vorgehend
Landgericht Berlin, 21 O 22/15, 10.02.2016
Kammergericht, 22 U 54/16, 04.05.2017

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 161/17 Verkündet am:
11. September 2018
Kirchgeßner
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Überschreitet der Außengesellschafter einer Innengesellschaft seine Geschäftsführungsbefugnis
, liegt darin ein Pflichtverstoß, der bei Vorliegen eines am Maßstab des
§ 708 BGB orientierten Verschuldens einen Schadensersatzanspruch begründet,
wenn er nicht darlegt und gegebenenfalls beweist, dass durch den Pflichtverstoß
kein Schaden an den im Außenverhältnis von ihm in seinem Namen geführten Geschäften
der Innengesellschaft eingetreten ist.
BGH, Urteil vom 11. September 2018 - II ZR 161/17 - KG
LG Berlin
ECLI:DE:BGH:2018:110918UIIZR161.17.0

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. September 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Drescher und die Richter Born, Sunder, die Richterin B. Grüneberg sowie den Richter V. Sander

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Kammergerichts vom 4. Mai 2017 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger, der Beklagte sowie A. K. und P. K. unterzeichneten ein auf den 1. Juli 1993 ausgestelltes Dokument. Dort heißt es: "Wir, […], erwerben gemeinsam zu gleichen Anteilen (je 25 %) das Grundstück in M. […]. Als alleiniger Käufer tritt G. L. [der Kläger] auf. Die Kosten und der Gewinn werden anteilig getragen bzw. ausgeschüttet."
2
Der Kläger behauptet, das Schriftstück habe im Zeitpunkt der Unterzeichnung der vier Beteiligten bereits die handschriftliche Überschrift "Vereinbarung" unter Streichung der Überschrift "Absichtserklärung" getragen.
3
Der Kläger verlangt vom Beklagten 30.075,98 €. Hierbei handele es sich um den nach Auflösung der Innengesellschaft auf den Beklagten entfallenden anteiligen Betrag, der sich aus dem Kaufpreis nebst Finanzierungskosten, den Erwerbsnebenkosten sowie den Aufwendungen für den Grundstücksunterhalt und ein dort geplantes Bauvorhaben abzüglich des aus der Veräußerung des Grundbesitzes erzielten Erlöses zusammensetze. Der Kläger macht gegen den Beklagten statt eines Viertels ein Drittel des errechneten Betrags geltend, weil P. K. trotz umfangreicher Recherchen nicht mehr erreichbar sei und A. K. nach einem mit ihm geschlossenen Vergleich Ratenzahlungen leiste.
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Mit seiner vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision des Klägers hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
6
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Der Anspruch des Klägers sei nicht begründet. Selbst wenn man die Vereinbarung vom 1. Juli 1993 dahin verstehen wolle, dass eine Innengesellschaft habe gegründet werden sollen, ergebe sich gerade nicht, dass der Kläger neben dem alleinigen Auftreten nach außen auch die alleinige Geschäftsführung habe innehaben sollen. Die Geschäftsführung betreffe das Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander, namentlich die Entscheidung über die zu treffenden Maßnahmen, wie etwa über den Erwerbs- und Veräußerungspreis sowie über Einzelheiten der Verwaltung des Grundbesitzes. Die alleinige Geschäftsführung folge nicht aus der vom Kläger behaupteten Befugnis, als einziger nach außen auftreten zu dürfen. Darüber hinaus hätte zudem im vorliegenden Fall auch noch vereinbart worden sein müssen, dass der Kläger auch Grundlagenentscheidungen, wie die Veräußerung, allein habe treffen dürfen. Die vom Kläger aufgestellte Behauptung, er habe alle Maßnahmen mit den Mitgesellschaftern abgesprochen, sei nicht ausreichend substantiiert.
8
II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand. Das Berufungsgericht hätte dem Kläger den Anspruch nicht mit der Begründung versagen dürfen, der Kläger sei für die kostenauslösenden Maßnahmen nicht allein geschäftsführungsbefugt gewesen.
9
1. Nach dem für die Revisionsinstanz zu unterstellenden Vortrag des Klägers haben er und der Beklagte unter Beteiligung von A. K. und P. K. am 1. Juli 1993 eine Innengesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet. Hiervon ist das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen.
10
a) Die Parteien streiten darüber, ob das Schriftstück vom 1. Juli 1993 zum Zeitpunkt der Unterschrift der vier Unterzeichner bereits die handschriftliche Überschrift "Vereinbarung" unter Streichung der Überschrift "Absichtserklä- rung" getragen habe. Das Berufungsgericht hat dies dahinstehen lassen. Für die Revisionsinstanz ist dieser Sachverhalt daher zu Gunsten des Klägers zu unterstellen. Der Kläger hat weiter vorgetragen, dass der Beklagte mit A. K. und P. K. im Jahr 1993 das Architekturbüro K. GmbH (im Folgenden: K. ) geführt habe. Er hat durch Vernehmung des Zeugen A. K. unter Beweis gestellt, dass bei Durchführung eines Projekts der K. die beiden Grundstücke entdeckt worden seien. In der Folge habe der Zeuge A. K. ihn, den Kläger, angesprochen und folgenden Vorschlag unterbreitet: Sie, die Architekten, würden die Grundstücke beplanen. Diese könnten dann mit Plan oder sogar mit fertiggestellter Bebauung veräußert werden, was erheblichen Gewinn verspreche. Aufgrund ihrer Tätigkeit für die Gemeinde hätten die Architekten als Erwerber der Grundstücke nicht in Erscheinung treten wollen oder können, um den Eindruck eines Interessenkonflikts zu vermeiden. Deshalb habe er, der Kläger, als alleiniger Käufer auftreten sollen. Kosten und Gewinn hätten durch vier geteilt werden sollen. Der Kläger habe seinerzeit ausschließlich Kontakt zu A. K. gehabt. Nachdem der Zeuge A. K. mit dem Kläger mehrere Gespräche geführt und der Kläger seine Bereitschaft erklärt habe, sich zu beteiligen, sei die Vereinbarung durch A. K. , P. K. und den Beklagten in deren Architekturbüro gefertigt, vom Beklagten und P. K. dort bereits unterschrieben und dem Kläger am 1. Juli 1993 durch A. K. vorgelegt worden. Daraufhin hätten A. K. und der Kläger die Vereinbarung unterzeichnet. Noch am selben Tag habe der Notartermin stattgefunden, den die Architekten bereits vereinbart gehabt hätten, was der Notar T. bezeugen könne. K. habe in der Folge mehrere, auf die Grundstücksentwicklung gerichtete, näher bezeichnete Aktivitäten entfaltet. Auch von diesem Vorbringen des Klägers ist für die Revisionsinstanz auszugehen.
11
b) Nach diesem Sachverhalt haben sich die Parteien sowie die weiteren Unterzeichner der Urkunde vom 1. Juli 1993 zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks, nämlich dem Erwerb zweier Grundstücke, deren Entwicklung und gewinnbringenden Veräußerung, zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammengeschlossen. Bei dieser Gesellschaft handelt es sich um eine Innengesellschaft mit dem Kläger als Außengesellschafter und den weiteren Beteiligten als Innengesellschafter. Der Kläger war als einziger befugt, nach außen aufzutreten und sollte die Grundstücke in eigenem Namen erwerben. Damit sind die typischen Merkmale einer Innengesellschaft erfüllt, nämlich die mangelnde Teilnahme der Gesellschaft am Rechtsverkehr, der Verzicht auf die Bildung von Gesamthandsvermögen und das Fehlen einer Vertretungsregelung für die Gesellschaft (BGH, Urteil vom 26. Juni 2018 - II ZR 205/16, ZIP 2018, 1492 Rn. 20 mwN). In dieser Besonderheit besteht das Wesen der Innengesellschaft, während sie im Übrigen als eine besondere Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts naturgemäß das entscheidende gesellschaftsrechtliche Merkmal, nämlich einen vertraglichen Zusammenschluss zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks, ebenfalls aufweist (BGH, Urteil vom 24. Februar 1954 - II ZR 3/53, BGHZ 12, 308, 314 f.). Die Geschäfte der Innengesellschaft werden durch den Außengesellschafter im eigenen Namen, wenn auch im Innenverhältnis für Rechnung der Gesellschaft geführt (BGH, Urteil vom 24. Februar 1954 - II ZR 3/53, BGHZ 12, 308, 314 f.; Urteil vom 23. Juni 1960 - II ZR 172/59, WM 1960, 863, 865; Urteil vom 27. März 1961 - II ZR 256/59, WM 1961, 574, 575; Urteil vom 26. Juni 1989 - II ZR 128/88, WM 1989, 1850, 1851).
12
2. Nach dem in der Revisionsinstanz zu Grunde zu legenden Sachverhalt steht dem Kläger auf der Grundlage einer vereinfachten Auseinandersetzungsrechnung ein Direktanspruch auf Zahlung eines Drittels des von ihm getragenen Verlusts der Innengesellschaft gegen den Beklagten zu.
13
a) Nachdem der Beklagte die Grundstücke veräußert hat, bevor deren beabsichtigte Entwicklung zu Ende geführt wurde, ist die Gesellschaft aufgelöst, da der vereinbarte Zweck unmöglich geworden ist (§ 726 BGB). Da bei der hier bestehenden Innengesellschaft kein gesamthänderisch gebundenes Gesellschaftsvermögen vorhanden war, kommt nach ihrer Auflösung eine Liquidation nicht in Betracht. Die Gesellschaft ist mit ihrer Auflösung vielmehr zugleich vollbeendet. Außengesellschafter und Innengesellschafter stehen sich nunmehr als Gläubiger und Schuldner eines schuldrechtlichen Auseinandersetzungsanspruchs gegenüber, bei dem allerdings die Einzelansprüche der Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis grundsätzlich unselbständige Rechnungsposten der Auseinandersetzungsrechnung sind und daher nicht mehr selbständig geltend gemacht werden können (BGH, Urteil vom 3. Mai 1976 - II ZR 92/75, WM 1976, 789; Urteil vom 22. Juni 1981 - II ZR 94/80, WM 1981, 876; Urteil vom 23. Juni 1986 - II ZR 130/85, WM 1986, 1143; Urteil vom 26. Juni 1989 - II ZR 128/88, WM 1989, 1850, 1851; Urteil vom 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; Urteil vom 8. Dezember 2015 - II ZR 333/14, ZIP 2016, 523 Rn. 9). Stichtag für die zu erstellende Abschlussrechnung ist der Tag der Vollbeendigung der Gesellschaft (BGH, Urteil vom 26. Juni 1989 - II ZR 128/88, WM 1989, 1850, 1851).
14
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bedarf es zur Geltendmachung des Auseinandersetzungsguthabens nach Auflösung einer Außengesellschaft bürgerlichen Rechts aber dann keiner von den Gesellschaftern festgestellten Auseinandersetzungsbilanz, wenn kein zu liquidierendes Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden ist. In diesem Fall kann der Gesellschafter, der für sich ein Guthaben beansprucht, dieses auf Grund einer vereinfachten Auseinandersetzungsrechnung unmittelbar gegen den ausgleichspflichtigen Gesellschafter geltend machen; Streitpunkte über die Richtigkeit der Schlussrechnung sind in diesem Prozess zu entscheiden (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2015 - II ZR 214/13, ZIP 2016, 216 Rn. 15 mwN). Für die Innengesellschaft bürgerlichen Rechts, die von vornherein kein liquidierbares Gesellschaftsvermögen hat, gilt nichts anderes (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 1976 - II ZR 92/75, WM 1976, 789, 790; Urteil vom 26. Juni 1989 - II ZR 128/88, WM 1989, 1850, 1851; Urteil vom 28. Januar 1991 - II ZR 48/90, NJW-RR 1991, 1049). Ein Direktanspruch kommt nach der Rechtsprechung des Senats erst Recht in Frage, wenn der Zweck der Innengesellschaft wie vorliegend auf ein Projekt begrenzt ist (BGH, Beschluss vom 6. April 2009 - II ZR 117/08, NJW 2009, 2139 Rn. 15).
15
b) Unterstellt man für die Revisionsinstanz die Behauptung des Klägers, der weitere Mitgesellschafter P. K. sei trotz umfangreicher Recherchen nicht mehr erreichbar, ist der auf einer vereinfachten Auseinandersetzungsrechnung begründete Direktanspruch des Klägers nicht lediglich nach dem Anteil des Beklagten an der Gesellschaft auf ein Viertel begrenzt (§ 722 Abs. 2 BGB), sondern der Kläger kann von dem Beklagten ein Drittel des behaupteten Verlusts ersetzt verlangen.
16
Von einigen Ausnahmen abgesehen werden die gesetzlichen Bestimmungen über die Auseinandersetzung einer Gesellschaft (§§ 730 bis 735 BGB), auch für eine Innengesellschaft zur Anwendung gebracht (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1960 - II ZR 188/58, WM 1960, 1121; Urteil vom 27. März 1961 - II ZR 256/59, WM 1961, 574, 575 f.; Urteil vom 9. Oktober 1974 - IV ZR 164/73, WM 1974, 1162, 1164; Urteil vom 15. Oktober 1990 - II ZR 25/90, NJW-RR 1991, 422, 423; MünchKommBGB/Schäfer, 7. Aufl., § 730 Rn. 12 ff. mwN), so auch § 735 BGB, sofern er nicht abbedungen wurde. Bei der vereinfachten Auseinandersetzungsrechnung handelt es sich der Sache nach um die Geltendmachung des auf § 735 BGB gestützten Nachschussanspruchs. Anstatt zunächst gegen die Gesellschaft vorzugehen, die dann wiederum den Anspruch nach § 735 BGB im benötigten Umfang gegen die ausgleichspflichtigen Gesellschafter verfolgen muss, geht der Ausgleichsberechtigte unmittelbar gegen den Ausgleichspflichtigen vor. Die vom Kläger vorgenommene Drittelung der Kosten ist bei Anwendung des § 735 BGB von dessen Satz 2 gedeckt (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 234/92, ZIP 1993, 1307, 1309; Urteil vom 15. November 2011 - II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 28).
17
Nachdem sich der Kläger nach seinem Vorbringen mit einem Gesellschafter geeinigt hat und ein weiterer Gesellschafter nicht mehr erreichbar ist, er also nur noch gegen einen Mitgesellschafter Ansprüche geltend macht, liegen auch die für den Direktanspruch geforderten überschaubaren Verhältnisse vor (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2015 - II ZR 214/13, ZIP 2016, 216 Rn. 16 mwN).
18
3. Das Berufungsgericht hätte dem Kläger jedoch den Anspruch nicht mit der Begründung versagen dürfen, der Kläger sei für die kostenauslösenden Maßnahmen nicht allein geschäftsführungsbefugt gewesen.
19
a) Aus dem Wesen der Innengesellschaft ergibt sich allerdings keine alleinige Geschäftsführungsbefugnis des Klägers. Aus dem Umstand, dass der Außengesellschafter die Geschäfte der Innengesellschaft im eigenen Namen führt, lässt sich nicht ableiten, der Außengesellschafter sei im Innenverhältnis allein geschäftsführungsbefugt, weil die Innengesellschafter von der Geschäftsführung ausgeschlossen seien.
20
aa) Im Innenverhältnis einer Innengesellschaft bleiben die Vorschriften der §§ 709 bis 713 BGB über die Geschäftsführung anwendbar. Die vertragliche Beschränkung des Außenhandelns auf den Außengesellschafter hat nicht notwendig oder im Regelfall den Ausschluss der Mitgesellschafter von der Geschäftsführung zur Folge. Diesen steht grundsätzlich das Zustimmungsrecht des § 709 Abs. 1 BGB zu (MünchHdbGesR/Schücking, Bd. 1, 4. Aufl., § 3 Rn. 52; MünchKommBGB/Schäfer, 7. Aufl., § 705 Rn. 284; Soergel/Hadding/ Kießling, 13. Aufl., Vor § 705 Rn. 30 mwN). Zwar meinen einige Stimmen im Schrifttum ohne nähere Begründung, die §§ 709, 711, 712, 714, 718 f. BGB seien bei der Innengesellschaft in der Regel unanwendbar (Erman/ Westermann, BGB, 15. Aufl., § 705 Rn. 66; Staudinger/Habermeier, 13. Bearbeitung 2003, § 705 Rn. 60). Dem kann aber nicht gefolgt werden. Bei § 709 Abs. 1 BGB handelt es sich um die Grundregel der gemeinsamen Geschäftsführung bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Es bedarf einer besonderen Begründung, diese zu Lasten der Innengesellschafter entfallen zu lassen. Eine solche ist nicht ersichtlich. Es besteht auch keine Notwendigkeit für eine generelle Entmachtung der Innengesellschafter, weil die Gesellschafter die Geschäftsführung generell oder für einzelne Geschäfte auf den Außengesellschafter übertragen können und dies auch konkludent geschehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1955 - II ZR 309/53, BGHZ 16, 394, 396 f.; MünchKommBGB/Schäfer, 7. Aufl., § 709 Rn. 14, § 710 Rn. 2).
21
bb) Entgegen der Auffassung der Revision liegt der Rechtsprechung des Senats nicht die Rechtsauffassung zu Grunde, dass bei einer Innengesellschaft der Außengesellschafter regelmäßig alleine geschäftsführungsbefugt ist. Der Senat hat sich lediglich zu der Möglichkeit geäußert, einem stillen Gesellschafter ein Handeln im Außenverhältnis zu ermöglichen (BGH, Urteil vom 29. November 1952 - II ZR 15/52, BGHZ 8, 157, 160; Urteil vom 23. Juni 1960 - II ZR 172/59, WM 1960, 863, 864; Urteil vom 27. März 1961 - II ZR 256/59, WM 1961, 574, 575; Urteil vom 11. Oktober 1965 - II ZR 205/63, WM 1966, 31, 32 li. Sp.). Eine verallgemeinerungsfähige Aussage zum generellen Ausschluss der Innengesellschafter von der Geschäftsführung der Innengesellschaft bürgerlichen Rechts lässt sich diesen Urteilen ebenso wenig entnehmen wie der den Spezialfall einer qualifizierten Unterbeteiligung an einem Kreditkonsortium betreffenden Senatsentscheidung (BGH, Urteil vom 22. März 1965 - II ZR 196/62, WM 1965, 458, 459).
22
b) Soweit die Revision geltend macht, das Berufungsgericht habe zu Unrecht den Vortrag des Klägers, er habe alle Maßnahmen mit den Mitgesellschaftern abgesprochen, für nicht ausreichend erachtet, greifen die erhobenen Rügen nicht durch. Von einer Begründung wird abgesehen (§ 564 Satz 1 ZPO).
23
c) Geht man indes von dem in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Vortrag des Klägers aus, haben seine Mitgesellschafter jedenfalls dem Abschluss des Kaufvertrags über die beiden Grundstücke zugestimmt (§ 709 Abs. 1 BGB). Denn danach war bei Unterzeichnung der Vereinbarung vom 1. Juli 1993 von den Mitgesellschaftern bereits der Notartermin vom selben Tag vereinbart, den der Kläger zum Erwerb der Grundstücke im eigenen Namen wahrnehmen sollte. Die Entstehung der mit dem Erwerb zusammenhängenden Kosten war damit vom übereinstimmenden Willen der Gesellschafter gedeckt.
24
d) Aber auch die weiteren vom Kläger in die vereinfachte Auseinandersetzungsrechnung eingestellten Aufwendungen können nicht mit der Erwägung unberücksichtigt bleiben, der Kläger sei zur Ergreifung der Maßnahmen nicht allein geschäftsführungsbefugt gewesen. In diesem Fall käme vielmehr ein gegen die Forderung des Klägers verrechenbarer Schadensersatzanspruch in Betracht.
25
Ob und inwieweit eine alleinige Geschäftsführungsbefugnis des Außengesellschafters besteht, ist eine Frage, die der Tatrichter unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls zu prüfen hat. Sollte das Berufungsgericht in der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung zu dem Ergebnis gelangen, der Beklagte sei nicht für alle von ihm abgerechneten Maßnahmen geschäfts- führungsbefugt gewesen, würde dies nicht dazu führen, dass der Kläger die entstandenen Kosten bei der Berechnung seines Anspruchs unberücksichtigt lassen müsste. Die Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis führt nicht dazu, dass das Geschäft nicht mehr der Innengesellschaft, sondern dem Außengesellschafter persönlich zuzurechnen ist. Der Außengesellschafter führt die Geschäfte im eigenen Namen. Er wird unabhängig davon verpflichtet, ob er die ihm im Innenverhältnis zukommende Geschäftsführungsbefugnis überschreitet. Da der Außengesellschafter die Geschäfte der Innengesellschaft im Innenverhältnis für Rechnung der Gesellschaft führt, sind die durch solche im Außenverhältnis ihn verpflichtenden, im Innenverhältnis aber für Rechnung der Gesellschaft geführten Geschäfte entstanden Kosten der Innengesellschaft zuzurechnen.
26
Überschreitet der Außengesellschafter einer Innengesellschaft seine Geschäftsführungsbefugnis , liegt darin aber ein Pflichtverstoß, der bei Vorliegen eines am Maßstab des § 708 BGB orientierten Verschuldens einen Schadensersatzanspruch begründet (BGH, Urteil vom 11. Januar 1988 - II ZR 192/87, ZIP 1988, 843, 844 f.; Urteil vom 4. November 1996 - II ZR 48/95, ZIP 1996, 2164, 2165). Der Außengesellschafter kann demgegenüber darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass durch den Pflichtverstoß kein Schaden an den im Außenverhältnis von ihm in seinem Namen geführten Geschäften der Innengesellschaft eingetreten ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 1988 - II ZR 192/87, ZIP 1988, 843, 844 f.; Urteil vom 11. Dezember 2006 - II ZR 166/05, ZIP 2007, 268 Rn. 10, 12; Beschluss vom 2. Juni 2008 - II ZR 67/07, WM 2008, 1453 Rn. 8; Urteil vom 21. Juli 2008 - II ZR 39/07, ZIP 2008, 1818 Rn. 19). Ist nach diesen Grundsätzen ein Schadensersatzanspruch begründet, kann der auf der Basis einer vereinfachten Auseinandersetzungsrechnung in Anspruch genommene Mitgesellschafter den Schadensersatzanspruch mit der gegen ihn geltend gemachten Ausgleichsforderung verrechnen. Der zum Schadensersatz ver- pflichtete Ausgleichsberechtigte hätte dann den von ihm zu vertretenden Verlust im Verhältnis zu dem im Innenverhältnis gemeinschaftlich betriebenen Geschäft allein zu tragen, während andere Verluste die Gesellschafter nach dem maßgeblichen Verlustverteilungsschlüssel träfen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 1976 - II ZR 92/75, WM 1976, 789, 790; Urteil vom 26. Juni 1989 - II ZR 128/88, WM 1989, 1850, 1851; Urteil vom 28. Januar 1991 - II ZR 48/90, NJW-RR 1991, 1049).
27
III. Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das angefochtene Urteil der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die Umstände des Zustandekommens der Vereinbarung vom 1. Juli 1993, gegebenenfalls nach ergänzendem Parteivortrag und Beweisaufnahme, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu würdigen.
Drescher Born Sunder B. Grüneberg V. Sander
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 10.02.2016 - 21 O 22/15 -
KG, Entscheidung vom 04.05.2017 - 22 U 54/16 -

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Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 21. Juli 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.

In diesem Umfang wird die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf zurückgewiesen.

Die Kosten der Rechtsmittelzüge hat der Kläger zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Der Kläger war Gesellschafter der R.                      Rechtsanwaltsgesellschaft bürgerlichen Rechts (im Folgenden: GbR), die ihrerseits alleinige Gesellschafterin der Beklagten war.

2

2007 wurde das Stammkapital der Beklagten um 2.700 € auf 63.200 € erhöht. Den neuen Kapitalanteil übernahm der Kläger, der seine Anwaltskanzlei in die Beklagte als Sachleistung einbrachte. Sogleich übertrug der Kläger seinen Geschäftsanteil an der Beklagten an die GbR, die wiederum den Kläger als Gesellschafter aufnahm. Er wurde zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt und schloss mit ihr einen Geschäftsführerdienstvertrag. Dieser sollte im Falle des Ausscheidens des Klägers aus der GbR ohne Kündigung enden und sah für ihn monatliche Bezüge in Höhe von 17.000 € sowie eine variable Geschäftsführervergütung vor. Der Kläger, die 16 Altgesellschafter und die Beklagte schlossen einen Rahmenvertrag, in dem die Dauer der Beteiligung des Klägers an der GbR, sein Amt als Geschäftsführer der Beklagten und sein Geschäftsführerdienstvertrag bis zum 30. Juni 2014 befristet und die Höhe seiner aus dem Geschäftsführergehalt, Tantiemen und Dividenden der Beklagten bestehende jährliche Gesamtvergütung auf mindestens 500.000 € festgelegt waren, wenn sich dies mit dem Ergebnis des Standortes der Rechtsanwaltssozietät in München realisieren ließe. Der Gesellschaftsvertrag der GbR enthielt eine Schiedsabrede, die auch auf Streitigkeiten innerhalb der Beklagten Anwendung finden sollte.

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Später traten Konflikte unter den Gesellschaftern auf. Während des Urlaubs des Klägers beriefen die Mitgesellschafter eine Gesellschafterversammlung der GbR und der Beklagten zum 7. Mai 2013 ein, um die sofortige Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten, die außerordentliche Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages, die Niederlegung bestimmter Mandate durch die Beklagte, die Prüfung und Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der Beklagten bzw. der GbR gegenüber dem Kläger und den Ausschluss des Klägers aus wichtigem Grund aus der GbR zu beschließen. Der Kläger erwirkte eine einstweilige Verfügung, die es den Gesellschaftern der GbR untersagte, die entsprechenden Beschlüsse zu fassen.

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Aufgrund weiter bestehender Differenzen luden die Mitgesellschafter des Klägers in der GbR zu einer Gesellschafterversammlung der GbR und der Beklagten am 13. Juni 2013 ein, in der sie beabsichtigten, die aufgrund der vorgenannten einstweiligen Verfügung nicht gefassten Beschlüsse nunmehr zu fassen.

5

In der Gesellschafterversammlung der Beklagten wurde nach vorheriger Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung der GbR beschlossen, den Kläger aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführer der Beklagten abzurufen, den zwischen der Beklagten und dem Kläger bestehenden Geschäftsführeranstellungsvertrag aus wichtigem Grund außerordentlich zu kündigen, bestimmte Mandate zu prüfen und deren Niederlegung gegebenenfalls zu vollziehen und Schadensersatzansprüche bzw. anderweitige Ersatzansprüche der Beklagten gegen den Kläger zu prüfen und geltend zu machen. Der Kläger verließ daraufhin die Gesellschafterversammlung. In der danach fortgesetzten Gesellschafterversammlung der Beklagten wurden die vorher getroffenen Beschlüsse bestätigt.

6

Der Kläger hat die Beschlüsse der GbR im schiedsrichterlichen Verfahren angefochten. Durch Schiedsspruch vom 22. Juni 2017 ist festgestellt worden, dass die Beschlüsse der GbR vom 13. Juni 2013, den Kläger aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführer der Beklagten abzuberufen und den Geschäftsführeranstellungsvertrag aus wichtigem Grund sofort zu kündigen, die Niederlegung bestimmter Mandate zur Prüfung gegebenenfalls zu vollziehen und den Kläger aus der GbR mit sofortiger Wirkung auszuschließen, nichtig sind. Gegen diesen Schiedsspruch haben die übrigen Gesellschafter der GbR einen Aufhebungsantrag gestellt, über den noch nicht entschieden worden ist.

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Der Kläger hat begehrt, die Nichtigkeit der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13. Juni 2013 festzustellen, hilfsweise sie für nichtig zu erklären.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

9

Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hat nur hinsichtlich der Hilfsanträge Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen auf den Hilfsantrag die in der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 13. Juni 2013 gefassten Beschlüsse, den Kläger aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführer der Beklagten abzurufen, den zwischen der Beklagten und dem Kläger bestehenden Geschäftsführeranstellungsvertrag vom 6. Februar 2007 aus wichtigem Grund außerordentlich zu kündigen und Herrn A.     K.       zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung und zur Vornahme sämtlicher für die Rechtswirksamkeit dieser Maßnahme erforderlicher Handlungen zu ermächtigen, die Niederlegung der Mandate M.                     , K.                 -GmbH, K.        -Gesellschafter Dr. C.  E.   mbH & Co. KG und Dipl.-Ing. B.     S.    GmbH & Co. KG durch die Beklagte zu prüfen und gegebenenfalls zu vollziehen und Schadensersatzansprüche bzw. anderweitige Ersatzansprüche der Beklagten gegenüber dem Kläger zu prüfen und gegebenenfalls geltend zu machen, für nichtig erklärt.

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Mit der vom Bundesgerichtshof zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

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Die Revision hat Erfolg.

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I. Das Berufungsgericht hat - soweit für die Revision von Bedeutung - ausgeführt, der Hilfsantrag, mit dem der Kläger die Anfechtung der in Rede stehenden Beschlüsse verfolge, sei zulässig und begründet. Der Einwand der Schiedsabrede greife nicht durch, weil diese unwirksam sei. Ein Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag bestehe, weil die angegriffenen Beschlüsse Auswirkungen auf seine Rechtsposition hätten. Er sei auch prozessführungsbefugt. Er habe diese Befugnis nicht bis zur Erhebung der Klage verloren. Dem stehe auch nicht sein Ausscheiden aus der GbR am 30. Juni 2014 entgegen.

13

Analog § 744 Abs. 2 BGB könne sich jeder Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf eine Notgeschäftsführungsbefugnis berufen, die auch das Recht umfasse, die Rechte der Gesellschaft im eigenen Namen geltend zu machen, wenn der Gesellschaft eine akute Gefahr drohe und zu deren Abwendung rasches Handeln erforderlich sei. Das sei vorliegend der Fall gewesen, weil das Recht der GbR, die in der Gesellschafterversammlung der Beklagten gefassten Beschlüssen anzufechten, analog § 246 Abs. 1 AktG befristet und nicht zu erwarten sei, dass der Kläger vor Ablauf dieser grundsätzlich einen Monat betragenden Frist im Wege der Schiedsklage seine Mitgesellschafter zu einer Anfechtungsklage hätte bewegen können. Die von der Beklagten vorgeschlagene Vorgehensweise, der Kläger möge, sofern seine gegen seine Mitgesellschafter in der GbR gerichtete Schiedsklage Erfolg habe, eine abgeänderte Beschlussfassung der sich dem Schiedsspruch beugenden GbR in einer dann anzuberaumenden Gesellschafterversammlung der Beklagten abwarten, sei mit dem durch Art. 19 Abs. 4 GG garantierten Gebot des effektiven Rechtsschutzes nicht zu vereinbaren. Dies würde nämlich dazu führen, dass dem Kläger seine im Bereich der GbR bestehenden Minderheitsrechte auf der Ebene der Beklagten für die Zeitspanne bis zu dem im Gegensatz zu der Anfechtungsklage nur ex nunc und nicht ex tunc wirkenden Abänderungsbeschluss vereitelt würden. Die weiteren Voraussetzungen für die Zulässigkeit lägen vor und die Beschlüsse seien für nichtig zu erklären.

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II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung in einem Punkt nicht stand.

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1. Zutreffend ist das Berufungsgericht noch davon ausgegangen, dass die Klage nicht im Hinblick auf die erhobene Schiedseinrede gemäß § 1032 Abs. 1 ZPO unzulässig ist. Im Gegensatz zur Auffassung der Revision ist die zwischen den Parteien getroffene Schiedsabrede im Hinblick auf die Anfechtung der Beschlüsse der Beklagten unwirksam.

16

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss eine Schiedsvereinbarung, um wirksam zu sein, bei einer GmbH zur Sicherung der Beteiligungsmöglichkeit für sämtliche Gesellschafter Bestimmungen enthalten, dass der Verfahrenseinleitungsantrag ohne Festlegung des Antragstellers auf einen Schiedsrichter bei der Gesellschaft einzureichen und von dort aus sämtlichen Mitgesellschaftern mit der Aufforderung zuzustellen ist, in einer bestimmten Frist über einen Beitritt auf Seiten des Antragstellers oder der Gesellschaft zu entscheiden (BGH, Urteil vom 6. April 2009 - II ZR 255/08, BGHZ 180, 221 Rn. 26). Daran fehlt es hier.

17

Dem steht im Gegensatz zur Auffassung der Revision nicht entgegen, dass die GbR alleinige Gesellschafterin der Beklagten ist. Ob eine Schiedsklausel wirksam ist oder nicht und damit die Schiedseinrede eröffnet ist oder nicht, darf nicht nachträglich von Fall zu Fall entschieden werden (BGH, Urteil vom 6. April 2009 - II ZR 255/08, BGHZ 180, 221 Rn. 28). Hier ist nach der gebotenen objektiven Auslegung des Gesellschaftsvertrags dieser nicht darauf ausgerichtet, dass nur die GbR einzige Gesellschafterin der Beklagten ist. Im Übrigen war der Kläger neben der GbR auch zeitweilig zusätzlich Gesellschafter der Beklagten.

18

b) Im Übrigen folgt die Nichtigkeit der Schiedsvereinbarung auch daraus, dass es an einer Regelung zur Konzentration der Beschlussmängelrechtsstreitigkeiten bei einem Schiedsgericht mangelt. Eine solche Konzentration erfordert, dass eine neutrale Person oder Stelle ex ante als Schiedsgericht festgelegt wird (BGH, Urteil vom 6. April 2009 - II ZR 255/08, BGHZ 180, 221, Rn. 25). Daran fehlt es hier. Im Gegensatz zur Auffassung der Revision bewirkt die in der Schiedsvereinbarung zwischen den Parteien vorgesehene Konzentration an einem bestimmten Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens (§ 1043 ZPO) keine Konzentration bei einem bestimmten Schiedsgericht. Die Alleingesellschafterin der Beklagten könnte, gegebenenfalls vertreten durch unterschiedliche geschäftsführende Gesellschafter, ebenso wie nach dem Gesellschaftsvertrag mögliche Mitgesellschafter mehrere Klagen bei unterschiedlichen Schiedsgerichten einreichen. Allein die Vorschrift des § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO lässt die Notwendigkeit einer entsprechenden Regelung zur Konzentration nicht entfallen (BGH, Urteil vom 6. April 2009 - II ZR 255/08, BGHZ 180, 221 Rn. 33).

19

2. Einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand hält jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger sei prozessführungsbefugt für die mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Beschlussanfechtungsklage.

20

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht noch angenommen, dass die Anfechtungsbefugnis nur dem nach § 16 Abs. 1 GmbHG zu bestimmenden rechtlichen, nicht auch dem wirtschaftlichen Gesellschafter oder Treugeber zusteht (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2008 - II ZR 112/07, NJW 2009, 230 Rn. 11 mwN). Die GbR ist hier eine Außengesellschaft bürgerlichen Rechts, die rechtlich Alleingesellschafterin der Beklagten ist. Die typischen Merkmale einer Innengesellschaft sind die mangelnde Teilnahme am Rechtsverkehr, der Verzicht auf Bildung von Gesamthandsvermögen und das Fehlen einer Vertretungsregelung (Schäfer in MünchKommBGB, 7. Aufl., § 705 Rn. 275; vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2011 - II ZR 306/09, NZG 2012, 222 Rn. 19). Im vorliegenden Fall hat die GbR mit dem Gesellschaftsanteil an der Beklagten Gesamthandsvermögen und ihr Gesellschaftsvertrag enthält eine Vertretungsregelung.

21

b) Eine Anfechtungsbefugnis ergibt sich nicht aus einer Berechtigung aus dem Gesellschaftsvertrag der GbR als Alleingesellschafterin der Beklagten. Das Berufungsgericht hat eine solche nicht festgestellt und der Kläger macht eine solche für sich nicht geltend.

22

c) Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich keine Anfechtungsbefugnis des Klägers aus § 744 Abs. 2 BGB analog, weil die dafür erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

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aa) § 744 Abs. 2 BGB berechtigt den Teilhaber einer Gemeinschaft, die zur Erhaltung des gemeinschaftlichen Gegenstands notwendigen Maßregeln ohne Zustimmung der anderen Teilnehmer zu treffen. Die analoge Anwendung des § 744 Abs. 2 BGB auf die Geschäftsführung für die Gesellschaft durch einen Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als möglich anerkannt (vgl. BGH, Beschluss vom 23. September 2014 - II ZB 4/14, NJW 2014, 3779 Rn. 15; Urteil vom 17. Juli 2000 - II ZR 39/99, NJW 2000, 3272; Urteil vom 10. Januar 1963 - II ZR 95/61, BGHZ 39, 14, 20; Urteil vom 4. Mai 1955 - IV ZR 185/54, BGHZ 17, 181, 183).

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Das Notgeschäftsführungsrecht analog § 744 Abs. 2 BGB erfasst bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts über diesen Wortlaut hinaus nicht nur Maßnahmen zur Erhaltung eines bestimmten Gegenstandes des Gesamthandvermögens sondern greift auch dann ein, wenn der Gesellschaft selbst eine akute Gefahr droht und zu ihrer Abwendung rasches Handeln erforderlich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 23. September 2014 - II ZB 4/14, NJW 2014, 3779, Rn. 15; BGH, Urteil vom 4. Mai 1955 - IV ZR 185/54, BGHZ 17, 181, 183; BayObLG DB 1990, 2468, 2469). Dieses Notgeschäftsführungsrecht kann auch die Erhebung einer gesellschaftsrechtlichen Beschlussanfechtungsklage umfassen. Das Notgeschäftsführungsrecht nach § 744 Abs. 2 BGB analog entspricht insoweit dem Notgeschäftsführungsrecht des Miterben einer Miterbengemeinschaft aufgrund der vergleichbaren gesetzlichen Regelung in § 2038 Abs. 1 Satz 2 zweiter Halbsatz BGB, für den der Bundesgerichtshof dies bereits entschieden hat (BGH, Urteil vom 12. Juni 1989 - II ZR 246/88, BGHZ 108, 21, 30 f.). Das Notgeschäftsführungsrecht berechtigt den Notgeschäftsführer zur Wahrnehmung der Rechte im eigenen Namen (BGH, Urteil vom 4. Mai 1955 - IV ZR 185/54, BGHZ 17, 181, 186 f.) und damit auch zur Beschlussanfechtung. Zugleich verleiht es für die Erhebung der Beschlussanfechtungsklage gemäß § 744 Abs. 2 BGB eine gesetzliche Prozessführungsbefugnis (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 1985 - VII ZR 148/83, BGHZ 94, 117, 120; Urteil vom 2./3. Dezember 1968 - III ZR 2/68, BGHZ 51, 125, 128).

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bb) Die angefochtenen Beschlüsse der GmbH stellen aber keine Gefahr für die GbR dar. Nur auf deren Interessen ist abzustellen. Die Wahrung eigener Interessen des Notgeschäftsführenden jenseits derer der Gemeinschaft gehört nicht zum Notgeschäftsführungsrecht (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 1963 - II ZR 95/61, BGHZ 39, 14, 20).

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Die Feststellungen des Berufungsgerichts hierzu genügen nicht für die Annahme einer Gefahr für die GbR. Die kurze Anfechtungsfrist nach § 246 Abs. 1 AktG analog begründet für sich genommen noch keine Gefahr für die GbR. Die vom Berufungsgericht angeführten Gründe eines für den Kläger unzureichenden effektiven Rechtsschutzes stellen ebenfalls keine Gefahr für die GbR dar. Durch die Beschlüsse der Beklagten wird die GbR nicht in ihrer Rechtstellung betroffen. Allein die behauptete objektive Rechtswidrigkeit der Beschlüsse ist für sich genommen auch keine Gefahr für die GbR. Dies würde das Notgeschäftsführungsrecht im Übrigen uferlos ausdehnen und jedem Gesellschafter der GmbH-Gesellschafterin immer ein Anfechtungsrecht geben. Weitere Umstände, die diese Voraussetzung des § 744 Abs. 2 BGB analog ausfüllen können, sind weder festgestellt noch vorgetragen.

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cc) Daneben ist die weitere Voraussetzung des § 744 Abs. 2 BGB analog, die Notwendigkeit raschen Handelns, nicht gegeben. Eine Notgeschäftsführung scheidet aus, wenn es dem Gesellschafter möglich ist, durch Inanspruchnahme seiner Mitgesellschafter eine Mitwirkung an der Abwendung der Gefahren für die Gesellschaft zu erreichen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 1963 - II ZR 95/61, BGHZ 39, 14, 20 f.).

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Das Berufungsgericht stellt zu Unrecht auf die Eilbedürftigkeit wegen der für die Beschlussanfechtung geltenden Frist gemäß § 246 Abs. 1 AktG ab. Im vorliegenden Fall könnte die GbR die in Rede stehenden Beschlüsse durch eine neue Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung der Beklagten aufheben und damit die Wirkungen der Beschlüsse beseitigen. Abweichende Gesichtspunkte, die ausnahmsweise ein Bedürfnis für eine Anfechtung der Beschlüsse - wie mit dem Hilfsantrag geltend gemacht - trotz einer später möglichen Aufhebung durch die GbR in einer Gesellschafterversammlung der Beklagten rechtfertigen könnten, sind weder festgestellt, noch behauptet oder sonst ersichtlich.

29

III. Das Berufungsurteil ist daher insoweit aufzuheben, als der Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts stattgegeben worden ist. Der Bundesgerichtshof kann jedoch in der Sache selbst entscheiden, da diese zur Endentscheidung reif ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO).

Drescher     

      

Wöstmann     

      

Sunder

      

Bernau     

      

B. Grüneberg     

      

Die Gesellschaft endigt, wenn der vereinbarte Zweck erreicht oder dessen Erreichung unmöglich geworden ist.

9
2. Der Beschluss über die Auflösung einer BGB-Innengesellschaft, zu der auch die stille Gesellschaft gehört, führt, wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, grundsätzlich zur sofortigen vollen Beendigung derselben. Da bei einer bloßen Innengesellschaft kein gesamthänderisch gebundenes Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, kommt eine Liquidation wie bei einer (teil)rechtsfähigen Personen(handels)gesellschaft nicht in Betracht. Insbesondere hat die stille Gesellschaft keine Verbindlichkeiten, die im Rahmen einer Liquidationsphase vorrangig zu erfüllen sein könnten (BGH, Urteil vom 22. Juni 1981 - II ZR 94/80, WM 1981, 876; Urteil vom 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; Harbarth in Großkommentar HGB, 5. Aufl., § 234 Rn. 1 sowie § 235 Rn. 61; Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl., § 234 Rn. 1; Gehrlein in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 234 Rn. 3; Servatius in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 234 HGB Rn. 13; Oetker/Schubert, HGB, 4. Aufl., § 234 Rn. 3 ff.; Kindler inKoller/ Kindler/Roth/Morck, HGB, 8. Aufl., § 234 Rn. 13). Die Abwicklung einer stillen Gesellschaft ähnelt nur insoweit der Liquidation einer rechtsfähigen Personen (handels)gesellschaft, als der stille Gesellschafter nach der Auflösung lediglich noch einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Inhaber des Handelsgeschäfts auf Auszahlung seines Abfindungsguthabens hat, bei dem die Einzelansprüche der Gesellschafter aus dem stillen Gesellschaftsverhältnis unselbständige Rechnungsposten der nach § 235 Abs. 1 HGB vorzunehmenden Auseinandersetzungsrechnung sind und daher nicht mehr selbständig geltend gemacht werden können (BGH, Urteil vom 22. Juni 1981 - II ZR 94/80, WM 1981, 876; Urteil vom 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; Urteil vom 28. Januar 1991 - II ZR 48/90, NJW-RR 1991, 1049; Urteil vom 3. Februar 2015 - II ZR 335/13, ZIP 2015, 1116 Rn. 15; Harbarth in Großkommentar HGB, 5. Aufl., § 234 Rn. 1 und § 235 Rn. 14 mwN).
15
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bedarf es zur Geltendmachung des Auseinandersetzungsguthabens nach Auflösung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts keiner - von den Gesellschaftern festgestellten - Auseinandersetzungsbilanz, wenn kein zu liquidierendes Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden ist. In diesem Fall kann der Gesellschafter, der für sich ein Guthaben beansprucht, dieses aufgrund einer vereinfachten Auseinandersetzungsrechnung unmittelbar gegen den ausgleichspflichtigen Gesellschafter geltend machen; Streitpunkte über die Richtigkeit der Schlussrechnung sind in diesem Prozess zu entscheiden (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 234/92, ZIP 1993, 1307, 1309; Urteil vom 21. November 2005 - II ZR 17/04, ZIP 2006, 232 Rn. 10 f.; Urteil vom 23. Oktober 2006 - II ZR 192/05, ZIP 2006, 2271 Rn. 9 f.; Beschluss vom 25. Januar 2011 - II ZR 280/09, juris; vgl. auch Münch KommBGB/C. Schäfer, 6. Aufl., § 730 Rn. 2 f.). Entsprechendes gilt für den Ausgleich der Kapitalkonten nach Beendigung der Liquidation einer OHG oder Partnerschaftsgesellschaft (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1957 - II ZR 55/57, BGHZ 26, 126, 128 f.; Urteil vom 14. April 1966 - II ZR 34/64, WM 1966, 706 f.; Beschluss vom 11. Mai 2009 - II ZR 210/08, ZIP 2009, 1376 Rn. 3 f.).

(1) Sind die Anteile der Gesellschafter am Gewinn und Verlust nicht bestimmt, so hat jeder Gesellschafter ohne Rücksicht auf die Art und die Größe seines Beitrags einen gleichen Anteil am Gewinn und Verlust.

(2) Ist nur der Anteil am Gewinn oder am Verlust bestimmt, so gilt die Bestimmung im Zweifel für Gewinn und Verlust.

Reicht das Gesellschaftsvermögen zur Berichtigung der gemeinschaftlichen Schulden und zur Rückerstattung der Einlagen nicht aus, so haben die Gesellschafter für den Fehlbetrag nach dem Verhältnis aufzukommen, nach welchem sie den Verlust zu tragen haben. Kann von einem Gesellschafter der auf ihn entfallende Beitrag nicht erlangt werden, so haben die übrigen Gesellschafter den Ausfall nach dem gleichen Verhältnis zu tragen.

28
aa) Nach § 735 Satz 2 BGB haften die übrigen Gesellschafter subsidiär, wenn der auf einen Mitgesellschafter nach § 735 Satz 1 BGB entfallende Verlustausgleichsbetrag nicht erlangt werden kann. Der Verlustausgleichsbetrag kann von einem Gesellschafter nicht erlangt werden, wenn er zahlungsunfähig oder die Forderung gegen ihn aus sonstigen Gründen nicht durchsetzbar ist (vgl. MünchKommBGB/Bydlinski, 5. Aufl., § 426 Rn. 36). Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin nicht dargelegt, dass und gegebenenfalls in welcher Höhe sie mit Nachschussforderungen gegen Gesellschafter konkret ausgefallen ist.
15
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bedarf es zur Geltendmachung des Auseinandersetzungsguthabens nach Auflösung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts keiner - von den Gesellschaftern festgestellten - Auseinandersetzungsbilanz, wenn kein zu liquidierendes Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden ist. In diesem Fall kann der Gesellschafter, der für sich ein Guthaben beansprucht, dieses aufgrund einer vereinfachten Auseinandersetzungsrechnung unmittelbar gegen den ausgleichspflichtigen Gesellschafter geltend machen; Streitpunkte über die Richtigkeit der Schlussrechnung sind in diesem Prozess zu entscheiden (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 234/92, ZIP 1993, 1307, 1309; Urteil vom 21. November 2005 - II ZR 17/04, ZIP 2006, 232 Rn. 10 f.; Urteil vom 23. Oktober 2006 - II ZR 192/05, ZIP 2006, 2271 Rn. 9 f.; Beschluss vom 25. Januar 2011 - II ZR 280/09, juris; vgl. auch Münch KommBGB/C. Schäfer, 6. Aufl., § 730 Rn. 2 f.). Entsprechendes gilt für den Ausgleich der Kapitalkonten nach Beendigung der Liquidation einer OHG oder Partnerschaftsgesellschaft (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1957 - II ZR 55/57, BGHZ 26, 126, 128 f.; Urteil vom 14. April 1966 - II ZR 34/64, WM 1966, 706 f.; Beschluss vom 11. Mai 2009 - II ZR 210/08, ZIP 2009, 1376 Rn. 3 f.).

(1) Die Führung der Geschäfte der Gesellschaft steht den Gesellschaftern gemeinschaftlich zu; für jedes Geschäft ist die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich.

(2) Hat nach dem Gesellschaftsvertrag die Mehrheit der Stimmen zu entscheiden, so ist die Mehrheit im Zweifel nach der Zahl der Gesellschafter zu berechnen.

Die Entscheidung braucht nicht begründet zu werden, soweit das Revisionsgericht Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend erachtet. Dies gilt nicht für Rügen nach § 547.

(1) Die Führung der Geschäfte der Gesellschaft steht den Gesellschaftern gemeinschaftlich zu; für jedes Geschäft ist die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich.

(2) Hat nach dem Gesellschaftsvertrag die Mehrheit der Stimmen zu entscheiden, so ist die Mehrheit im Zweifel nach der Zahl der Gesellschafter zu berechnen.

Ein Gesellschafter hat bei der Erfüllung der ihm obliegenden Verpflichtungen nur für diejenige Sorgfalt einzustehen, welche er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.

10
b) Das Verschweigen der an den Mitgesellschafter Sch. geleisteten Zahlungen kann aber nur dann zu einem Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten führen, wenn diese Zahlungen nicht nur gegen die gesellschaftsrechtliche Kompetenzordnung verstoßen haben, sondern auch in der Sache unberechtigt waren. Ein verdeckter Sondervorteil lag darin nämlich nur dann, wenn der Leistung keine gleichwertige Gegenleistung gegenüber stand (vgl. Senat, BGHZ 111, 224, 227 f.; Urt. v. 13. November 1995 - II ZR 113/94, ZIP 1996, 68). Deckten sich dagegen der Wert der Leistung ganz oder teilweise mit dem Wert der Gegenleistung, kann der Zedent, hinter dessen Rücken das Geschäftsführergehalt gewährt worden ist, aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gehalten sein, die Gehaltszahlung im entsprechenden Umfang zu genehmigen.
8
Der Beklagten ist es trotz des schuldhaften Unterlassens der - wie vom Berufungsgericht zutreffend festgestellt - gebotenen Herbeiführung eines Ge- sellschafterbeschlusses über die Veräußerung der Grundstücke O. - Allee, B. straße und O. straße/H. straße nicht verwehrt, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass dieses Unterlassen nicht zu einem Schaden auf Seiten der betroffenen Kommanditgesellschaften und damit der Kommanditisten geführt hat (Sen.Urt. v. 4. November 1996 - II ZR 48/95; WM 1996, 2340 f. mit Anm. Goette DStR 1997, 81, 82; Mayen in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB 2. Aufl. § 114 Rdn. 40 f. m.w.N.).
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Das Berufungsgericht wird, soweit die Erhöhung rückwirkend bewilligt wurde, zur Angemessenheit der erhöhten Vergütung das von der Beklagten beantragte Sachverständigengutachten einzuholen haben. Dem Kläger gibt die Zurückverweisung Gelegenheit, Beweis für die Unangemessenheit der erhöhten Bezüge für den Zeitraum nach Beschlussfassung anzutreten. Die Beweislast für die Unangemessenheit der von der Mehrheit der Gesellschafter beschlossenen Vergütung eines Geschäftsführers hat zwar grundsätzlich der Anfechtungskläger (BGHZ 111, 224, 229). Die Gesellschaft muss aber die Angemessenheit der Vergütung beweisen, wenn ein Gesellschafter-Geschäftsführer sie sich unter Verstoß gegen die innergesellschaftliche Kompetenzordnung oh- ne Abstimmung mit den übrigen Gesellschaftern bereits ausgezahlt hat. Dass trotz des Verstoßes gegen die gesellschaftsrechtliche Kompetenzordnung kein unzulässiger Sondervorteil gewährt worden ist, hat derjenige zu beweisen, der gegen die Kompetenzordnung verstoßen hat (Sen.Urt. v. 11. Dezember 2006 - II ZR 166/05, ZIP 2007, 268 Tz. 12). Dabei kann es keinen Unterschied machen , ob der hintergangene Gesellschafter den Geschäftsführer im Wege des Schadensersatzes in Anspruch nimmt oder einen vom GesellschafterGeschäftsführer bzw. ihm nahe stehenden Gesellschaftern nachträglich gefassten Beschluss anficht, mit dem einem eventuellen Schadensersatzanspruch die Grundlage entzogen wird.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.