Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juni 2007 - III ZR 269/06

bei uns veröffentlicht am14.06.2007
vorgehend
Amtsgericht Neuruppin, 41 C 218/05, 22.02.2006
Landgericht Neuruppin, 4 S 68/06, 12.10.2006

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 269/06
Verkündet am:
14. Juni 2007
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Versicherungsmakler ist zur Beratung und Betreuung seines Kunden in
Bezug auf den zu vermittelnden Versicherungsvertrag verpflichtet. Über den
Inhalt des vorgelagerten Maklervertrags muss er dagegen auch bei der Vermittlung
eines Lebensversicherungsvertrags mit Nettopolice nur ausnahmsweise
aufklären.
BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 269/06 - LG Neuruppin
AG Neuruppin
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Wöstmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin vom 12. Oktober 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Die klagende Handelsmaklerin vermittelte dem Beklagten am 24. Januar 2003 einen Vertrag über eine fondsgebundene Lebensversicherung bei der in Luxemburg ansässigen A. S.A. mit einer Beitragssumme von 25.047.78 €, einer Vertragslaufzeit von 48 Jahren und einer Beitragszahlungsdauer von 30 Jahren. Dabei handelte es sich um eine sogenannte Nettopolice, bei der die Versicherungsprämie keinen Provisionsanteil für die Vermittlung des Vertrags enthält. Statt dessen unterzeichnete der Beklagte eine vorformulierte "Vermittlungsgebührenvereinbarung", in der er sich zur Zahlung einer Vermittlungsprovision an die Klägerin in Höhe von 1.952,28 €, zahlbar in 36 Monatsra- ten zu je 54,23 €, verpflichtete. Im Gegenzug wurde die an den Versicherer zu leistende Prämie während der ersten drei Jahre von monatlich 75 € auf 20,77 € gesenkt. In der Vereinbarung heißt es unter anderem: 1. Der Handelsmakler wird vom Kunden beauftragt, ihm die nebenstehende Fondspolice mit wählbarer Zusatzversicherung zu vermitteln. Er erhält vom Kunden hierfür eine Vermittlungsgebühr. Der Handelsmakler erhält von dem jeweiligen Versicherungsunternehmen für die Vermittlung des Versicherungsvertrages keine Abschlussprovision. 2. Die vom Handelsmakler zu erbringende Leistung ist auf die einmalige Vermittlung der Fondspolice mit wählbarer Sparzielabsicherung und die damit in unmittelbarem Zusammenhang stehende Beratung beschränkt. Eine darüber hinausgehende Betreuungspflicht ist nicht Gegenstand dieser Vereinbarung und wird vom Handelsmakler nicht geschuldet. … 4. Der Anspruch des Handelsmaklers auf Zahlung der Vermittlungsgebühr entsteht mit dem Zustandekommen des vom Kunden jeweils gewünschten Versicherungsvertrages. … Zur Sicherung der Ansprüche des Handelsmaklers auf Zahlung der Vermittlungsgebühr tritt der Kunde seine gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche auf Versicherungsleistungen aus der vermittelten Fondspolice … an den Handelsmakler ab, der diese Abtretung annimmt. Im Übrigen gelten die umseitigen Bedingungen …
2
§ 1 Nr. 3 der in Bezug genommenen "Allgemeinen Bedingungen für die Vermittlungsgebührenvereinbarung - Deutschland -" lautet: Wenn der Kunde die vermittelten Versicherungsverträge ohne Zustimmung des Handelsmaklers ändert oder beendet und hierdurch der noch bestehende Anspruch des Handelsmaklers auf die Vermittlungsgebühr nicht mehr in voller Höhe besichert ist, kann der Handelsmakler die noch nicht bezahlten Raten sofort fällig stellen und den Kunden unter Setzung einer angemessenen Frist zur Zahlung des gesamten Betrags auffordern.
3
Versicherungsbeginn war der 1. März 2003. Der Beklagte zahlte die Versicherungsprämie und die Maklervergütung bis zum Juni 2003. Danach kündigte er den Versicherungsvertrag und stellte seine Zahlungen ein. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin nach Fälligstellung des Gesamtbetrags ihre restliche Vermittlungsprovision für die Zeit ab Juli 2003 in Höhe von 1.608,24 € nebst Zinsen zuzüglich 120,34 € vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten und weiterer 5 € Mahnauslagen.
4
Der Beklagte hat behauptet, zum Zeitpunkt seiner Unterschriftsleistung habe die Vermittlungsgebührenvereinbarung weder die Höhe der monatlichen Raten noch den Teilzahlungs- und den Barzahlungspreis ausgewiesen. Die Klägerin habe zudem weder über den abzuschließenden Versicherungsvertrag beraten noch darauf hingewiesen, dass die Vermittlungsgebühren auch im Falle einer Kündigung des Versicherungsvertrags vollständig gezahlt werden müssten. Bei einem entsprechenden Hinweis hätte er den Versicherungsvertrag nicht geschlossen.
5
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihre Forderung weiter.

Entscheidungsgründe


6
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


7
Das Berufungsgericht hält zutreffend im Anschluss an die Senatsurteile BGHZ 162, 67 und Urteil vom 19. Mai 2005 (III ZR 309/04 - NJW-RR 2005, 1425) die Vereinbarung einer unmittelbar vom Kunden zu zahlenden Maklerprovision bei der Vermittlung eines Lebensversicherungsvertrags mit Nettopolice für wirksam. Das entspricht der gefestigten Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. außerdem Urteile vom 20. Januar 2005 - III ZR 207/04 - VersR 2005, 404; vom 19. Mai 2005 - III ZR 240/04 - NJW-RR 2005, 1141 = VersR 2005, 1144 und vom 19. Mai 2005 - III ZR 322/04 - NJW-RR 2005, 1423) und hat auch im Schrifttum Zustimmung gefunden (Langheid, BGH-Report 2005, 565, 566; Looschelders/Götz, JR 2006, 65, 66; Loritz, NJW 2005, 1757, 1758; Reiff, LMK 2005, 88 f.). Die Parteien stellen dies ebenso wenig in Frage. Soweit es zusätzlich um die vom Beklagten behauptete Blankounterschrift unter ein unvollständig ausgefülltes Vertragsformular der "Vermittlungsgebührenvereinbarung" geht, ist zugunsten der Klägerin für das Revisionsverfahren jedenfalls eine Formwirksamkeit der Abrede (§ 492 Abs. 1 Satz 1, §§ 499, 501, 502 Abs. 3 Satz 1 BGB) zu unterstellen. Hiervon abgesehen wäre der Formmangel des mit Rücksicht auf den Teilzahlungsaufschlag entgeltlichen Kreditvertrags gemäß § 502 Abs. 3 Satz 2 BGB durch die Vermittlung des gewünschten Versicherungsvertrags auch geheilt; lediglich hinsichtlich des Barzahlungspreises und der Verzinsung wäre der Höhe nach eine Einschränkung des Klageanspruchs erforderlich (§ 502 Abs. 3 Satz 3 und 4 BGB; vgl. Senatsurteil vom 19. Mai 2005 - III ZR 240/04 - aaO).

II.


8
1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts kann der Beklagte indes von der Klägerin wegen der Verletzung einer Beratungspflicht gemäß § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz verlangen. Er müsse deshalb so gestellt werde, als habe er den Versicherungsvertrag nicht geschlossen. Als Versicherungsmaklerin sei die Klägerin verpflichtet gewesen, den Beklagten umfassend zu beraten (Hinweis auf BGHZ 94, 356 und BGHZ 162, 67). Sie hätte ihn darum auch über die Besonderheiten der Nettopolice beraten und aufklären müssen. Dabei hätte sie den Beklagten darauf hinweisen müssen, dass eine Beendigung des Versicherungsvertrags die Provisionsansprüche der Klägerin nicht berühre. Nur dann könne der Auftraggeber bei seiner Entscheidung berücksichtigen, dass mit einer Beendigung des Lebensversicherungsvertrags innerhalb der ersten drei Jahre nicht nur - wie bei einer Bruttopolice - der überwiegende Verlust des eingesetzten Kapitals einhergehe, sondern dass die Provisionszahlungspflicht in voller Höhe bestehen bleibe. Die Beschränkung der Beratungspflichten der Klägerin auf die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Vermittlung der Fondspolice stehende Beratung in Ziffer 2 der Vermittlungsgebührenvereinbarung stehe nicht entgegen. Die geschuldete Beratung über die unterschiedlichen Provisionsmodelle habe in unmittelbarem Zusammenhang mit dem durch die Klägerin vermittelten Vertrag gestanden. Dafür, dass der Beklagte trotz eines Hinweises auf den Fortbestand der Provisionspflicht den vermittelten Versicherungsvertrag geschlossen hätte, trage die Klägerin die Beweislast. Hierzu habe sie nichts vorgetragen.
9
2. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand. Das Berufungsgericht vermengt zwei unterschiedliche, rechtlich zu trennende Fragenkreise vertraglicher und vorvertraglicher Pflichten.
10
a) Die Parteien des Versicherungsvertrags, der Versicherer auf der einen und der Versicherungsnehmer auf der anderen Seite, bedienen sich für das Zustandekommen ihres Vertragsverhältnisses häufig der Hilfe Dritter, in der Regel eines Versicherungsvertreters oder eines unabhängigen Versicherungsmaklers. Richtig ist, dass die Pflichten des nicht an einen Versicherer gebundenen , den wirtschaftlich schwächeren Versicherungsnehmer herkömmlich unterstützenden Versicherungsmaklers weit gehen. Er wird regelmäßig vom Versicherungsnehmer beauftragt und ist dessen Interessen- oder sogar Abschlussvertreter. Er hat als Vertrauter und Berater dem Versicherungsnehmer individuellen Versicherungsschutz zu besorgen. Deshalb ist er, anders als sonst der Handels- oder Zivilmakler, dem ihm vertraglich verbundenen Versicherungsnehmer gegenüber üblicherweise sogar zur Tätigkeit, meist zum Abschluss des gewünschten Versicherungsvertrags verpflichtet. Dem entspricht, dass der Versicherungsmakler von sich aus das Risiko untersucht, das Objekt prüft und den Versicherungsnehmer als seinen Auftraggeber ständig, unverzüglich und ungefragt über die für ihn wichtigen Zwischen- und Endergebnisse seiner Bemühungen , das aufgegebene Risiko zu platzieren, unterrichten muss. Wegen dieser umfassenden Pflichten kann der Versicherungsmakler für den Bereich des Ver- sicherungsverhältnisses des von ihm betreuten Versicherungsnehmers als dessen treuhänderischer Sachwalter bezeichnet und insoweit mit sonstigen Beratern verglichen werden (BGHZ 94, 356, 358 f.; Senatsurteil BGHZ 162, 67, 78; ebenso Gruber in Berliner Kommentar zum VVG, Anhang zu § 48 Rn. 6 ff.; Prölss/Martin/Kollhosser, VVG, 27. Aufl., nach § 48 VVG Rn. 5, 9 m.w.N.).
11
b) Diese weit gespannten Betreuungs- und Beratungsverpflichtungen des Versicherungsmaklers betreffen allerdings nur, was das Berufungsgericht verkennt , die dem Makler übertragene vertragliche Leistung, d.h. das von ihm zu vermittelnde Versicherungsverhältnis. In Bezug auf den Abschluss des vorgelagerten Maklervertrags stehen sich hingegen der Versicherungsmakler und sein Kunde wie bei anderen Verträgen mit entgegengesetzten Interessen selbständig gegenüber. In solchen Fällen besteht keine regelmäßige Pflicht einer Partei, von sich aus - ungefragt - den anderen vor oder bei Vertragsschluss über die damit verbundenen Risiken zu unterrichten. Jedermann darf grundsätzlich davon ausgehen, dass sich sein künftiger Vertragspartner selbst über die Umstände , die für dessen Vertragsentscheidung maßgeblich sind, sowie über Art und Umfang seiner Vertragspflichten im eigenen Interesse Klarheit verschafft hat. Es ist im Allgemeinen nicht Aufgabe des Vertragsgegners, gegenüber dem anderen Teil die Nachteile und Gefahren zu verdeutlichen, die mit den Pflichten aus dem beabsichtigten Vertrag verbunden sind, und diese gegen die Vorteile abzuwägen. Nur ausnahmsweise kann eine Aufklärungspflicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) bestehen, wenn wegen besonderer Umstände des Einzelfalls davon ausgegangen werden muss, dass der künftige Vertragspartner nicht hinreichend unterrichtet ist und die Verhältnisse nicht durchschaut (BGH, Urteil vom 15. April 1997 - IX ZR 112/96 - NJW 1997, 3230, 3231 m.w.N.; Urteil vom 6. April 2001 - V ZR 402/99 - NJW 2001, 2021; s. auch BGH, Urteil vom 28. Juni 2006 - XII ZR 50/04 - NJW 2006, 2618, 2619). Das gilt auch für den Inhalt von Dienst- und Geschäftsbesorgungsverträgen (vgl. etwa zur Aufklärungspflicht des Rechtsanwalts über die Höhe seiner Vergütung BGH, Urteil vom 2. Juli 1998 - IX ZR 63/97 - NJW 1998, 3486, 3487; zur Aufklärungspflicht eines Mittelverwendungskontrolleurs Senatsurteil vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - ZIP 2007, 873, 875 Rn. 16 f.). Für einen (Versicherungs-) Maklervertrag gilt nichts anderes.
12
Im Streitfall sind solche besonderen Umstände nicht erkennbar. Mit dem angebotenen Abschluss einer "Vermittlungsgebührenvereinbarung" und den dortigen einleitenden Vertragsbestimmungen unter Ziffer 1 hatte die Klägerin klargestellt, dass das bislang weitgehend übliche Modell einer Bruttopolice, bei der der Versicherer aus den eingehenden Versicherungsprämien eine Provision an den Versicherungsmakler leistet, zwischen ihr und dem Beklagten nicht gelten sollte, der Beklagte sich vielmehr unmittelbar zur Zahlung einer Vergütung an die Klägerin in der berechneten Höhe verpflichtete. Die Abrede entsprach damit dem gesetzlichen Leitbild des Maklervertrags (§ 652 BGB), bei dem der Provisionsanspruch vom späteren Schicksal des Hauptvertrags grundsätzlich unabhängig ist. Dies darf der Makler als allgemein bekannt voraussetzen. Ungewöhnlich war im vorliegenden Falle, verglichen mit anderen Maklerverträgen, lediglich die Einräumung von Ratenzahlungen auf die Dauer von 36 Monaten und die daran anknüpfende Verminderung der Versicherungsprämien für denselben Zeitraum. Das allein konnte bei verständiger Würdigung aber auf Seiten des Maklerkunden nicht den Schluss rechtfertigen, die Ratenzahlungsverpflichtung in Bezug auf die Provision teile darum ausnahmsweise auch das Schicksal des Lebensversicherungsvertrags und sei wie dieser (vgl. § 165 Abs. 1, § 174 Abs. 1, § 178 VVG) gegebenenfalls frei kündbar. Infolge dessen war die Klägerin ohne weitere Anhaltspunkte für ein in dieser Beziehung fehlerhaftes Verständnis des Beklagten oder eine besondere geschäftliche Unerfahrenheit auf dessen Seite, worüber nichts vorgetragen ist, nicht gehalten, diesen über den Vertragsinhalt weiter aufzuklären. Auf die Frage, ob der Beklagte die vom Landgericht vermissten Informationen jedenfalls den Regelungen in § 1 Nr. 3 der auf der Rückseite des Vertragsformulars abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen entnehmen konnte, wie die Revision meint, kommt es nicht an.

III.


13
Mit der gegebenen Begründung kann das Berufungsurteil darum nicht bestehen bleiben. Eine eigene Sachentscheidung des Revisionsgerichts kommt nicht in Betracht. Der Beklagte hat sich außerdem auf mangelnde Beratung beim Abschluss des Lebensversicherungsvertrags berufen, insbesondere zu der Frage, ob die angebotene Lebensversicherung überhaupt seinem Bedarf und seiner finanziellen Leistungsfähigkeit entsprach. Bereits am 11. Juni 2003 habe er den Versicherungsvertrag kündigen müssen, da er sich die hohen Beiträge nicht mehr habe leisten können. Auf dieser Grundlage wäre, gegebenenfalls nach ergänzendem Sachvortrag, unter dem Gesichtspunkt der erörterten umfassenden Beratungs- und Betreuungspflicht des Versicherungsmaklers hinsichtlich des abzuschließenden Versicherungsvertrags eine Schadensersatzpflicht der Klägerin nach § 280 Abs. 1 BGB zu prüfen. Feststellungen hierzu fehlen. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, das Notwendige nachzuholen.
Schlick Wurm Kapsa
Dörr Wöstmann
Vorinstanzen:
AG Neuruppin, Entscheidung vom 22.02.2006 - 41 C 218/05 -
LG Neuruppin, Entscheidung vom 12.10.2006 - 4 S 68/06 -

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Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Gesetz über den Versicherungsvertrag


Versicherungsvertragsgesetz - VVG

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(1) Verbraucherdarlehensverträge sind, soweit nicht eine strengere Form vorgeschrieben ist, schriftlich abzuschließen. Der Schriftform ist genügt, wenn Antrag und Annahme durch die Vertragsparteien jeweils getrennt schriftlich erklärt werden. Die Erk

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(1) In einem Allgemein-Verbraucherdarlehensvertrag ist eine Vereinbarung über ein Kündigungsrecht des Darlehensgebers unwirksam, wenn eine bestimmte Vertragslaufzeit vereinbart wurde oder die Kündigungsfrist zwei Monate unterschreitet. (2) Der Da

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 502 Vorfälligkeitsentschädigung


(1) Der Darlehensgeber kann im Fall der vorzeitigen Rückzahlung eine angemessene Vorfälligkeitsentschädigung für den unmittelbar mit der vorzeitigen Rückzahlung zusammenhängenden Schaden verlangen, wenn der Darlehensnehmer zum Zeitpunkt der Rückzahlu

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(1) Der Versicherungsnehmer kann jederzeit für den Schluss der laufenden Versicherungsperiode die Umwandlung der Versicherung in eine prämienfreie Versicherung verlangen, sofern die dafür vereinbarte Mindestversicherungsleistung erreicht wird. Wird d

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(1) Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags einen Maklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt. Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Maklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt.

(2) Aufwendungen sind dem Makler nur zu ersetzen, wenn es vereinbart ist. Dies gilt auch dann, wenn ein Vertrag nicht zustande kommt.

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vom 19. Mai 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Streck, Dr. Kapsa, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 22. Juni 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin vermittelte der Beklagten am 29. Novembe r 1999 einen Vertrag über eine fondsgebundene Lebensversicherung bei der in Luxemburg ansässigen A. S.A. mit einer Beitragssumme von 66.198,96 DM und einer Vertragslaufzeit von 30 Jahren. Dabei handelte es sich um eine sogenannte Nettopolice, bei der die Versicherungsprämie keinen Provisionsanteil für die Vermittlung des Vertrags enthält. Statt dessen unterzeichnete die Be-
klagte eine vorformulierte "Vermittlungsgebührenvereinbarung", in der sie sich zur Zahlung einer Vermittlungsprovision an die Klägerin in Höhe von 5.159,52 DM, zahlbar in 36 Monatsraten zu je 143,32 DM, sowie ab dem vierten Versicherungsjahr von weiteren monatlich 1 % des dann jeweils fälligen Versicherungsbeitrags während der Laufzeit des Versicherungsvertrags verpflichtete. Im Gegenzug wurde die an den Versicherer zu leistende Prämie während der ersten drei Jahre von 198,02 DM auf 56,68 DM gesenkt. In der Vereinbarung heißt es unter anderem:
1. Der Handelsmakler wird vom Kunden beauftragt, ihm die nachfolgend gekennzeichneten Versicherungsverträge zu vermitteln. Er erhält vom Kunden für jeden vermittelten Versicherungsvertrag eine Vermittlungsgebühr. Der Handelsmakler erhält vom jeweiligen Versicherungsunternehmen für die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages keine Vergütung. 2. Die vom Handelsmakler zu erbringende Leistung ist auf die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages beschränkt. Eine über die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages hinausgehende Beratungs- oder Betreuungspflicht ist nicht Gegenstand dieser Vereinbarung und wird vom Handelsmakler nicht geschuldet. … 4. Der Anspruch des Handelsmaklers gegenüber dem Kunden auf Zahlung der jeweiligen Vermittlungsgebühr in den ersten drei Versicherungsjahren … entsteht mit der Annahme des jeweiligen Versicherungsantrages durch das Versicherungsunternehmen , sofern der Kunde nicht nach den Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes dem jeweiligen Versicherungsvertrag widerspricht oder seinen Rücktritt vom jeweiligen Versicherungsvertrag erklärt oder seinen Antrag widerruft. Die Vermittlungsgebührenansprüche des Handelsmaklers … bleiben jedoch von einer Än de-
rung oder vorzeitigen Beendigung des jeweiligen Versicherungsvertrages aus anderen Gründen unberührt.
Versicherungsbeginn war der 1. Februar 2000. Die Bekla gte zahlte über einen Treuhänder die Versicherungsprämie und die Maklercourtage bis zum März 2000. Danach bat sie unter dem 20. April 2000 den Versicherer um Vertragsauflösung und stellte ihre Zahlungen ein. Die A. stornierte den Versicherungsvertrag und errechnete einen Rückkaufwert von 44,03 DM.
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin nach Fälligstellung des Gesamtbetrags ihre restliche Vermittlungsprovision für die Zeit von April 2000 bis Mai 2002 in Höhe von 2.422,81 €. Die Beklagte hält die Vermittlungsgebührenvereinbarung für unwirksam und beruft sich unter anderem auf fehlerhafte und unvollständige Beratung durch die Klägerin. Sie hat vorgetragen, aufgrund der vereinbarten Anlagestrategie habe die Versicherung nicht die benötigte stabile und garantierte Altersvorsorge gewähren können. Außerdem habe der Mitarbeiter der Klägerin sie veranlaßt, zu ihrem Nachteil zwei bestehende Lebensversicherungsverträge zu kündigen bzw. ruhend zu stellen.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgerich t hat ihr mit Ausnahme einer geringfügigen Korrektur der Zinsen und der vorgerichtlichen Mahnkosten stattgegeben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg.

I.


Nach der Auffassung des Berufungsgerichts ist die zwischen de n Parteien getroffene Vergütungsvereinbarung wirksam. Sie verstoße weder gegen § 9 AGBG noch gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB. Der Provisionsanspruch sei auch nicht wegen eines Rücktritts der Beklagten vom Versicherungsvertrag ausgeschlossen. Das Schreiben der Beklagten vom 20. April 2000 an den Versicherer stelle keinen Rücktritt, sondern lediglich eine Kündigung des Versicherungsverhältnisses nach § 165 VVG dar. Eine Auslegung des Maklervertrags, daß auch eine Kündigung die Provisionspflicht erlöschen lasse, sei nicht möglich. Die Beklagte könne der Klägerin ferner keinen Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluß auf Schadensersatz, gerichtet auf Aufhebung der Provisionsvereinbarung, entgegenhalten. Zwar liege es nahe, daß die Beklagte bei einer Kündigung bzw. dem Ruhenlassen der seit sechs oder sieben Jahren bestehenden alten Lebensversicherungen erhebliche Nachteile erlitten habe, da die Rückkaufswerte in den ersten Jahren gering seien. Welches Schicksal diese Versicherungsverträge tatsächlich genommen hätten und welchen Schaden die Beklagte konkret erlitten haben wolle, habe sie indessen nicht vorgetragen. Ebenso möge es sein, daß die Beklagte mit einer solchen mit Aktienfondsanteilen arbeitenden Lebensversicherung nicht das für ihren Bedarf geeignete Produkt erworben habe. Diese Beurteilung obliege aber nicht der Klägerin oder dem für sie tätig gewesenen Mitarbeiter, sondern der Beklagten selbst; ein Verstoß der Klägerin gegen etwaige Aufklärungspflichten lasse sich nicht erkennen.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in ei nem entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien beurteilt sich im ganzen nach deutschem Recht, auch soweit es um Auswirkungen des Versicherungsvertrags auf das Vermittlungsverhältnis geht. Denn auch der Versicherungsvertrag mit dem in Luxemburg ansässigen Versicherungsunternehmern unterliegt, da die Beklagte als Versicherungsnehmerin bei Vertragsschluß ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatte, deutschem Recht (Art. 7 Abs. 2 Nr. 4 Buchst. a und Art. 8 EGVVG).
2. Amtsgericht und Landgericht sind auf der Grundlage des Parteivorbringens davon ausgegangen, daß die Klägerin bei der Vermittlung des Versicherungsvertrags mit der Beklagten nicht als Handelsvertreterin (Versicherungsvertreterin ) nach den §§ 84 ff., 92 HGB, sondern als unabhängige Versicherungsmaklerin (§§ 93 ff. HGB) tätig geworden ist. Die Revision greift dies nicht an. Diese Feststellungen sind daher auch für den Senat maßgebend. Rechtsgrundlage der Provisionsansprüche ist somit § 652 BGB.
3. Mit Recht hat das Berufungsgericht auf dieser Grundlage entschieden, daß weder die Vorschriften der § 165 Abs. 1, § 174 Abs. 1 und § 178 VVG i.V.m. § 134 BGB noch die - im Streitfall nach Art. 229 § 5 EGBGB noch anwendbaren - §§ 3 und 9 AGBG (jetzt § 305c Abs. 1 und § 307 BGB) einer Verpflichtung der Beklagten zur Fortzahlung der vereinbarten Maklerprovision trotz Kündigung des Versicherungsvertrags entgegenstehen. Ergänzend hinzuzufü-
gen ist, daß auch der sogenannte "Schicksalsteilungsgrundsatz" im Verhältnis der Parteien nicht gilt. Das Berufungsgericht befindet sich damit im Einklang mit der zwischenzeitlich erfolgten Rechtsprechung des erkennenden Senat (Urteile vom 20. Januar 2005 - III ZR 251/04 - NJW 2005, 1357 = VersR 2005, 406, für BGHZ bestimmt, und III ZR 207/04 - VersR 2005, 404). Auf die Gründe dieser Entscheidungen nimmt der Senat ergänzend Bezug.
4. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist ferner die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei in ihrem Schreiben vom 20. April 2000 nicht vom Versicherungsvertrag zurückgetreten; dieser sei vom Versicherer auch nicht rückwirkend storniert worden. Rechtsfehlerfrei ist darüber hinaus die Auslegung des Berufungsgerichts, eine Kündigung des Versicherungsvertrags lasse die Provisionspflicht der Beklagten nach den Vertragsklauseln der Gebührenvereinbarung nicht entfallen. Die Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet; von einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 564 ZPO).
5. Demgegenüber ist die Begründung des Berufungsgerichts, mit der es Gegenansprüche der Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluß - oder positiver Vertragsverletzung - wegen der behaupteten Beratungsfehler bei der Vermittlung des Lebensversicherungsvertrags zurückweist, nicht haltbar; ob das Vorbringen der Beklagten außerdem auch den Verwirkungstatbestand des § 654 BGB ausfüllt, wie die Revision rügt, mag dahinstehen. Zu Unrecht meint das Landgericht, die Beurteilung, ob die Beklagte das für ihren Bedarf geeignete Produkt erworben habe, obliege dieser selbst und nicht der Klägerin. Der Versicherungsmakler ist Interessenvertreter des Versicherungsnehmers und daher zu einer umfassenden Betreuung aller Versicherungsinteressen seines
Kunden und zu einer entsprechenden Beratung in bezug auf den von ihm vermittelten Versicherungsvertrag verpflichtet (BGHZ 94, 356, 359; Gruber in Berliner Kommentar zum VVG, Anhang zu § 48 Rn. 6 ff.; Prölss/Martin/Kollhosser, VVG, 27. Aufl., nach § 48 VVG Rn. 5 m.w.N.). Von dieser Verpflichtung konnte sich die Klägerin auch nicht durch ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen freizeichnen; auf das Senatsurteil vom 20. Januar 2005 - III ZR 251/04 (aaO) wird hierfür gleichfalls verwiesen. Für die Revisionsinstanz ist als richtig zu unterstellen , daß der Mitarbeiter der Klägerin die Beklagte mangelhaft beraten hat, weil der vermittelte Vertrag für deren Bedürfnisse ungeeignet war und die Beklagte zudem - was das Berufungsgericht selbst für wahrscheinlich hält - durch die Kündigung ihrer alten Lebensversicherungen bzw. deren Umwandlung in eine prämienfreie Versicherung erhebliche weitere Nachteile erlitten hat. Dabei müssen die Nachteile nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, im einzelnen aufgeführt und betragsmäßig beziffert werden. Es genügt, wenn die Nachteile so schwerwiegend sind, daß die Beklagte bei richtiger Information den Lebensversicherungsvertrag nicht geschlossen hätte. Unter diesen Umständen bestünde der von der Klägerin auszugleichende Schaden der Beklagten jedenfalls in deren Belastung mit den vertraglichen Provisionsansprüchen. Die von der Klägerin eingeklagte Restforderung wäre in diesem Fall unbegründet.

III.


Infolgedessen kann das Berufungsurteil nicht bestehenblei ben. Der Senat kann die fehlenden Feststellungen nicht nachholen. Im Umfang der Anfechtung ist die Sache daher unter Aufhebung des Berufungsurteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Schlick Streck Kapsa
Dörr Herrmann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 207/04
Verkündet am:
20. Januar 2005
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Januar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Streck, Dr. Kapsa, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Baden-Baden vom 12. März 2004 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zutragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die G. GmbH (im folgenden einheitlich: die Klägerin), vermittelte dem Beklagten am 13. Juni 2000 einen Vertrag über eine fondsgebundene Lebensversicherung bei der in Luxemburg ansässigen A. mit S.A. einer Beitragssumme von 159.986,28 DM und einer Vertragslaufzeit von 39 Jahren. Dabei handelte es sich um eine sogenannte Nettopolice, bei der die Versicherungsprämie keinen Provisionsanteil für die Vermittlung des Vertrags enthält. Statt dessen unterzeichnete der Beklagte eine vorformulierte "Vermittlungsgebührenvereinbarung" , in der er sich zur Zahlung einer Vermittlungsprovision an
die Klägerin in Höhe von 12.469,32 DM für die ersten drei Versicherungsjahre, zahlbar in Monatsraten zu je 346,37 DM, und ab dem vierten Versicherungsjahr während der Laufzeit des Versicherungsvertrags in Höhe von 1 % des dann fälligen Versicherungsbeitrags verpflichtete. Im Gegenzug wurde die an den Versicherer zu leistende Prämie für die ersten drei Jahre von 495,05 DM auf 153,63 DM gesenkt. In dieser Vereinbarung heißt es unter anderem:
1. Der Handelsmakler wird vom Kunden beauftragt, ihm die nachfolgend gekennzeichneten Versicherungsverträge zu vermitteln. Er erhält vom Kunden für jeden vermittelten Versicherungsvertrag eine Vermittlungsgebühr. Der Handelsmakler erhält vom jeweiligen Versicherungsunternehmen für die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages keine Vergütung. 2. Die vom Handelsmakler zu erbringende Leistung ist auf die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages beschränkt. Eine über die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages hinausgehende Beratungs- oder Betreuungspflicht ist nicht Gegenstand dieser Vereinbarung und wird vom Handelsmakler nicht geschuldet. … 4. Der Anspruch des Handelsmaklers gegenüber dem Kunden auf Zahlung der jeweiligen Vermittlungsgebühr in den ersten drei Versicherungsjahren … entsteht mit der Annahme des jeweiligen Versicherungsantrages durch das Versicherungsunternehmen , sofern der Kunde nicht nach den Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes dem jeweiligen Versicherungsvertrag widerspricht oder seinen Rücktritt vom jeweiligen Versicherungsvertrag erklärt oder seinen Antrag widerruft. Die Vermittlungsgebührenansprüche des Handelsmaklers … bleiben jedoch von einer Än derung oder vorzeitigen Beendigung des jeweiligen Versicherungsvertrages aus anderen Gründen unberührt.
5. Zur Sicherung der Ansprüche des Handelsmaklers auf Zahlung der jeweiligen Vermittlungsgebühr während der ersten drei Versicherungsjahre … tritt der Kunde seine gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche auf Versicherungsleistungen aus dem jeweils vermittelten (Haupt-)Versicherungsvertrag … an den Handelsmakler ab, der diese Abtretung annimmt.
Versicherungsbeginn war der 1. August 2000. Der Beklagt e zahlte über einen Treuhänder insgesamt 16 Monatsraten sowohl der Versicherungsprämie als auch der Maklercourtage. Danach kündigte er den Versicherungsvertrag und stellte seine Zahlungen ein. Er hat die Vereinbarung mit der Klägerin wegen arglistiger Täuschung angefochten und hierzu behauptet, ihm sei vorgespiegelt worden, auch die Provisionszahlungen kämen unmittelbar seiner Lebensversicherung zugute.
Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Klägerin nach Fälligstellung des Gesamtbetrags ihre restliche Vermittlungsprovision; der Beklagte verlangt widerklagend Rückzahlung seiner bereits geleisteten Raten. Das Amtsgericht hat der Klage mit Ausnahme einer Nebenforderung stattgegeben und die Widerklage abgewiesen, das Landgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seine Anträge aus Klage und Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision hat keinen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Klägerin stehe der eingeklagte Provisionsanspruch aus der Vermittlungsgebührenvereinbarung in Verbindung mit § 652 BGB, §§ 93 ff. HGB zu. Dieser Vertrag sei weder wegen Verstoßes gegen § 134 BGB oder § 138 BGB nichtig noch durch Anfechtung rückwirkend vernichtet worden.
Die Vermittlungsgebührenvereinbarung verstoße nicht geg en § 165 Abs. 1, § 174 Abs. 1 und § 178 VVG. Die Rechte aus diesen Bestimmungen ständen dem Beklagten weiterhin gegenüber dem Versicherer zu. Im Verhältnis zu dem Vermittler dagegen könne sich der Beklagte auf die Vorschriften des Versicherungsvertragsgesetzes nicht berufen. Der Anspruch auf Maklerlohn bleibe auch bei einem nachträglichen Wegfall des vermittelten Hauptvertrags oder der darin begründeten Leistungspflicht durch eine Kündigung - wie hier - erhalten. Dies schränke die Rechte des Versicherungsnehmers nicht direkt ein, berühre vielmehr allein im tatsächlichen Bereich dessen Bereitschaft zur Kündigung des Versicherungsvertrags. Der getrennt und unabhängig vom Hauptvertrag bestehende Provisionsanspruch stelle im übrigen das Gegenstück zu den günstigeren Versicherungskonditionen dar.
Für eine Beurteilung der Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB maßgeblich sei ein Vergleich von Leistung und Gegenleistung. Im Streitfall belaufe sich die Provision im Verhältnis zu der gesamten Versicherungsprämie in Höhe von 159.986,28 DM auf eine Quote von 7,8 %. Nach dem vorgelegten Geschäftsbericht des Bundesamts für das Versicherungswesen für 1998 sei eine solche Provision indessen eher niedriger als allgemein üblich.

Der Beklagte habe die Gebührenvereinbarung auch nicht wirksam angefochten. Aus seinem Vorbringen sei schon eine Täuschungshandlung nicht ersichtlich. Der von ihm angebotene Zeugenbeweis habe daher nicht erhoben werden müssen. Zu Recht habe das Amtsgericht außerdem die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung des Beklagten gemäß § 448 ZPO verneint.

II.


Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.
1. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien beurteilt sich im ganzen nach deutschem Recht, auch soweit es um Auswirkungen des Versicherungsvertrags auf das Vermittlungsverhältnis geht. Denn auch der Versicherungsvertrag mit dem in Luxemburg ansässigen Versicherungsunternehmern unterliegt, da der Beklagte als Versicherungsnehmer bei Vertragsschluß seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatte, deutschem Recht (Art. 7 Abs. 2 Nr. 4 Buchst. a und Art. 8 EGVVG).
2. Amtsgericht und Landgericht sind auf der Grundlage des Parteivorbringens davon ausgegangen, daß die Klägerin bei der Vermittlung des Versicherungsvertrags mit dem Beklagten nicht als Handelsvertreterin (Versicherungsvertreterin ) nach den §§ 84 ff., 92 HGB, sondern als unabhängige Versicherungsmaklerin (§§ 93 ff. HGB) tätig geworden ist. Die Revision greift dies nicht an. Diese Feststellungen sind daher auch für den Senat maßgebend. Rechtsgrundlage der Provisionsansprüche ist somit § 652 BGB.

3. Die Frage, inwieweit ein Versicherungsmakler bei der Vermittlung einer Lebensversicherung mit Nettopolice unmittelbar mit dem Versicherungsnehmer eine Provisionsabrede wirksam treffen kann, ist in Rechtsprechung und Fachliteratur umstritten.

a) Nach der herkömmlichen Übung schließt der Versicherung smakler zwar - ausdrücklich oder konkludent - einen Maklervertrag stets mit dem Versicherungsnehmer (so etwa Prölss/Martin/Kollhosser, VVG 27. Aufl, nach § 48 VVG Rn. 3; abweichend Reiner in Ebenroth/Boujong/Jost, HGB, § 98 Rn. 30). Er erhält aber gleichwohl seine Provision nicht von diesem, sondern von dem Versicherer (vgl. BGHZ 94, 356, 359), dessen Prämie freilich mit einem anfangs jedenfalls beträchtlichen Anteil (näher Schwintowski in Honsell [Hrsg], Berliner Kommentar zum VVG [BK], Vorbem. §§ 159-178 Rn. 68 ff.) die an den Makler zu entrichtende Courtage enthält (sogenannte Bruttopolice). Für diese Zahlung gilt nach wohl allgemeiner Meinung der sogenannte "Schicksalsteilungsgrundsatz" : Die Courtage teilt das Schicksal der Versicherungsprämie im Guten wie im Schlechten (OLG Hamm NJW-RR 1994, 1306; OLG Saarbrücken OLG-Report 1997, 334, 335; Bruck/Möller, VVG, Bd. I, 8. Aufl., vor §§ 43-48 Anm. 82; BK/Gruber, Anhang zu § 48 Rn. 18; Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, nach § 48 VVG Rn. 35; jeweils m.w.N.). Kündigt daher der Versicherungsnehmer den Versicherungsvertrag vor dessen Ablauf, so entfällt mit der weiteren Prämienzahlung auch der in den künftigen Prämien enthaltene Anteil der Maklerprovision.

b) Bei der im Streitfall demgegenüber nicht nur rech tlich, sondern auch tatsächlich vorgenommenen Trennung zwischen Maklervertrag und Versiche-
rungsvertrag auch hinsichtlich der Provisionspflicht liegt es insofern anders: Jedenfalls nach dem Inhalt der Abrede zwischen dem Makler und seinem Kunden soll der Anspruch auf den Maklerlohn in diesem Fall unabhängig von dem späteren Schicksal des wirksam geschlossenen Versicherungsvertrags sein, eine vorzeitige Kündigung der Versicherung also die Verpflichtung zur Fortzahlung der Courtageraten nicht berühren. Von einem Teil der Rechtsprechung und Literatur wird die damit zumindest bei kurzer Laufzeit des Versicherungsvertrags verbundene Schlechterstellung des Versicherungsnehmers mit unterschiedlichen rechtlichen Ansätzen (Nichtigkeit nach § 134 BGB i.V.m. §§ 165, 174, 178 VVG; Unwirksamkeit gemäß § 9 AGB oder § 307 BGB n.F.) für unzulässig gehalten: so LG Karlsruhe - 5. Zivilkammer - NJW-RR 2003, 1470; Urteil vom 19. April 2004 - 5 S 246/03 (dazu Senatsurteil vom heutigen Tage - III ZR 251/04, für BGHZ bestimmt); LG Nürnberg-Fürth VerBAV 1999, 322 = VersR 2000, 1235 (LS); AG Berlin-Neukölln VersR 2003, 502 und 2003, 504 (jeweils aufgehoben durch Urteile des Landgerichts Berlin; Anm. der Redaktion in VersR 2003, 1571 und 1574); zustimmend Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, nach § 48 VVG Rn. 42a. Demgegenüber bejaht die inzwischen wohl überwiegende Meinung auch unter solchen Umständen die Wirksamkeit einer besonderen Provisionsvereinbarung mit dem Versicherungsnehmer: OLG Frankfurt a.M. VersR 2003, 1571; OLG Karlsruhe VersR 2004, 999; OLG Nürnberg VersR 2003, 1574; LG Karlsruhe - 9. Zivilkammer -, Urteil vom 14. Mai 2004 - 9 S 261/03 (Revisionsverfahren III ZR 322/04); LG Paderborn NJW-RR 2004, 329; Loritz, VersR 2004, 405, 408 ff. m.w.N.
Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Rechtsauffassu ng an. Die gegen die Gültigkeit einer solchen Provisionsabrede von der Gegenansicht
vorgebrachten Einwendungen, die sich zum Teil auch die Revision zu eigen macht, greifen nicht durch.
4. Nichtigkeit einer Vereinbarung über die Provisionspflicht des Versicherungsnehmers nach § 134 BGB, weil sie die dem Versicherungsnehmer gemäß § 165 Abs. 1, § 174 Abs. 1 und § 178 VVG zwingend eingeräumte Kündigungsfreiheit erschwere - so die Revision im Anschluß an die oben angeführten Entscheidungen der 5. Zivilkammer des Landgerichts Karlsruhe -, kommt schon von der Rechtsfolge her nicht in Betracht; über die Frage, inwieweit das Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers durch die in Ziff. 5 der Vertragsbedingungen vereinbarte Abtretung auf den Zessionar übergeht und ob der Versicherungsnehmer dessen ungeachtet nach § 165 VVG weiterhin zur Kündigung berechtigt ist, muß daher nicht entschieden werden. Nach diesen Bestimmungen kann der Versicherungsnehmer bei Lebensversicherungen mit laufender Prämienzahlung das Versicherungsverhältnis jederzeit für den Schluß der laufenden Versicherungsperiode kündigen (§ 165 Abs. 1 VVG) oder - unter bestimmten weiteren Voraussetzungen - die Umwandlung der Versicherung in eine prämienfreie Versicherung verlangen (§ 174 Abs. 1 VVG). Auf eine Vereinbarung , durch welche von diesen Vorschriften zum Nachteil des Versicherungsnehmers abgewichen wird, kann sich der Versicherer gemäß § 178 Abs. 1 und 2 VVG nicht berufen. Diese Normen verbieten indes nicht das Rechtsgeschäft als solches, sondern lediglich einzelne Klauseln, sie tasten vor allem den Bestand des Versicherungsverhältnisses für die Zeit vor der Kündigung nicht an. Demgegenüber würde eine Nichtigkeit der Provisionsabrede gemäß § 134 BGB dem Versicherungsmakler von Anfang an jeglichen Provisionsanspruch nehmen und damit weit über den vom Gesetz bezweckten Schutz des Versicherungsnehmers hinausgehen. Weder der Wortlaut noch Sinn und
Zweck der gesetzlichen Regelung, die dem Versicherungsnehmer lediglich eine Vertragsbeendigung oder Vertragsänderung für die Zukunft ermöglichen soll, geben dafür eine Rechtfertigung.
5. Für ein sittenwidrig überhöhtes Entgelt (§ 138 Abs. 1 BGB) bieten die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts keinen Anhalt. Die Revision macht dies auch nicht geltend. Von dem ihm eingeräumten zweiwöchigen Widerrufsrecht nach § 7 Abs. 1 VerbrKG und § 361a BGB hat der Beklagte keinen Gebrauch gemacht.
6. Die formularmäßige Klausel über eine Fortdauer der Provisionszahlungspflicht unabhängig von dem späteren Schicksal des Versicherungsvertrags in Ziffer 4 der Vertragsbedingungen ist dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags nach nicht überraschend (§ 3 AGBG; jetzt § 305c Abs. 1 BGB). Sie ist entgegen der Auffassung einzelner Instanzgerichte (LG Nürnberg-Fürth VerBAV 1999, 322, 324; AG Berlin-Neukölln VersR 2003, 502, 503 und 2003, 504 f.) auch weder ganz noch zum Teil nach § 9 des im Streitfall gemäß Art. 229 § 5 EGBGB noch anwendbaren AGB-Gesetzes (jetzt § 307 BGB) unwirksam. Eine gegen die Gebote von Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Maklerkunden (§ 9 Abs. 1 AGBG) liegt nicht vor, insbesondere weicht die Abrede nicht von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG).

a) Maklerlohnansprüche für die Vermittlung von Verträg en entstehen gemäß § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB bereits dann, wenn der Hauptvertrag wirksam zustande kommt. Der weitere Bestand des nachgewiesenen oder vermittelten Vertrags bleibt auf die Provisionsforderung grundsätzlich ohne Einfluß. Die
Zahlungspflicht des Maklerkunden entfällt deswegen im allgemeinen nicht, wenn der vermittelte Vertrag nachträglich durch Rücktritt, Kündigung, einverständliche Aufhebung oder ähnliche Rechtsgeschäfte beseitigt wird, ohne daß dabei eine schon im Vertragsschluß selbst liegende Unvollkommenheit mitgewirkt hätte (vgl. nur Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00 - NJW 2001, 966, 967).
Davon weicht die hier in Rede stehende Vertragsklausel n icht ab. Es handelt sich für die ersten drei Jahre um eine reine Abschlußprovision, die kein Betreuungsentgelt enthält. Die Bestimmung knüpft an einen wirksamen Abschluß des Versicherungsvertrags an und erklärt spätere Änder ungen oder eine vorzeitige Beendigung dieses Vertrags für provisionsunschädlich. Zu derartigen nachträglichen Rechtsgeschäften, die den Vergütungsanspruch des Maklers nicht berühren, gehört auch eine Kündigung des Versicherungsvertrags nach § 165 VVG oder die Umwandlung in eine prämienfreie Versicherung gemäß § 174 VVG.

b) Die bei Lebensversicherungen den Versicherungsnehmer b egünstigenden , bereits erörterten gesetzlichen Vorschriften der §§ 165, 174 und 178 VVG können neben § 652 BGB nicht als Vergleichsmaßstab herangezogen werden. Sie richten sich ausschließlich an das Versicherungsunternehmen und setzen inhaltlich auch ein Dauerschuldverhältnis voraus, dessen Voraussetzungen (eigene Leistungsfähigkeit, persönliche Beziehungen zu anderen) sich während der regelmäßig langjährigen Laufzeit eines Lebensversicherungsvertrags grundlegend ändern können, so daß mit Rücksicht hierauf das Versicherungsverhältnis vorzeitig kündbar sein soll (Motive zum VVG, Nachdruck 1963, S. 224; BK/Schwintowski, § 165 Rn. 1). Derartige Umstände bestehen bei ei-
nem auf einmaligen Leistungsaustausch gerichteten Maklervertrag entweder nicht oder sie haben jedenfalls nicht ein solches Gewicht, daß wie im Versicherungsverhältnis ein den §§ 165 und 174 VVG entsprechender Eingriff in die Vertragsfreiheit geboten wäre. Das gilt selbst dann, wenn dem Maklerkunden - wie hier - die Möglichkeit eingeräumt wird, die Provision über insgesamt drei Jahre in monatlichen Raten zu tilgen. Richtig ist, daß mit dem Abschluß einer Nettopolice und der damit einhergehenden unmittelbaren Provisionspflicht des Versicherungsnehmers eine vorzeitige Kündigung der Lebensversicherung tatsächlich erschwert werden kann, weil sie an der Verpflichtung zur Weiterzahlung der Maklerprovision nichts ändert. Ob diese Folge aus Gründen des Verbraucherschutzes rechtspolitisch bedenklich ist oder ob eine solche Vertragsgestaltung umgekehrt wegen der ihr innewohnenden Transparenz zu begrüßen ist (vgl. Loritz, VersR 2004, 405 f., 409, 410), hat der Senat nicht zu entscheiden. Derartigen Erschwernissen zu begegnen, ist jedenfalls nicht Aufgabe der Vorschriften des Versicherungsvertragsgesetzes. Sie können bei einem Direktanspruch des Maklers gegen den Versicherungsnehmer auch sonst nicht als treuwidrige Benachteiligung des Kunden angesehen werden. Selbst bei einer Bruttopolice ist im übrigen eine Kündigung des Versicherungsvertrags während der ersten zwei bis drei Jahre für den Versicherungsnehmer regelmäßig mit erheblichen Verlusten verbunden. Sofern dies im Versicherungsvertrag hinreichend transparent vereinbart ist, dürfen die einmaligen Abschlußkosten zu einem wesentlichen Anteil mit den ersten Versicherungsprämien verrechnet werden mit der Folge, daß der Rückkaufswert des Vertrags so lange gegen Null geht (vgl. BGHZ 147, 354, 363 ff.; Bruck/Möller/Winter, aaO, Bd. V/2 Anm. G 399; Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, vor § 159 VVG Rn. 53; BK/Schwintowski, Vorbem. §§ 159-178 Rn. 68 ff.).

c) Es fehlt endlich auch an einer rechtlichen Grundlage dafür, den für die Bruttoversicherungspolice entwickelten Grundsatz, daß die Courtage des Versicherungsmaklers das Schicksal der Versicherungsprämie teilt, mit dem Landgericht Nürnberg-Fürth (aaO) auf die unmittelbar vom Versicherungsnehmer zu zahlende Maklerprovision beim Abschluß einer Nettopolice zu übertragen. Bereits der rechtliche Ausgangspunkt dieses "Schicksalsteilungsgrundsatzes" in § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB und § 92 Abs. 4 HGB (vgl. Prölss/Martin/Kollhosser, aaO, nach § 48 VVG Rn. 35) - d.h. aus dem Handelsvertreterrecht entnommenen Vorschriften - macht deutlich, daß es bei jener Regelung lediglich um eine Risikoverteilung zwischen dem Unternehmer und dem von ihm aus den Gewinnen des vermittelten Geschäfts entlohnten Vermittler bei Störungen in der Ausführung des Vertrags geht. Für einen Risikoausgleich solcher Art ist im Verhältnis zwischen dem Versicherungsmakler und seinem Kunden schon im Ansatz kein Raum. Ebensowenig bilden der Maklervertrag und der von der Klägerin vermittelte Lebensversicherungsvertrag hier allein wegen der in Ziffer 5 der Gebührenvereinbarung enthaltenen Sicherungsabtretung der Ansprüche des Beklagten auf die Versicherungsleistungen oder wegen der Anpassung der Prämienhöhe für die Versicherung an die gleichzeitig zu zahlenden Raten aus der Maklercourtage ein einheitliches Geschäft derart, daß auch die Verpflichtung zur ratenweisen Zahlung der Maklerprovision inhaltlich vom Fortbestand des Hauptvertrags abhängig wäre. Es verbleibt nach alledem bei der eingangs dargestellten grundsätzlichen Regel des § 652 Abs. 1 BGB, daß das spätere Schicksal des nachgewiesenen oder vermittelten wirksamen Hauptvertrags den Maklerlohnanspruch unberührt läßt.
7. Eine Anfechtung der Zahlungsvereinbarung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) hat der Beklagte nach den tatsächlichen Feststellungen
des Berufungsgerichts nicht wirksam erklärt. Die hiergegen gerichteten Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet ; von einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 564 ZPO).
8. Die Höhe der Klageforderung stellt der Beklagte nicht in Frage. Auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen kann er Rückzahlung der von ihm an die Klägerin bereits geleisteten Raten aus § 812 BGB gleichfalls nicht verlangen.
Schlick Streck Kapsa
Galke Herrmann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 322/04
Verkündet am:
19. Mai 2005
Kiefer
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die Verwendung unzulässiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen (hier: der formularmäßige
Ausschluß aller Beratungspflichten seitens eines Versicherungsmaklers)
rechtfertigt im Regelfall - ohne Hinzutreten besonderer Umstände - keine Verwirkung
des Maklerlohnanspruchs.
BGH, Urteil vom 19. Mai 2005 - III ZR 322/04 - LG Karlsruhe
AG Karlsruhe
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Mai 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Streck, Dr. Kapsa, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Karlsruhe vom 14. Mai 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin vermittelte dem Beklagten am 30. Oktober 1999 einen Vertrag über eine fondsgebundene Lebensversicherung bei der in Luxemburg ansässigen A. S.A. mit einer Beitragssumme von 77.236,08 DM und einer Vertragslaufzeit von 38 Jahren. Dabei handelte es sich um eine sogenannte Nettopolice, bei der die Versicherungsprämie keinen Provisionsanteil für die Vermittlung des Vertrags enthält. Statt dessen unterzeichnete der Be-
klagte eine vorformulierte "Vermittlungsgebührenvereinbarung", in der er sich zur Zahlung einer Vermittlungsprovision an die Klägerin in Höhe von 6.019,92 DM, zahlbar in 36 Monatsraten zu je 167,22 DM, sowie ab dem vierten Versicherungsjahr von weiteren monatlich 1 % des dann jeweils fälligen Versicherungsbeitrags während der Laufzeit des Versicherungsvertrags verpflichtete. Im Gegenzug wurde die an den Versicherer zu leistende Prämie während der ersten drei Jahre von 247,52 DM auf 82,78 DM gesenkt. In der Vereinbarung heißt es unter anderem:
1. Der Handelsmakler wird vom Kunden beauftragt, ihm die nachfolgend gekennzeichneten Versicherungsverträge zu vermitteln. Er erhält vom Kunden für jeden vermittelten Versicherungsvertrag eine Vermittlungsgebühr. Der Handelsmakler erhält vom jeweiligen Versicherungsunternehmen für die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages keine Vergütung. 2. Die vom Handelsmakler zu erbringende Leistung ist auf die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages beschränkt. Eine über die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages hinausgehende Beratungs- oder Betreuungspflicht ist nicht Gegenstand dieser Vereinbarung und wird vom Handelsmakler nicht geschuldet. … 4. Der Anspruch des Handelsmaklers gegenüber dem Kunden auf Zahlung der jeweiligen Vermittlungsgebühr in den ersten drei Versicherungsjahren … entsteht mit der Annahme des jeweiligen Versicherungsantrages durch das Versicherungsunternehmen , sofern der Kunde nicht nach den Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes dem jeweiligen Versicherungsvertrag widerspricht oder seinen Rücktritt vom jeweiligen Versicherungsvertrag erklärt oder seinen Antrag widerruft. Die Vermittlungsgebührenansprüche des Handelsmaklers … bleiben jedoch von einer Än de-
rung oder vorzeitigen Beendigung des jeweiligen Versicherungsvertrages aus anderen Gründen unberührt.
Versicherungsbeginn war der 1. Dezember 1999. Der Bekla gte zahlte über einen Treuhänder die Versicherungsprämie und die Maklercourtage bis zum November 2000. Danach kündigte er den Versicherungsvertrag und stellte seine Zahlungen ein. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin nach Fälligstellung des Gesamtbetrags ihre restliche Vermittlungsprovision für die Zeit von Dezember 2000 bis Mai 2002 in Höhe von 1.779,86 €. Der Beklagte hat unter anderem eine Kongruenz zwischen der gewollten und der tatsächlich abgeschlossenen Versicherung bestritten und eine Verwirkung des Provisionsanspruchs in entsprechender Anwendung des § 654 BGB eingewandt.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgerich t hat ihr mit einer geringfügigen Korrektur der Zinsen und der Mahnkosten stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg.

I.


Nach Ansicht des Berufungsgerichts steht dem Provisionsanspruch der Klägerin der im Verhältnis zwischen der Versicherungsgesellschaft und dem
Makler geltende sogenannte "Schicksalsteilungsgrundsatz" nicht entgegen. Die vorformulierte Gebührenvereinbarung verstoße auch weder gegen die Bestimmungen des AGB-Gesetzes noch gegen die Vorschriften über das Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers bei Lebensversicherungen nach den § 165 Abs. 1, § 174 Abs. 1 und § 178 VVG i.V.m. § 134 BGB. Ebensowenig weiche der vermittelte Versicherungsvertrag wesentlich von dem Vertrag ab, der nach dem Maklervertrag habe herbeigeführt werden sollen. Eine Verwirkung des Provisionsanspruchs der Klägerin nach § 654 BGB sei gleichfalls nicht gegeben. Der Beklagte habe keine konkreten Tatsachen vorgetragen, die die Annahme einer groben Pflichtverletzung rechtfertigten. Soweit er in diesem Zusammenhang auf Ziffer 2 der Vermittlungsgebührenvereinbarung verweise, könne daraus für ein pflichtwidriges Verhalten der Klägerin nichts hergeleitet werden. Die Regelungen in Ziffer 1 und 2 der Vereinbarung benachteiligten den Versicherungsnehmer nicht unangemessen. Hierdurch werde ihm lediglich deutlich gemacht, daß der Makler nicht die typischen Pflichten eines Versicherungsmaklers übernehme und die Maklerprovision daher entsprechend den Regelungen über den Handelsmakler bereits bei der Vermittlung anfiele.

II.


Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht i n allen Punkten stand.
1. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien beurteilt sich im ganzen nach deutschem Recht, auch soweit es um Auswirkungen des Versicherungsvertrags auf das Vermittlungsverhältnis geht. Denn auch der Versicherungsver-
trag mit dem in Luxemburg ansässigen Versicherungsunternehmern unterliegt, da der Beklagte als Versicherungsnehmer bei Vertragsschluß seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatte, deutschem Recht (Art. 7 Abs. 2 Nr. 4 Buchst. a und Art. 8 EGVVG).
2. Amtsgericht und Landgericht sind auf der Grundlage des Parteivorbringens davon ausgegangen, daß die Klägerin bei der Vermittlung des Versicherungsvertrags mit dem Beklagten nicht als Handelsvertreterin (Versicherungsvertreterin ) nach den §§ 84 ff., 92 HGB, sondern als unabhängige Versicherungsmaklerin (§§ 93 ff. HGB) tätig geworden ist. Die Revision greift das nicht an. Diese Feststellungen sind daher auch für den Senat maßgebend. Rechtsgrundlage der Provisionsansprüche ist somit § 652 BGB.
3. Zutreffend hat das Berufungsgericht auf dieser Grundlage entschieden, daß die Regelungen der - im Streitfall gemäß Art. 229 § 5 EGBGB noch anwendbaren - §§ 3 und 9 AGBG (jetzt § 305c Abs. 1, § 307 BGB) einer Verpflichtung des Beklagten zur Fortzahlung der vereinbarten Maklervergütung trotz Kündigung des Versicherungsvertrags nicht entgegenstehen und daß insbesondere der sogenannte "Schicksalsteilungsgrundsatz" im Verhältnis der Parteien nicht anwendbar ist. Entsprechendes gilt für den weiteren Einwand der Revision, die Gebührenvereinbarung verstoße gegen zwingende Regelungen des Versicherungsvertragsgesetzes über das Recht zur Kündigung von Lebensversicherungen (§ 165 Abs. 1, § 174 Abs. 1 und § 178 VVG) und damit gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB. Das Berufungsgericht befindet sich bei dieser Beurteilung im Einklang mit der zwischenzeitlich erfolgten Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteile vom 20. Januar 2005 - III ZR 251/04 - NJW 2005, 1357 = VersR 2005, 406 für BGHZ bestimmt, und
III ZR 207/04 - VersR 2005, 404). Auf die Gründe dieser Entscheidungen nimmt der Senat ergänzend Bezug. Entgegen der Revision besteht auch für eine Verletzung des § 138 Abs. 2 BGB kein Anhalt. Der Provisionsanspruch des Maklers ist selbst bei vorzeitiger Kündigung des Versicherungsvertrags zur Beitragssumme für dessen gesamte Laufzeit ins Verhältnis zu setzen, nicht lediglich zu den vom Versicherungsnehmer tatsächlich gezahlten Versicherungsprämien.
4. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist ferner die Würdigung des Berufungsgerichts, zwischen dem von der Klägerin vermittelten Versicherungsvertrag und dem, dessen Abschluß sie im Auftrag des Beklagten habe vermitteln sollen, bestehe die notwendige inhaltliche Kongruenz. Soweit die Revision in diesem Zusammenhang auf Vortrag des Beklagten verweist, die abgeschlossene fondsgebundene Lebensversicherung sei für die vom Beklagten gewünschte gesicherte Altersvorsorge ungeeignet, geht es nicht um Fragen der wirtschaftlichen Gleichwertigkeit beider Verträge, sondern um den anders gearteten Vorwurf eines Beratungsverschuldens seitens der Klägerin.
5. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht weiter eine Verwirkung des Provisionsanspruchs entsprechend § 654 BGB verneint. Die Vorschrift kann nach ständiger Rechtsprechung zwar auch dann anwendbar sein, wenn der Makler nicht vertragswidrig für den anderen Teil tätig geworden ist, er aber sonst unter Verletzung wesentlicher Vertragspflichten den Interessen seines Auftraggebers in erheblicher Weise zuwidergehandelt hat. Die Verwirkung des Maklerlohnanspruchs hat jedoch Strafcharakter. Nicht jede objektiv erhebliche Pflichtverletzung des Maklers und damit auch nicht jedes Informations- und Beratungsverschulden läßt deshalb den Provisionsanspruch nach § 654 BGB
entfallen, vielmehr ist in erster Linie subjektiv eine schwerwiegende Treuepflichtverletzung zu fordern; der Makler muß sich seines Lohnes "unwürdig" erwiesen haben. Das ist nach der Rechtsprechung erst dann der Fall, wenn er seine Treuepflicht vorsätzlich, wenn nicht gar arglistig, mindestens aber in einer dem Vorsatz nahekommenden grob leichtfertigen Weise verletzt hat (BGHZ 36, 323, 326 f.; 92, 184, 185; BGH, Urteil vom 24. Juni 1981 - IVa ZR 225/80 - NJW 1981, 2297; Urteil vom 18. März 1992 - IV ZR 41/91 - NJW-RR 1992, 817, 818; kritisch MünchKomm/Roth, BGB, 4. Aufl., § 654 Rn. 2 f.). Andere Fälle sind unter dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung zufriedenstellend zu lösen (BGHZ 36, 323, 327). Nach diesen Maßstäben reicht die vom Beklagten der Kläge rin vorgeworfene objektive Sorgfaltspflichtverletzung bei der Empfehlung einer fondsgebundenen Lebensversicherung als - unterstellt - für den Beklagten ungeeignete Alterssicherung für den Verwirkungstatbestand nicht aus. Auch der Ausschluß jeglicher Beratungspflichten der Klägerin in Ziffer 2 der von ihr vorformulierten Vertragsklauseln genügt entgegen der Revision hierfür nicht. Die Bestimmung widerspricht zwar den insgesamt umfassenden Betreuungspflichten eines Versicherungsmaklers und ist deswegen jedenfalls insoweit, als sie sich auf den vermittelten Vertrag bezieht, nach § 9 AGBG unwirksam (Senatsurteil vom 20. Januar 2005 - III ZR 251/04 aaO). In der trotzdem von der Klägerin angestrebten Haftungsfreizeichnung mag auch objektiv eine Pflichtverletzung liegen. Sie hat jedoch nicht das für eine Anwendung des Verwirkungsgedankens erforderliche außergewöhnliche Gewicht. Die Verwendung unzulässiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen seitens des Maklers allein kann im Regelfall - ohne Hinzutreten besonderer Umstände - keine Verwirkung seines Lohnanspruchs rechtfertigen (vgl. Schulz, ZMR 2002, 102, 104; anders OLG Hamm
NZM 2000, 1073, 1074 = NJW-RR 2001, 567, 578 für die Vereinbarung einer sogenannten Verweisungsklausel; D. Fischer, NZM 2001, 873, 881; Schwerdtner , Maklerrecht, 4. Aufl., Rn. 733). Auf das in NJW-RR 2000, 476 abgedruckte Urteil des Landgerichts Saarbrücken kann sich die Revision für ihren gegenteiligen Rechtsstandpunkt ebensowenig berufen. Unabhängig von der Frage, inwieweit der Entscheidung gefolgt werden könnte, ging es dort zugleich um ein den Kunden und Versicherungsnehmer benachteiligendes Treuhandverhältnis mit einem der Versicherung verbundenen Dritten und damit um einen hier nicht festgestellten, wesentlich anders gelagerten Sachverhalt. Die (teilweise) Verlagerung des Stornorisikos auf den Kunden schließlich, auf die das LG Offenburg (VersR 2005, 646, 647) zusätzlich verweist, beruht auf einer zulässigen, wenn auch von der bisherigen Praxis abweichenden Rechtsgestaltung und stellt deshalb schon keine Vertragsverletzung des Maklers dar.
6. Das vom Beklagten unter Beweis gestellte Vorbringen über die mangelnde Eignung der von der Klägerin vermittelten fondsgebundenen Lebensversicherung für eine gesicherte Altersversorgung, von dessen Richtigkeit mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts für die Revisionsinstanz auszugehen ist, könnte indes den Vorwurf einer schuldhaften Verletzung des Maklervertrags und damit eine Schadensersatzpflicht der Klägerin begründen. Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt hat das Berufungsgericht
den Sachvortrag der Parteien nicht geprüft. Der Senat kann dies nicht nachholen. Daher ist die Sache unter Aufhebung des Berufungsurteils zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Schlick Streck Kapsa
Dörr Herrmann

(1) Verbraucherdarlehensverträge sind, soweit nicht eine strengere Form vorgeschrieben ist, schriftlich abzuschließen. Der Schriftform ist genügt, wenn Antrag und Annahme durch die Vertragsparteien jeweils getrennt schriftlich erklärt werden. Die Erklärung des Darlehensgebers bedarf keiner Unterzeichnung, wenn sie mit Hilfe einer automatischen Einrichtung erstellt wird.

(2) Der Vertrag muss die für den Verbraucherdarlehensvertrag vorgeschriebenen Angaben nach Artikel 247 §§ 6 bis 13 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche enthalten.

(3) Nach Vertragsschluss stellt der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer eine Abschrift des Vertrags zur Verfügung. Ist ein Zeitpunkt für die Rückzahlung des Darlehens bestimmt, kann der Darlehensnehmer vom Darlehensgeber jederzeit einen Tilgungsplan nach Artikel 247 § 14 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche verlangen.

(4) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für die Vollmacht, die ein Darlehensnehmer zum Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags erteilt. Satz 1 gilt nicht für die Prozessvollmacht und eine Vollmacht, die notariell beurkundet ist.

(5) Erklärungen des Darlehensgebers, die dem Darlehensnehmer gegenüber nach Vertragsabschluss abzugeben sind, müssen auf einem dauerhaften Datenträger erfolgen.

(6) Enthält der Vertrag die Angaben nach Absatz 2 nicht oder nicht vollständig, können sie nach wirksamem Vertragsschluss oder in den Fällen des § 494 Absatz 2 Satz 1 nach Gültigwerden des Vertrags auf einem dauerhaften Datenträger nachgeholt werden. Hat das Fehlen von Angaben nach Absatz 2 zu Änderungen der Vertragsbedingungen gemäß § 494 Absatz 2 Satz 2 bis Absatz 6 geführt, kann die Nachholung der Angaben nur dadurch erfolgen, dass der Darlehensnehmer die nach § 494 Absatz 7 erforderliche Abschrift des Vertrags erhält. In den sonstigen Fällen muss der Darlehensnehmer spätestens im Zeitpunkt der Nachholung der Angaben eine der in § 356b Absatz 1 genannten Unterlagen erhalten. Mit der Nachholung der Angaben nach Absatz 2 ist der Darlehensnehmer auf einem dauerhaften Datenträger darauf hinzuweisen, dass die Widerrufsfrist von einem Monat nach Erhalt der nachgeholten Angaben beginnt.

(7) Die Vereinbarung eines veränderlichen Sollzinssatzes, der sich nach einem Index oder Referenzzinssatz richtet, ist nur wirksam, wenn der Index oder Referenzzinssatz objektiv, eindeutig bestimmt und für Darlehensgeber und Darlehensnehmer verfügbar und überprüfbar ist.

(1) In einem Allgemein-Verbraucherdarlehensvertrag ist eine Vereinbarung über ein Kündigungsrecht des Darlehensgebers unwirksam, wenn eine bestimmte Vertragslaufzeit vereinbart wurde oder die Kündigungsfrist zwei Monate unterschreitet.

(2) Der Darlehensgeber ist bei entsprechender Vereinbarung berechtigt, die Auszahlung eines Allgemein-Verbraucherdarlehens, bei dem eine Zeit für die Rückzahlung nicht bestimmt ist, aus einem sachlichen Grund zu verweigern. Beabsichtigt der Darlehensgeber dieses Recht auszuüben, hat er dies dem Darlehensnehmer unverzüglich mitzuteilen und ihn über die Gründe möglichst vor, spätestens jedoch unverzüglich nach der Rechtsausübung zu unterrichten. Die Unterrichtung über die Gründe unterbleibt, soweit hierdurch die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährdet würde.

(3) Der Darlehensgeber kann einen Verbraucherdarlehensvertrag nicht allein deshalb kündigen, auf andere Weise beenden oder seine Änderung verlangen, weil die vom Darlehensnehmer vor Vertragsschluss gemachten Angaben unvollständig waren oder weil die Kreditwürdigkeitsprüfung des Darlehensnehmers nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Satz 1 findet keine Anwendung, soweit der Mangel der Kreditwürdigkeitsprüfung darauf beruht, dass der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber für die Kreditwürdigkeitsprüfung relevante Informationen wissentlich vorenthalten oder diese gefälscht hat.

(1) Soweit der Darlehensnehmer seine Verbindlichkeiten aus einem Verbraucherdarlehensvertrag nach § 500 Absatz 2 vorzeitig erfüllt, ermäßigen sich die Gesamtkosten des Kredits um die Zinsen und die Kosten entsprechend der verbleibenden Laufzeit des Vertrags.

(2) Soweit die Restschuld eines Verbraucherdarlehens vor der vereinbarten Zeit durch Kündigung fällig wird, ermäßigen sich die Gesamtkosten des Kredits um die Zinsen und die sonstigen laufzeitabhängigen Kosten, die bei gestaffelter Berechnung auf die Zeit nach der Fälligkeit entfallen.

(1) Der Darlehensgeber kann im Fall der vorzeitigen Rückzahlung eine angemessene Vorfälligkeitsentschädigung für den unmittelbar mit der vorzeitigen Rückzahlung zusammenhängenden Schaden verlangen, wenn der Darlehensnehmer zum Zeitpunkt der Rückzahlung Zinsen zu einem gebundenen Sollzinssatz schuldet. Bei Allgemein-Verbraucherdarlehensverträgen gilt Satz 1 nur, wenn der gebundene Sollzinssatz bei Vertragsabschluss vereinbart wurde.

(2) Der Anspruch auf Vorfälligkeitsentschädigung ist ausgeschlossen, wenn

1.
die Rückzahlung aus den Mitteln einer Versicherung bewirkt wird, die auf Grund einer entsprechenden Verpflichtung im Darlehensvertrag abgeschlossen wurde, um die Rückzahlung zu sichern, oder
2.
im Vertrag die Angaben über die Laufzeit des Vertrags, das Kündigungsrecht des Darlehensnehmers oder die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung unzureichend sind.

(3) Bei Allgemein-Verbraucherdarlehensverträgen darf die Vorfälligkeitsentschädigung folgende Beträge jeweils nicht überschreiten:

1.
1 Prozent des vorzeitig zurückgezahlten Betrags oder, wenn der Zeitraum zwischen der vorzeitigen und der vereinbarten Rückzahlung ein Jahr nicht überschreitet, 0,5 Prozent des vorzeitig zurückgezahlten Betrags,
2.
den Betrag der Sollzinsen, den der Darlehensnehmer in dem Zeitraum zwischen der vorzeitigen und der vereinbarten Rückzahlung entrichtet hätte.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 402/99 Verkündet am:
6. April 2001
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
-----------------------------------
Bei den Verhandlungen über den Kauf einer Eigentumswohnung darf der Verkäufer
grundsätzlich davon ausgehen, daß sich sein künftiger Vertragspartner selbst über
Art und Umfang seiner Vertragspflichten im eigenen Interesse Klarheit verschafft
hat. Eine Aufklärungspflicht besteht nur dann, wenn wegen besonderer Umstände
des Einzelfalls davon ausgegangen werden muß, daß der künftige Vertragspartner
nicht hinreichend unterrichtet ist und die Verhältnisse nicht durchschaut.
BGH, Urt. v. 6. April 2001- V ZR 402/99 - KG
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. April 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel, die Richterin
Dr. Lambert Lang und die Richter Tropf, Dr. Lemke und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten zu 2 wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 17. September 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten zu 2 erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Aufgrund eines notariell beurkundeten Angebotes vom 27. Dezember 1989, das die Beklagten am 29. Dezember 1989 in notariell beurkundeter Form annahmen, erwarb die Klägerin von diesen eine in Stade gelegene Eigentumswohnung mit einer Wohnfläche von 59,05 m² zum Preis von 91.797 DM. Die Klägerin finanzierte den Erwerb in vollem Umfang durch ein Darlehen.
Für den Wohnungskauf hatte der von den Beklagten mit dem Vertrieb beauftragte Zeuge F. die Klägerin gewonnen. Neben einem Exposé über die Wohnungseigentumsanlage übergab ihr der Zeuge nach den Behauptungen der Klägerin außerdem ein Berechnungsbeispiel für ein anderes Objekt. Zu dem Berechnungsbeispiel habe er erläutert, es gelte entsprechend für die der Klägerin angebotene Wohnung, weshalb davon auszugehen sei, daß sich die Wohnung ab 1997 "fast" von selbst tragen werde. Die Berechnung sei jedoch unzutreffend, weil die Kosten für die abzuschließende Lebensversicherung nicht berücksichtigt worden seien; überdies seien die tatsächlichen Hypothekenzinsen höher als angesetzt und die Steuerersparnisse geringer.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagten seien ihr wegen Verletzung von Aufklärungspflichten zu Schadensersatz verpflichtet. Sie hat ihren Schaden aus der Darlehenssumme, den gezahlten Zinsen und Wohngeldern, der Grundsteuer sowie den Prämien für zwei Lebensversicherungen abzüglich ihrer Mieteinnahmen, Steuerersparnisse sowie des Rückkaufwertes der Lebensversicherungen errechnet und zuletzt Zahlung von 120.158,51 DM Zug um Zug gegen Rückauflassung des Wohnungseigentums verlangt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht ihr in Höhe von 118.010,28 DM stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten zu 2, mit der er für sich die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils anstrebt. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Beklagten seien der Klägerin wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten zu Schadensersatz verpflichtet. Der Kapitalsuchende müsse den Kapitalanleger wahrheitsgemäß und vollständig über alle Umstände unterrichten, die für dessen Anlageentscheidung von Bedeutung seien. Eine solche Aufklärung sei nicht erfolgt, wobei offenbleiben könne, ob der für die Beklagten handelnde Zeuge dem Verkaufsgespräch der Klägerin ein nicht passendes Berechnungsbeispiel für eine kleinere Wohnung zugrunde gelegt habe. Sei dies nicht der Fall gewesen, hätten die Beklagten sie zwar nicht wahrheitswidrig, wohl aber unvollständig beraten. Daß dies für den Kaufentschluß nicht ursächlich gewesen sei, hätten die Beklagten nicht dargelegt. Die Klägerin könne als Schadensersatz das negative Interesse verlangen. Ihr seien daher die mit dem Erwerb der Eigentumswohnung entstandenen Kosten Zug um Zug gegen deren Rückübereignung zu ersetzen. Wegen des unzureichenden Bestreitens der Beklagten sei bei Berechnung des Schadens bis auf eine Ausnahme von den Angaben der Klägerin auszugehen.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

II.


1. Zu Recht wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , daß die Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsschluß
schon deshalb zu Schadensersatz verpflichtet seien, weil eine umfassende Beratung der Klägerin über ihre monatlichen Belastungen aus dem Erwerb des Wohnungseigentums unterblieben sei. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um eine dahingehende vorvertragliche Verpflichtung der Beklagten zu begründen.

a) Auch bei Vertragsverhandlungen, bei denen die Parteien entgegengesetzte Interessen verfolgen, besteht eine Pflicht, den anderen Teil über solche Umstände aufzuklären, die den von ihm verfolgten Vertragszweck vereiteln können und daher für seinen Entschluß von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte (Senat, Urt. v. 6. Februar 1976, V ZR 44/74, LM § 123 BGB Nr. 45; Urt. v. 2. März 1979, V ZR 157/77, NJW 1979, 2243). Wie der Senat in der vom Berufungsgericht herangezogenen Entscheidung (Senat, Urt. v. 30. Oktober 1987, V ZR 144/86, NJW-RR 1988, 348, 350 = WM 1988, 48, 50) ausgeführt hat, folgt hieraus insbesondere , daß der Verkäufer beim Erwerb einer Eigentumswohnung als Kapitalanlage den Käufer in einem Prospekt wahrheitsgemäß und vollständig über die für dessen Entscheidung relevanten Umstände unterrichten muß (vgl. auch BGHZ 116, 7, 12; 123, 106, 110; BGH, Urt. v. 29. Mai 2000, II ZR 280/98, WM 2000, 1503, 1504; v. 7. September 2000, VII ZR 443/99, ZIP 2000, 2307, 2310). Fehlerhafte Angaben in einem Prospekt der Beklagten hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt.

b) Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen waren die Beklagten nicht verpflichtet, die Klägerin - ungefragt - im Hinblick auf ihre monatlichen Belastungen aus dem Erwerb der Eigentumswohnung umfassend zu beraten. Jedermann darf grundsätzlich davon ausgehen, daß sich sein künfti-
ger Vertragspartner selbst über Art und Umfang seiner Vertragspflichten im eigenen Interesse Klarheit verschafft hat. Eine Aufklärungspflicht besteht nur dann, wenn wegen besonderer Umstände des Einzelfalls davon ausgegangen werden muß, daß der künftige Vertragspartner nicht hinreichend unterrichtet ist und die Verhältnisse nicht durchschaut (BGH, Urt. v. 15. April 1997, IX ZR 112/96, NJW 1997, 3230, 3231). Diese Voraussetzungen mögen etwa bei einer erkennbar drohenden finanziellen Überforderung erfüllt sein (vgl. Senat , Urt. v. 27. Februar 1974, V ZR 85/72, NJW 1974, 849, 851), die Klägerin macht jedoch nicht geltend, daß der Erwerb der Wohnung ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit übersteige.
2. Das angefochtene Urteil hat daher mit der gegebenen Begründung keinen Bestand. Die Sache ist jedoch nicht im Sinne einer Klageabweisung entscheidungsreif. Eine Verpflichtung des Beklagten zu 2, die Klägerin im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte sie vom Vertragsschluß abgesehen , kann sich nämlich aus der Verletzung eines besonderen Beratungsvertrages ergeben.

a) Eine solche ist gegeben, wenn der Verkäufer im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen und auf Befragen des Käufers einen ausdrücklichen Rat erteilt (Senat, BGHZ 140, 111, 115 m.w.N.). Dabei steht es einem auf Befragen des Käufers erteilten Rat gleich, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, das zur Förderung der Vermittlung des Geschäfts dienen soll (Senat, aaO). Die Klägerin hat solche Beratungstätigkeit behauptet. Nach ihrem Vorbringen soll sie der für die Beklagten tätige Zeuge im Rahmen eines Gesprächs, bei dem sie Verdienst- und Steuernachweise
vorgelegt habe, mit dem Hinweis für den Abschluß des Kaufvertrages gewonnen haben, ein von ihm übergebenes Berechnungsbeispiel für den Erwerb eines anderen Objekts gelte für die angebotene Eigentumswohnung entsprechend , weshalb davon auszugehen sei, daß sich die Wohnung ab 1997 "fast" von selbst tragen werde.

b) Der Beklagte zu 2 müßte sich ein solches Verhalten des Zeugen zurechnen lassen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Beklagten offensichtlich keinen Kontakt mit der Klägerin aufgenommen, sondern dem Zeugen bei den Verhandlungen mit der Klägerin freie Hand gelassen (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 116) und ihn mit der Führung der wesentlichen Vertragsverhandlungen betraut (vgl. Senat, Urt. v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451, 452). Dies genügt, um den Zeugen selbst dann als Erfüllungsgehilfen der Beklagten anzusehen, wenn er als Makler tätig gewesen sein sollte. Falls der Vortrag der Klägerin zur Übergabe und Erläuterung des Berechnungsbeispiels zutrifft, steht damit auch fest, daß der Zeuge auf diese Weise einen Beratungsvertrag zwischen den Parteien als Bevollmächtigter der Beklagten zustande bringen konnte und zustande gebracht hat. Unter diesen Umständen war die individuelle Beratung der Klägerin nämlich eine wesentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen. Dies genügt für die Annahme einer stillschweigenden Bevollmächtigung des Maklers zum Abschluß des Beratervertrages und die Kundgabe seines Willens, die Beratung für die Verkäufer zu übernehmen und auszuführen (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 117).
3. Zu Recht rügt die Revision ferner, daß das Berufungsgericht entgegen § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO den Vortrag des Beklagten zu 2 insoweit unbeachtet
gelassen hat, als die Höhe der von der Klägerin behaupteten Zahlungen auf die Darlehenszinsen mit Nichtwissen bestritten worden ist.
Die Forderung des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten "substantiiert zu einer fehlerhaften Zinsberechnung" der Klägerin vortragen müssen, geht schon deshalb an der Sache vorbei, weil die Beklagten auch nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht etwa nur die Höhe der Zinsbelastung der Klägerin in Abrede gestellt, sondern auch die hierauf erbrachten Zahlungen mit Nichtwissen bestritten haben. Selbst wenn - wofür indes nichts spricht - das regelmäßig genügende einfache Bestreiten (BGH, Urt. v. 11. Juli 1995, X ZR 42/93, NJW 1995, 3311, 3312; Urt. v. 19. April 1999, II ZR 331/97, NJWRR 1999, 1152 f) hier für die Höhe der Zinsbelastung nach § 138 Abs. 2 ZPO nicht ausgereicht haben sollte, hätten die Beklagten noch immer die außerhalb ihrer eigenen Handlungen und Wahrnehmungen liegende Erfüllung dieser Verpflichtung durch die Klägerin - und damit die Höhe des auf Leistung von Geld gerichteten Schadensersatzanspruchs - wirksam mit Nichtwissen bestritten (§ 138 Abs. 4 ZPO).

III.


Hiernach ist die Sache an das Berufungsgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 ZPO).
1. Einer Vernehmung des Zeugen F. , den die Klägerin für die von ihr behauptete Vorlage und Erläuterung des Berechnungsbeispiels benannt hat, und einer Beweisaufnahme zu den Zahlungen der Klägerin auf die Schuldzin-
sen bedarf es allerdings nur dann, wenn die Klägerin, worauf sie bisher nicht hingewiesen worden ist, klargestellt hat, welche Umstände zu den angeblich höheren Belastungen und damit zu einer etwa schuldhaften Falschberatung durch den Zeugen führten.

a) Eine fehlerhafte Beratung kann die Klägerin nicht schon aus der unterbliebenen Berücksichtigung ihrer Aufwendungen für die Darlehenstilgung durch den behaupteten Abschluß zweier Lebensversicherungen herleiten. Denn die Klägerin durfte bei verständiger Betrachtung die Beratung durch den Zeugen nur dahin verstehen, daß Tilgungsleistungen in die zugrunde liegenden Berechnungen nicht eingeflossen waren. Dies ergab sich aus dem angeblich von dem Zeugen vorgelegten Berechnungsbeispiel, das das "wirtschaftliche Ergebnis" ausdrücklich und hinreichend deutlich "ohne Tilgung" ausweist.

b) Die Berechnung der Klägerin zu den Steuerersparnissen ist im Hinblick auf die dort zugrunde gelegten Prozentsätze, die ersichtlich dem Progressions -Tarif aus § 32a EStG keine Rechnung tragen, nicht nachvollziehbar. Die Klägerin müßte anhand der jeweiligen Steuersätze dartun, in welchem Umfang sich ihre Steuerbelastung durch die Berücksichtigung der Verluste aus der Vermietung reduziert hat. Es fällt auf, daß die von ihr vorgelegten Steuerbescheide bis auf eine Ausnahme immer höhere Verluste ausweisen als im Berechnungsbeispiel dargestellt, weshalb die ersparten Steuern regelmäßig noch über den dortigen Ansätzen liegen müßten.

c) Zweifelhaft ist ferner ein Verschulden, soweit zu Lasten der Klägerin höhere Finanzierungskosten als die im Berechnungsbeispiel berücksichtigten jährlichen Schuldzinsen in Höhe von 4.056 DM entstanden sind. Hier ist nicht
erkennbar, daß der Zeuge beim Ausfüllen des Formulars wegen der Höhe der Zinslasten nicht hinreichend sorgfältig vorgegangen ist.
2. Durch die Zurückverweisung erhält das Berufungsgericht außerdem Gelegenheit, nach § 139 Abs. 1 ZPO auf eine sachdienliche Antragstellung der Klägerin hinzuwirken. Die Klägerin verlangt als Teil des Schadensersatzes Zahlung von 101.997 DM mit der Begründung, in dieser Höhe sei von ihr ein Kredit zur Finanzierung des Erwerbs aufgenommen und noch nicht getilgt worden. Da die Klägerin in diesem Umfang nicht durch den Entgang von Geld oder Einkünften, sondern durch die Belastung mit einer Verbindlichkeit geschädigt ist, kann sie von dem Beklagten zu 2 insoweit wegen des Grundsatzes der Naturalrestitution nach § 249 Satz 1 BGB (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303) lediglich Freistellung (vgl. Senat, Urt. v. 12. Dezember 1980, V ZR 168/78, NJW 1981, 1035, 1036) verlangen. Geldersatz könnte die Klägerin nur unter den - bislang nicht vorgetragenen - Voraussetzungen des § 250 BGB fordern.
3. Für den Fall, daß das Berufungsgericht eine schuldhafte Verletzung der Beratungspflicht feststellen kann, weist der Senat im Hinblick auf den weiteren Angriff der Revision darauf hin, daß kein Anlaß besteht, von der für die Klägerin sprechenden Kausalitätsvermutung abzuweichen.

a) Wer vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, ist darlegungs- und beweispflichtig dafür, daß der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, der Geschädigte also den Hinweis unbeachtet gelassen und auch bei wahrheitsgemäßen Angaben den Vertrag so wie geschehen abgeschlossen hätte (Senat, Urt. v. 26. September 1997, aaO; auch
bereits Urt. v. 30. Oktober 1987, aaO). Da die Kausalitätsvermutung nur für aufklärungsrichtiges Verhalten besteht, setzt sie voraus, daß es für den anderen Teil vernünftigerweise nur eine bestimmte Möglichkeit der Reaktion auf die Aufklärung gibt und die Möglichkeit eines Entscheidungskonflikts ausscheidet (BGH, Urt. v. 10. Mai 1994, XI ZR 115/93, NJW 1994, 2541, 2542; Urt. v. 11. März 1997, XI ZR 92/96, NJW 1997, 2171, 2173).

b) Für die Möglichkeit eines Entscheidungskonflikts fehlt jeder Anhaltspunkt. Die Einkommensverhältnisse der Klägerin zum Zeitpunkt einer etwaigen Beratung vor Vertragsschluß bewegten sich nicht in einem Umfang, der es ihr vernünftigerweise ermöglicht hätte, über die Tilgungslasten hinaus noch mehr als geringfügige Belastungen aus dem Wohnungserwerb zu übernehmen. Die von der Revision angesprochene, selbst nach dem ausgehändigten Exposé höchst unsichere Erwartung einer Wertsteigerung vermochte deshalb keinen Entscheidungskonflikt für die Klägerin zu begründen. Ein solcher konnte auch nicht dadurch entstehen, daß die Klägerin eine Eigennutzung der Wohnung
beabsichtigt und daher für einen Erwerb auch höhere Belastungen in Kauf genommen hätte. Für eine solche Absicht gibt es nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts keinen Hinweis.
Wenzel RiBGH Dr. Lambert-Lang ist infolge Tropf Urlaub an der Unterschrift gehindert. Karlsruhe, den 11. April 2001 Der Vorsitzende Wenzel Lemke Gaier

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 50/04 Verkündet am:
28. Juni 2006
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Bietet der Autovermieter den Unfallgeschädigten ein Fahrzeug zu einem Tarif
an, der deutlich über dem Normaltarif auf dem örtlich relevanten Markt liegt, und
besteht deshalb die Gefahr, dass die Haftpflichtversicherung nicht den vollen
Tarif übernimmt, muss der Vermieter den Mieter darüber aufklären.
Es kommt nicht darauf an, ob der Vermieter mehrere oder nur einen einheitlichen
Tarif anbietet. Erforderlich, aber auch ausreichend ist es, den Mieter deutlich
und unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass die (gegnerische) Haftpflichtversicherung
den angebotenen Tarif möglicherweise nicht in vollem Umfang
erstatten werde.
BGH, Urteil vom 28. Juni 2006 - XII ZR 50/04 - LG Darmstadt
AG Lampertheim
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Juni 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter
Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt und die Richterin Dr. Vézina

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 18. Februar 2004 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Lampertheim vom 28. Oktober 2003 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Der Klägerin werden die Kosten des Rechtsstreits auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin, eine Autovermieterin, macht gegen den Beklagten rückständige Miete für die Überlassung eines Mietwagens geltend.
2
Mit Vertrag vom 26. April 2003 mietete der Sohn des Beklagten nach einem Verkehrsunfall, bei dem der von ihm geführte Pkw des Beklagten beschädigt worden war, von der Klägerin für die Zeit vom 26. April 2003 bis 10. Mai 2003 einen Ersatzwagen zum so genannten Standardtarif von 136,40 € zuzüglich Mehrwertsteuer je Tag. Die Klägerin stellte 2.137,95 € in Rechnung. Dabei legte sie ihren "Standard-Tarif - 18 Tage" zugrunde, einen Pauschaltarif, der insgesamt für den Beklagten etwas günstiger war als die Berechnung nach dem Einzeltagessatz für 14 Tage. Die Haftpflichtversicherung des Unfallgegners, dessen volle Haftung für den Unfallschaden nicht streitig ist, zahlte nur 746,97 €. Die Differenz verlangt die Klägerin vom Beklagten, der sich darauf beruft, die Klägerin habe vor Abschluss des Mietvertrages nicht darüber aufgeklärt , dass eine Anmietung zu einem erheblich günstigeren Tarif möglich gewesen sei, dessen Ersatz von der gegnerischen Haftpflichtversicherung nicht abgelehnt worden wäre. Wegen der Verletzung dieser Pflicht stehe ihm ein Schadensersatzanspruch zu, mit dem er aufrechne.
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Das Amtsgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung von 1.390,98 € nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung ist, abgesehen von einer Reduzierung des Zinszeitraums um einen Tag, erfolglos geblieben. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der vom Landgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Klageabweisung.
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1. Das Landgericht hat ausgeführt, zwischen den Parteien sei ein Mietvertrag zustande gekommen. Dem Beklagten stehe ein Schadensersatzanspruch , mit dem er gegen den Mietzinsanspruch der Klägerin aufrechnen könnte , nicht zu. Eine Pflichtverletzung der Klägerin bei Abschluss des Mietvertrages sei nicht erkennbar. Die Preiskalkulation der Mietwagenunternehmer bei Unfallersatzwagen sei zwar nicht immer nachvollziehbar. Auch im vorliegenden Fall stimme der Vortrag der Klägerin zur Rechtfertigung des Tarifs bei Unfallersatzwagen nicht mit den tatsächlichen Umständen überein.
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Neben dem Standardtarif bei Unfallersatzwagen gebe es noch einen günstigeren Tarif, wenn der Kunde mit Kreditkarte zahle. Weitere Vergünstigungen gebe es nicht. Auf die Möglichkeit der Zahlung mit Kreditkarte müsse der Vermieter nicht hinweisen. Grundsätzlich treffe die Parteien die Pflicht, sich gegenseitig über die Umstände aufzuklären, die allein der einen Partei bekannt und für die andere Partei sowie den Vertragsschluss erkennbar von Bedeutung seien. Der Umfang der Aufklärungspflicht hänge dabei von den Umständen des Einzelfalls und den Grundsätzen von Treu und Glauben ab. Zwar verhalte sich der Vermieter vertragswidrig, wenn er trotz ausdrücklicher Frage des Geschädigten , ob eine Vergünstigung bei Bar- oder Kreditzahlung möglich sei, nicht oder wahrheitswidrig antworte. Ungefragt müsse er den Kunden aber nicht darauf hinweisen, dass bei einer Zahlung mittels Kreditkarte der Mietpreis günstiger werde. Eine solche Hinweispflicht könne schon deshalb nicht angenommen werden, weil bei der Anmietung eines Unfallersatzwagens der Einsatz der Kreditkarte des Geschädigten nicht die Regel sei. Die Anmietung erfolge, weil das Fahrzeug des Anmietenden durch einen Dritten geschädigt worden sei. Der Geschädigte gehe also davon aus, dass er einen Ersatzanspruch gegen den Dritten habe und deshalb letztlich für die Kosten der Ersatzanmietung nicht aufkommen müsse. Bei Einsatz der Kreditkarte müsste der Geschädigte in Vorleistung treten und würde dem Mietwagenunternehmer sein Konto zum unbegrenzten Zugriff zur Verfügung stellen.
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Dass der Beklagte die Mietwagenkosten in voller Höhe bezahlen müsse, sei nur auf den ersten Blick unbillig. Er könne nämlich von der Haftpflichtversicherung den vollen Ersatz der von ihm zu zahlenden Mietwagenkosten verlangen. Der Preiskampf zwischen den Versicherern und den Mietwagenunterneh- mern könne nicht auf dem Rücken des Geschädigten ausgetragen werden. Der bei einem Unfall Geschädigte könne deshalb einen Mietwagen zu dem ihm angebotenen Tarif anmieten, wenn er für ihn nicht erkennbar außerhalb des Üblichen liege. Da der Geschädigte dem Unfallgegner gegenüber nicht gegen seine Schadensminderungspflicht verstoße, müsse die gegnerische Haftpflichtversicherung die angefallenen Mietwagenkosten als den zur Schadenswiedergutmachung erforderlichen Geldbetrag erstatten.
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Ein Hinweis auf billigere eigene Internet-Angebote müsse das Mietwagenunternehmen schon wegen der fehlenden Vergleichbarkeit der Vertriebswege und der regelmäßigen Forderung nach Kreditkartenzahlung bei einer Internet -Buchung nicht geben. Die Frage brauche aber nicht entschieden zu werden , da die Klägerin erst seit Mai 2003 über das Internet anbiete.
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Schließlich müsse der Kunde auch nicht auf mögliche Schwierigkeiten mit der gegnerischen Haftpflichtversicherung hingewiesen werden. Abgesehen davon, dass dem Vermieter der Vorwurf eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz gemacht werden könne, müsse der Mieter selbst dafür sorgen, ob und wie er den Schaden ersetzt erhalte. Ein solcher Hinweis wäre nichtssagend , weil Schwierigkeiten bei der Schadensabwicklung immer möglich seien und offensichtlich auch nicht alle Haftpflichtversicherer die Bezahlung der geltend gemachten Mietwagenkosten ablehnten.
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2. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.
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a) Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eine Aufklärungspflicht des Vermieters gegenüber dem Mieter eines Unfallersatzwagens besteht, ist in Rechtsprechung und Literatur streitig.
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Eine Aufklärungspflicht wird unter anderem bejaht von OLG Koblenz (NJW-RR 1992, 820); OLG Karlsruhe (DAR 1993, 229, 230); OLG Frankfurt (NZV 1995, 108, 109); OLG Stuttgart (NZV 1999, 169); LG Frankfurt (NZV 1996, 34); LG Regensburg (Urteil vom 7. Oktober 2003 - 2 S 191/03 - NJW-RR 2004, 455); LG Dresden (Urteil vom 15. Dezember 2005 - 8 S 122/05 -); LG Gießen (zfs 1994, 287); LG Bonn (Urteil vom 24. Mai 2004, VersR 2004, 1284); AG Frankfurt (NJW-RR 1999, 708); AG Düsseldorf (NJW-RR 2001, 133, 134); AG Ettlingen (Urteil vom 11. Februar 2004 - 3 C 202/03 -); AG Hamburg -Harburg (Urteil vom 16. April 2003 - 647 C 508/02 -); AG Karlsruhe (Urteil vom 16. September 2003 - 5 C 138/03 -); AG Heidelberg (Urteil vom 5. Februar 2004 - 23 C 504/03 -); MünchKomm/Emmerich BGB 4. Aufl. § 311 Rdn. 141 m.w.N.; Geigel/Rixecker Der Haftpflichtprozess 24. Aufl. § 3 Rdn. 67; Notthoff VersR 1996, 1200, 1205 und 1998, 144, 146 m.w.N.; Etzel/Wagner VersR 1993, 1192, 1193, 1195; Griebenow NZV 2003, 353, 356, 357 m.w.N.; Freyberger MDR 2005, 301, 303.
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Eine Aufklärungspflicht verneinen OLG Karlsruhe (OLG-Report 2004, 535); LG Heidelberg (Urteil vom 23. September 2004 - 1 S 7/04 -); LG Karlsruhe (Urteil vom 5. April 2004 - 5 S 203/01 -); LG Erfurt (Urteil vom 4. Juni 2004 - 2 S 3/04 -); LG Berlin (Urteil vom 17. Juli 2003 - 51 S 39/03); LG Halle (Urteil vom 7. August 2003 - 2 S 52/03 -); LG Düsseldorf (Urteil vom 19. September 2003 - 20 S 36/03 - Schaden-Praxis 2004, 53); LG Freiburg (Urteil vom 9. Februar 2004 - 1 O 131/03 -); Körber (NZV 2000, 68 f.); Göhringer (zfs 2004, 437 f.).
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Der Bundesgerichtshof konnte die Frage einer Aufklärungspflicht gegenüber dem Mieter eines Unfallersatzfahrzeuges bisher offenlassen (BGHZ 132, 373 ff.). Sie ist nunmehr zu entscheiden.
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b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsurteil vom 28. April 2004 - XII ZR 21/02 - NJW 2004, 2674, 2675) obliegt dem Vermieter grundsätzlich eine Aufklärungspflicht gegenüber dem Mieter hinsichtlich derjenigen Umstände und Rechtsverhältnisse mit Bezug auf die Mietsache, die - für den Vermieter erkennbar - von besonderer Bedeutung für den Entschluss des Mieters zur Eingehung des Vertrages sind und deren Mitteilung nach Treu und Glauben erwartet werden kann. Das Bestehen der Aufklärungspflicht richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Person des Mieters und dessen für den Vermieter erkennbarer Geschäftserfahrenheit oder Unerfahrenheit. Allerdings ist der Vermieter nicht gehalten, dem Mieter das Vertragsrisiko abzunehmen und dessen Interessen wahrzunehmen. Der Mieter muss selbst prüfen und entscheiden, ob der beabsichtigte Vertrag für ihn von Vorteil ist oder nicht. Es ist seine Sache, sich umfassend zu informieren und zu klärungsbedürftigen Punkten in den Vertragsverhandlungen Fragen zu stellen.
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c) Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die Aufklärungspflicht des Vermieters gegenüber dem Mieter, der nach einem Unfall ein Ersatzfahrzeug anmietet , im Grundsatz zu bejahen.
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aa) Auf dem Markt für Mietwagen herrscht in Deutschland eine Tarifspaltung. Wer aus privaten oder geschäftlichen Gründen einen Pkw mietet und die Miete selbst zahlt, hat dafür den so genannten "Normaltarif" zu entrichten. Benötigt der Geschädigte dagegen nach einem Unfall einen Ersatzwagen, wird ihm von zahlreichen Vermietern ein so genannter "Unfallersatztarif" angeboten (Griebenow aaO 353). Dieser übersteigt meist erheblich den für Selbstzahler angebotenen "Normaltarif". Derzeit liegen die Unfallersatztarife durchschnittlich um mindestens 100 % über dem örtlichen "Normaltarif" (vgl. Palandt/Heinrichs BGB 65. Aufl. § 249 Rdn. 31; Freyberger aaO). Zuschläge bis zu 200 % über dem "Normaltarif" sind keine Seltenheit (vgl. Griebenow aaO 353). Selbst Überhöhungen bis zu 465 % kommen vor (Palandt/Heinrichs aaO m.w.N.).
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bb) Ein durchschnittlicher Unfallgeschädigter gerät durch einen Verkehrsunfall nicht nur unvermittelt, sondern in aller Regel erstmals in eine Situation , einen Pkw anmieten zu müssen. Hält er den Unfallgegner für verantwortlich , geht er davon aus, dass dessen Haftpflichtversicherung die Kosten eines Mietwagens in vollem Umfang übernimmt. Er wird in dieser Auffassung bestärkt , wenn ihm der Vermieter einen Pkw zum "Unfallersatztarif" anbietet. Diese Anmietung zum "Unfallersatztarif" kann sich nachträglich als nachteilig für den Mieter herausstellen. Lehnt die gegnerische Haftpflichtversicherung die Regulierung nach dem "Unfallersatztarif" ab, weil der Mieter mit der Vereinbarung dieses Tarifs gegen seine Schadensminderungspflicht verstoßen habe, muss der Mieter die Differenz zum "Normaltarif" aus eigener Tasche bezahlen. Ein Nachteil zu Lasten des Mieters kann auch dann entstehen, wenn die gegnerische Haftpflichtversicherung den Haftungsanteil des Mieters am Unfall anders bewertet und den Schaden des Mieters nicht zu 100 % ersetzt. Der Mieter muss in diesen Fällen die auf ihn entfallende Quote aus dem "Unfallersatztarif" selbst tragen. Hätte er zum "Normaltarif" gemietet, hätte er nur die Quote aus dem "Normaltarif" selbst zu tragen.
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cc) Diese Tarifspaltung und die ihm damit drohenden Nachteile sind dem Mieter in der Regel nicht bekannt. Er geht vielmehr davon aus, dass der "Unfallersatztarif" gerade für seine Situation entwickelt wurde, von der gegnerischen Haftpflichtversicherung akzeptiert wird und für ihn insgesamt eine günstige Regelung darstellt. Er weiß regelmäßig auch nicht, dass er, falls sein Verursachungsbeitrag nachträglich anders gewertet wird, er bei Anmietung zum "Normaltarif" einen geringeren Nachteil hätte. Demgegenüber weiß der Vermieter , dass die Tarifspaltung zu den genannten Nachteilen führen kann, und er weiß auch, dass dem Mieter weder die Tarifspaltung noch die ihm daraus drohenden Gefahren vertraut sind, sondern dieser davon ausgeht, dass die Mietwagenkosten vollständig ersetzt werden, zumindest ihm aber kein Nachteil entsteht. Mit dem Autovermieter und dem Unfallgeschädigten stehen sich somit zwei ungleiche Vertragspartner gegenüber. Treu und Glauben gebieten es in einem solchen Fall, dass der (wissende) Vermieter den (unwissenden) Mieter aufklärt.
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dd) Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Haftpflichtversicherer sei zur Erstattung der hohen Unfallersatztarife verpflichtet, so dass schon deshalb keine Aufklärungspflicht bestehen könne. Dem Vermieter könne nicht zugemutet werden, auf das rechtswidrige Verhalten der Versicherer hinzuweisen, um sich dadurch letztlich selbst zu schaden. Dem Mieter sei kein Schaden entstanden , weil er in jedem Fall Anspruch auf Erstattung des Unfallersatztarifs habe.
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Diese Auffassung mag eine gewisse Berechtigung gehabt haben, weil die Entscheidung des VI. Zivilsenats von 1996 (BGHZ 132 aaO) in der Praxis dahin ausgelegt wurde, der Geschädigte könne einen Unfallersatztarif stets und uneingeschränkt ersetzt verlangen (vgl. Freyberger aaO S. 302). Nach der neueren Rechtsprechung des VI. Zivilsenats zu den Unfallersatztarifen (Urteile vom 26. Oktober 2004 - VI ZR 300/03 - NJW 2005, 135 ff.; vom 15. Februar 2005 - VI ZR 74/04 - NJW 2005, 1041 ff.; vom 15. Februar 2005 - VI ZR 160/04 - NJW 2005, 1043 ff.; vom 19. April 2005 - VI ZR 37/04 - BGHZ 163, 19 ff. und vom 14. Februar 2006 - VI ZR 126/05 - NJW 2006, 1506 ff.) ist der Haftpflichtversicherer gerade nicht ohne Weiteres zur Erstattung von über dem "Normaltarif" liegenden "Unfallersatztarifen" verpflichtet. Vielmehr kann der Geschädigte vom Schädiger bzw. dessen Haftpflichtversicherer nach § 249 BGB als erforderlichen Herstellungsaufwand nur den Ersatz derjenigen Mietwagenkosten verlangen, die ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten für zweckmäßig und notwendig halten darf. Der Geschädigte ist dabei ebenso wie bei anderen Kosten der Wiederherstellung und ebenso wie in anderen Fällen, in denen er die Schadensbeseitigung selbst in die Hand nimmt, nach dem aus dem Grundsatz der Erforderlichkeit hergeleiteten Wirtschaftlichkeitsgebot gehalten, im Rahmen des ihm Zumutbaren von mehreren möglichen den wirtschaftlichsten Weg der Schadensbehebung zu wählen. Das bedeutet für den Bereich der Mietwagenkosten, dass er von mehreren auf dem örtlich relevanten Markt - nicht nur für Unfallgeschädigte - erhältlichen Tarifen für die Anmietung eines vergleichbaren Ersatzfahrzeuges (innerhalb eines gewissen Rahmens) grundsätzlich nur den günstigeren Mietpreis ersetzt verlangen kann (BGH, Urteil vom 9. Mai 2006 - VI ZR 117/05 - zur Veröffentlichung bestimmt).
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Einer Aufklärungspflicht steht auch nicht das weitere Argument der Vermieter entgegen, dass die Haftpflichtversicherer bisher die "Unfallersatztarife" beglichen hätten.
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Seit 1992 bestand zwischen Mietwagenunternehmen und Versicherungswirtschaft Streit darüber, ob die Haftpflichtversicherung den so genannten "Unfallersatztarif" zu ersetzen hatte (Freyberger aaO S. 301). Am 7. Mai 1996 entschied der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGHZ 132, 373 f.), dass der Geschädigte dadurch, dass er nach einem Unfall ein Ersatzfahrzeug zum "Unfallersatztarif" anmietet, nicht gegen die Pflicht verstoße, den Schaden gering zu halten, vielmehr seien "im Grundsatz" die durch den Unfallersatztarif entstandenen Kosten erforderlich im Sinne von § 249 BGB. In der Folge entwickelte sich eine Regulierungspraxis, die den Unfallersatztarif überwiegend als erstattungsfähig ansah. Die Frage, ob der Geschädigte auch Zugriff auf preiswertere Tarife hatte, wurde häufig nicht mehr gestellt (Freyberger aaO 301).
Gleichwohl kam es auch nach dieser Entscheidung immer wieder zu Schwierigkeiten bei der Regulierung von "Unfallersatztarifen". Die Instanzgerichte haben es oft abgelehnt, erheblich über dem "Normaltarif" liegende "Unfallersatztarife" als erstattungsfähig anzusehen (vgl. LG Bonn, Urteil vom 24. Mai 2004, VersR 1284; LG Freiburg, Urteil vom 11. März 1997, NJW-RR 1997, 1069; LG Bonn, Urteil vom 25. Februar 1998, NZV 1998, 417; AG Frankfurt, Urteile vom 20. November 1998, NJW-RR 1999, 708 und vom 6. September 2001, NZV 2002, 83; AG Düsseldorf, Urteil vom 7. März 2000, NJW-RR 2001, 133) Nach den Feststellungen des LG Regensburg (Urteil vom 7. Oktober 2003 aaO) wird die Durchsetzbarkeit von Unfallersatztarifen in der Praxis "inzwischen sehr skeptisch bis ablehnend" beurteilt.
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2. Umstritten ist der Umfang der Aufklärungspflicht.
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a) Das Oberlandesgericht Koblenz (aaO) hat 1992 eine Pflicht des Autovermieters bejaht, potentielle Kunden über die Art des gewünschten Vertrages zu befragen und ihnen alle für ihre Entscheidungen wesentlichen Fakten offen zu legen. Der Kunde sei ungefragt auf mögliche Abrechnungsschwierigkeiten gegenüber Versicherungen im Falle der Anmietung zu einem "Unfallersatztarif" und auf im Vergleich zu diesem Tarif günstigere eigene Tarife des Autovermieters aufmerksam zu machen. Diese Entscheidung hat in Rechtsprechung und Literatur überwiegend Zustimmung gefunden (Nachweise bei Körber NZV 2000, S. 68, 75). Auch der 32. Deutsche Verkehrsgerichtstag 1994 hat empfohlen, den Autovermietern eine Pflicht zur Aufklärung über ihre verschiedenen Tarife aufzuerlegen. Zur Begründung wird angegeben, dass es dem durchschnittlichen Mietwagenkunden nur infolge einer solchen Information möglich sei, Kenntnis über die Möglichkeiten des Autovermietungsmarktes zu erlangen (Körber aaO). Seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 7. Mai 1996 (aaO), in der der VI. Zivilsenat die Frage, ob den Vermieter eine Aufklärungs- pflicht treffe, offen gelassen hat, wird der Umfang der Aufklärungspflicht von den Instanzgerichten sehr unterschiedlich beurteilt. Es hat sich ein breites Spektrum an Auffassungen entwickelt.
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Das Landgericht Bonn (aaO) ist der Auffassung, der gewerbliche Vermieter müsse den Mieter insbesondere darauf hinweisen, dass der angebotene Unfallersatztarif über den Sätzen liege, die von den Haftpflichtversicherungen übernommen würden; zugleich müsse er über seine weiteren günstigeren Tarife informieren. Nach Meinung des Amtsgerichts Ettlingen (aaO) muss der Autovermieter darauf hinweisen, dass neben dem Unfallersatztarif ein billigerer Normaltarif besteht. Nach Meinung des Landgerichts Regensburg (aaO) wissen die Autovermieter aufgrund ihrer Erfahrungen mit Haftpflichtversicherungen und Gerichten, dass die Durchsetzbarkeit von Unfallersatztarifen inzwischen sehr skeptisch bis ablehnend beurteilt werde. Auf bevorstehende Schwierigkeiten bei der Durchsetzung der Mietwagenrechnung müsse der Pkw-Vermieter deshalb vor Abschluss des Mietvertrages den Mieter hinweisen. Insbesondere müsse er ihn auch darüber informieren, dass es "Normaltarife" gebe, die vom "Unfalltarif" erheblich nach unten abwichen. Das Amtsgericht Frankfurt (NJW-RR 1999, 708) hat entschieden, der Vermieter müsse, wenn er wisse, dass der von ihm konkret angebotene Mietwagentarif über den Sätzen liege, die von einer Haftpflichtversicherung ohne Abzug akzeptiert würden, den Unfallgeschädigten auf die möglicherweise entstehenden Schwierigkeiten bei der Erstattung hinweisen und den Kunden von sich aus über günstigere Tarife informieren, und zwar unabhängig davon, ob er selber günstigere Normal- oder Pauschaltarife anbieten könne. Das Amtsgericht Düsseldorf (aaO) ist der Ansicht, der Vermieter müsse den Mieter auf die Besonderheiten des gespaltenen Tarifmarkts hinweisen und ihn darauf aufmerksam machen, dass die Versicherung des Unfallgegners möglicherweise nicht ohne Weiteres bereit sein werde, den angebotenen Unfallersatztarif zu akzeptieren.
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b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Senatsurteil vom 28. April 2004 aaO) richtet sich nicht nur das Bestehen, sondern auch der Umfang der Aufklärungspflicht nach der Person des Mieters und dessen für den Vermieter erkennbarer Geschäftserfahrenheit oder Unerfahrenheit. Allerdings ist der Vermieter nicht gehalten, dem Mieter das Vertragsrisiko abzunehmen und dessen Interessen wahrzunehmen. Der Mieter muss selbst prüfen und entscheiden , ob der beabsichtigte Vertrag für ihn von Vorteil ist oder nicht.
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c) Das bedeutet, dass die Interessen des Vermieters gegen die des Mieters abzuwägen sind. Neben dem Bedürfnis des Unfallgeschädigten nach Information über die Angebote des Vermieters und den gespaltenen Mietmarkt muss berücksichtigt werden, dass dem Vermieter nicht zugemutet werden kann, auf sein jeweils günstigstes Angebot aufmerksam zu machen. Müsste er gar, wie vom Amtsgericht Frankfurt gefordert (NJW-RR 1999, 708), auf günstigere Angebote der Konkurrenz hinweisen, wäre er gezwungen, seine Preise entsprechend anzupassen oder als Anbieter auszuscheiden. In der Marktwirtschaft hat aber derjenige, der den Vertrag schließt, sich selbst zu vergewissern, ob er für ihn von Vorteil ist oder nicht. Die Aufgabe der Preiskontrolle ist in den Grenzen der §§ 134, 138 BGB primär dem Markt und dem darauf bestehenden Wettbewerb als "Entdeckungsverfahren" zugewiesen (Körber aaO S. 75). Eine Offenbarungspflicht des Leistungsanbieters über seine Preisgestaltung und diejenige der Mitbewerber besteht in der Marktwirtschaft gerade nicht (Schiemann JZ 1996, 1077, 1078).
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d) Der Senat hält es deshalb nicht für erforderlich, dass der Autovermieter auf günstigere (eigene) oder gar fremde Angebote hinweist. Lediglich dann, wenn er dem Unfallgeschädigten einen Tarif anbietet, der deutlich über dem Normaltarif auf dem örtlich relevanten Markt liegt, und dadurch die Gefahr besteht , dass die Haftpflichtversicherung nicht den vollen Tarif übernimmt, muss er den Mieter darüber aufklären. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob der Vermieter mehrere oder - wie im vorliegenden Fall von ihm behauptet - nur einen einheitlicher Tarif anbietet. Erforderlich, aber auch ausreichend ist es, den Mieter deutlich und unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass die (gegnerische ) Haftpflichtversicherung den angebotenen Tarif möglicherweise nicht in vollem Umfang erstattet (entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt in einem solchen Hinweis kein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz, weil der Hinweis nicht der Rechtsverfolgung gegenüber dem Haftpflichtversicherer dient); es ist dann Sache des Mieters, sich kundig zu machen, etwa indem er Kontakt zur Haftpflichtversicherung aufnimmt, weitere Angebote einholt oder sich anwaltlich beraten lässt.
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3. Danach steht dem Beklagten ein Schadensersatzanspruch aus c.i.c. (§§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Satz 1, 249 BGB) in Höhe der Klageforderung zu, mit dem er wirksam gegen diese aufgerechnet hat.
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Zwar hat das Landgericht keine Feststellungen zum "Normaltarif" getroffen. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen des Beklagten liegt der hier geltend gemachte Mietzins deutlich über dem auf dem örtlich relevanten Markt bestehenden Normaltarif. Die Klägerin hätte den Beklagten deshalb darauf hinweisen müssen, dass die Haftpflichtversicherung den angebotenen Tarif möglicherweise nicht in vollem Umfang ersetzen werde. Es ist davon auszugehen , dass sich der Beklagte "aufklärungsrichtig" verhalten hätte (vgl. Palandt /Heinrichs aaO § 280 Rdn. 39 unter Hinweis auf BGHZ 72, 92, 106; 124, 151, 159). Die Unsicherheit darüber, zu welchem Preis der Beklagte bei ordnungsgemäßer Aufklärung einen Wagen gemietet hätte, geht zu Lasten des Autovermieters (Körber aaO S. 76). Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Beklagte einen Wagen zu einem günstigeren, vom Haftpflichtversicherer nicht beanstandeten Tarif angemietet hätte mit der Folge, dass die Klageforderung nicht entstanden wäre. Der Beklagte kann gemäß § 249 Abs. 1 BGB verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne das schädigende Verhalten des Vermieters gestanden hätte (Palandt/Heinrichs aaO § 311 Rdn. 56).
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Vorinstanzen:
AG Lampertheim, Entscheidung vom 28.10.2003 - 3 C 1002/03 -
LG Darmstadt, Entscheidung vom 18.02.2004 - 7 S 165/03 -
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Ob derartige vorvertragliche Hinweispflichten bestehen und wie weit sie gehen, hängt vom Einzelfall ab. Sie sind beeinflusst und begrenzt durch das Aufklärungsbedürfnis des Anlageinteressenten. Ein Aufklärungsbedürfnis des Anlageinteressenten besteht aber - im Verhältnis zu den jeweils im Anlagemodell vorgesehenen Vertragspartnern – jedenfalls grundsätzlich (typischerweise) nicht in Bezug auf den Inhalt der abzuschließenden Verträge, wenn und soweit ein durchschnittlicher Anlageinteressent die (zukünftige) Vertragslage anhand der ihm mit dem Anlageprospekt vorgelegten Vertragstexte hinreichend deutlich erfassen kann. Denn von diesem muss erwartet werden, dass er die ihm vorgelegten Verträge (Vertragsentwürfe) durchliest und sich mit ihrem Inhalt vertraut macht.

(1) Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags einen Maklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt. Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Maklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt.

(2) Aufwendungen sind dem Makler nur zu ersetzen, wenn es vereinbart ist. Dies gilt auch dann, wenn ein Vertrag nicht zustande kommt.

(1) Der Versicherungsnehmer kann jederzeit für den Schluss der laufenden Versicherungsperiode die Umwandlung der Versicherung in eine prämienfreie Versicherung verlangen, sofern die dafür vereinbarte Mindestversicherungsleistung erreicht wird. Wird diese nicht erreicht, hat der Versicherer den auf die Versicherung entfallenden Rückkaufswert einschließlich der Überschussanteile nach § 169 zu zahlen.

(2) Die prämienfreie Leistung ist nach anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation unter Zugrundelegung des Rückkaufswertes nach § 169 Abs. 3 bis 5 zu berechnen und im Vertrag für jedes Versicherungsjahr anzugeben.

(3) Die prämienfreie Leistung ist für den Schluss der laufenden Versicherungsperiode unter Berücksichtigung von Prämienrückständen zu berechnen. Die Ansprüche des Versicherungsnehmers aus der Überschussbeteiligung bleiben unberührt.

(1) Stellt der Versicherer fest, dass die Voraussetzungen der Leistungspflicht entfallen sind, wird er nur leistungsfrei, wenn er dem Versicherungsnehmer diese Veränderung in Textform dargelegt hat.

(2) Der Versicherer wird frühestens mit dem Ablauf des dritten Monats nach Zugang der Erklärung nach Absatz 1 beim Versicherungsnehmer leistungsfrei.

(1) Bei der Unfallversicherung ist der Versicherer verpflichtet, bei einem Unfall der versicherten Person oder einem vertraglich dem Unfall gleichgestellten Ereignis die vereinbarten Leistungen zu erbringen.

(2) Ein Unfall liegt vor, wenn die versicherte Person durch ein plötzlich von außen auf ihren Körper wirkendes Ereignis unfreiwillig eine Gesundheitsschädigung erleidet. Die Unfreiwilligkeit wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.