Bundesgerichtshof Urteil, 03. Juli 2008 - III ZR 189/07

Tatbestand

Die Kläger nehmen die beklagte Notarin wegen Amtspflichtverletzung auf Schadensersatz in Anspruch. Die Beklagte beurkundete am 21. Oktober 1993 einen Kaufvertrag mit gleichzeitiger Auflassung über das im Gebäudegrundbuch von L. Bl. 867 verzeichnete Eigenheim (O. Straße 17) zwischen den damaligen Eheleuten R. als eingetragenen Eigentümern und den Klägern als Käufern für einen Kaufpreis von 3.000 DM. Die Umschreibung des Gebäudeeigentums auf die Kläger im Gebäudegrundbuch er-
folgte am 19. Juli 1994, wobei zugleich - erstmals - das Gebäudeeigentum als Belastung im Grundbuch des dazugehörigen Grundstücks (damals Grundbuch von L. Bl. 211) eingetragen wurde.
Die Rechtsnachfolgerin des volkseigenen Guts VEG (P) L. , das das Gebäude etwa Mitte der achtziger Jahre des vorigen Jahrhunderts errichtet hatte, nahm mit der Behauptung, Eigentümerin des Gebäudes zu sein, die Kläger auf Grundbuchberichtigung - im Berufungsverfahren hilfsweise auf Rückauflassung - in Anspruch und erwirkte schließlich ein Urteil des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, durch das die Kläger verurteilt wurden, ihre Zustimmung zur Eintragung der (jetzt) Gut Agrarproduktions- und -handels GmbH D. in F. als Eigentümerin des Eigenheims zu erteilen.
Wegen der ihnen in diesem Prozeß entstandenen Kosten (23.405,23 DM) sowie der für den Kauf des Objekts vergeblich aufgewendeten Notar-, Gerichts- und Genehmigungskosten (insgesamt 228 DM) verlangen die Kläger im vorliegenden Rechtsstreit Schadensersatz von der Beklagten. Sie machen der Beklagten unter anderem zum Vorwurf, diese hätte nach ihrem Kenntnisstand zum Zeitpunkt der Beurkundung ernsthafte Zweifel an der Eigentümerstellung der Verkäufer (Eheleute R. ) haben und sie, die Kläger, auf diese Zweifel hinweisen müssen; im Falle eines solchen Hinweises hätten sie den Kaufvertrag nicht abgeschlossen.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihren Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

1. Auszugehen ist mit dem Berufungsgericht von einer (fahrlässigen) Amtspflichtverletzung der Beklagten bei der Beurkundung vom 21. Oktober 1993.
Die Beklagte durfte zwar bei Vornahme der Beurkundung davon ausgehen , daß - wie im Gebäudegrundbuchblatt ausgewiesen - an dem Eigenheim (Reihenhaus) L. , O. Straße 17, selbständiges Gebäudeeigentum nach dem Recht der früheren DDR entstanden war und nach der Wiedervereinigung Deutschlands weiterexistierte (vgl. §§ 288 Abs. 4, 292 Abs 3, 295 Abs. 2, 459 Abs. 1 ZGB-DDR; § 27 LPGG-DDR; Art. 231 § 5 Abs. 1, 233 § 4, § 8 EGBGB). Sie hatte aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts konkreten Anlaß, an dem Eigentumsrecht der Verkäufer, der damaligen Eheleute R. , zu zweifeln. Diese waren zwar seit der Anlegung des Gebäudegrundbuchs am 26. Juli 1990 als Eigentümer eingetragen. Selbst wenn damit die Rechtsvermutung des § 891 Abs. 1 BGB verbunden gewesen wäre (ablehnend für den erstmals eingetragenen Gebäudeeigentümer: Meikel-Böhringer Grundbuchrecht 8. Aufl. § 144 Rn. 132), wäre diese für die Beklagte jedenfalls erschüttert gewesen. Denn die damaligen Eheleute R. hatten ihr unter Vorlage der ihnen zur Verfügung stehenden - der Annahme eines Eigentumser-
werbs etwa in Verbindung mit § 291 ZGB-DDR (durch einen Bau nach Verleihung eines Nutzungsrechts) oder nach § 293 Abs. 1 ZGB-DDR (durch Veräußerung des Gebäudes seitens des VEG [P]) eher entgegenstehenden - Unterlagen mitgeteilt, sie wüßten nicht, wie es zu ihrer Eintragung in das Grundbuch gekommen sei, sie selbst hätten keinen Antrag gestellt. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt - und von der Revisionserwiderung ohne Erfolg mit einer Gegenrüge in Frage gestellt wird -, hat die Beklagte bei dieser Sachlage ihre Verpflichtung, den Sachverhalt hinreichend zu klären (§ 17 Abs. 1 BeurkG), verletzt.
2. Hätte die Beklagte die Kläger auf die Zweifel am Eigentum der damaligen Eheleute R. hingewiesen, so hätten die Kläger - unstreitig - den Kaufvertrag nicht abgeschlossen. Sie hätten dann die im vorliegenden Prozeß als Schaden geltend gemachten Vermögenseinbußen nicht erlitten. Damit ist der notwendige adäquate Ursachenzusammenhang zwischen der Amtspflichtverletzung der Beklagten und dem geltend gemachten Schaden (vgl. BGH, Urteile vom 27. Mai 1993 - IX ZR 66/92 - NJW 1993, 2744 und vom 18. November 1999 - IX ZR 402/97 - NJW 2000, 664, 667) entgegen den vom Berufungsgericht erörterten Bedenken hinreichend dargelegt.

II.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts scheitert ein Schadensersatzanspruch der Kläger gegen die Beklagte jedenfalls daran, daß sie das Fehlen einer anderweitigen realisierbaren und zumutbaren Ersatzmöglichkeit nicht hinreichend dargetan hätten. Hierzu erwägt das Berufungsgericht: Anders als im
Vorprozeß zwischen der Rechtsnachfolgerin des VEG (P) und den Klägern entschieden wurde, hätten die Kläger im Zusammenhang mit ihrer Eintragung als Eigentümer in das Gebäudegrundbuch und der gleichzeitigen Eintragung des Gebäudeeigentums auch im Grundbuch des belasteten Grundstücks das Eigentum an dem von den damaligen Eheleuten R. verkauften Eigenheim aufgrund der Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs erwerben können und auch in Unkenntnis der Unrichtigkeit des Grundbuchs - wie das Berufungsgericht aufgrund seiner Beweisaufnahme für bewiesen hält - erworben. Andererseits sei von den Prozeßbevollmächtigten der Kläger im Vorprozeß möglicherweise versäumt worden, (gemeint ist: dem Gericht gegenüber ) ausdrücklich darauf hinzuweisen, daß für einen gutgläubigen Erwerb die gleichzeitige Eintragung des Eigentümerwechsels im Gebäudegrundbuch und der Vermerk des Gebäudeeigentums im Grundbuch des Grundstücks genügten ; nach dem schriftlichen Parteivorbringen im Vorprozeß habe Veranlassung für einen solchen Hinweis bestanden. Es wäre auch zu erwägen gewesen, den Klägern die Einlegung der Revision gegen das Urteil im Vorprozeß anzuraten.
Allerdings wären bei richtiger Sachbehandlung im Vorprozeß - so das Berufungsgericht weiter - die Kläger auf den Hilfsantrag ihrer dortigen Prozeßgegnerin nach § 816 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Rückauflassung des - von den Klägern im Rechtssinne unentgeltlich erlangten - Gebäudes zu verurteilen gewesen. Da es aber durchaus möglich sei, daß die Kläger, die bei vollständiger und richtiger Beratung jedenfalls damit hätten rechnen müssen, trotz eines gutgläubigen Erwerbs das Gebäude an die Gegnerin des Vorprozesses zurückzuübertragen , eine andere Entscheidung getroffen und sich bei dieser Ausgangslage auf einen Rechtsstreit nicht eingelassen hätten, sei von seiten der Kläger auch in bezug auf diejenigen Kosten des Vorprozesses, die bei richtiger
Sachbehandlung von ihnen selbst zu tragen gewesen wären, das Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit durch Inanspruchnahme der Prozeßbevollmächtigten dieses Rechtsstreits nicht dargetan.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. a) Rechtsfehlerfrei ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß - anders als vom Oberlandesgericht im Vorprozeß, jedoch ohne Verbindlichkeit im Verhältnis der Parteien des vorliegenden Prozesses, angenommen - ein Erwerb des in Rede stehenden Gebäudeeigentums aufgrund der Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs infolge der Eintragungen vom 19. Juli 1994 möglich war und darüber hinaus auch von der Gutgläubigkeit der Kläger als Erwerber (vgl. § 892 Abs. 2 BGB) auszugehen ist.
aa) Nach Art. 233 § 2 c Abs. 3 EGBGB (eingefügt durch Art. 13 Nr. 3 Buchst. d des am 24. Dezember 1993 in Kraft getretenen Registerverfahrenbeschleunigungsgesetzes - RegVBG - vom 20. Dezember 1993 [BGBl. I 2182]) ist der Erwerb selbständigen Gebäudeeigentums aufgrund der Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs nur möglich, wenn das Gebäudeeigentum auch bei dem belasteten Grundstück eingetragen ist. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht im Unterschied zu der Beurteilung im Vorprozeß an, daß diesem gesetzlichen Erfordernis die Eintragung des Gebäudeeigentums bei dem belasteten Grundstück zugleich mit der Umschreibung des Eigentums im Gebäudegrundbuch genügt.
Bei einem solchen Vorgang ist der Wortlaut der Vorschrift erfüllt, denn dann ist in dem Zeitpunkt, in dem der für den gutgläubigen Erwerb maßgebliche Grundbuchvollzug, die Eigentumsumschreibung, erfolgt ist, im Sinne des Gesetzes auch "das Gebäudeeigentum bei dem belasteten Grundstück eingetragen". Die danach schon dem Wortsinn nach naheliegende Auslegung steht auch im Einklang mit dem Zweck der mit Art. 233 § 2 c Abs. 3 EGBGB getroffenen Regelung. Sie ist geschaffen worden im Blick auf die - ebenfalls durch das Registerverfahrenbeschleunigungsgesetz neu eingeführte - Vorschrift des Art. 231 § 5 Abs. 4 EGBGB, wonach ab einem bestimmten - später verschobenen (vgl. Eigentumsfristengesetz - EFG - vom 20. Dezember 1996 [BGBl. I S. 2028] und 2. Eigentumsfristengesetz - 2. EFG - vom 20. Dezember 1999 [BGBl. I S. 2493]) - Stichtag bei Belastungen des Grundstücks gegenüber dem gutgläubigen Erwerber eines solchen dinglichen Rechts das Gebäude als Bestandteil des Grundstücks gilt, die Belastung des Grundstücks sich also auf das Gebäudeeigentum erstreckt. Diese (Mit-)Belastung wäre jedenfalls zunächst nicht aus dem Grundbuch für das Gebäudeeigentum ersichtlich. Deshalb wäre es möglich, daß sie mit dem Erwerb des Gebäudeeigentums oder eines Rechts daran durch einen gutgläubigen Dritten wieder erlöschen würde. Um dies zu verhindern, sieht Art. 233 § 2 c Abs. 3 EGBGB vor, daß der Erwerb solcher Rechte nur möglich ist, wenn das Gebäudeeigentum im Grundbuch des Grundstücks eingetragen ist. Aus dem Grundbuch des Grundstücks kann der Erwerber des Gebäudeeigentums oder eines beschränkten dinglichen Rechts daran aber erkennen, daß das Gebäudeeigentum von dem Eigentum oder beschränkten dinglichen Recht am Grundstück erfaßt wird. Er "ist dann nicht mehr gutgläubig" (Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung, BT-Drucks. 12/5553 S. 125 f, 132). Dem Berufungsgericht ist darin beizutreten, daß es zur Erreichung dieses Zwecks genügt, wenn die Eigentumsübertragung
im Gebäudegrundbuch und der Vermerk des Gebäudeeigentums bei dem belasteten Grundstück gleichzeitig eingetragen werden. Unbeschadet der Formulierung in der Amtlichen Begründung (aaO S. 126), daß dann der Erwerber des Gebäudeeigentums (hinsichtlich auf das Gebäudeeigentum übergreifender dinglicher Rechte am Grundstückseigentum) "nicht mehr gutgläubig" sei, kommt es auch nach den allgemeinen Grundsätzen über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs (vgl. § 892 BGB) nicht, wie für die Kenntnis des Erwerbers von der Unrichtigkeit des Grundbuchs, auf den Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Eintragung (vgl. § 892 Abs. 2 BGB), sondern auf den Grundbuchinhalt zum Zeitpunkt der Vollendung des Rechtserwerbs an, nicht anders als etwa für den umgekehrten Fall der Eintragung eines dem zu erwerbenden Recht entgegenstehenden Widerspruchs (vgl. § 892 Abs. 1 Satz 1; Palandt /Bassenge BGB 61. Aufl. § 892 Rn. 9, 23, 26; BGH, Urteile vom 16. Mai 1980 - V ZR 27/79 - NJW 1980, 2413 und vom 13. Oktober 2000 - V ZR 349/99 - NJW 2001, 359).
bb) Ausgehend hiervon ist es auch nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht aufgrund seiner Beweiswürdigung (Aussagen der Zeugen R. und T. ) davon überzeugt ist, daß die Kläger weder im Zeitpunkt der Beurkundung des Kaufvertrages noch im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Grundbuch positive Kenntnis davon hatten, daß die im Gebäudegrundbuch als Eigentümer eingetragenen damaligen Eheleute R. tatsächlich nicht Eigentümer waren. Soweit das Berufungsgericht darüber hinaus ausführt, zwar hätten sowohl die damaligen Eheleute R. als auch die Kläger nach ihren eigenen Angaben Zweifel gehabt, ob allein aufgrund der vorhandenen Eintragung im Gebäudegrundbuch eine Übertragung des Eigentums tatsächlich möglich sei, diese Zweifel seien den Beteiligten durch die Amtspflichtverletzung der Beklagten
aber gerade genommen worden, so ist auch dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und untermauert den Ausschluß einer Bösgläubigkeit der Kläger im Sinne des § 892 Abs. 2 BGB. Darauf, auf welchen Zeitpunkt im Streitfall bezüglich der Kenntnis der Kläger von der Unrichtigkeit des Grundbuchs abzustellen ist, kommt es aufgrund der alle insoweit denkbaren Zeitpunkte umfassenden Feststellung des Berufungsgerichts nicht an.

b) Entgegen der Ansicht der Revision zieht das Berufungsgericht auch mit Recht Schadensersatzansprüche der Kläger gegen ihre Prozeßbevollmächtigten im Vorprozeß in Betracht, denen es in zweiter Instanz nicht gelungen ist, die Rechtsverteidigung der Kläger, sie hätten das in Rede stehende Gebäudeeigentum (jedenfalls) gutgläubig erworben, mit Erfolg durchzufechten.
aa) Zu Unrecht meint die Revision, insoweit stehe - wenn überhaupt - keine im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO maßgebliche anderweitige Ersatzmöglichkeit in Frage, nämlich eine solche, die aus demselben Sachverhalt entsprungen ist, aus dem sich die Schadenshaftung des Notars ergibt (BGH, Urteil vom 27. Mai 1993 aaO S. 2747). Die erforderliche tatsächliche Verknüpfung folgt hier daraus, daß einerseits der von den Klägern gegen die Beklagte geltend gemachte Schaden in einem Kostenaufwand liegt, der ohne die Amtspflichtverletzung der Beklagten nicht entstanden wäre, und andererseits in Frage steht, ob diese Prozeßkosten für die Kläger durch sachgerechtes Vorgehen ihrer Prozeßbevollmächtigten hätten vermieden werden können.
bb) Der Revision kann auch nicht gefolgt werden, soweit sie dem vom Berufungsgericht in Betracht gezogenen Ersatzanspruch gegen ihre Prozeßbevollmächtigten wegen der Verneinung gutgläubigen Erwerbs im Vorprozeß kei-
ne begründete Erfolgsaussicht beimißt. Entgegen der Auffassung der Revision hätte der Hinweis in der Berufungsbegründungsschrift des Prozeßgegners der Kläger im Vorprozeß, daß einem gutgläubigen Erwerb der Kläger Art. 233 § 2 c Abs. 3 EGBGB entgegenstehe, weil das selbständige Gebäudeeigentum erst am 19. Juli 1994 im Grundbuch des Grundstücks vermerkt worden sei, dem anwaltlichen Vertreter der Kläger im dortigen Berufungsverfahren Veranlassung geben müssen, ausdrücklich (schriftsätzlich) darauf hinzuweisen, daß nach dem Wortlaut und der nächstliegenden Auslegung des Art. 233 § 2 c Abs. 3 EGBGB die - geschehene - gleichzeitige Eintragung des Eigentümerwechsels im Gebäudegrundbuch und des Gebäudeeigentums bei dem belasteten Grundstück für den Erwerb selbständigen Gebäudeeigentums aufgrund der Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs ausreichte; er durfte sich nicht darauf verlassen, daß das Gericht die Unrichtigkeit des Rechtsstandpunktes der Prozeßgegnerin der Kläger ohne weiteres erkennen würde. Das landgerichtliche Urteil im Vorprozeß, auf das die Revision demgegenüber verweist, enthielt zu Art. 233 § 2 c Abs. 3 EGBGB keine Ausführungen.
Der Beschluß der 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 12. August 2002 (1 BvR 399/02 - NJW 2002, 2937) gibt keine Veranlassung zu einer anderen Beurteilung dieser vom Berufungsgericht mit Recht in Betracht gezogenen Pflichtverletzung des damaligen Berufungsanwalts der Kläger. Die vom Bundesverfassungsgericht in dem genannte Beschluß (obiter dictum) geäußerten Bedenken betreffen einen anderen Sachverhalt. Keinesfalls lassen Fehler des Gerichts allgemein die Ursächlichkeit pflichtwidrigen Verhaltens des Rechtsanwalts im Prozeß entfallen. Angesichts der vorliegenden Pflichtverletzung des Berufungsanwalts kann auch dahinste-
hen, ob dieser oder der erstanzliche Prozeßbevollmächtigte der Kläger im Vor- prozeß den Klägern zur Einlegung der Revision gegen das Berufungsurteil im Vorprozeß hätte raten müssen.
2. Der danach in Betracht zu ziehende Schadensersatzanspruch der Kläger gegen (jedenfalls) ihren zweitinstanzlichen Vertreter im Vorprozeß ist allerdings dadurch begrenzt, daß die Schadensersatzpflicht nicht weiter gehen kann als sie gehen würde, wenn das Oberlandesgericht im Vorprozeß aufgrund des - unterlassenen - zusätzlichen Parteivorbringens richtig entschieden hätte (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 1990 - IX ZR 209/89 - NJW-RR 1990, 1241, 1244; Rinsche, Die Haftung des Rechtsanwalts und Notars 6. Aufl. Rn. 224, 243).

a) Das Berufungsgericht beurteilt den hypothetischen Ausgang des Vorprozesses - nach einer dort in Wirklichkeit nicht erfolgten Beweisaufnahme - wie folgt: Zwar wären die Kläger nicht zur Einwilligung in die Grundbuchberichtigung zugunsten der Rechtsnachfolgerin des VEG (P) L. verurteilt worden, wohl aber auf den im dortigen Berufungsverfahren gestellten Hilfsantrag der Prozeßgegnerin zur ("Rück-")Auflassung, weil in der Veräußerung des Gebäudeeigentums an die Kläger durch die damaligen Eheleute R. als Nichtberechtigte gegen Zahlung von lediglich 3.000 DM, bei denen es sich der Sache nach nur um den Ersatz für bestimmte Aufwendungen gehandelt habe, eine unentgeltliche Verfügung gelegen habe.
Diese im wesentlichen im tatrichterlichen Bereich liegende Würdigung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Revisionserwiderung stellt zur Nachprüfung, ob die damaligen Eheleute R. seinerzeit Verfügungsbe-
rechtigte (Eigentümer) waren. Indessen gibt es gegen die Feststellung des Berufungsgerichts , daß die Eheleute R. das Gebäudeeigentum weder mit der Übertragung des Nutzungsrechts durch das VEG (P) am 12. September 1990 - weil zu diesem Zeitpunkt das Gebäude schon längst vom VEG (P) errichtet war (vgl. § 291 ZGB-DDR) - noch durch eine gesonderte "Veräußerung" (§ 293 Abs. 1 Satz 1 ZGB-DDR) erworben hatten, nichts zu erinnern. Im (hypothetischen ) Vorprozeß wären danach jedenfalls die - durch eine Beweisaufnahme vergrößerten - Kosten des Berufungsverfahrens von den Klägern anteilig zu tragen gewesen; um diesen Anteil verringert sich - im vorliegenden Prozeß zu Lasten der Beklagten - ein Schadensersatzanspruch gegen ihre damaligen Prozeßbevollmächtigten. Diesen können danach auch nicht die von den Klägern für den Erwerb des Gebäudes vergeblich aufgewendeten Notar-, Gerichts - und Verwaltungskosten angelastet werden, weil dieser Aufwand auch im Falle der notwendigen ("Rück")-Auflassung fehlgeschlagen wäre.

b) Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht gleichwohl auch für die (hypothetische) Kostenbeteiligung der Kläger im Vorprozeß eine Verantwortlichkeit ihrer damaligen Prozeßbevollmächtigten in Betracht zieht.
aa) Das Berufungsgericht meint, die Kläger hätten bei vollständiger und richtiger Beratung jedenfalls damit rechnen müssen, trotz eines gutgläubigen Erwerbs das Gebäude an die Rechtsnachfolgerin des VEG (P) zurückübertragen zu müssen. Daher sei es durchaus möglich, daß die Kläger sich bei einer solchen Ausgangslage auf einen Rechtsstreit nicht eingelassen hätten. Mangels jeden Vortrags zu diesem Punkt hätten die Kläger auch insoweit das Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit nicht ausgeräumt.

bb) Richtig ist, daß zur Schlüssigkeit des Klagevortrags im Notarhaftpflichtprozeß die Darlegung des Geschädigten gehört, daß andere Ersatzmöglichkeiten nicht bestehen. Die Anforderungen an den Klagevortrag dürfen allerdings nicht überspannt werden. Der Geschädigte genügt seiner Darlegungslast , wenn er diejenigen Ersatzmöglichkeiten ausräumt, die sich aus dem Sachverhalt selbst ergeben, demselben Tatsachenkreis entsprungen sind, aus dem sich die Schadenshaftung des Notars ergibt, und begründete Aussicht auf Erfolg bieten (BGH, Urteile vom 14. Mai 1992 - IX ZR 292/91 - WM 1992, 1533, 1537 und vom 24. Juni 1993 - IX ZR 84/92 - VersR 1994, 435, 437). Nach dem dem Streitfall zugrundeliegenden Sachverhalt gibt es keinen konkreten Anlaß, eine Schadensersatzpflicht der Prozeßbevollmächtigten der Kläger aus dem Vorprozeß wegen einer unzureichenden Beratung bezüglich des im dortigen Berufungsverfahren angebrachten Hilfsantrags in Betracht zu ziehen. Selbstredend waren die Kläger über die in diesem Hilfsbegehren der Prozeßgegnerin liegenden Prozeßrisiken aufzuklären. Die insoweit erforderliche Beratung betraf aber nicht, wie das Berufungsgericht meint, die Frage, ob die Kläger sich überhaupt "auf einen Rechtsstreit ... einlassen" wollten. Es war gegen die Kläger bereits Klage erhoben. Für sie stand mithin die erfolgreiche Rechtsverteidigung in dem bereits in Gang gesetzten Prozeß im Vordergrund. Gegen den Anspruch auf Grundbuchberichtigung durften die Kläger sich nach der im vorliegenden Prozeß dargelegten Rechtslage zur Wehr setzen. Das Hilfsbegehren der Prozeßgegnerin auf Rückauflassung des Gebäudeeigentums wurde erst im Berufungsverfahren des Vorprozesses angebracht. Angesichts des im übrigen erfolgreich verlaufenen erstinstanzlichen Verfahrens (Klageabweisung) gab es auch im Berufungsverfahren des Vorprozesses keinen einleuchtenden Grund für eine "Aufgabe" der Kläger. Angesichts dessen handelt es sich bei dem vom
Berufungsgericht für möglich gehaltenen Schadensersatzanspruch der Kläger wegen unzureichender anwaltlicher Beratung um eine allenfalls rein theoretische Denkmöglichkeit, nicht jedoch um einen praktisch in Betracht kommenden Anspruch.

III.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich, soweit sie durch ihre Begründung nicht getragen wird, auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Revisionserwiderung meint, eine anderweitige Ersatzmöglichkeit im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BNotO dränge sich in Gestalt möglicher Ansprüche gegen die Verkäufer R. auf. Dem tritt der Senat nicht bei. Diese Ersatzmöglichkeit wird im Berufungsurteil nicht erörtert. Sie ist auch keineswegs zweifelsfrei. Die kaufrechtliche Rechtsmängelhaftung (§§ 434, 440, 325 BGB a.F.) des Verkäufers greift im Fall der vom Berufungsgericht vorgenommenen Qualifizierung des Geschäfts über das Gebäudeeigentum als Schenkung (§ 516 BGB) nicht ein (vgl. § 523 BGB). Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat allerdings entschieden, daß den Schenker aufgrund seiner Einstandspflicht für anfängliches Unvermögen grundsätzlich eine Garantiehaftung trifft (Urteil vom 23. März 2000 - X ZR 177/97 - BGHZ 144, 118 = LM BGB § 276 [A] Nr. 19 m. Anm. Teichmann/Kießling = JZ 2001, 355 m. Anm. Löwisch = DNotZ 2000, 846 m. Anm. Wegmann = ZIP 200, 1372 m. Anm. Huber), wobei jedoch die Auslegung des Schenkungsvertrages im Einzelfall ergeben kann, daß eine Garantiehaftung des Schenkers für sein anfängliches Unvermögen dem Parteiwillen nicht entspricht (BGHZ 144, 118, 122). Darüber hinaus ist zu bedenken, ob die Verweisung der Kläger im Notar-
haftpflichtprozeß auf Ersatzansprüche gegen die ehemaligen Eheleute R. zumutbar (§ 242 BGB) wäre. Das ist deshalb nicht unzweifelhaft, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts letztlich beide Vertragsparteien durch dieselbe Amtspflichtverletzung der Beklagten betroffen sein dürften, ohne die es nicht zum Vertragsschluß gekommen wäre; möglicherweise könnte sich daraus auch ein auf Freistellung von etwaigen Ansprüchen der Kläger gerichteter Schadensersatzanspruch der ehemaligen Eheleute R. gegen die Beklagte ergeben.
Dies alles zu beurteilen ist Sache einer tatrichterlichen Würdigung, die nicht in der Revisionsinstanz erfolgen kann.

IV.

Die Sache ist daher wegen der noch erforderlichen weiteren Feststel- lungen (II.2.a, III.) an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Rinne Streck Schlick Richter am Bundesgerichtshof Galke ist im Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. Kapsa Rinne

Tatbestand

Die Kläger nehmen den Beklagten auf Schadensersatz wege n einer Amtspflichtverletzung als Notar in Anspruch.
Auf Anraten eines Anlagevermittlers entschlossen sich die K läger, von der K. GmbH (im Folgenden: K. ) eine
in einem förmlich festgelegten Sanierungsgebiet in M. belegene Eigentumswohnung zu erwerben. Der Beklagte beurkundete am 7. Dezember 1995 den Kaufvertrag. Die Kläger verpflichteten sich zur Zahlung eines Kaufpreises von 185.000 DM an die Verkäuferin. Der Betrag sollte nach Eintragung der Auflassungsvormerkung für die Kläger fällig sein. Die K. erteilte zugunsten der Kläger eine Belastungsvollmacht für das verkaufte Wohnungseigentum. Der Beklagte wies darauf hin, daß die Wirksamkeit des Vertrages unter anderem von der Erteilung von Genehmigungen abhängig sei. Ferner belehrte er über die Gefahren von Vorleistungen.
Die Kläger finanzierten den Kaufpreis in voller Höhe. Zu diesem Zweck hatten sie am 4. Dezember 1995 mit der Bezirkssparkasse N. Sparkasse (jetzt: H. , im folgenden: Sparkasse) zwei Darlehensverträge geschlossen. Zur Besicherung ihrer Forderungen aus den Verträgen ist zugunsten der Sparkasse im Grundbuch eine Grundschuld über 185.000 DM nebst Zinsen eingetragen.
Nachdem die Auflassungsvormerkung für die Kläger ebenfal ls im Grundbuch eingetragen worden war, leisteten diese den vereinbarten Kaufpreis an die K. .
Die Stadt M. versagte - inzwischen bestandskräf tig - die sanierungsrechtliche Genehmigung des Kaufvertrags.
Die Kläger erwirkten gegen die K. ein rechtskr äftig gewordenes Urteil des Landgerichts H. , durch das diese zur Rückzahlung von 180.140 DM nebst Zinsen Zug-um-Zug gegen Erteilung einer Löschungsbewil-
ligung für die Auflassungsvormerkung und die Grundschuld verurteilt wurde. DieK. zahlte nicht. Bislang haben die Kläger die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil nicht eingeleitet. Sie sehen sich finanziell nicht in der Lage, das Darlehen der Sparkasse zu tilgen und auf diesem Wege die Löschungsbewilligung für die Grundschuld zu erlangen.
Die auf Zahlung von 180.140 DM nebst Zinsen Zug-um-Zu g gegen Abtretung der titulierten Forderung gegen die K. und auf Feststellung der Verpflichtung des Beklagten, weiteren Schaden zu ersetzen, sowie hilfsweise auf Freistellung von den Darlehensverbindlichkeiten gerichtete Klage hatte in der ersten Instanz mit dem Hauptantrag Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt, zwar falle dem Beklagten eine Amtspflichtverletzung zur Last. Die Kläger hätten jedoch zumindest derzeit keinen Schaden aus der Urkundstätigkeit des Beklagten erlitten. Aus dem Vortrag der Kläger ergebe sich nicht, daß eine Zwangsvollstreckung gegenüber der K. erfolglos wäre. Des weiteren spreche nach Aktenlage nichts dafür, daß sich die Sparkasse geweigert hätte, dem Gerichtsvollzieher oder dem Vollstreckungsgericht als unparteiischen Dritten die Löschungsbewilligung für die Grundschuld mit der Maßgabe auszuhändigen, den bei der Zwangsvollstreckung gegen die K. erzielten
Zwangsvollstreckung gegen die K. erzielten Erlös an sie auszukehren. Aus diesem Grunde bestehe auch eine anderweitige Ersatzmöglichkeit gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO.

II.

Ein Schadensersatzanspruch der Kläger gegen den Beklagten kann nicht mit den Erwägungen des Berufungsgerichts ausgeschlossen werden. Die Revision führt deshalb zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
1. Der Beklagte verletzte, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, fahrlässig eine ihm als Notar obliegende Amtspflicht, indem er es unterließ , über die Möglichkeiten zu belehren, die Gefahren der fehlenden Sicherung der Vorleistung, die die Kläger nach § 2 Nr. 1 des beurkundeten Vertrages zu erbringen hatten, zu vermeiden. Der Revisionserwiderung tritt dem auch nicht entgegen.
2. Den Klägern ist durch den Belehrungsmangel ein Schaden entstanden. Aus den insoweit zutreffenden Gründen des Berufungsurteils ist der Zurechnungszusammenhang zwischen dem haftungsbegründenden Verhalten des Beklagten und dem Schaden nicht dadurch unterbrochen worden, daß die Kläger sich nicht auf den versuchten Neuabschluß des Kaufvertrages eingelassen haben. Gegen die Höhe der Ersatzforderung und das Interesse der Kläger an der Feststellung der weiteren Schadensersatzverpflichtung hat der Beklagte keine Einwendungen erhoben.
3. Der Schadensersatzanspruch der Kläger ist nicht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO ausgeschlossen. Nach dieser Bestimmung ist bei einer bloß
fahrlässigen Amtspflichtverletzung des Notars ein Schadensersatzanspruch des Geschädigten ausgeschlossen, wenn er auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag. Der Begriff der anderweitigen Ersatzmöglichkeit wird weit verstanden. Hierfür kommen alle Möglichkeiten der Schadloshaltung tatsächlicher und rechtlicher Art in Betracht (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 240/98 - NJW 1999, 2038, 2039). Die anderweitige Ersatzmöglichkeit setzt voraus, daß sie ihre Grundlage in demselben Tatsachenkreis findet, der für das Entstehen des Amtshaftungsanspruchs maßgebend ist (z.B.: BGH, Urteile vom 16. November 1995 - IX ZR 14/95 - WM 1996, 78, 79 f; vom 11. März 1993 - IX ZR 202/91 - WM 1993, 1193 m.w.N.; Ganter WM 1996, 701, 708; Rinsche, aaO, Rn. II 239; Zugehör in Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung , 2004, Rn. 2266). Darüber hinaus muß die anderweitige Ersatzmöglichkeit rechtlich und wirtschaftlich begründete Aussicht auf Erfolg bieten. Weitläufige, unsichere und im Ergebnis zweifelhafte Wege braucht der Geschädigte nicht einzuschlagen (z.B.: Senat, BGHZ 120, 124, 126; Urteil vom 6. Oktober 1994 - III ZR 134/93 - WM 1995, 64, 68 zu § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB; Ganter, aaO). Dem Vorliegen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit steht es gleich, wenn der Geschädigte eine früher bestehende Möglichkeit, Ersatz seines Schadens von einem Dritten zu erlangen, schuldhaft versäumt hat (BGH, Urteil vom 18. November 1999 - IX ZR 402/97 - NJW 2000, 664, 666 m.w.N.; Zugehör aaO, Rn. 2273).

a) Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit ist nicht aus dem Rechtsverhältnis der Kläger mit der Sparkasse herzuleiten.
aa) Die Kläger haben gegen die Sparkasse keinen Anspruch auf die Überlassung der Löschungsbewilligung für die Grundschuld zu treuen Händen
eines Vollstreckungsorgans, um die Zwangsvollstreckung gegen die K. aus dem Urteil des Landgerichts H. zu ermöglichen (vgl. §§ 756, 765 ZPO).
Aus den Darlehensverträgen ergibt sich ein Anspruch auf A ushändigung der Löschungsbewilligung vor Tilgung der Darlehensforderungen nicht. Nach Nummer 6 Abs. 2 Satz 2 der Vertragsbedingungen werden die Sicherheiten nach Befriedigung der Darlehensforderung an den Sicherungsgeber, nicht an den Darlehensnehmer, zurückgegeben, sofern der Sicherungsgeber nicht der Herausgabe an diesen zustimmt. Zwar hat die K. als Sicherungsgeberin ihre Rückgewähransprüche mit der Zahlung des Kaufpreises nach § 7 Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 des Kaufvertrages auf die Kläger übertragen. Jedoch entsteht der Anspruch auf Erteilung der Löschungsbewilligung erst mit Tilgung der Darlehensforderungen. Dies ist bislang nicht geschehen.
Aus dem Gesetz folgt ein Anspruch auf Übergabe der Löschu ngsbewilligung an ein Vollstreckungsorgan zu treuen Händen ebenfalls nicht.
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haben die Kläger, wie die Revision zutreffend rügt, auch vorgetragen, daß die Sparkasse nicht freiwillig zur treuhänderischen Überlassung der Löschungsbewilligung an einen Gerichtsvollzieher oder das Vollstreckungsgericht bereit war.
(1) Die Kläger haben bereits in ihrer Klageschrift au sgeführt, "daß die Bezirkssparkasse ... nicht bereit war, die Löschungsbewilligung für die Finanzierungsgrundschuld ... einem Vollstreckungsorgan zur Verfügung zu stellen, um eine Zwangsvollstreckung des ausgeurteilten Betrags zu ermöglichen". In seiner Klageerwiderung hat der Beklagte beanstandet, daß die Kläger die Lö-
schungsbewilligung nicht dem mit der Zwangsvollstreckung beauftragten Gerichtsvollzieher im Treuhandwege zur Verfügung gestellt hätten. Hierauf haben die Kläger mit Schriftsatz vom 29. September 2000 unter Darlegung des Schriftverkehrs zwischen ihrem Bevollmächtigten und dem der Sparkasse erwidert , daß die Gläubigerin nicht bereit war, "die Löschungsbewilligung im Treuhandwege dem Gerichtsvollzieher ... auszuhändigen". Unter anderem haben die Kläger auf ein Schreiben des Bevollmächtigten der Sparkasse vom 19. Oktober 1998 Bezug genommen, aus dem sich nach ihrer Ansicht im Zusammenhang mit dem klägerischen Anschreiben vom 24. September 1998 die Ablehnung der Sparkasse ergab. Der Beklagte hat in einem Erwiderungsschriftsatz die Ansicht geäußert, der Antwort des Bevollmächtigten der Sparkasse vom 19. Oktober 1998 lasse sich nicht mit Sicherheit entnehmen, daß diese mit dem Vorschlag der Kläger nicht einverstanden gewesen sei. Dem sind die Kläger im Schriftsatz vom 10. Oktober 2000 unter erneuter Bezugnahme auf das Schreiben vom 19. Oktober 1998 entgegengetreten und haben wiederholt, daß die Gläubigerin den Vorschlag, dem Gerichtsvollzieher die Löschungsbewilligung treuhänderisch zu überlassen, abgelehnt habe.
In der Berufungsinstanz haben die Kläger auf ihren er stinstanzlichen Vortrag Bezug genommen.
(2) Aus diesem Vorbringen ergibt sich klar die Behauptu ng der Kläger, die Sparkasse sei nicht bereit gewesen, die Zwangsvollstreckung gegen die K. aus dem Urteil des Landgerichts H. zu ermöglichen, indem sie die Löschungsbewilligung für die Grundschuld einem Vollstreckungsorgan zu treuen Händen überließ. Damit erübrigten sich weitere Bemühungen um die Zwangsvollstreckung.

Die entgegenstehende Auffassung des Berufungssenats beruh t auf einer Mißdeutung des klägerischen Vortrags. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen, wie sich aus dem Beschluß über die Zurückweisung des Tatbestandsberichtigungsantrags vom 12. Oktober 2003 ergibt, fehlerhaft lediglich als gedankliche Überlegungen des klägerischen Prozeßbevollmächtigten verstanden.
(3) Das Berufungsgericht hätte im übrigen, wie die Re vision gleichfalls zu Recht rügt, auch auf der Grundlage seines Verständnisses des klägerischen Vortrags im Rahmen seiner prozessualen Fürsorgepflicht (§ 139 Abs. 1 und 2 ZPO) darauf hinweisen müssen, daß es von der Beurteilung der Vorinstanz zur Frage der anderweitigen Ersatzmöglichkeit abzuweichen gedachte (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 1994 - XII ZR 16/93 - NJW 1994, 1880, 1881 m.w.N.).
cc) Eine anderweitige zumutbare Ersatzmöglichkeit für die Kläger besteht auch nicht in der Geltendmachung von Ansprüchen gemäß § 3 Abs. 1 HaustürWG (in der Fassung bis 30. September 2000) i.V.m. Art. 229 § 5 EGBGB nach Erklärung eines Widerrufs ihrer auf Abschluß der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen (§ 1 Abs. 1 HaustürWG). Es kann insoweit auf sich beruhen, ob die Voraussetzungen für ein Widerrufsrecht überhaupt bestanden. Zwar könnten die Kläger bei Geltendmachung eines etwaigen Widerrufsrechts ihre Zins- und Tilgungsleistungen auf die Darlehensverbindlichkeiten zuzüglich einer marktüblichen Verzinsung zurückverlangen (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01 - NJW 2003, 422, 423). Zudem entfielen das Disagio und etwaige Bearbeitungsgebühren (vgl. BGH aaO). Jedoch müßten sie nach § 3 Abs. 1 und 3 HaustürWG den ausgezahlten Nettokreditbetrag nebst einer marktüblichen Verzinsung sofort erstatten (vgl. BGH
kreditbetrag nebst einer marktüblichen Verzinsung sofort erstatten (vgl. BGH aaO). Hierzu sind sie jedoch finanziell nicht in der Lage.
dd) Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit besteht auch nich t in Form eines Leistungsverweigerungsrechts gegenüber dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Sparkasse gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG (in der Fassung bis zum 30. September 2000) i.V.m. Art. 229 § 5 EGBGB. Nach dieser Bestimmung kann der Verbraucher die Rückzahlung des Kredits verweigern, soweit Einwendungen aus dem verbundenen Kaufvertrag - hier die Unwirksamkeit infolge der Versagung der sanierungsrechtlichen Genehmigung - ihn gegenüber dem Verkäufer zur Verweigerung der Leistung berechtigen würden. Diese Vorschrift ist jedoch auf Realkreditverträge nicht anzuwenden. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG findet § 9 VerbrKrG für derartige Verträge keine Anwendung (BGH, Urteile vom 10. September 2002 - XI ZR 151/99 - NJW 2003, 199 f und vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99 - NJW 2002, 1881, 1884 jeweils m.w.N., siehe auch Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 97/03 - WM 2004, 620, 622).

b) Der Beklagte macht geltend, die Kläger hätten ein e frühere anderweitige Ersatzmöglichkeit versäumt, da der im Vorprozeß vor dem Landgericht H. gestellte Antrag auf Verurteilung der K. zur Rückzahlung des Kaufpreises lediglich Zug-um-Zug gegen Erteilung einer Löschungsbewilligung für die zugunsten der Sparkasse eingetragene Grundschuld sachwidrig gewesen sei. Sie hätten eine uneingeschränkte Verurteilung erreichen und sodann die Zwangsvollstreckung gegen die K. durchführen können. Die K. habe gegen die Kläger keinen Anspruch auf Beseitigung der Grundschuld. Sie könne von der Sparkasse im Wege eines Grundbuchberichtigungsanspruchs die Löschung der Grundschuld verlangen, da nach Versagung der sanierungsrechtli-
chen Genehmigung der Kaufvertrag mitsamt der darin enthaltenen Belastungsvollmacht (§ 7 Nr. 2) unwirksam sei. Damit sei die Grundschuld nicht wirksam bestellt worden.
Jedenfalls obliege den Klägern im Rahmen der bereiche rungsrechtlichen Rückabwicklung der aufgrund des Kaufvertrags erbrachten Leistungen nicht, die Löschung der Grundschuld zu bewirken. Der Beklagte verweist insoweit auf die in BGHZ 112, 376 ff (dort S. 380 f) veröffentlichte Entscheidung des V. Zivilsenats vom 26. Oktober 1990 (V ZR 22/89) und macht überdies geltend , die Grundschuld sei aus dem Vermögen der K. der Sparkasse zugute gekommen.
Dem ist nicht zu folgen.
aa) Es ist bereits zu bezweifeln, ob die Kläger im bere icherungsrechtlichen Verhältnis zurK. überhaupt hätten einwenden können, daß diese wegen der Grundschuld einen Grundbuchberichtigungsanspruch gemäß § 894 BGB gegenüber der Sparkasse habe. Jedenfalls besteht ein solcher Anspruch nicht, da die Grundschuld wirksam bestellt wurde und das Grundbuch damit nicht unrichtig ist. Die in dem Kaufvertrag enthaltene Belastungsvollmacht war unbeschadet der zunächst schwebenden und später endgültigen Unwirksamkeit des Vertrages wirksam.
Ob die in eine Urkunde über einen schwebend unwirksamen Grundstückskaufvertrag einbezogene Belastungsvollmacht unabhängig vom rechtlichen Bestand des Erwerbsvertrags wirksam ist, hängt davon ab, ob die Vertragsparteien die mit der Vollmacht herbeizuführenden Rechtswirkungen schon
während des Schwebezustandes bewirken wollten (vgl. BGHZ 150, 187, 193; Limmer ZNotP 1998, 353, 356; Wenzel WM 1994, 1269, 1276; weitergehend: Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl., Rn. 4228, der die Belastungsvollmacht bei schwebender Unwirksamkeit des Kaufvertrages stets für wirksam hält). Im Zweifel ist dann keine Geschäftseinheit zwischen Kaufvertrag und Belastungsvollmacht anzunehmen, so daß § 139 BGB keine Anwendung findet (Limmer aaO).
Dies ist hier nach den getroffenen Abreden der Fall. Der Kaufpreis sollte - unabhängig von der Erteilung der erforderlichen Genehmigungen und Bescheinigungen - nach Eintragung der Auflassungsvormerkung zugunsten der Kläger entrichtet werden (§ 2 Nr. 1 des Kaufvertrags). Die Belastungsvollmacht diente dazu, die für die Finanzierung des Kaufpreises erforderlichen Sicherheiten zu bestellen. Sollte der Kaufpreis während der schwebenden Unwirksamkeit des Vertrages geleistet werden, mußten die zu seiner Finanzierung erforderlichen Sicherheiten gleichfalls während des Schwebezustandes bestellt werden. Dies war nur möglich, wenn die Belastungsvollmacht unabhängig von der Genehmigung des Kaufvertrags wirksam war.
bb) Entgegen der Auffassung des Beklagten erfaßt der g egen die Kläger gerichtete Bereicherungsanspruch der K. nach dem endgültigen Scheitern des Kaufvertrags auch die Befreiung von der auf ihrem Grundstück lastenden Finanzierungsgrundschuld. Die von der Revisionserwiderung herangezogene Entscheidung des V. Zivilsenats vom 26. Oktober 1990 (aaO) betrifft nicht die hier vorliegende Fallgestaltung. In der dort zu beurteilenden Sache war den Käufern das Grundstück lastenfrei übertragen und sodann von ihnen mit einem Pfandrecht belastet worden. Der V. Zivilsenat hat dort angenommen, der Berei-
cherungsgegenstand - das Eigentum an dem Grundstück - sei nicht mehr unverändert vorhanden und kondiktionsrechtlich nur in diesem Zustand rückzuübertragen (aaO, S. 380 f). Für die Belastung mit dem Grundpfandrecht sei Wertersatz geschuldet (§ 818 Abs. 2 BGB). Hier liegt der Fall anders. Die Kläger haben das Eigentum an der verkauften Wohnung nicht erhalten. Durch die Leistung der K. haben sie neben der Auflassungsvormerkung aber die Besicherung des von ihnen aufgenommenen Kredits erlangt, die durch die zugunsten der Sparkasse bestellte Grundschuld bewirkt wurde. Dieses Bereicherungsobjekt ist noch unverändert vorhanden, so daß es Kondiktionsgegenstand ist (siehe zu dieser Konstellation BGHZ 150, 187, 193 f).

c) Aus den vorgenannten Gründen scheiden auch Schadensersat zansprüche gegen die Rechtsanwälte der Kläger, die sie vor dem Landgericht H. vertreten haben, aus. Es gereicht diesen nicht zum Vorwurf einer Pflichtverletzung, daß sie die Verurteilung der K. zur Rückzahlung des Kaufpreises lediglich Zug-um-Zug gegen die Erteilung der Löschungsbewilligung für die Grundschuld beantragt haben. Die K. hatte sich ausweislich des Tatbestandes des Urteils des LandgerichtsH. in dem Vorprozeß auf ihr Zurückbehaltungsrecht berufen. Da die Verteidigung der K. insoweit Aussicht auf Erfolg hatte, war die Beschränkung des Klageantrags schon aus Kostengründen sachgerecht.
Der Senat konnte in der Sache selbst abschließend entschei den, da weitere Feststellungen nicht geboten sind (§ 563 Abs. 3 ZPO).
Schlick Wurm Streck
Dörr Herrmann

Tatbestand:

Der Kläger schloß am 4. Februar 1992 mit zwei für eine Erbengemeinschaft handelnden Testamentsvollstreckern privatschriftlich einen Pachtvertrag über landwirtschaftliche Grundstücke und eine Zusatzvereinbarung. Der Pachtvertrag wurde auf die Dauer von zwölf Jahren geschlossen, sollte jedoch vorzeitig enden, falls die Grundstücke veräußert wurden. Für diesen Fall wurde dem Kläger in der Zusatzvereinbarung ein dingliches Vorkaufsrecht eingeräumt. Bis zur Eintragung im Grundbuch - zu der es nicht gekommen ist - sollte es als schuldrechtliches behandelt werden.
Schon nach kurzer Zeit wollten die Testamentsvollstrecker die Grundstücke veräußern. An einer Vorbesprechung am 7. Dezember 1993 im Büro des verklagten Notars nahm neben den späteren Kaufvertragsparteien auch der Vater des Klägers als dessen Vertreter teil. Dieser war von seiten der Testamentsvollstrecker im Hinblick auf das vermeintliche Vorkaufsrecht des Klägers eingeladen worden. Bei der Besprechung, die noch nicht zu einer Einigung führte, wurde auch über das Vorkaufsrecht gesprochen. Alle Beteiligten gingen von dessen wirksamem Bestehen aus.
Am 21. Dezember 1993 beurkundete der Beklagte den Kaufvertrag. Zwei Tage später zeigten die Testamentsvollstrecker dem Kläger den Vertragsabschluß an. Dieser erklärte im Januar 1994, daß er das Vorkaufsrecht ausübe. Die Testamentsvollstrecker, die erst jetzt bemerkten, daß die Zusatzvereinbarung vom 4. Februar 1992 formunwirksam war, wiesen dies zurück.
Der Kläger begehrt mit seiner Klage die Feststellung, daß der Beklagte ihm wegen Amtspflichtverletzung nach § 19 BNotO zum Schadensersatz verpflichtet sei. Er hat vorgetragen, sowohl der Pachtvertrag als auch die Zusatzvereinbarung seien dem Beklagten durch Schreiben der Testamentsvollstrekker vom 24. November 1993 zur Prüfung übersandt worden und hätten bei der Vorbesprechung am 7. Dezember 1993 vorgelegen. Der Beklagte hätte den Vertreter des Klägers darauf hinweisen müssen, daß das Vorkaufsrecht wegen der fehlenden Beurkundung nicht wirksam vereinbart sei. Gegebenenfalls hätten die Testamentsvollstrecker die wirksame Bestellung des Vorkaufsrechts unverzüglich nachgeholt und er hätte dieses nach dem Verkauf der Grundstükke ausüben können. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der in den Vorinstanzen ergangenen Urteile und zum Erfolg der Klage.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte habe gegenüber dem Kläger keine Belehrungs- und Beratungspflicht verletzt. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei der Kläger zwar als "mittelbar Beteiligter" anzusehen. Indes sei der Beklagte nicht gehalten gewesen, von sich aus zu überprüfen, ob das Vorkaufsrecht wirksam begründet worden sei. Dieses sei für die Beurkun-
dung ohne Relevanz gewesen und von niemandem angezweifelt worden; auch habe der Vertreter des Klägers bei der Vorbesprechung noch kein Kaufinteresse erkennen lassen. Eine Belehrungspflicht wäre nur dann anzunehmen, wenn der Vertreter des Klägers den Beklagten direkt nach der Wirksamkeit des Vorkaufsrechts befragt hätte. Die dahingehende Behauptung des Klägers sei jedoch nicht bewiesen.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Allerdings hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen , daß dem Beklagten Amtspflichten auch gegenüber dem Kläger oblegen haben, weil dieser an dem Amtsgeschäft mittelbar beteiligt und in dessen Schutzbereich einbezogen war.

a) Notarielle Belehrungs-, Hinweis- und Warnpflichten dienen auch dem Schutz mittelbar Beteiligter, wenn andernfalls der Zweck, um dessentwillen diese Pflichten bestehen, nicht oder nur unvollkommen erfüllt würde (vgl. BGH, Urt. v. 28. September 1959 - III ZR 92/58, DNotZ 1960, 157; v. 26. Juni 1997 - IX ZR 163/96, WM 1997, 1901, 1902).
Bei einem Beurkundungsgeschäft ist mittelbar Beteiligter, wer - ohne daß von ihm abgegebene Erklärungen beurkundet werden sollen - im eigenen Interesse bei der Beurkundung anwesend ist, etwa weil er aus dem beurkun-
deten Rechtsgeschäft verpflichtet werden oder Rechte erwerben soll, oder sich aus Anlaß der Beurkundung an den Notar gewandt und ihm eigene Belange anvertraut hat (BGHZ 58, 343, 353; BGH, Urt. v. 21. Januar 1988 - IX ZR 252/86, WM 1988, 545, 547; v. 19. Dezember 1991 - IX ZR 8/91, WM 1992, 527, 530).

b) Der Kläger war an der Beurkundung des Kaufvertrages zwischen den Testamentvollstreckern und dem Käufer mittelbar beteiligt, weil seine rechtlichen Interessen dadurch in mehrfacher Weise berührt wurden und er deshalb - vertreten durch seinen Vater - an der Vorbesprechung vom 7. Dezember 1993 teilgenommen hat. Zum einen war er als Pächter des Kaufgegenstands betroffen , weil das Pachtverhältnis endete, falls der Kaufvertrag zustande kam. Zum anderen war der Kläger als (vermeintlich) Vorkaufsberechtigter an dem Inhalt der Kaufvertragsverhandlungen und deren Ergebnis interessiert, weil er sich danach entscheiden mußte, ob er von dem "Vorkaufsrecht" Gebrauch machte. Zudem waren - aus der Sicht des "Vorkaufsberechtigten" - die Rechte und Pflichten des Käufers auch für ihn maßgeblich, falls er sich zur Ausübung seines "Rechts" entschloß. Gerade im Hinblick auf seine (vermeintliche) Vorkaufsberechtigung war der Kläger zu dem Gespräch am 7. Dezember 1993 hinzugebeten worden. Das hat das Berufungsgericht beanstandungsfrei festgestellt.
Umgekehrt waren - worauf es hier freilich nicht entscheidend ankommt - auch die rechtlichen Interessen der Kaufvertragsparteien durch das "Vorkaufsrecht" berührt. Der Kaufinteressent hat sich möglicherweise von der Überlegung leiten lassen, er müsse ein so hohes Angebot abgeben, daß der "Vorkaufsberechtigte" von der Ausübung seines "Rechts" abgeschreckt werde. Je-
denfalls mußten sowohl die Verkäufer als auch der Kaufinteressent davon ausgehen , daß der Kaufvertrag nicht in der von ihnen beabsichtigten Weise würde durchgeführt werden können, wenn der Kläger von seinem "Vorkaufsrecht" Gebrauch machte. Die Beteiligung des Klägers an dem Vorgespräch lag deshalb auch im Interesse der Kaufvertragsparteien, weil sie so u.U. frühzeitig erkennen konnten, ob der Kläger wohl sein "Vorkaufsrecht" ausübte.
Die (mittelbare) Beteiligung des - von seinem Vater vertretenen - Klägers war für den Beklagten offensichtlich. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wurde bei der Vorbesprechung vom 7. Dezember 1993 auch über das Vorkaufsrecht des Klägers gesprochen. An diesem Gespräch hat der Vater des Klägers aktiv teilgenommen.
2. Nicht gefolgt werden kann indes der Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagte habe sich um die Wirksamkeit des Vorkaufsrechts nicht kümmern und den Kläger nicht über dessen Unwirksamkeit belehren müssen.

a) Die Rüge der Revision, in den Vorinstanzen sei verkannt worden, daß der Beklagte dem Kläger gegenüber betreuungspflichtig gemäß § 24 Abs. 1 BNotO gewesen sei, greift allerdings nicht durch. Eine während der Vorbesprechung vom 7. Dezember 1993 erfolgte Beratung der Beteiligten war kein selbständiges Betreuungsgeschäft im Sinne von § 24 BNotO. Es handelte sich vielmehr um eine unselbständige Betreuung im Rahmen der Beurkundung (zur Abgrenzung vgl. BGH, Urt. v. 14. Mai 1992 - IX ZR 262/91, WM 1992, 1533, 1534; v. 5. November 1992 - IX ZR 260/91, WM 1993, 260, 261).

b) Zwischen den Parteien steht außer Streit, daß der Beklagte durch sein Gesamtverhalten den Eindruck erweckt hat, das Vorkaufsrecht sei wirksam. Falls der Beklagte dadurch die Pflicht zur Vermeidung eines falschen Anscheins (vgl. hierzu BGHZ 134, 100, 107; BGH, Urt. v. 4. Juni 1992 - IX ZR 58/91, WM 1992, 1497, 1500) verletzt haben sollte, wäre das für den eingetretenen Schaden nicht kausal geworden. Denn an der Wirksamkeit des Vorkaufsrechts haben die Beteiligten nach der Einschaltung des Beklagten so wenig gezweifelt wie zuvor.

c) Ob der Beklagte eine Rechtsbelehrungspflicht (§ 17 BeurkG), die in Ausnahmefällen auch gegenüber bloß mittelbar Beteiligten zu erfüllen ist (BGH, Urt. v. 30. Juni 1981 - VI ZR 197/79, NJW 1981, 2705), verletzt hat, erscheint zweifelhaft.
aa) Eine vom Notar gegebene Auskunft muß richtig sein. Der Beklagte hätte deshalb eine Rechtsbelehrungspflicht verletzt, wenn er auf entsprechendes Befragen seitens des Vaters des Klägers geantwortet hätte, das Vorkaufsrecht sei wirksam. Die dahingehende Behauptung des Klägers hat das Berufungsgericht jedoch nicht für erwiesen erachtet, und dagegen wendet sich die Revision nicht.
bb) Fraglich ist, ob eine Rechtsbelehrungspflicht dem Beklagten gebot, den Vertreter des Klägers auf Bedenken gegen die Wirksamkeit des Vorkaufsrechts aufmerksam zu machen. Bei der Beurkundung eines Grundstückskaufvertrages muß der Notar die Vertragsparteien zwar auf das Bestehen eines rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrechts hinweisen, wenn er davon Kenntnis erlangt (Albrecht, in: Reithmann/Albrecht, Handbuch der notariellen Vertragsge-
staltung 8. Aufl. Rn. 615; Keidel/Winkler, BeurkG 14. Aufl. § 17 Rn. 85; vgl. ferner zur Hinweispflicht bei gesetzlichen Vorkaufsrechten an Grundstücken § 20 BeurkG, beim Vorkaufsrecht des Miterben BGH, Urt. v. 2. Juli 1968 - VI ZR 168/66, BB 1968, 1016). Ob das rechtsgeschäftliche Vorkaufsrecht wirksam bestellt worden ist, muß er aber ohne besonderen Auftrag nicht prüfen.
Andererseits entfiel für diejenigen Bestimmungen des Kaufvertrages, die das Bestehen des Pachtvertrages voraussetzten (insbesondere II § 3 Abs. 2, § 4 Abs. 2), die Grundlage, wenn die das Vorkaufsrecht enthaltende Zusatzvereinbarung nichtig war. Denn diese Nichtigkeit erfaßte auch den Pachtvertrag (so bereits das von dem Beklagten vorgelegte Urteil des LG Schwerin vom 6. März 1997 - 4 O 153/94).
Letztlich muß der Senat die eingangs formulierte Frage nicht entscheiden.

d) Der Beklagte war jedenfalls aufgrund der analog § 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO, § 17 Abs. 1 Satz 2 BeurkG bestehenden erweiterten ("betreuenden") Belehrungspflicht zu einem warnenden Hinweis verpflichtet. Diese Pflicht hat er schuldhaft verletzt.
aa) Der Notar als Träger der vorsorgenden Rechtspflege darf es nicht untätig geschehen lassen, daß ein Beteiligter in die Gefahr eines folgenschweren Schadens gerät, der durch eine mit wenigen Worten zu gebende Belehrung zu vermeiden ist (BGH, Urt. v. 29. November 1953 - III ZR 270/52, DNotZ 1954, 330, 331). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes er-
wachsen demgemäß für den Notar Schutzpflichten, wenn er aufgrund besonderer Umstände des Falles - namentlich wegen der rechtlichen Anlage oder der Art der Durchführung des konkreten Geschäfts - Anlaß zu der Besorgnis haben muß, einem Beteiligten entstehe ein Schaden, weil er sich wegen mangelnder Kenntnis der Rechtslage oder von Sachumständen, welche das beurkundete Rechtsgeschäft als für seine Vermögensinteressen bedeutsam erscheinen lassen, einer Gefährdung dieser Interessen nicht bewußt ist (BGHZ 58, 343, 348; BGH, Urt. v. 29. September 1981 - VI ZR 2/80, WM 1981, 1309, 1310; v. 10. November 1988 - IX ZR 31/88, WM 1988, 1853, 1854; v. 24. Juni 1993 - IX ZR 216/92, NJW 1993, 2744, 2749 f).
bb) Im vorliegenden Fall hatte der Beklagte Anlaß zu der Besorgnis, daß dem Kläger ein schwerer Schaden drohte, ohne daß er sich der Gefahr bewußt war.
Es ist als unstreitig davon auszugehen, daß der Beklagte die über das Vorkaufsrecht getroffene Zusatzvereinbarung kannte und zugleich wußte, daß sie lediglich privatschriftlich getroffen worden war. Bereits auf Seite 6 der Klageschrift hat der Kläger vorgetragen, dem Beklagten seien "der Pachtvertrag und die Zusatzvereinbarung ... bekannt" gewesen; auf Seite 8 hat er behauptet, die Zusatzvereinbarung sei "dem Beklagten als Notar vorgelegt worden". Dazu hat der Beklagte (Seite 2 seines Schriftsatzes vom 12. Mai 1997) lediglich erklärt , es sei nicht richtig, daß ihm zu Beginn der Besprechung die Vertragsunterlagen , namentlich der Pachtvertrag und die Zusatzvereinbarung, übergeben worden seien; vielmehr habe es sich so verhalten, daß ihm "ein Teil (!) der Vertragsunterlagen wenige Tage vor dem Besprechungstermin per Telefax übermittelt worden" sei. Um welche Unterlagen es sich handelte, hat der Be-
klagte offengelassen. Daraufhin hat der Kläger in der Berufungsbegründung (auf Seite 4) seinen Vortrag unter Beweisantritt wie folgt präzisiert:
"Dem Beklagten war sowohl der Landpachtvertrag ... sowie die Zusatzvereinbarung ... vom gleichen Tage bekannt. Sowohl der Landpachtvertrag als auch die Zusatzvereinbarung wurden dem Beklagten durch die Testamentsvollstrecker mit Schreiben vom 24.11.1993 zur Prüfung übersandt."
Daraufhin erfolgte von seiten des Beklagten keine Stellungnahme mehr. Somit ist für die rechtliche Beurteilung zugrundezulegen, daß die Zusatzvereinbarung dem Beklagten rechtzeitig "zur Prüfung" übersandt wurde. Dann ist ferner davon auszugehen, daß er sie sich angesehen hat. Denn der Beklagte hat nicht behauptet, den "Prüfauftrag" nicht ernst genommen zu haben. Hat er sich aber die Zusatzvereinbarung angesehen, mußte er auf den ersten Blick erkennen, daß sie privatschriftlich abgefaßt war. Da er nicht annehmen konnte, daß es neben der privatschriftlichen Zusatzvereinbarung noch eine weitere notariell beurkundete gab, mußten ihn seine Erkenntnisse zwingend zu dem Schluß veranlassen, daß die Zusatzvereinbarung - und somit auch das Vorkaufsrecht (die Verpflichtung zur Bestellung eines dinglichen Vorkaufrechts) - mangels Einhaltung der in § 313 Satz 1 BGB a.F. vorgeschriebenen Form unwirksam war (vgl. BGH, Urt. v. 7. November 1990 - XII ZR 11/89, NJW-RR 1991, 205, 206; Albrecht, in: Reithmann/Albrecht, aaO Rn. 612; Palandt/Heinrichs, BGB 61. Aufl. § 313 Rn. 11 und 62. Aufl. § 311b Rn. 11).
Unter diesen Umständen mußte sich dem Beklagten aufdrängen, daß die Interessen des Klägers in schwerwiegender Weise gefährdet waren, ohne daß dieser mit der Gefahr rechnete. Zwar hatte der Kläger vor der Beurkundung ein Vorkaufsrecht so wenig wie danach. Der Beklagte war nicht ver-
pflichtet, dem Kläger ein solches Recht zu verschaffen. Er mußte ihn nur vor unerkannten Gefahren für seine Vermögensinteressen warnen, falls diese Gefahren aus besonderen Umständen des notariellen Geschäfts erwuchsen. Diese Voraussetzungen waren im Streitfall gegeben. Der Kläger hatte, solange der Kaufvertrag mit dem Dritten noch nicht beurkundet war, Aussicht auf die wirksame Bestellung des Vorkaufsrechts. Dadurch hätte er die Rechtsstellung erhalten , die er nach der irrtümlichen Annahme aller Beteiligten bisher schon innehatte. Die Verwirklichung dieser Aussicht hing nur davon ab, daß die Unwirksamkeit der bisherigen Bestellung erkannt wurde. Gegebenenfalls hätten die Testamentsvollstrecker umgehend das Vorkaufsrecht erneut - nunmehr formwirksam - bestellt. Denn der Kläger wäre ihnen als Vorkaufsberechtigter willkommen gewesen; sie hätten sogar lieber an ihn verkauft als an den Dritten. Für den Kläger verschlechterte sich die Lage entscheidend, als der Kaufvertrag mit dem Dritten beurkundet wurde. Denn nunmehr konnte der Formmangel des Vorkaufsrechts nicht mehr mit Wirkung gegenüber dem Käufer "geheilt" werden. Diese Gefahr erwuchs auch aus besonderen Umständen des Beurkundungsgeschäfts. Das Schicksal des beurkundeten Kaufvertrages hing vom Bestehen des Vorkaufsrechts sowie gegebenenfalls davon ab, ob der Vorkaufsberechtigte von seinem Recht Gebrauch machte. Wenn der Notar den Eindruck hätte gewinnen müssen, die Kaufvertragsparteien hielten das Vorkaufsrecht zu Unrecht für unwirksam, hätte sich seine Besorgnis, daß ihnen aus der Nichtbeachtung des Vorkaufsrechts ein Schaden drohte, fraglos aus besonderen Umständen des Geschäfts ergeben. Wenn umgekehrt das Vorkaufsrecht allseits für wirksam gehalten wurde, obwohl es in Wahrheit unwirksam war, muß Entsprechendes für die Gefährdung des vermeintlich Vorkaufsberechtigten gelten. Es liegt nahe, daß dieser im Vertrauen darauf, er könne nach einem anderweitigen Verkauf durch Ausübung seines Rechts problemlos den Käufer verdrän-
gen, davon absah, sich rechtzeitig vor dem Verkauf über sein Kaufinteresse schlüssig zu werden und dieses anzuzeigen, um es gar nicht erst zu dem Verkauf an den anderen Interessenten kommen zu lassen. Daß die verkauften Grundstücke nach dem Verkauf für den vermeintlich Vorkaufsberechtigten verloren waren, stellt einen besonderen Umstand des konkreten Geschäfts dar.
Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang gemeint, da das Vorkaufsrecht von keinem der Anwesenden angezweifelt worden sei, habe der Beklagte nicht darauf eingehen müssen. Das Gegenteil ist richtig. Da unverkennbar alle davon ausgingen, das Vorkaufsrecht sei wirksam bestellt, mußte er diesem Irrtum entgegenwirken.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist unerheblich, ob der Vater des Klägers seinerzeit für seinen Sohn bereits ein Kaufinteresse bekundete oder nicht. Nach seinem damaligen Kenntnisstand konnte sich der Kläger mit seiner Entschließung noch Zeit lassen, und daß er - sein damaliges Desinteresse unterstellt - seine Haltung bis zum Ende der Überlegungsfrist beibehalten werde, war ungewiß.
Der Beklagte durfte von dem warnenden Hinweis auf die Formunwirksamkeit des Vorkaufsrechts nicht deshalb absehen, weil unsicher war, wie die Beteiligten darauf reagieren würden und ob der Hinweis insbesondere für den in erster Linie zu schützenden Kläger hilfreich sein würde. Es mag ungewöhnlich sein, daß ein zunächst formunwirksam bestelltes Vorkaufsrecht zu einem Zeitpunkt, in dem bereits Verkaufsverhandlungen mit einem Dritten schweben, formgerecht neu bestellt wird. Ausgeschlossen war es nicht.
Mit der Frage, ob der Beklagte durch eine Warnung seiner Verpflichtung zur notariellen Neutralität zuwidergehandelt hätte, hat sich das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht befaßt. Diese Frage ist zu verneinen. Kann die Pflicht, einen Beteiligten vor nicht bedachten Gefahren zu warnen, mit den Verpflichtungen zur Unabhängigkeit und Verschwiegenheit kollidieren, muß der Notar abwägen. Er muß sich um so mehr für die Warnung entscheiden, je größer die Gefahr und je geringer das Interesse der anderen Beteiligten ist, daß die Warnung unterbleibt (BGH, Urt. v. 14. Mai 1992 - IX ZR 262/91, WM 1992, 1533, 1536). Im Streitfall war die Gefahr für den Kläger schwerwiegend. Demgegenüber war das Interesse der Kaufvertragsparteien, daß die Unwirksamkeit des Vorkaufsrechts nicht zur Sprache kommen möge, geringer. Zwar hat die Revisionserwiderung den Vortrag des Beklagten aufgegriffen , insbesondere zwischen dem Kläger und dem Käufer habe ein Interessengegensatz bestanden. Das ist jedoch nicht erkennbar. Die Mitteilung, daß das von dem Kläger in Anspruch genommene Vorkaufsrecht nicht bestehe, wäre dem Käufer sogar zustatten gekommen, weil er - jedenfalls zunächst - nicht mehr hätte befürchten müssen, letztlich durch den Kläger verdrängt zu werden. Interessen der Verkäuferseite waren kaum berührt. Dort hätte man sich nunmehr ohne Rücksicht auf ein Vorkaufsrecht für einen beliebigen Kaufinteressenten entscheiden können.
cc) Der Beklagte ist seiner Warnpflicht nicht nachgekommen. Er hat - worauf die Revision mit Recht hinweist - im Gegenteil durch sein Gesamtverhalten den Eindruck erweckt, das Vorkaufsrecht sei wirksam.
dd) Der Beklagte hat keine Umstände dargelegt, bei deren Vorliegen die Amtspflichtverletzung als nicht schuldhaft begangen anzusehen wäre (zur Darlegungs- und Beweislast vgl. BGHZ 145, 265, 275).

III.

Das Berufungsurteil ist auch nicht aus anderen Gründen richtig (§ 563 ZPO a.F.).
1. Der Kläger hat mit Wahrscheinlichkeit einen Schaden erlitten. Der Einwand des Beklagten, ein Schaden des Klägers sei unter keinen Umständen denkbar, etwaige Ansprüche seien in Ziffer II § 3 des Kaufvertrages abgedeckt, greift nicht durch. Jene Bestimmung verhält sich lediglich über den Ersatz von Aufwendungen, die der Kläger auf die Pachtgrundstücke getätigt hat. Dieser erhebt darüber hinaus Anspruch auf Ersatz der verlorenen landwirtschaftlichen Flächen.
2. Es fehlt auch nicht an der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden. Die Testamentsvollstrecker hätten, falls der Beklagte am 7. Dezember 1993 auf die Unwirksamkeit des Vorkaufsrechts aufmerksam gemacht hätte , dieses umgehend formwirksam bestellt. Der Beklagte hat zwar gemeint, der Käufer hätte den Testamentsvollstreckern die formwirksame Nachholung der Vorkaufsrechtsbestellung vor Abschluß des Kaufvertrages untersagen können; eine Rechtsgrundlage ist dafür jedoch nicht ersichtlich.
3. Ebensowenig steht die Subsidiarität der Notarhaftung (§ 19 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BNotO) dem Erfolg der Klage entgegen.

a) Entgegen der Ansicht der Revision folgt dies allerdings nicht aus § 19 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BNotO. Denn der Beklagte hat keine Pflicht im Zusammenhang mit einem Betreuungsgeschäft nach den §§ 23, 24 BNotO verletzt (siehe oben II 2 a).

b) Der Kläger hat jedoch keine anderweitige Ersatzmöglichkeit und hat eine solche auch früher nicht besessen.
aa) Schadensansprüche gegen die Testamentsvollstrecker standen ihm nicht zu.
(1) Allerdings wurde die von dem Kläger entworfene Zusatzvereinbarung von einem der Testamentsvollstrecker überarbeitet. Dabei hätte auffallen müssen , daß eine privatschriftliche Vereinbarung nicht genügte. Das Versehen auf Seiten des Testamentsvollstreckers begründet aber keine Schadensersatzansprüche des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluß. In der Regel gehören bei Grundstücksgeschäften die Beachtung der gesetzlichen Beurkundungsform (§ 313 Satz 1 BGB a.F.) und die bei Nichtbeachtung daraus folgende Nichtigkeit (§ 125 BGB) zum Risikobereich beider Vertragsteile (BGHZ 116, 251, 257). Eine Verpflichtung zum Ersatz des Vertrauensschadens könnte indirekt einen Zwang zur Erfüllung des Grundstücksgeschäfts ausüben und läuft schon deshalb dem Zweck des § 313 Satz 1 BGB a.F. zuwider (BGHZ 116, 251, 258). Die Wirksamkeit des Vertrages sicherzustellen, ist zuvörderst ein Gebot des eigenen Interesses, aber keine Rechtspflicht gegenüber dem ande-
ren Teil. Allerdings hat die ältere Rechtsprechung vereinzelt bei verschuldetem Formfehler einer Vertragspartei dem anderen Teil wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung einen Schadensersatzanspruch zugebilligt (vgl. BGH, Urt. v. 29. Januar 1965 - V ZR 53/64, NJW 1965, 812, 814; v. 19. April 1967 - VIII ZR 8/65, WM 1967, 798, 799). Dabei lagen aber besondere Umstände vor, aufgrund deren eine Partei der anderen Betreuung oder zumindest Aufklärung schuldete (vgl. auch OLG Hamm NJW-RR 1994, 243, 245; OLG Frankfurt NJW-RR 1997, 170, 172; Palandt/Heinrichs, § 276 BGB Rn. 77). Dem Urteil vom 29. Januar 1965 lag zugrunde, daß ein gemeinnütziges Wohnungsbauunternehmen Eheleute, die sich als Bewerber für ein Kaufeigenheim vertrauensvoll an es gewandt hatten, zum Abschluß einer nach §§ 313, 125 BGB nichtigen Vereinbarung veranlaßte, indem es ihnen ein von ihm selbst entworfenes Schriftstück zur Unterzeichnung vorlegte, von dem die Eheleute glaubten , damit sei alles Erforderliche geschehen und sie würden, soweit sie die ihrerseits geschuldeten Leistungen erbrachten, ordnungsgemäß als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Im Falle des Urteils vom 19. April 1967 hatte der eine Teil dem anderen den bevorstehenden Vertragsschluß als gesichert hingestellt. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar.
(2) An dem Vorstehenden ändert auch nichts der Umstand, daß der Testamentsvollstrecker , der die Zusatzvereinbarung überarbeitet hat, Rechtsanwalt ist. Er ist in dieser Eigenschaft nicht für den Kläger, sondern ausschließlich im eigenen Interesse oder im Interesse des von ihm repräsentierten Nachlasses tätig geworden (vgl. BGH, Urt. v. 17. Mai 1990 - IX ZR 86/89, WM 1990, 1554, 1556).
bb) Der in den Vorinstanzen geäußerten Meinung des Beklagten, der Kläger hätte sein Vorkaufsrecht gegenüber den Verkäufern durchsetzen können , weil diese nach Treu und Glauben daran gehindert gewesen seien, sich auf die Formunwirksamkeit der Zusatzvereinbarung zu berufen, ist nicht zu folgen.
Gesetzliche Formvorschriften dürfen im Interesse der Rechtssicherheit nicht aus bloßen Billigkeitserwägungen außer acht gelassen werden. Ausnahmen sind nur zulässig, wenn es nach den gesamten Umständen mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, das Rechtsgeschäft am Formmangel scheitern zu lassen. Das Ergebnis muß für die betroffene Partei nicht bloß hart, sondern schlechthin untragbar sein (ständige Rechtsprechung, vgl. BGHZ 138, 339, 348). Ob ein schlechthin untragbares Ergebnis vorliegen kann, wenn dem Betroffenen wegen des Formmangels ein Schadensersatzanspruch gegen einen Notar zusteht, erscheint zweifelhaft. Insofern besteht ein Spannungsverhältnis zwischen der Rechtssicherheit, die ein Außerachtlassen des Formmangels nur als ultima ratio gestattet, und der Subsidiarität der Notarhaftung, wonach der Notar für einen Schaden nur einstehen muß, wenn dem Geschädigten keine zumutbare andere Ersatzmöglichkeit zusteht. Letztlich braucht der Senat zu dieser Frage nicht abschließend Stellung zu nehmen. Denn der vorliegende Fall ist in keine der von der Rechtsprechung als Ausnahmen anerkannten Fallgruppen einzuordnen. Weder haben die Testamentsvollstrecker den Kläger arglistig von der Wahrung der Form abgehalten noch fällt ihnen eine andere schwerwiegende Treuepflichtverletzung zur Last. In diesem Zusammenhang darf nicht unberücksichtigt bleiben, daß die Testamentsvollstrecker sich zunächst selbst nicht über den Formzwang im klaren waren und sich durch das Beharren auf dem Formerfordernis nur vor den Folgen eines Doppelverkaufs
schützen wollten. Schließlich kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß bei Unwirksamkeit des Vorkaufsrechts die Existenz des Klägers gefährdet ist.
cc) Endlich hat der Kläger es auch nicht schuldhaft versäumt, sein Vorkaufsrecht gegenüber dem Käufer durchzusetzen. Er hat in einem gegen diesen geführten Vorprozeß vor dem Amts- und Landgericht Schwerin versucht, dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben Geltung zu verschaffen. Das Landgericht hat in seinem Schlußurteil vom 6. März 1997 die Berufung des Käufers auf die Formnichtigkeit als nicht rechtsmißbräuchlich bezeichnet.

IV.

Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Der Senat kann, weil die Sache keiner weiteren Aufklärung bedarf, selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.).
Der Feststellungsantrag ist insgesamt begründet. Zwar hat der Kläger in der Revisionsinstanz den Antrag aus der Berufungsinstanz aufrechterhalten festzustellen,
daß der Beklagte verpflichtet ist, Schadensersatz aus der fehlerhaften Beratung im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag ... zu leisten , insbesondere aus der fehlerhaften Auskunft des Beklagten über das Bestehen und die Ausübung eines dem Kläger ... zustehenden Vorkaufsrechts.

Der durch das Wort "insbesondere" eingeleitete Satzteil bezieht sich auf die Behauptung des Klägers, der Beklagte habe auf gezielte Anfrage eine unrichtige Auskunft erteilt. Diese Behauptung, die nach Ansicht des Berufungsgerichts durch die Beweisaufnahme nicht erhärtet werden konnte, hat der Kläger in der Revisionsbegründung nicht mehr aufgegriffen. Die Anpassung des Antrags ist offensichtlich aus Versehen unterblieben. Deswegen war die Klage aber nicht teilweise abzuweisen. Der Senat legt den Antrag in der Weise aus, daß der mit dem Wort "insbesondere" eingeleitete Teil lediglich eine der dem Beklagten zur Last gelegten Pflichtverletzungen umschreiben und hervorheben sollte. Dadurch, daß diese entfiel, wurde der Erfolg der Klage nicht geschmälert.
Kreft Ganter Raebel
Kayser

Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 27./28. April 1993 verkaufte die M. B. GmbH an die Beklagte zu 1 Teile ihrer Firmengrundstücke sowie Anlage- und Vorratsvermögen zum Preis von 22.590.000 DM. Nach § 3 des Kaufvertrages ergeben sich die einzelnen Gegenstände des Anlage- und Vorratsvermögens aus Inventarverzeichnissen, die als Anlagen 5 und 6 der Urkunde beigefügt und verlesen worden sein sollen. Die Beklagte zu 2 übernahm in der Vertragsurkunde im Wege des Schuldbeitritts die Mithaftung für
die vertraglichen Verpflichtungen der Beklagten zu 1. Der Kaufpreis wurde bis auf restliche 5 Millionen DM gezahlt. Dieser Teilbetrag ist nach § 5 Abs. 4 des Kaufvertrages nebst 8 % Zinsen in fünf gleichen jährlichen Raten zu leisten. Gemäß § 5 Abs. 11 ist die Verkäuferin verpflichtet, auf die jeweils fällige Rate nebst Zinsen zu verzichten, falls die Beklagte zu 1 bis zum 15. Februar des betreffenden Jahres "… nachweist, daß in dem vorhergehenden Kalenderjahr mindestens 500 Vollzeitdauerarbeitsplätze auf dem Vertragsgelände ständig besetzt waren."
Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin aus abgetretenem Recht der Verkäuferin, deren alleinige Gesellschafterin sie ist, die Beklagten auf Zahlung des restlichen Kaufpreises nebst Zinsen in Anspruch. Die Beklagten haben Zahlungen zunächst vor allem deshalb abgelehnt, weil innerhalb der maßgeblichen Referenzjahre mehr als 500 Vollzeitdauerarbeitsplätze ständig besetzt gewesen seien. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 5.172.444,44 DM verurteilt. In der Berufungsinstanz haben die Beklagten erstmals die Formnichtigkeit des Kaufvertrages geltend gemacht, weil die in § 3 Abs. 1 des Kaufvertrages erwähnten Anlagen weder verlesen noch der Vertragsurkunde beigefügt worden seien. Die Berufung der Beklagten ist gleichwohl ohne Erfolg geblieben. Ferner hat das Kammergericht eine im zweiten Rechtszug von der Beklagten zu 1 erhobene Widerklage auf Feststellung der Unwirksamkeit des Kaufvertrages als unzulässig abgewiesen. Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen beide Beklagten das Ziel der Klageabweisung weiter, die Beklagte zu 1 erstrebt außerdem, der Widerklage stattzugeben.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht unterstellt wegen der angeblich weder verlesenen noch beigefügten Anlagen die Formnichtigkeit des Kaufvertrages, ist aber der Ansicht, die Beklagten könnten sich auf die damit begründete Einwendung wegen Verwirkung nicht berufen. Angesichts der Zeit bis zur Geltendmachung der Formnichtigkeit und des wegen ihrer spezifischen Aufgabenstellung schutzwürdigen Vertrauens der Klägerin sei das Verhalten der Beklagten gravierend illoyal. Daran ändere nichts, daß die Beklagten nach ihren Behauptungen die Formnichtigkeit erst im Jahr 2001 bei einer erneuten rechtlichen Prüfung festgestellt hätten; denn bei der gebotenen Wahrung ihrer rechtlichen Interessen hätten sie den Formverstoß frühzeitig erkennen müssen. Der hiernach entstandene Restkaufpreisanspruch sei auch nicht entfallen, nachdem die erforderliche Zahl von Arbeitsplätzen nicht geschaffen worden sei. Die Auslegung des Vereinbarten ergebe, daß die bei einer anderen Gesellschaft beschäftigten Umschüler insoweit nicht zu berücksichtigen seien. Die von der Beklagten zu 1 erhobene Zwischenfeststellungswiderklage sei unzulässig, weil die Frage der Unwirksamkeit des Kaufvertrages nicht mehr vorgreiflich für die Entscheidung des Rechtsstreits sei. Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung in dem w esentlichen Punkt nicht stand.

II.

Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die Beklagten seien durch den Grundsatz von Treu und Glauben daran gehindert, sich auf die Formnichtigkeit des Kaufvertrages vom 27./28. April 1993 zu berufen.
1. Frei von Rechtsfehlern bejaht das Berufungsgericht allerdings auf der Grundlage des von ihm als richtig unterstellten Vorbringens der Beklagten die Formnichtigkeit des Kaufvertrages nach § 125 Satz 1 BGB.

a) Das Formerfordernis für den Grundstückskaufvertrag aus § 313 BGB a.F. (vgl. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) erstreckt sich auch auf den - für sich allein nicht formbedürftigen - Verkauf des beweglichen Vermögens. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf eine Vereinbarung , die mit einem Grundstücksgeschäft rechtlich zusammenhängt, ebenfalls der notariellen Beurkundung (Senat, BGHZ 63, 359, 361; 89, 41, 43; BGHZ 76, 43, 48 f.). Hier bildeten der Verkauf der Grundstücksflächen und der Verkauf des Anlage- und Vorratsvermögens ein einheitliches Geschäft, weil beide derart von einander abhängig waren, daß sie miteinander "stehen und fallen" sollten. Dafür spricht im Sinne einer tatsächlichen Vermutung bereits die Zusammenfassung aller Abreden in einer Urkunde (vgl. Senat, BGHZ 89, 41, 43). Es handelte sich auch nicht etwa nur um eine einseitige Abhängigkeit des Kaufs des beweglichen Vermögens von dem Grundstückserwerb (dazu Senat, Urt. v. 26. November 1999, V ZR 251/98, NJW 2000, 951). Vielmehr waren beide Geschäfte wechselseitig voneinander abhängig; denn das Berufungsgericht stellt in anderem Zusammenhang von den Parteien unbeanstandet fest, daß
es sich bei dem Gesamtgeschäft "faktisch" um einen "Unternehmenskauf- und Privatisierungsvertrag" gehandelt habe. Ging es mithin darum, daß die Beklagte zu 1 auf den gekauften Flächen mit dem gleichzeitig gekauften Anlage- und Vorratsvermögen einen Betrieb fortführen sollte, so folgt hieraus die wechselseitige Abhängigkeit beider Kaufgeschäfte.

b) Dem Formerfordernis wurde jedoch nicht genügt. Nach dem das Berufungsgericht insoweit keine Feststellungen getroffen hat, ist zugunsten der Revision davon auszugehen, daß die zur Bestimmung der Gegenstände des veräußerten Anlage- und Vorratsvermögens dienenden - jeweils mehrere hundert Seiten starken - Inventarverzeichnisse weder verlesen noch der Vertragsurkunde beigefügt worden sind. Revisionsrechtlich ist ferner davon auszugehen, daß die entsprechend § 3 Abs. 1 der Vertragsurkunde mit "Anlage 5" und "Anlage 6" bezeichneten, später auf Grund der Inventarverzeichnisse erstellten Saldenlisten der Urkunde erst nachträglich beigefügt und mithin bei der Beurkundung ebenfalls nicht verlesen wurden. Damit ist das zwingende Erfordernis des Beifügens von Schriftstücken, auf die in der Urkunde verwiesen wird (§ 9 Abs. 1 Satz 2 BeurkG, vgl. Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, Teil B, 12. Aufl., § 9 BeurkG Rdn. 51), ebenso wenig beachtet worden wie die Notwendigkeit des Verlesens auch solcher Anlagen (§ 13 Abs. 1 Satz 1 BeurkG, vgl. Keidel/Kuntze/Winkler, aaO, § 13 BeurkG Rdn. 12). Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 BeurkG n.F. hätte möglicherweise auf ein Verlesen verzichtet werden können, diese Bestimmung trat aber erst am 8. September 1998 und damit nach der Beurkundung in Kraft; im übrigen würde die Wirksamkeit auch nach dieser Vorschrift an der fehlenden Feststellung eines Verzichts auf das Vorlesen nach § 14 Abs. 3 BeurkG n.F. scheitern (vgl. Winkler, ZNotP, Beilage 1/1999, S. 16). Obwohl sich der hiernach gegebene Formmangel nur auf den
Kauf des beweglichen Vermögens erstreckt, führt er nach § 139 BGB zur Unwirksamkeit des gesamten Geschäfts.
2. Zu Recht verneint das Berufungsgericht ferner eine H eilung des Formfehlers nach § 313 Satz 2 BGB a.F. Zwar sind hinsichtlich der veräußerten Grundstücksflächen die Auflassung und die Umschreibung des Eigentums inzwischen erfolgt, zu einer Heilung könnte dies aber nur dann führen, wenn zum Zeitpunkt der Auflassung am 24. Mai 1996 die Willensübereinstimmung der Vertragspartner noch fortbestanden hätte (Senat, Urt. v. 15. Oktober 1993, V ZR 19/92, NJW 1994, 586, 588 m.w.N.). Das war aber nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht mehr der Fall. Die Parteien stritten zu diesem Zeitpunkt bereits vor Gericht um die Auslegung einzelner Klauseln des Kaufvertrages, weil die jetzige Beklagte zu 1 gegen die Klägerin und die Verkäuferin seit Mitte 1995 Schadensersatzansprüche wegen der Veräußerung von Teilen des Betriebsvermögens geltend machte. Da sich die Willensübereinstimmung auf den ganzen Inhalt des Vertrages beziehen muß (vgl. Staudinger/Wufka, BGB [2001], § 313 Rdn. 265 m.w.N.), steht die Divergenz über den Umfang der Verkäuferpflichten zum verkauften Anlagevermögen bereits einer Heilung entgegen. Die nach Ansicht der Klägerin bestehende Übereinstimmung hinsichtlich der "grundsätzlichen vertraglichen Regelungen" reicht mithin nicht aus.
3. Fehl geht jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagten seien aus Gründen der Verwirkung gehindert, sich auf die Formnichtigkeit zu berufen.

a) Zweifelhaft ist bereits, ob diese Einwendung überh aupt der Verwirkung zugänglich ist. Fraglos unterliegen der Verwirkung alle subjektiven Rechte (vgl. MünchKomm-BGB/Roth, 4. Aufl., Bd. 2a, § 242 Rdn. 298 m.w.N.); darüber hinaus werden bisweilen auch alle "Rechtspositionen, die gegenüber einem anderen geltend gemacht werden können", als verwirkungsfähig angesehen (so Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., § 242 Rdn. 335; Palandt/Heinrichs , BGB, 63. Aufl., § 242 Rdn. 91). Ob hierzu auch Einwendungen wie die der Formnichtigkeit nach § 125 Satz 1 BGB zählen können, erscheint fraglich; denn sie zeichnen sich dadurch aus, daß sie im Rechtsstreit von Amts wegen zu beachten sind, also nicht - in welcher Form auch immer - geltend gemacht werden müssen (vgl. Senat, Urt. v. 13. Dezember 1968, V ZR 80/67, LM BGB § 125 Nr. 29). Es erscheint unklar, ob sich bei Einwendungen die für eine Verwirkung kennzeichnende Situation feststellen läßt, wonach die Ausübung einer Rechtsposition in Widerspruch zu einer länger dauernden, einen Vertrauenstatbestand begründenden Nichtausübung steht (vgl. BGH, Beschl. v. 1. Juli 1994, BLw 95/93 WM 1994, 1944, 1945 für die Mitgliedschaft in einer Genossenschaft ). Insbesondere fehlt es für die Formnichtigkeit an einer Bestimmung, nach der es den Beklagten oblegen hätte, diese Einwendung innerhalb einer bestimmten Frist geltend zu machen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 18. Januar 2001, VII ZR 416/99, NJW 2001, 1649 zur zweimonatigen Prüfungsfrist für eine Schlußrechnung nach § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B). Die Frage bedarf im vorliegenden Fall jedoch keiner Klärung, weil eine Verwirkung der Einwendung bereits aus anderen Gründen zu verneinen ist.

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts können die Verwirkungsregeln jedenfalls für Einwendungen nicht gelten, die sich aus der Verletzung gesetzlicher Formvorschriften ergeben. Dies folgt aus dem - vom Bun-
desgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretenen - Grundsatz, daß die Einhaltung gesetzlicher Formerfordernisse im Interesse der Rechtssicherheit liegt und es deshalb nicht angeht, sie aus allgemeinen Billigkeitserwägungen unbeachtet zu lassen (Senat, BGHZ 45, 179, 182; BGHZ 92, 164, 172; Senat, Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 85/95, NJW 1996, 2503, 2504).
aa) Für die Annahme eines Verstoßes gegen § 242 BGB bei Berufung auf die Formnichtigkeit hat die Rechtsprechung deshalb strengere Anforderungen entwickelt. Hiernach muß das Scheitern des Rechtsgeschäfts an dem Formmangel zu einem Ergebnis führen, das für die betroffene Partei nicht nur hart, sondern schlechthin untragbar ist (Senat, BGHZ 138, 339, 348 m.w.N.). Diese Voraussetzung erfüllen insbesondere zwei Fallgruppen, nämlich zum einen die Fälle der Existenzgefährdung und zum anderen die Fälle einer besonders schweren Treuepflichtverletzung des anderen Teils (Senat, aaO).
bb) Die besonderen Erfordernisse für einen ausnahmsweise nach § 242 BGB unschädlichen Formmangel liegen nicht ohne weiteres vor, wenn die Voraussetzungen der Verwirkung erfüllt sind. Zur Verwirkung reicht es aus, daß von einem Recht über einen längeren Zeitraum hinweg kein Gebrauch gemacht wurde und besondere auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen rechtfertigen, das Recht werde nicht mehr geltend gemacht (BGHZ 105, 290, 298 m.w.N.). Die Begründung dieses Vertrauenstatbestandes setzt mithin nicht den Eintritt eines schlechthin untragbaren Ergebnisses und insbesondere keine besonders schwere Treuepflichtverletzung voraus. Zwar kann letztere auch daran anknüpfen, daß ein Vertrag über längere Zeit als wirksam behandelt wurde, vergleichbar dem "Zeitmoment" der Verwirkung also eine Geltendmachung der Formnichtigkeit
über einen längeren Zeitraum hinweg unterblieben ist. Allein die Mißachtung des hierdurch begründeten Vertrauens genügt aber noch nicht für die Annahme einer besonders schweren Treuepflichtverletzung. Zu einem wegen Widersprüchlichkeit treuwidrigen Verhalten, zu dem als eigenständige Ausprägung auch die Verwirkung zählt (MünchKomm-BGB/Roth, 4. Aufl., Band 2a, § 242 Rdn. 256, 297), müssen vielmehr Umstände hinzukommen, die das Verhalten als im hohen Maße widersprüchlich erscheinen lassen (vgl. BGHZ 92, 164, 173; Senat, Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 85/95, aaO). So hat der Senat etwa die Widersprüchlichkeit eines Verhaltens nicht ausreichen lassen, die darin liegt, daß die begünstigte Partei die Wirksamkeit des Vertrages zunächst nicht bezweifelte , um sich dann aber im Lauf des Rechtsstreits doch auf Formnichtigkeit zu berufen (Senat, BGHZ 138, 339, 348).
cc) Diese Erwägungen liegen auch der von dem Berufungsgericht zitierten Entscheidung des Senats (Urt. v. 18. Mai 2001, V ZR 353/99, VIZ 2001, 499, 501 f.) zugrunde. Die Auffassung des Berufungsgerichts, in dieser Entscheidung habe der Senat eine Verwirkung des Nichtigkeitseinwandes bejaht, geht fehl. Grundlage für die Annahme eines nach § 242 BGB unschädlichen Formmangels war vielmehr ausdrücklich ein "in hohem Maße widersprüchliches und treuwidriges" Verhalten. Die Partei, die sich auf die Formnichtigkeit berief, hatte nicht nur über einen längeren Zeitraum, nämlich zwanzig Jahre, hinweg erhebliche Vorteile aus einem nichtigen Vertrag gezogen, sondern der formnichtige Vertragsschluß war aus Sicht beider Parteien auch zur Verwirklichung ihrer Ziele - der Umgehung der fehlenden Genehmigungsfähigkeit des Geschäfts nach der Rechtspraxis der DDR - erforderlich (vgl. auch Senat, BGHZ 124, 321, 324 f.).
dd) Das Berufungsgericht hat - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - keine Feststellungen getroffen, die die Annahme eines in hohem Maße widersprüchlichen Verhaltens der Beklagten tragen können. Zwar wurde der Kaufvertrag auch von den Beklagten über einen längeren Zeitraum hinweg als wirksam behandelt. Selbst für ein (nur) widersprüchliches Verhalten der Beklagten reicht dies jedoch nicht aus, weil es an weiteren Umständen fehlt, wie etwa der Feststellung, daß die Beklagten über längere Zeit aus dem nichtigen Vertrag Vorteile gezogen haben und sich nunmehr ihren Verpflichtungen unter Berufung auf den Formmangel entziehen wollen (vgl. Senat, Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 85/95, aaO). Es wurden im Gegenteil die beiderseitigen Leistungen zunächst vertragsgemäß ausgetauscht, und die Zahlung des Restkaufpreises verweigerten die Beklagten zunächst nur deshalb, weil sie der Ansicht waren, die vereinbarten Voraussetzungen für einen Verzicht seien wegen Erfüllung der Arbeitsplatzzusage erfüllt. Soweit das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang das Verhalten der Beklagten als "in gravierender Weise illoyal" kennzeichnet, rechtfertigt auch dies nicht den Vorwurf einer besonders schweren Treupflichtverletzung. Das Berufungsurteil enthält nur allgemeine Erwägungen zu den Aufgaben der Klägerin und der verschlechterten wirtschaftlichen Situation. Hingegen fehlen konkreten Feststellungen dazu, daß und in welchem Umfang die von der Klägerin verfolgten Ziele auf volkswirtschaftlichem sowie sozial- und strukturpolitischem Gebiet im Falle einer Rückabwicklung verfehlt werden und welche Auswirkungen hiermit verbunden sind. Auf dieser unzureichenden tatsächlichen Grundlage kann insbesondere nicht eingeschätzt werden, ob sich die Beklagten - auch unter Berücksichtigung etwa aus dem Geschäft erlangter Vorteile - mit der Berufung auf die Formnichtigkeit in hohem Maße widersprüchlich verhalten.
4. Keinen Bestand hat das Berufungsurteil auch hinsichtlich der Abweisung der von der Beklagten zu 1 erhobenen Zwischenfeststellungswiderklage.
Entgegen der Auffassung der Revision ist allerdings der rechtliche Ansatz , mit dem das Berufungsgericht die Unzulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage begründet hat, nicht zu beanstanden. Es ist vielmehr zutreffend davon ausgegangen, daß die nach § 256 Abs. 2 ZPO für die Zulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage erforderliche Vorgreiflichkeit zu verneinen ist, wenn die Klage zur Hauptsache unabhängig davon abgewiesen wird, ob das zwischen den Parteien streitige Rechtsverhältnis besteht (Senat, Urt. v. 17. Juni 1994, V ZR 34/92, NJW-RR 1994, 1272, 1273). Nachdem das Berufungsgericht auf Grund der von ihm angenommenen Verwirkung über die Klage entschieden hat, ohne die - zum Gegenstand der Zwischenfeststellungsklage gemachte - Formnichtigkeit des Kaufvertrages zu klären, war im vorliegenden Fall eine solche Konstellation gegeben. Gleichwohl war das Berufungsurteil auch insoweit aufzuheben, als es die Entscheidung über die Zwischenfeststellungswiderklage zum Gegenstand hat (§ 561 ZPO). Denn zum einen ist für die von dem Berufungsgericht angenommene Verwirkung des Nichtigkeitseinwandes kein Raum und zum anderen sind bei der erneuten Entscheidung des Rechtsstreits auch Feststellungen des Berufungsgerichts zur Formunwirksamkeit des Kaufvertrages möglich.

III.

Da der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif ist, kann der Senat nicht in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen im Hinblick auf die behauptete Nichtbeachtung des Formerfordernisses aus § 313 BGB a.F. und/oder zur Unbeachtlichkeit eines Formmangels nach § 242 BGB auf der Grundlage der dargestellten Rechtsprechung , ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Wenzel Tropf Lemke Gaier Schmidt-Räntsch