Amtspflichten auch gegenüber dem Kläger oblegen haben, weil dieser an dem Amtsgeschäft mittelbar beteiligt und in dessen Schutzbereich einbezogen war.

a) Notarielle Belehrungs-, Hinweis- und Warnpflichten dienen auch dem Schutz mittelbar Beteiligter, wenn andernfalls der Zweck, um dessentwillen diese Pflichten bestehen, nicht oder nur unvollkommen erfüllt würde (vgl. BGH, Urt. v. 28. September 1959 - III ZR 92/58, DNotZ 1960, 157; v. 26. Juni 1997 - IX ZR 163/96, WM 1997, 1901, 1902).
Bei einem Beurkundungsgeschäft ist mittelbar Beteiligter, wer - ohne daß von ihm abgegebene Erklärungen beurkundet werden sollen - im eigenen Interesse bei der Beurkundung anwesend ist, etwa weil er aus dem beurkun-
deten Rechtsgeschäft verpflichtet werden oder Rechte erwerben soll, oder sich aus Anlaß der Beurkundung an den Notar gewandt und ihm eigene Belange anvertraut hat (BGHZ 58, 343, 353; BGH, Urt. v. 21. Januar 1988 - IX ZR 252/86, WM 1988, 545, 547; v. 19. Dezember 1991 - IX ZR 8/91, WM 1992, 527, 530).

b) Der Kläger war an der Beurkundung des Kaufvertrages zwischen den Testamentvollstreckern und dem Käufer mittelbar beteiligt, weil seine rechtlichen Interessen dadurch in mehrfacher Weise berührt wurden und er deshalb - vertreten durch seinen Vater - an der Vorbesprechung vom 7. Dezember 1993 teilgenommen hat. Zum einen war er als Pächter des Kaufgegenstands betroffen , weil das Pachtverhältnis endete, falls der Kaufvertrag zustande kam. Zum anderen war der Kläger als (vermeintlich) Vorkaufsberechtigter an dem Inhalt der Kaufvertragsverhandlungen und deren Ergebnis interessiert, weil er sich danach entscheiden mußte, ob er von dem "Vorkaufsrecht" Gebrauch machte. Zudem waren - aus der Sicht des "Vorkaufsberechtigten" - die Rechte und Pflichten des Käufers auch für ihn maßgeblich, falls er sich zur Ausübung seines "Rechts" entschloß. Gerade im Hinblick auf seine (vermeintliche) Vorkaufsberechtigung war der Kläger zu dem Gespräch am 7. Dezember 1993 hinzugebeten worden. Das hat das Berufungsgericht beanstandungsfrei festgestellt.
Umgekehrt waren - worauf es hier freilich nicht entscheidend ankommt - auch die rechtlichen Interessen der Kaufvertragsparteien durch das "Vorkaufsrecht" berührt. Der Kaufinteressent hat sich möglicherweise von der Überlegung leiten lassen, er müsse ein so hohes Angebot abgeben, daß der "Vorkaufsberechtigte" von der Ausübung seines "Rechts" abgeschreckt werde. Je-
denfalls mußten sowohl die Verkäufer als auch der Kaufinteressent davon ausgehen , daß der Kaufvertrag nicht in der von ihnen beabsichtigten Weise würde durchgeführt werden können, wenn der Kläger von seinem "Vorkaufsrecht" Gebrauch machte. Die Beteiligung des Klägers an dem Vorgespräch lag deshalb auch im Interesse der Kaufvertragsparteien, weil sie so u.U. frühzeitig erkennen konnten, ob der Kläger wohl sein "Vorkaufsrecht" ausübte.
Die (mittelbare) Beteiligung des - von seinem Vater vertretenen - Klägers war für den Beklagten offensichtlich. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wurde bei der Vorbesprechung vom 7. Dezember 1993 auch über das Vorkaufsrecht des Klägers gesprochen. An diesem Gespräch hat der Vater des Klägers aktiv teilgenommen.
2. Nicht gefolgt werden kann indes der Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagte habe sich um die Wirksamkeit des Vorkaufsrechts nicht kümmern und den Kläger nicht über dessen Unwirksamkeit belehren müssen.

a) Die Rüge der Revision, in den Vorinstanzen sei verkannt worden, daß der Beklagte dem Kläger gegenüber betreuungspflichtig gemäß § 24 Abs. 1 BNotO gewesen sei, greift allerdings nicht durch. Eine während der Vorbesprechung vom 7. Dezember 1993 erfolgte Beratung der Beteiligten war kein selbständiges Betreuungsgeschäft im Sinne von § 24 BNotO. Es handelte sich vielmehr um eine unselbständige Betreuung im Rahmen der Beurkundung (zur Abgrenzung vgl. BGH, Urt. v. 14. Mai 1992 - IX ZR 262/91, WM 1992, 1533, 1534; v. 5. November 1992 - IX ZR 260/91, WM 1993, 260, 261).

b) Zwischen den Parteien steht außer Streit, daß der Beklagte durch sein Gesamtverhalten den Eindruck erweckt hat, das Vorkaufsrecht sei wirksam. Falls der Beklagte dadurch die Pflicht zur Vermeidung eines falschen Anscheins (vgl. hierzu BGHZ 134, 100, 107; BGH, Urt. v. 4. Juni 1992 - IX ZR 58/91, WM 1992, 1497, 1500) verletzt haben sollte, wäre das für den eingetretenen Schaden nicht kausal geworden. Denn an der Wirksamkeit des Vorkaufsrechts haben die Beteiligten nach der Einschaltung des Beklagten so wenig gezweifelt wie zuvor.

c) Ob der Beklagte eine Rechtsbelehrungspflicht (§ 17 BeurkG), die in Ausnahmefällen auch gegenüber bloß mittelbar Beteiligten zu erfüllen ist (BGH, Urt. v. 30. Juni 1981 - VI ZR 197/79, NJW 1981, 2705), verletzt hat, erscheint zweifelhaft.
aa) Eine vom Notar gegebene Auskunft muß richtig sein. Der Beklagte hätte deshalb eine Rechtsbelehrungspflicht verletzt, wenn er auf entsprechendes Befragen seitens des Vaters des Klägers geantwortet hätte, das Vorkaufsrecht sei wirksam. Die dahingehende Behauptung des Klägers hat das Berufungsgericht jedoch nicht für erwiesen erachtet, und dagegen wendet sich die Revision nicht.
bb) Fraglich ist, ob eine Rechtsbelehrungspflicht dem Beklagten gebot, den Vertreter des Klägers auf Bedenken gegen die Wirksamkeit des Vorkaufsrechts aufmerksam zu machen. Bei der Beurkundung eines Grundstückskaufvertrages muß der Notar die Vertragsparteien zwar auf das Bestehen eines rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechts hinweisen, wenn er davon Kenntnis erlangt (Albrecht, in: Reithmann/Albrecht, Handbuch der notariellen Vertragsge-
staltung 8. Aufl. Rn. 615; Keidel/Winkler, BeurkG 14. Aufl. § 17 Rn. 85; vgl. ferner zur Hinweispflicht bei gesetzlichen Vorkaufsrechten an Grundstücken § 20 BeurkG, beim Vorkaufsrecht des Miterben BGH, Urt. v. 2. Juli 1968 - VI ZR 168/66, BB 1968, 1016). Ob das rechtsgeschäftliche Vorkaufsrecht wirksam bestellt worden ist, muß er aber ohne besonderen Auftrag nicht prüfen.
Andererseits entfiel für diejenigen Bestimmungen des Kaufvertrages, die das Bestehen des Pachtvertrages voraussetzten (insbesondere II § 3 Abs. 2, § 4 Abs. 2), die Grundlage, wenn die das Vorkaufsrecht enthaltende Zusatzvereinbarung nichtig war. Denn diese Nichtigkeit erfaßte auch den Pachtvertrag (so bereits das von dem Beklagten vorgelegte Urteil des LG Schwerin vom 6. März 1997 - 4 O 153/94).
Letztlich muß der Senat die eingangs formulierte Frage nicht entscheiden.

d) Der Beklagte war jedenfalls aufgrund der analog § 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO, § 17 Abs. 1 Satz 2 BeurkG bestehenden erweiterten ("betreuenden") Belehrungspflicht zu einem warnenden Hinweis verpflichtet. Diese Pflicht hat er schuldhaft verletzt.
aa) Der Notar als Träger der vorsorgenden Rechtspflege darf es nicht untätig geschehen lassen, daß ein Beteiligter in die Gefahr eines folgenschweren Schadens gerät, der durch eine mit wenigen Worten zu gebende Belehrung zu vermeiden ist (BGH, Urt. v. 29. November 1953 - III ZR 270/52, DNotZ 1954, 330, 331). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes er-
wachsen demgemäß für den Notar Schutzpflichten, wenn er aufgrund besonderer Umstände des Falles - namentlich wegen der rechtlichen Anlage oder der Art der Durchführung des konkreten Geschäfts - Anlaß zu der Besorgnis haben muß, einem Beteiligten entstehe ein Schaden, weil er sich wegen mangelnder Kenntnis der Rechtslage oder von Sachumständen, welche das beurkundete Rechtsgeschäft als für seine Vermögensinteressen bedeutsam erscheinen lassen, einer Gefährdung dieser Interessen nicht bewußt ist (BGHZ 58, 343, 348; BGH, Urt. v. 29. September 1981 - VI ZR 2/80, WM 1981, 1309, 1310; v. 10. November 1988 - IX ZR 31/88, WM 1988, 1853, 1854; v. 24. Juni 1993 - IX ZR 216/92, NJW 1993, 2744, 2749 f).
bb) Im vorliegenden Fall hatte der Beklagte Anlaß zu der Besorgnis, daß dem Kläger ein schwerer Schaden drohte, ohne daß er sich der Gefahr bewußt war.
Es ist als unstreitig davon auszugehen, daß der Beklagte die über das Vorkaufsrecht getroffene Zusatzvereinbarung kannte und zugleich wußte, daß sie lediglich privatschriftlich getroffen worden war. Bereits auf Seite 6 der Klageschrift hat der Kläger vorgetragen, dem Beklagten seien "der Pachtvertrag und die Zusatzvereinbarung ... bekannt" gewesen; auf Seite 8 hat er behauptet, die Zusatzvereinbarung sei "dem Beklagten als Notar vorgelegt worden". Dazu hat der Beklagte (Seite 2 seines Schriftsatzes vom 12. Mai 1997) lediglich erklärt , es sei nicht richtig, daß ihm zu Beginn der Besprechung die Vertragsunterlagen , namentlich der Pachtvertrag und die Zusatzvereinbarung, übergeben worden seien; vielmehr habe es sich so verhalten, daß ihm "ein Teil (!) der Vertragsunterlagen wenige Tage vor dem Besprechungstermin per Telefax übermittelt worden" sei. Um welche Unterlagen es sich handelte, hat der Be-
klagte offengelassen. Daraufhin hat der Kläger in der Berufungsbegründung (auf Seite 4) seinen Vortrag unter Beweisantritt wie folgt präzisiert:
"Dem Beklagten war sowohl der Landpachtvertrag ... sowie die Zusatzvereinbarung ... vom gleichen Tage bekannt. Sowohl der Landpachtvertrag als auch die Zusatzvereinbarung wurden dem Beklagten durch die Testamentsvollstrecker mit Schreiben vom 24.11.1993 zur Prüfung übersandt."
Daraufhin erfolgte von seiten des Beklagten keine Stellungnahme mehr. Somit ist für die rechtliche Beurteilung zugrundezulegen, daß die Zusatzvereinbarung dem Beklagten rechtzeitig "zur Prüfung" übersandt wurde. Dann ist ferner davon auszugehen, daß er sie sich angesehen hat. Denn der Beklagte hat nicht behauptet, den "Prüfauftrag" nicht ernst genommen zu haben. Hat er sich aber die Zusatzvereinbarung angesehen, mußte er auf den ersten Blick erkennen, daß sie privatschriftlich abgefaßt war. Da er nicht annehmen konnte, daß es neben der privatschriftlichen Zusatzvereinbarung noch eine weitere notariell beurkundete gab, mußten ihn seine Erkenntnisse zwingend zu dem Schluß veranlassen, daß die Zusatzvereinbarung - und somit auch das Vorkaufsrecht (die Verpflichtung zur Bestellung eines dinglichen Vorkaufrechts) - mangels Einhaltung der in § 313 Satz 1 BGB a.F. vorgeschriebenen Form unwirksam war (vgl. BGH, Urt. v. 7. November 1990 - XII ZR 11/89, NJW-RR 1991, 205, 206; Albrecht, in: Reithmann/Albrecht, aaO Rn. 612; Palandt/Heinrichs, BGB 61. Aufl. § 313 Rn. 11 und 62. Aufl. § 311b Rn. 11).
Unter diesen Umständen mußte sich dem Beklagten aufdrängen, daß die Interessen des Klägers in schwerwiegender Weise gefährdet waren, ohne daß dieser mit der Gefahr rechnete. Zwar hatte der Kläger vor der Beurkundung ein Vorkaufsrecht so wenig wie danach. Der Beklagte war nicht ver-
pflichtet, dem Kläger ein solches Recht zu verschaffen. Er mußte ihn nur vor unerkannten Gefahren für seine Vermögensinteressen warnen, falls diese Gefahren aus besonderen Umständen des notariellen Geschäfts erwuchsen. Diese Voraussetzungen waren im Streitfall gegeben. Der Kläger hatte, solange der Kaufvertrag mit dem Dritten noch nicht beurkundet war, Aussicht auf die wirksame Bestellung des Vorkaufsrechts. Dadurch hätte er die Rechtsstellung erhalten , die er nach der irrtümlichen Annahme aller Beteiligten bisher schon innehatte. Die Verwirklichung dieser Aussicht hing nur davon ab, daß die Unwirksamkeit der bisherigen Bestellung erkannt wurde. Gegebenenfalls hätten die Testamentsvollstrecker umgehend das Vorkaufsrecht erneut - nunmehr formwirksam - bestellt. Denn der Kläger wäre ihnen als Vorkaufsberechtigter willkommen gewesen; sie hätten sogar lieber an ihn verkauft als an den Dritten. Für den Kläger verschlechterte sich die Lage entscheidend, als der Kaufvertrag mit dem Dritten beurkundet wurde. Denn nunmehr konnte der Formmangel des Vorkaufsrechts nicht mehr mit Wirkung gegenüber dem Käufer "geheilt" werden. Diese Gefahr erwuchs auch aus besonderen Umständen des Beurkundungsgeschäfts. Das Schicksal des beurkundeten Kaufvertrages hing vom Bestehen des Vorkaufsrechts sowie gegebenenfalls davon ab, ob der Vorkaufsberechtigte von seinem Recht Gebrauch machte. Wenn der Notar den Eindruck hätte gewinnen müssen, die Kaufvertragsparteien hielten das Vorkaufsrecht zu Unrecht für unwirksam, hätte sich seine Besorgnis, daß ihnen aus der Nichtbeachtung des Vorkaufsrechts ein Schaden drohte, fraglos aus besonderen Umständen des Geschäfts ergeben. Wenn umgekehrt das Vorkaufsrecht allseits für wirksam gehalten wurde, obwohl es in Wahrheit unwirksam war, muß Entsprechendes für die Gefährdung des vermeintlich Vorkaufsberechtigten gelten. Es liegt nahe, daß dieser im Vertrauen darauf, er könne nach einem anderweitigen Verkauf durch Ausübung seines Rechts problemlos den Käufer verdrän-
gen, davon absah, sich rechtzeitig vor dem Verkauf über sein Kaufinteresse schlüssig zu werden und dieses anzuzeigen, um es gar nicht erst zu dem Verkauf an den anderen Interessenten kommen zu lassen. Daß die verkauften Grundstücke nach dem Verkauf für den vermeintlich Vorkaufsberechtigten verloren waren, stellt einen besonderen Umstand des konkreten Geschäfts dar.
Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang gemeint, da das Vorkaufsrecht von keinem der Anwesenden angezweifelt worden sei, habe der Beklagte nicht darauf eingehen müssen. Das Gegenteil ist richtig. Da unverkennbar alle davon ausgingen, das Vorkaufsrecht sei wirksam bestellt, mußte er diesem Irrtum entgegenwirken.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist unerheblich, ob der Vater des Klägers seinerzeit für seinen Sohn bereits ein Kaufinteresse bekundete oder nicht. Nach seinem damaligen Kenntnisstand konnte sich der Kläger mit seiner Entschließung noch Zeit lassen, und daß er - sein damaliges Desinteresse unterstellt - seine Haltung bis zum Ende der Überlegungsfrist beibehalten werde, war ungewiß.
Der Beklagte durfte von dem warnenden Hinweis auf die Formunwirksamkeit des Vorkaufsrechts nicht deshalb absehen, weil unsicher war, wie die Beteiligten darauf reagieren würden und ob der Hinweis insbesondere für den in erster Linie zu schützenden Kläger hilfreich sein würde. Es mag ungewöhnlich sein, daß ein zunächst formunwirksam bestelltes Vorkaufsrecht zu einem Zeitpunkt, in dem bereits Verkaufsverhandlungen mit einem Dritten schweben, formgerecht neu bestellt wird. Ausgeschlossen war es nicht.
Mit der Frage, ob der Beklagte durch eine Warnung seiner Verpflichtung zur notariellen Neutralität zuwidergehandelt hätte, hat sich das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht befaßt. Diese Frage ist zu verneinen. Kann die Pflicht, einen Beteiligten vor nicht bedachten Gefahren zu warnen, mit den Verpflichtungen zur Unabhängigkeit und Verschwiegenheit kollidieren, muß der Notar abwägen. Er muß sich um so mehr für die Warnung entscheiden, je größer die Gefahr und je geringer das Interesse der anderen Beteiligten ist, daß die Warnung unterbleibt (BGH, Urt. v. 14. Mai 1992 - IX ZR 262/91, WM 1992, 1533, 1536). Im Streitfall war die Gefahr für den Kläger schwerwiegend. Demgegenüber war das Interesse der Kaufvertragsparteien, daß die Unwirksamkeit des Vorkaufsrechts nicht zur Sprache kommen möge, geringer. Zwar hat die Revisionserwiderung den Vortrag des Beklagten aufgegriffen , insbesondere zwischen dem Kläger und dem Käufer habe ein Interessengegensatz bestanden. Das ist jedoch nicht erkennbar. Die Mitteilung, daß das von dem Kläger in Anspruch genommene Vorkaufsrecht nicht bestehe, wäre dem Käufer sogar zustatten gekommen, weil er - jedenfalls zunächst - nicht mehr hätte befürchten müssen, letztlich durch den Kläger verdrängt zu werden. Interessen der Verkäuferseite waren kaum berührt. Dort hätte man sich nunmehr ohne Rücksicht auf ein Vorkaufsrecht für einen beliebigen Kaufinteressenten entscheiden können.
cc) Der Beklagte ist seiner Warnpflicht nicht nachgekommen. Er hat - worauf die Revision mit Recht hinweist - im Gegenteil durch sein Gesamtverhalten den Eindruck erweckt, das Vorkaufsrecht sei wirksam.
dd) Der Beklagte hat keine Umstände dargelegt, bei deren Vorliegen die Amtspflichtverletzung als nicht schuldhaft begangen anzusehen wäre (zur Darlegungs- und Beweislast vgl. BGHZ 145, 265, 275).

III.

Das Berufungsurteil ist auch nicht aus anderen Gründen richtig (§ 563 ZPO a.F.).
1. Der Kläger hat mit Wahrscheinlichkeit einen Schaden erlitten. Der Einwand des Beklagten, ein Schaden des Klägers sei unter keinen Umständen denkbar, etwaige Ansprüche seien in Ziffer II § 3 des Kaufvertrages abgedeckt, greift nicht durch. Jene Bestimmung verhält sich lediglich über den Ersatz von Aufwendungen, die der Kläger auf die Pachtgrundstücke getätigt hat. Dieser erhebt darüber hinaus Anspruch auf Ersatz der verlorenen landwirtschaftlichen Flächen.
2. Es fehlt auch nicht an der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden. Die Testamentsvollstrecker hätten, falls der Beklagte am 7. Dezember 1993 auf die Unwirksamkeit des Vorkaufsrechts aufmerksam gemacht hätte , dieses umgehend formwirksam bestellt. Der Beklagte hat zwar gemeint, der Käufer hätte den Testamentsvollstreckern die formwirksame Nachholung der Vorkaufsrechtsbestellung vor Abschluß des Kaufvertrages untersagen können; eine Rechtsgrundlage ist dafür jedoch nicht ersichtlich.
3. Ebensowenig steht die Subsidiarität der Notarhaftung (§ 19 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BNotO) dem Erfolg der Klage entgegen.

a) Entgegen der Ansicht der Revision folgt dies allerdings nicht aus § 19 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BNotO. Denn der Beklagte hat keine Pflicht im Zusammenhang mit einem Betreuungsgeschäft nach den §§ 23, 24 BNotO verletzt (siehe oben II 2 a).

b) Der Kläger hat jedoch keine anderweitige Ersatzmöglichkeit und hat eine solche auch früher nicht besessen.
aa) Schadensansprüche gegen die Testamentsvollstrecker standen ihm nicht zu.
(1) Allerdings wurde die von dem Kläger entworfene Zusatzvereinbarung von einem der Testamentsvollstrecker überarbeitet. Dabei hätte auffallen müssen , daß eine privatschriftliche Vereinbarung nicht genügte. Das Versehen auf Seiten des Testamentsvollstreckers begründet aber keine Schadensersatzansprüche des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluß. In der Regel gehören bei Grundstücksgeschäften die Beachtung der gesetzlichen Beurkundungsform (§ 313 Satz 1 BGB a.F.) und die bei Nichtbeachtung daraus folgende Nichtigkeit (§ 125 BGB) zum Risikobereich beider Vertragsteile (BGHZ 116, 251, 257). Eine Verpflichtung zum Ersatz des Vertrauensschadens könnte indirekt einen Zwang zur Erfüllung des Grundstücksgeschäfts ausüben und läuft schon deshalb dem Zweck des § 313 Satz 1 BGB a.F. zuwider (BGHZ 116, 251, 258). Die Wirksamkeit des Vertrages sicherzustellen, ist zuvörderst ein Gebot des eigenen Interesses, aber keine Rechtspflicht gegenüber dem ande-
ren Teil. Allerdings hat die ältere Rechtsprechung vereinzelt bei verschuldetem Formfehler einer Vertragspartei dem anderen Teil wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung einen Schadensersatzanspruch zugebilligt (vgl. BGH, Urt. v. 29. Januar 1965 - V ZR 53/64, NJW 1965, 812, 814; v. 19. April 1967 - VIII ZR 8/65, WM 1967, 798, 799). Dabei lagen aber besondere Umstände vor, aufgrund deren eine Partei der anderen Betreuung oder zumindest Aufklärung schuldete (vgl. auch OLG Hamm NJW-RR 1994, 243, 245; OLG Frankfurt NJW-RR 1997, 170, 172; Palandt/Heinrichs, § 276 BGB Rn. 77). Dem Urteil vom 29. Januar 1965 lag zugrunde, daß ein gemeinnütziges Wohnungsbauunternehmen Eheleute, die sich als Bewerber für ein Kaufeigenheim vertrauensvoll an es gewandt hatten, zum Abschluß einer nach §§ 313, 125 BGB nichtigen Vereinbarung veranlaßte, indem es ihnen ein von ihm selbst entworfenes Schriftstück zur Unterzeichnung vorlegte, von dem die Eheleute glaubten , damit sei alles Erforderliche geschehen und sie würden, soweit sie die ihrerseits geschuldeten Leistungen erbrachten, ordnungsgemäß als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Im Falle des Urteils vom 19. April 1967 hatte der eine Teil dem anderen den bevorstehenden Vertragsschluß als gesichert hingestellt. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar.
(2) An dem Vorstehenden ändert auch nichts der Umstand, daß der Testamentsvollstrecker , der die Zusatzvereinbarung überarbeitet hat, Rechtsanwalt ist. Er ist in dieser Eigenschaft nicht für den Kläger, sondern ausschließlich im eigenen Interesse oder im Interesse des von ihm repräsentierten Nachlasses tätig geworden (vgl. BGH, Urt. v. 17. Mai 1990 - IX ZR 86/89, WM 1990, 1554, 1556).
bb) Der in den Vorinstanzen geäußerten Meinung des Beklagten, der Kläger hätte sein Vorkaufsrecht gegenüber den Verkäufern durchsetzen können , weil diese nach Treu und Glauben daran gehindert gewesen seien, sich auf die Formunwirksamkeit der Zusatzvereinbarung zu berufen, ist nicht zu folgen.
Gesetzliche Formvorschriften dürfen im Interesse der Rechtssicherheit nicht aus bloßen Billigkeitserwägungen außer acht gelassen werden. Ausnahmen sind nur zulässig, wenn es nach den gesamten Umständen mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, das Rechtsgeschäft am Formmangel scheitern zu lassen. Das Ergebnis muß für die betroffene Partei nicht bloß hart, sondern schlechthin untragbar sein (ständige Rechtsprechung, vgl. BGHZ 138, 339, 348). Ob ein schlechthin untragbares Ergebnis vorliegen kann, wenn dem Betroffenen wegen des Formmangels ein Schadensersatzanspruch gegen einen Notar zusteht, erscheint zweifelhaft. Insofern besteht ein Spannungsverhältnis zwischen der Rechtssicherheit, die ein Außerachtlassen des Formmangels nur als ultima ratio gestattet, und der Subsidiarität der Notarhaftung, wonach der Notar für einen Schaden nur einstehen muß, wenn dem Geschädigten keine zumutbare andere Ersatzmöglichkeit zusteht. Letztlich braucht der Senat zu dieser Frage nicht abschließend Stellung zu nehmen. Denn der vorliegende Fall ist in keine der von der Rechtsprechung als Ausnahmen anerkannten Fallgruppen einzuordnen. Weder haben die Testamentsvollstrecker den Kläger arglistig von der Wahrung der Form abgehalten noch fällt ihnen eine andere schwerwiegende Treuepflichtverletzung zur Last. In diesem Zusammenhang darf nicht unberücksichtigt bleiben, daß die Testamentsvollstrecker sich zunächst selbst nicht über den Formzwang im klaren waren und sich durch das Beharren auf dem Formerfordernis nur vor den Folgen eines Doppelverkaufs
schützen wollten. Schließlich kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß bei Unwirksamkeit des Vorkaufsrechts die Existenz des Klägers gefährdet ist.
cc) Endlich hat der Kläger es auch nicht schuldhaft versäumt, sein Vorkaufsrecht gegenüber dem Käufer durchzusetzen. Er hat in einem gegen diesen geführten Vorprozeß vor dem Amts- und Landgericht Schwerin versucht, dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben Geltung zu verschaffen. Das Landgericht hat in seinem Schlußurteil vom 6. März 1997 die Berufung des Käufers auf die Formnichtigkeit als nicht rechtsmißbräuchlich bezeichnet.

IV.

Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Der Senat kann, weil die Sache keiner weiteren Aufklärung bedarf, selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.).
Der Feststellungsantrag ist insgesamt begründet. Zwar hat der Kläger in der Revisionsinstanz den Antrag aus der Berufungsinstanz aufrechterhalten festzustellen,
daß der Beklagte verpflichtet ist, Schadensersatz aus der fehlerhaften Beratung im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag ... zu leisten , insbesondere aus der fehlerhaften Auskunft des Beklagten über das Bestehen und die Ausübung eines dem Kläger ... zustehenden Vorkaufsrechts.

Der durch das Wort "insbesondere" eingeleitete Satzteil bezieht sich auf die Behauptung des Klägers, der Beklagte habe auf gezielte Anfrage eine unrichtige Auskunft erteilt. Diese Behauptung, die nach Ansicht des Berufungsgerichts durch die Beweisaufnahme nicht erhärtet werden konnte, hat der Kläger in der Revisionsbegründung nicht mehr aufgegriffen. Die Anpassung des Antrags ist offensichtlich aus Versehen unterblieben. Deswegen war die Klage aber nicht teilweise abzuweisen. Der Senat legt den Antrag in der Weise aus, daß der mit dem Wort "insbesondere" eingeleitete Teil lediglich eine der dem Beklagten zur Last gelegten Pflichtverletzungen umschreiben und hervorheben sollte. Dadurch, daß diese entfiel, wurde der Erfolg der Klage nicht geschmälert.
Kreft Ganter Raebel
Kayser