Bundesgerichtshof Urteil, 20. Sept. 2007 - I ZR 88/05

Tatbestand:

Die Beklagte gibt gemeinsam mit der DeTeMedien GmbH, einer 100 %igen Tochtergesellschaft der Deutschen Telekom AG, im Großraum Köln deren Telefonbuch und ein unter der Bezeichnung "Gelbe Seiten" vertriebenes
Branchenfernsprechbuch heraus. In die Telefonverzeichnisse werden neben Kunden der Deutschen Telekom AG auch Kunden anderer Telefongesellschaften aufgenommen, die entsprechende Vereinbarungen mit der Deutschen Telekom AG geschlossen haben. Die Kunden erteilen dabei jeweils ihrer Telefongesellschaft den Auftrag zur Aufnahme eines Eintrags in die genannten Telefonverzeichnisse. Die Aufnahme eines sog. Grund- bzw. Standardeintrags in das Telefonbuch und/oder die "Gelben Seiten" erfolgt unentgeltlich. Für die Telefonkunden besteht die Möglichkeit, den kostenlosen Grund- bzw. Standardeintrag um entgeltpflichtige Zusätze, Ergänzungen oder Anzeigen zu erweitern. Die Beklagte nimmt zu diesem Zweck telefonischen Kontakt mit gewerblichen Kunden der Deutschen Telekom AG sowie der sonstigen Telefongesellschaften auf und bietet ihnen derartige kostenpflichtige Erweiterungen des Grund- bzw. Standardeintrags an.
Die Klägerin, die sich ebenfalls mit der Herausgabe eines auf den Kölner Raum bezogenen Branchenfernsprechverzeichnisses (" ") befaßt, beanstandet dies als unter dem Gesichtspunkt der Belästigung unlauteres Wettbewerbsverhalten i.S. von § 1 UWG.
Die Klägerin hat vor dem Landgericht beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es unter Androhung bestimmter Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken zur Förderung eines Abschlusses eines Auftrages zur Veröffentlichung einer Anzeige in einem Branchenfernsprechverzeichnis außerhalb bestehender Geschäftsbeziehungen unaufgefordert telefonischen Kontakt zu gewerblichen und/oder selbständigen Interessenten oder deren Ange-
stellten aufzunehmen und/oder aufnehmen zu lassen, es sei denn, daß der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis mit derartigen Anrufen erklärt hat oder aber aufgrund eines tatsächlichen Umstandes ein sachliches Interesse des Angerufenen an einem solchen Anruf vermutet werden kann.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, sie bewege sich innerhalb einer zwischen den angerufenen Telefonkunden und den Telefongesellschaften bestehenden Vertragsbeziehung, die den Unlauterkeitstatbestand der "Belästigung" ausschließe. Die erwähnte Vertragsbeziehung werde ihr im Rahmen der bestehenden Verleger- und Herausgebergemeinschaft mit der DeTeMedien GmbH vermittelt, deren sich die Deutsche Telekom AG zur Erfüllung des Auftrags, Kundeneinträge in Teilnehmerverzeichnissen zu veröffentlichen, bediene. Sie bezwecke mit dem Telefonkontakt im Rahmen dieser Geschäftsverbindung vornehmlich die Kontrolle und Aktualisierung der Datensätze der angerufenen Telefonkunden. Erst im Zusammenhang mit dieser "Datenpflege" würden Erweiterungen und Zusätze des Standardeintrags oder Anzeigen angeboten.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß es im Klageantrag wie folgt heißt:
Die Beklagte wird bei Androhung der bereits in den erstinstanzlich formulierten Unterlassungsantrag aufgenommenen Ord-
nungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, zu Gewerbetreibenden , die mit einer Telefongesellschaft einen der nachfolgend beispielhaft wiedergegebenen Verträge über die Aufnahme in ein Branchenverzeichnis geschlossen haben:
- es folgen nunmehr Fotokopien zweier unterschiedlicher Antragsformulare zweier Telefongesellschaften -,
ohne deren vorher erklärtes Einverständnis telefonischen Kontakt aufzunehmen, um diesen den Abschluß eines Auftrags über entgeltpflichtige Zusätze und/oder Erweiterungen des Grundeintrags und/oder Anzeigen anzubieten.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten unter Anpassung des Unterlassungsausspruchs an den in der Berufungsinstanz gestellten Antrag der Klägerin zurückgewiesen (OLG Köln GRUR-RR 2002, 237). Mit ihrer (zugelassenen ) Revision verfolgt die Beklagte ihr auf Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat - in Übereinstimmung mit dem Landgericht - die telefonische Kontaktaufnahme der Beklagten als wettbewerbswidrige Telefonwerbung angesehen. Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich mit dem Ziel, Neukunden zu gewinnen, sei grundsätzlich gemäß § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der Belästigung unzulässig, solange der Angerufene weder aus-
drücklich noch konkludent sein Einverständnis mit derartigen Anrufen erklärt habe und ein solches vom Anrufer aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände auch nicht vermutet werden könne. Denn es müsse berücksichtigt werden, daß unerbetene Telefonanrufe bei Gewerbetreibenden zu belästigenden oder sonst unerwünschten Störungen in deren beruflicher Tätigkeit und zu einer den Geschäftsgang störenden Belegung des Telefonanschlusses für die Dauer des Anrufs führen könnten. Ob und inwieweit der gewerbliche Anschlußinhaber trotz derartiger Beeinträchtigungen bereit sei, telefonische Werbemaßnahmen hinzunehmen mit der Folge, daß die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer solchen Werbeform zu bejahen sei, hänge daher grundsätzlich von dem Grad des Interesses ab, das der anzurufende Gewerbetreibende der jeweiligen Werbung entgegenbringe. Es müsse ein konkreter, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitender Grund vorliegen, der diese Art der Werbung rechtfertige. Derartige Gründe, die ein die Telefonwerbung rechtfertigendes sachliches Interesse des Anzurufenden vermuten ließen, würden bei Bestehen einer Geschäftsverbindung häufig gegeben sein, jedoch vermöge eine bestehende Geschäftsverbindung für sich allein nicht das Interesse des Anzurufenden, sich gerade einer Werbemaßnahme auf telefonischem Wege ausgesetzt zu sehen, zu begründen. Entscheidend sei allein, ob nach den Umständen des Einzelfalles die Annahme gerechtfertigt sei, daß der Anzurufende den Anruf erwarte oder ihm jedenfalls positiv gegenüberstehe. Nach diesen Grundsätzen stelle sich die in Frage stehende Telefonwerbung der Beklagten als wettbewerbswidrig dar.
Ein ausdrücklich oder konkludent erklärtes Einverständnis der angerufenen Gewerbetreibenden liege nicht vor. Ein Einverständnis mit der Werbung der Beklagten, die darauf abziele, den Angerufenen entgeltpflichtige Erweiterungen und Zusätze der als solche unentgeltlichen Standard-/Grundeinträge und/oder
Anzeigen zu "verkaufen", lasse sich der zwischen den Telefonkunden und den Telefongesellschaften bestehenden, auf die Aufnahme des Eintrags in ein Teilnehmerverzeichnis gerichteten Auftragsbeziehung nicht entnehmen. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei unmittelbar zwischen ihr selbst und den Telefon- kunden keine Geschäftsverbindung begründet worden, der sich ein Einverständnis mit der streitbefangenen Telefonwerbung entnehmen lasse. Es seien auch keine konkreten Umstände ersichtlich, die ein sachliches Interesse der Gewerbetreibenden an der streitgegenständlichen Telefonakquisition vermuten und auf ein mutmaßliches Einverständnis der Angerufenen schließen ließen. Ein Vertragsverhältnis zur "Datenpflege" bestehe zwischen den gewerbetreibenden Anschlußinhabern und der Beklagten nicht, sondern lediglich zwischen den Telefonkunden und ihrer Telefongesellschaft. Aber auch dieser sei es nicht erlaubt, über den Abgleich von Daten hinaus Akquisition für entgeltpflichtige Einträge zu betreiben. Soweit reiche das sachliche Interesse der Anzurufenden an einem Anruf nicht. Wenn die Beklagte in diesem Zusammenhang vorbringe, ihre Anrufe dienten hauptsächlich der "Datenpflege", um zu überprüfen, ob die zu veröffentlichenden Angaben korrekt oder noch aktuell seien, lasse das auch aus ihrer Sicht ein mutmaßliches Interesse der Gewerbetreibenden, gerade auf telefonischem Wege angesprochen zu werden, nicht erkennen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Abweisung der Klage. Die Werbemaßnahme der Beklagten für Erweiterungen des (kostenlosen) Grundeintrags in ein Branchenfernsprechverzeichnis um entgeltpflichtige Zusätze oder Anzeigen ist auf der Grundlage der erforderlichen Gesamtbetrachtung aller Umstände nicht als unzulässige Telefonwerbung sittenwidrig i.S. des § 1 UWG.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß auch im gewerblichen Bereich telefonische Werbemaßnahmen wettbewerbsrechtlich unzulässig sein können, weil sie zu belästigenden oder sonst unerwünschten Störungen der beruflichen Tätigkeit des Angerufenen führen können. Wer einen Telefonanschluß zu gewerblichen Zwecken unterhält, rechnet allerdings mit Anrufen potentieller Geschäftspartner und solcher Personen, die zu ihm mit Blick auf seine Geschäftstätigkeit auch in deren eigenem Interesse in Verbindung zu treten wünschen. Anders als im privaten Bereich ist telefonische Werbung im geschäftlichen Bereich daher nicht nur zulässig, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt hat, sondern sie ist auch dann als wettbewerbsgemäß anzusehen, wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden daran vermutet werden kann (BGHZ 113, 282, 284 f. - Telefonwerbung IV; BGH, Urt. v. 25.1.2001 - I ZR 53/99, GRUR 2001, 1181, 1182 = WRP 2001, 1068 - Telefonwerbung für Blindenwaren). Ein ausreichend großes Interesse des anzurufenden Gewerbetreibenden, das die Annahme rechtfertigt, er werde den Anruf erwarten oder ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen, kann insbesondere gegeben sein, wenn die telefonische Werbemaßnahme in einem sachlichen Zusammenhang mit einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung steht (vgl. BGHZ 113, 282, 286 - Telefonwerbung IV; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 156).
2. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Anzurufenden ihr Einverständnis weder ausdrücklich noch stillschweigend erklärt hätten, eine solche Erklärung insbesondere nicht den zwischen den Gewerbetreibenden und den Telefongesellschaften abgeschlossenen Verträgen entnommen werden könne. Diese Beurteilung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen.

3. Die weitere Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, daß die telefonische Werbemaßnahme der Beklagten nicht als unzulässig beanstandet werden kann, wenn sie von der Deutschen Telekom AG oder einer anderen Telefongesellschaft in derselben Weise vorgenommen werden dürfte. Aus der für die Annahme eines mutmaßlichen Einverständnisses maßgeblichen Sicht des anzurufenden Telefonkunden stellt es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung keinen erheblichen Unterschied dar, ob er wegen des Eintrags in die Teilnehmerverzeichnisse von seiner Telefongesellschaft oder von der - in deren Auftrag - mit der Herausgabe der Verzeichnisse befaßten Beklagten angesprochen wird. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich aus der den kostenlosen Standardeintrag betreffenden Geschäftsbeziehung zu dem anzurufenden Gewerbetreibenden ein hinreichender Grund, der die Annahme rechtfertigt, dieser werde bereit sein, auch eine telefonische Werbemaßnahme für entgeltliche Erweiterungen oder Zusätze dieses Standardeintrages hinzunehmen.
aa) Die beanstandete Werbemaßnahme steht in zweifacher Hinsicht mit der den Standardeintrag betreffenden Geschäftsbeziehung in einem engen sachlichen Zusammenhang: Zum einen betrifft die Werbemaßnahme - was das Berufungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt hat - nicht eine von der bereits bestehenden Geschäftsbeziehung verschiedene Leistung. Sie zielt darauf ab, den Telefonkunden zu einer Erweiterung oder zu einer andersartigen Gestaltung des Eintrags zu veranlassen. Zum anderen erfolgt die Werbung für eine entgeltliche Änderung des Eintrags im Zusammenhang mit einem Telefonanruf , mit dem der Inhalt des bisherigen Standardeintrags für eine neue Auflage
der Telefonverzeichnisse überprüft werden soll. Ob der Anruf der Beklagten, wie sie behauptet, in erster Linie diesem Zweck dient, oder ob die Überprüfung der Daten lediglich als "Aufhänger" für das primär angestrebte entgeltliche Werbeangebot eingesetzt wird, wie die Klägerin geltend macht, kann offenbleiben. Der Zusammenhang wird dadurch nicht in Frage gestellt.
(1) Der Umstand, daß die Telefonwerbung in Verbindung mit einem der "Datenpflege" dienenden Telefonanruf der Beklagten erfolgt, ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts für die Annahme eines mutmaßlichen Einverständnisses der anzurufenden Gewerbetreibenden nicht deshalb ohne Bedeutung , weil diese "Datenpflege" ebensogut oder sogar besser auf schriftlichem Wege erfolgen könne und daher kein sachliches Interesse der Anzurufenden ersichtlich sei, zu diesem Zweck gerade auf telefonischem Wege angesprochen zu werden. Das mutmaßliche Einverständnis des anzurufenden Gewerbetreibenden muß sich zwar nicht nur auf den Inhalt, sondern auch auf die Art der Werbung erstrecken, d.h. er muß mutmaßlich (gerade) auch mit einer telefonischen Werbung einverstanden sein (vgl. BGHZ 113, 282, 285 - Telefonwerbung IV; Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 155). Zutreffend ist ferner, daß die Annahme eines mutmaßlichen Einverständnisses einen aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitenden Grund voraussetzt (BGH aaO). Dies erlaubt jedoch nicht den Schluß, daß ein die Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich rechtfertigender Grund nur dann vorliegt, wenn dem Anschlußinhaber gerade an einer telefonischen Werbung gelegen ist, weil er diese gegenüber einer schriftlichen als vorzugswürdig erachtet. Ein mutmaßliches Einverständnis des anzurufenden Gewerbetreibenden kann vielmehr auch dann anzunehmen sein, wenn die telefonische Werbemaßnahme zwar gegenüber der schriftlichen Werbung keine Vorzüge aufweist oder ihr sogar einzelne Vorteile fehlen, sie aber gleichwohl seinen Interessen noch in einem solchen Maße entspricht, das
die damit verbundenen Belästigungen als hinnehmbar erscheinen läßt. Es steht folglich der Annahme eines mutmaßlichen Einverständnisses der anzurufenden Gewerbetreibenden nicht entgegen, daß bei einem schriftlichen Datenabgleich des Standardeintrags etwaige Unklarheiten oder Unsicherheiten in der Schreibweise besser beseitigt werden könnten als bei einer telefonischen Überprüfung. Die auf telefonischem Wege mögliche Abfrage des aus der Rufnummer , dem Namen und der Anschrift bestehenden Standardeintrags kann die Überprüfung auf etwaige Änderungen oder Unrichtigkeiten jedenfalls in einem solchen Maße gewährleisten, daß die Annahme eines mutmaßlichen Einverständnisses des Telefonkunden gerechtfertigt ist.
(2) Aus diesen Gründen kann auch der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gefolgt werden, erst recht fehle es an einer mutmaßlichen Einwilligung , soweit diese "Datenpflege" als Gelegenheit und als "Eintrittspforte" zur Werbung für entgeltliche Zusätze und Erweiterungen des Standardeintrags genutzt würde. Das Berufungsgericht führt zur Begründung an, aus der Sicht des Kunden stelle sich auch dort, wo Gestaltungsmöglichkeiten des Eintrags in Rede stünden, die sich - wie beispielsweise ein bestimmter Schrifttyp, Fettdruck oder eine Umrandung - nur graphisch auswirkten und deren Angebot allein bei optischer Wahrnehmung zuverlässig beurteilt werden könne, der Schriftverkehr gegenüber dem Telefonkontakt als vorzugswürdig dar. Die vom Berufungsgericht angeführten Vorteile mögen für den angesprochenen Kunden Anlaß sein, sich vor dem endgültigen Geschäftsabschluß ein schriftliches Angebot vorlegen zu lassen. Sie schließen aber nicht aus, daß ein die Annahme eines mutmaßlichen Einverständnisses rechtfertigendes sachliches Interesse gegeben ist, auch telefonisch nach einem Zusatzeintrag im Teilnehmerverzeichnis befragt zu werden.
bb) Von einem mutmaßlichen Einverständnis auch an dem telefonischen Angebot von Zusätzen und Erweiterungen des Standardeintrags ist bei Würdigung der Umstände des vorliegenden Falles auszugehen, weil die Werbemaßnahme in Verbindung mit einem Anruf zur Überprüfung der Daten des Standardeintrags für einen Neudruck der Teilnehmerverzeichnisse erfolgt. Es handelt sich bei dem Gegenstand der Werbung um eine sinnvolle und erfahrungsgemäß von den Gewerbetreibenden häufig werblich genutzte Ergänzung des Standardeintrags. Wegen des Anlasses des Telefonanrufs sind der Werbemaßnahme auch zeitliche Grenzen gesetzt (Überprüfung des Standardeintrags für die in der Regel einmal jährliche Herausgabe der Teilnehmerverzeichnisse). Das geringe Maß an Belästigung durch eine solche Werbemaßnahme, bei der eine Nachahmung durch Dritte zudem nicht zu befürchten ist, rechtfertigt die Annahme, der anzurufende Gewerbetreibende sei wegen des zu vermutenden Interesses an einer Erweiterung oder andersartigen Gestaltung bei Gelegenheit der telefonischen Überprüfung des Standardeintrags für einen Neudruck auch mit einem (telefonischen) Angebot einer solchen Änderung des Eintrags einverstanden.

b) Auf der Grundlage des unstreitigen Parteivorbringens und der - nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts ist somit von einem mutmaßlichen Einverständnis der anzurufenden Gewerbetreibenden mit der beanstandeten Werbemaßnahme auszugehen. Ein Verstoß gegen § 1 UWG ist folglich nicht gegeben.
III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben und die Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils mit der Kostenfolge des § 91 Abs. 1 ZPO abzuweisen.
Ullmann Pokrant Büscher
Schaffert Bergmann

Tatbestand:

Die Parteien erbringen Dienstleistungen für den Internet-Bereich.
Der Kläger ist Inhaber der Domain-Namen "i .de" und "s .de", unter denen er eine Reihe von E-Mail-Adressen eingerichtet hat. Im Jahre 1998 benutzte der Kläger bei der Absendung von E-Mails die Bezeichnung "mail@s .de", während empfangene E-Mails unter verschiedenen mit den Domain-Namen gebildeten Adressen eingingen.
Die Beklagte verschickt per E-Mail ein wöchentlich erscheinendes, als "Newsletter" bezeichnetes Rundschreiben, das Sachinformationen und Werbung enthält. Sie vertreibt das kostenlose Rundschreiben an Abonnenten, die es per E-Mail bestellen und jederzeit wieder abbestellen können.
In der Zeit von Anfang Mai bis 11. Dezember 1998 erhielt der Kläger eine Vielzahl der Rundschreiben der Beklagten. Die wöchentlichen Sendungen der Beklagten gingen beim Kläger zunächst unter der E-Mail-Adresse "s @i .de" ein. Dies nahm der Kläger zum Anlaß, die Beklagte wiederholt aufzufordern, den Versand einzustellen, ohne zunächst allerdings die E-Mail-Adresse anzugeben, unter der er die Rundschreiben erhalten hatte. Nachdem die Beklagte den Kläger darauf hingewiesen hatte, daß sie ohne genaue Angabe dieser E-Mail-Adresse den Eintrag nicht entfernen könne, teilte ihr der Kläger die Adresse "s @i .de" mit und wies darauf hin, alle EMails an "@s .de" und "@i .de" gehörten "direkt zu s ". Die Beklagte entfernte daraufhin die Adresse "s @i .de" aus ihrem Verteiler.

Am 5. September 1998 nahm die Beklagte die wöchentliche Versendung des Rundschreibens an den Kläger unter der E-Mail-Adresse "d @i .de" auf. Der Kläger kündigte darauf Mitte Oktober 1998 für den Fall, daß er weiter von der Beklagten belästigt werde, rechtliche Schritte an und ließ die Beklagte mit Schreiben vom 6. Dezember 1998 abmahnen. Die Beklagte wies die Abmahnung zurück und nahm - ihren Angaben im Schreiben vom 22. Dezember 1998 zufolge nach Recherchen - die E-Mail-Anschrift "d @i .de" aus ihrem Verteiler. Sie richtete zudem einen Filter ein, um Bestellungen unter den Domain-Namen "s .de" und "i .de" auszusondern.
In der Zeit vom 5. September bis 11. Dezember 1998 erhielt der Kläger insgesamt 15 Sendungen des Rundschreibens der Beklagten.
Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte habe ihm auch unter der EMail -Anschrift "d @s .de" ihr Rundschreiben zugesandt. Dieses schicke die Beklagte offensichtlich an erfundene E-Mail-Adressen.
Der Kläger hat gegen die Beklagte im wesentlichen einen Unterlassungsanspruch gegen die unaufgeforderte Versendung von E-Mails mit Werbung , hilfsweise mit dem Rundschreiben der Beklagten, an beliebige Empfänger , weiter hilfsweise an den Kläger, geltend gemacht.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat die Einrede der Verjährung erhoben. Sie hat vorgetragen, der Versendung der Rundschreiben an den Kläger lägen jeweils Bestellungen zugrunde, die mittels E-Mail erfolgt seien. So sei es zu der Versendung an die Anschrift "d @i .de" dadurch gekommen , daß sich der Inhaber der E-Mail-Adresse "d @in .de" verschrieben habe, als er den Rundbrief der Beklagten abonniert habe.
Das Landgericht hat der Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage verboten, E-Mails, nämlich sogenannte "Newsletter", ohne vorherige Zustimmung des Klägers an diesen zu senden.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Im Berufungsverfahren hat sie sich strafbewehrt zur Unterlassung verpflichtet, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs den von ihr herausgegebenen Newsletter ohne Einverständnis des Klägers an dessen Domain "s .de" oder "i .de" zu versenden. In diesem Umfang haben die Parteien den Rechtsstreit für erledigt erklärt.
Der Kläger hat - zu Protokoll und schriftsätzlich nachgereicht - beantragt,
die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, daß die Beklagte verurteilt wird, es zu unterlassen, die von ihr versandten Newsletter - Beispiele: Anlagen K4 und K16 - per E-Mail zu versenden, ohne daß das Einverständnis der Empfänger vorliegt, wobei hiervon Sendungen an den Kläger nicht umfaßt sind.
Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen.
Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen in der Berufungsinstanz gestellten Antrag weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Klage weder aus § 1 UWG noch aus § 823 Abs. 1 BGB für begründet erachtet und hierzu ausgeführt:
Das vom Landgericht ausgesprochene Verbot erfasse den Versand von E-Mails an beliebige E-Mail-Adressen des Klägers ohne dessen vorherige Zustimmung. Die von der Beklagten abgegebene Unterlassungserklärung erledige den Rechtsstreit nicht vollständig. Sie erfasse nur mit den Domain-Namen "i .de" und "s .de" gebildete Anschriften.
Durch den in der mündlichen Berufungsverhandlung verlesenen Antrag habe der Kläger zu erkennen gegeben, daß er das Urteil des Landgerichts anfechten wolle. Die für eine Anschlußberufung erforderliche Form sei durch den Schriftsatz vom 30. November 2000 eingehalten, der eine zulässige Anschlußberufung des Klägers darstelle.
Die unbestellte Versendung des von der Beklagten herausgegebenen Rundschreibens verstoße unter dem Gesichtspunkt der Belästigung gegen § 1
UWG und auch gegen § 823 Abs. 1 BGB. Erst recht gelte dies, wenn die Beklagte gegen den ausdrücklichen Widerspruch des Empfängers mit dem Versand fortfahre. Allerdings setze § 1 UWG die Kenntnis der die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umstände und § 823 Abs. 1 BGB ein Verschulden voraus. Daran fehle es vorliegend. Der Kläger habe den Beweis nicht geführt, daß die Beklagte ihren "Newsletter" unverlangt versende. Es sei nicht auszuschließen, daß der Zusendung des Rundschreibens unter der Anschrift "s @i .de" eine Bestellung aus dem Kreis derjenigen Personen zugrunde gelegen habe, die Zugang zum Computer des Klägers hätten. Die Beklagte habe, nachdem ihr die fragliche Internet-Adresse mitgeteilt worden sei, die Zusendung des Rundschreibens eingestellt. Zum Versand an den Kläger unter der E-Mail-Anschrift "d @s .de" sei der Vortrag der Parteien wenig substantiiert und teilweise widersprüchlich. Wie die Adresse "d @i .de" in den Verteiler der Beklagten für das Rundschreiben geraten sei, habe der Kläger nicht dargelegt. Den Vortrag der Beklagten, es habe ein Schreibversehen eines Dritten bei der Bestellung des Rundschreibens vorgelegen, habe der für die fehlende Zustimmung zur Versendung beweispflichtige Kläger nicht widerlegt. Aufgrund der Mitteilung des Klägers vom 7. Juli 1998, alle E-Mails an "@s .de" und "@i .de" beträfen den Kläger, sei die Beklagte nur verpflichtet gewesen, mit diesen Domain-Namen gebildete Anschriften zu löschen, nicht aber neu eingehende Bestellungen auf eine entsprechende E-Mail-Adresse zu überprüfen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. a) Gegenstand des Revisionsverfahrens ist das von dem Kläger beantragte Verbot der Versendung von E-Mails mit dem Newsletter der Beklagten ohne Einverständnis der Empfänger. Ausgenommen von dem vom Kläger im Revisionsverfahren weiterverfolgten Unterlassungsanspruch ist nur die Versendung des Newsletter der Beklagten an E-Mail-Adressen, die die Domain-Namen "s .de" und "i .de" des Klägers enthalten, weil die Parteien nach Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung der Beklagten im Berufungsrechtszug den Rechtsstreit in diesem Umfang in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.

b) Den Unterlassungsanspruch hat der Kläger in diesem Umfang zum einen durch den Antrag auf Zurückweisung der Berufung der Beklagten mit Ausnahme des in der Hauptsache für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits und zum anderen durch den in der Berufungsinstanz gestellten Antrag geltend gemacht , mit dem der Kläger ein Verbot der Versendung von E-Mails mit dem Newsletter durch die Beklagte an andere Empfänger als den Kläger ohne deren Einverständnis erstrebt. Daß über den in der Berufungsinstanz gestellten Unterlassungsantrag des Klägers zu befinden ist, ergibt sich allerdings nicht bereits daraus, daß der Kläger diesen Antrag in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht verlesen hat. Der Kläger konnte den Anspruch, mit dem er eine über das erstinstanzlich zuerkannte Verbot der Versendung von E-Mails an den Kläger hinausgehende Untersagung der unerbetenen Versendung von E-Mails an beliebige Empfänger erstrebte, nur mit der (Anschluß-)Berufung in der Berufungsinstanz zur Entscheidung stellen. Dazu gehört nach § 522a Abs. 1 ZPO a.F. die Anschlußschrift, die bei Antragstellung in der mündlichen Verhandlung vom 9. November 2000 fehlte und ohne die eine wirksame An-
schlußberufung nicht vorliegt (vgl. BGH, Urt. v. 12.12.1988 - II ZR 129/88, NJW-RR 1989, 441).
Eine wirksame Anschlußberufung des Klägers hat das Berufungsgericht aber mit Recht in dem am 30. November 2000 eingegangenen Schriftsatz des Klägers vom selben Tage gesehen (§ 521 Abs. 1, § 522a Abs. 1, 3, § 519 Abs. 3 ZPO a.F.).
aa) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, dem Schriftsatz des Klägers könne nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden, daß dieser sich der Berufung der Beklagten anschließen wollte. Ein Anschlußrechtsmittel braucht nicht als solches bezeichnet zu werden. In dem Schriftsatz muß nur klar und eindeutig der Wille zum Ausdruck kommen, eine Änderung des vorinstanzlichen Urteils zugunsten des Rechtsmittelbeklagten zu erreichen (vgl. BGHZ 109, 179, 187). Das ist vorliegend der Fall. In dem Schriftsatz vom 30. November 2000 nahm der Kläger Bezug auf den in der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren gestellten Antrag. Dieser richtete sich gegen die Zurückweisung des vom Kläger bereits in erster Instanz verfolgten, vom Landgericht im angefochtenen Urteil jedoch nicht zuerkannten Verbots der Versendung des "Newsletter" der Beklagten an beliebige Empfänger ohne deren Einverständnis. Dieses Rechtsschutzziel ist dem Schriftsatz vom 30. November 2000 auch unzweideutig zu entnehmen, weil der Kläger auf den in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag Bezug genommen und um antragsgemäße Entscheidung nachgesucht hat. Danach verbleiben keine vernünftigen Zweifel, daß der Kläger sich dem Rechtsmittel der Beklagten anschließen und in welchem Umfang er die erstinstanzliche Entscheidung anfechten wollte.
bb) Die Anschlußberufung hat der Kläger auch im übrigen form- und fristgerecht eingelegt. Sie läßt entgegen der Meinung der Revisionserwiderung erkennen, aus welchen Gründen er das erstinstanzliche Urteil für unrichtig hält (§ 522a Abs. 3, § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO a.F.). Nach dem Gesamtzusammenhang des Schriftsatzes vom 30. November 2000 hat der Kläger die Anschlußberufung darauf gestützt, daß die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 1 UWG gegen die Beklagte vorlagen und das begehrte Verbot rechtfertigten.
Die Anschlußberufung des Klägers ist fristgerecht eingelegt worden. Zwar kann eine Anschlußberufung nicht mehr nach Schluß der mündlichen Verhandlung erhoben werden (vgl. BGH NJW-RR 1989, 441). Das Berufungsgericht hatte jedoch in der mündlichen Verhandlung vom 9. November 2000 mit Zustimmung der Parteien das schriftliche Verfahren angeordnet und den Termin , bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden durften, auf den 30. November 2000 bestimmt (§ 128 Abs. 2 ZPO). Dieser Zeitpunkt entspricht dem Schluß der mündlichen Verhandlung. Bis zu diesem Zeitpunkt konnte daher eine Anschlußberufung nach § 522a ZPO a.F. zulässigerweise eingelegt werden.
2. Das Berufungsgericht hat die gegen die Versendung von E-Mails an den Kläger und an Dritte ohne Zustimmung des Empfängers gerichteten Unterlassungsansprüche für nicht begründet erachtet. Dies rügt die Revision mit Erfolg.

a) Der Kläger ist nach § 1 UWG befugt, Ansprüche wegen des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes geltend zu machen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts stehen die Parteien bei dem Angebot von InternetDienstleistungen (Serviceleistungen rund um die elektronische Datenverarbei-
tung, insbesondere Consulting-Dienstleistungen) in Wettbewerb. Danach ist davon auszugehen, daß die Parteien gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art vertreiben, so daß der Absatz der Dienstleistungen des Klägers durch den Absatz der Dienstleistungen der Beklagten beeinträchtigt werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 909 = WRP 2000, 1258 - Filialleiterfehler).

b) aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß eine unerbetene Zusendung des Werbung enthaltenden Rundschreibens der Beklagten mittels E-Mail gegen die guten Sitten im Wettbewerb verstößt. Die Versendung von Werbung per E-Mail stellt eine unzumutbare Belästigung der angesprochenen Verkehrskreise dar.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist unerbetene Telefonwerbung gegenüber Privatpersonen grundsätzlich unzulässig (BGH, Urt. v. 27.1.2000 - I ZR 241/97, GRUR 2000, 818, 819 = WRP 2000, 722 - Telefonwerbung VI). Auch im geschäftlichen Verkehr hat der Bundesgerichtshof Telefonwerbung als unzulässig angesehen, solange der Anzurufende weder ausdrücklich noch konkludent sein Einverständnis mit derartigen Anrufen erklärt hat und ein solches vom Anrufer aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände auch nicht vermutet werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 25.1.2001 - I ZR 53/99, GRUR 2001, 1181, 1182 = WRP 2001, 1068 - Telefonwerbung für Blindenwaren). Entsprechende Grundsätze gelten für die Werbung durch Telefaxschreiben (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.1995 - I ZR 255/93, GRUR 1996, 208, 209 = WRP 1996, 100 - Telefax-Werbung).
Allerdings sind die Gründe für das regelmäßige Verbot unerbetener Telefon - und Telefaxwerbung nicht ohne weiteres auf die E-Mail-Werbung übertragbar. Denn anders als der Telefonteilnehmer kann der E-Mail-Empfänger selbst bestimmen, wann er an ihn gesandte E-Mails abrufen will, so daß die unverlangte Zusendung von E-Mails nicht mit der Beeinträchtigung der Privatsphäre vergleichbar ist, wie sie bei der unerbetenen Telefonwerbung eintritt. Und die Kosten, die mit dem Abruf einer einzelnen E-Mail verbunden sind, sind ebenfalls nur gering (vgl. Bräutigam/Leupold, Online-Handel, S. 1029 Rdn. 296).
Gleichwohl entsteht durch die Zusendung von E-Mails zu Werbezwecken eine Belästigung für den Empfänger, die dieser nicht hinzunehmen braucht, wenn er nicht ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt oder wenn - bei der Werbung gegenüber Gewerbetreibenden - nicht aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Empfängers vermutet werden kann.
Das Berufungsgericht hat zum Ausmaß der mit unerbetener E-Mail-Werbung einhergehenden Belästigungen für den Empfänger keine näheren Feststellungen getroffen. Dies ist indes unschädlich.
Bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung der E-Mail-Werbung ist maßgeblich darauf abzustellen, daß das Internet eine weite Verbreitung gefunden hat und durch die Übermittlung per E-Mail eine billige, schnelle und durch Automatisierung arbeitssparende Versendungsmöglichkeit besteht. Diese Werbeart ist daher, soweit sie nicht ohnehin schon einen erheblichen Umfang erreicht hat, auf ein immer weiteres Umsichgreifen angelegt. Denn ohne Einschränkun-
gen der E-Mail-Werbung ist aufgrund ihrer Vorteilhaftigkeit für den Werbenden mit einem Nachahmungseffekt bei denjenigen Mitbewerbern zu rechnen, die bislang nicht mittels E-Mail geworben haben, sich aus Wettbewerbsgründen jedoch hierzu gezwungen sehen (vgl. zu diesem Gesichtspunkt auch: BGHZ 103, 203, 208 f. - Btx-Werbung). Eine Werbeart ist aber auch dann als unlauter anzusehen, wenn sie den Keim zu einem immer weiteren Umsichgreifen in sich trägt und zu einer daraus folgenden unzumutbaren Belästigung führt (vgl. BGH GRUR 1996, 208, 209 - Telefax-Werbung).
Für den Empfang der E-Mail muß eine Online-Verbindung zum Provider hergestellt werden, für die Telefongebühren und, falls nicht ein festes Entgelt vereinbart ist, eine Nutzungsgebühr für den Provider anfallen. Hinzu kommt der Arbeitsaufwand, der mit dem Sichten und Aussortieren unerbetener E-Mails verbunden ist. Zwar sind die Kosten für den Bezug einer einzelnen E-Mail gering. Gleiches gilt für den mit dem Löschen einer E-Mail verbundenen Zeitaufwand , wenn bereits aus der Angabe im "Betreff" der E-Mail ersichtlich ist, daß es sich um Werbung handelt und deshalb eine nähere Befassung mit der E-Mail nicht erforderlich ist. Diese Beurteilung fällt jedoch bei einer größeren Anzahl unerbetener E-Mails ganz anders aus.
In der Rechtsprechung ist die unverlangte Zusendung von E-Mails mit Werbung daher ganz überwiegend unter dem Gesichtspunkt belästigender Werbung zu Recht als unzulässig angesehen worden (vgl. zu § 1 UWG: LG Traunstein NJW 1998, 1648; LG Hamburg WRP 1999, 250; LG Ellwangen MMR 1999, 675, 676; vgl. auch KG MMR 2002, 685 = CR 2002, 759; LG Berlin MMR 1999, 43; MMR 2000, 704).
Art. 13 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäi- schen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation, ABl. Nr. L 201 v. 31.7.2002, S. 37) sieht vor, daß von den Fällen des Art. 13 Abs. 2 abgesehen, die im Streitfall keine Rolle spielen, E-Mails für Zwecke der Direktwerbung nur bei vorheriger Zustimmung des Teilnehmers gestattet sind, wenn dieser eine natürliche Person ist. Für die übrigen Teilnehmer haben die Mitgliedstaaten nach Art. 13 Abs. 5 Satz 2 der Richtlinie für einen ausreichenden Schutz vor unerbetenen Nachrichten zu sorgen.
bb) Zu Unrecht ist das Berufungsgericht aber davon ausgegangen, den Kläger treffe die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß die Zusendung des Rundschreibens unverlangt erfolgt sei.
Die unerbetene E-Mail-Werbung ist regelmäßig gemäß § 1 UWG unzulässig (vgl. vorstehend II 2 b aa). Deshalb hat die Beklagte (als Verletzer) diejenigen Umstände darzulegen und zu beweisen, die den rechtsbegründenden Tatsachen ihre Bedeutung nehmen (vgl. BGH, Urt. v. 19.9.1996 - I ZR 124/94, GRUR 1997, 229, 230 = WRP 1997, 183 - Beratungskompetenz; Baumbach/ Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. Rdn. 472). Zu diesen gehört bei E-Mail-Werbung das die Wettbewerbswidrigkeit ausschließende Einverständnis (vgl. zur Telefonwerbung: BGH GRUR 2000, 818, 819 - Telefonwerbung VI: zur E-Mail-Werbung: KG MMR 2002, 685; zum Einverständnis bei der Telefaxwerbung : OLG Koblenz WRP 1995, 1069 = CR 1996, 207; OLG Oldenburg NJW 1998, 3208).
cc) Nicht entscheidend ist dagegen, daß die Beklagte nach ihrer Darstellung im allgemeinen ihren Rundbrief nicht unverlangt versendet. Denn die Beklagte darf den Rundbrief mittels E-Mail nur dann verschicken, wenn die Voraussetzungen hierfür in der Person des jeweiligen Empfängers vorliegen. Dabei hat sie durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, daß es nicht zu fehlerhaften Zusendungen kommt, etwa aufgrund unrichtiger Eingabe oder Speicherung von E-Mail-Adressen.
(1) Den Versand des Rundschreibens unter der E-Mail-Adresse "s @i .de" hat das Berufungsgericht zur Begründung eines Anspruchs aus § 1 UWG nicht ausreichen lassen. Das erweist sich im Ergebnis deshalb als zutreffend, weil ein auf § 1 UWG gestützter Unterlassungsanspruch nach § 21 UWG verjährt ist (dazu nachfolgend unter II 3).
(2) Zu der Versendung von E-Mails durch die Beklagte mit dem Rundschreiben an die E-Mail-Anschrift "d @s .de" hat das Berufungsgericht keine abschließenden Feststellungen getroffen. Es hat es als wahrscheinlich angesehen , daß im Frühjahr 1998 an den Kläger unter dieser Adresse Rundschreiben der Beklagten versandt worden sind. In diesem Fall wäre ein daraus abgeleiteter Unterlassungsanspruch des Klägers aus § 1 UWG ebenfalls verjährt (vgl. Abschnitt II 3). Soweit es auf die Zusendung von Rundschreiben unter dieser E-Mail-Adresse noch ankommen sollte, wird das Berufungsgericht der Behauptung des Klägers nachzugehen haben, noch im November/Dezember 1998 unter dieser Anschrift Rundschreiben erhalten zu haben (Schriftsatz vom 18. September 2000 S. 5).
(3) Dagegen ist nach dem Vortrag der Parteien zur Versendung des Rundschreibens an die E-Mail-Adresse "d @i .de" in der Zeit zwischen dem 5. September und dem 11. Dezember 1998 unstreitig, daß ein Einver- ständnis des Klägers hierzu nicht vorlag. Nach der Darstellung der Beklagten handelte es sich um ein Schreibversehen eines Dritten bei der Angabe der EMail -Adresse für die Versendung des Rundschreibens. Da die Beklagte durch geeignete Maßnahmen - beispielsweise durch die Prüfung der Identität der angegebenen E-Mail-Adresse mit der den Newsletter anfordernden Stelle - sicherzustellen hat, daß es aufgrund derartiger Versehen nicht zu einer Versendung der E-Mail-Werbung kommt, vermag dies die Wettbewerbswidrigkeit nicht auszuschließen.
3. Zur Verjährung des Unterlassungsanspruchs des Klägers hat das Berufungsgericht von seinem Standpunkt folgerichtig keine Feststellungen getroffen. Der Senat kann auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts und des Vortrags der Parteien die Frage der Verjährung der an die E-Mail-Adressen "s @i .de" und "d @i .de" versandten Rundschreiben selbst beurteilen.
Ein auf die Versendung der Rundschreiben bis zum 7. September 1998 gestützter Unterlassungsanspruch des Klägers ist nach § 21 UWG verjährt. Nicht verjährt ist dagegen der Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG, soweit er auf die zwischen dem 8. September und 11. Dezember 1998 versandten Rundschreiben an die E-Mail-Adresse "d @i .de" gestützt wird.
Die Verjährungsfrist beträgt nach § 21 UWG sechs Monate von dem Zeitpunkt, in welchem der Anspruchsberechtigte von der Handlung und der
Person des Verpflichteten Kenntnis erlangte. Sie begann mit der jeweiligen Zusendung des Rundschreibens der Beklagten mittels E-Mail zu laufen (vgl. BGH, Urt. v. 26.1.1984 - I ZR 195/81, GRUR 1984, 820, 822 = WRP 1984, 678 - Intermarkt II; Baumbach/Hefermehl aaO § 21 Rdn. 11; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 21 Rdn. 22). Sie wurde durch die Einreichung der Klage am 8. März 1999 nach § 209 Abs. 1, § 217 BGB a.F., § 270 Abs. 3 ZPO a.F. unterbrochen. Dies gilt unabhängig von der zwischen den Parteien unterschiedlich beurteilten Bestimmtheit des Antrags in der Klageschrift vom 5. März 1999. Denn aufgrund dieses Antrags war jedenfalls klar, daß sich der Kläger gegen die Zusendung des Rundschreibens der Beklagten durch E-Mail an Empfänger wandte, die hierzu kein Einverständnis erklärt hatten. Dies reicht zur Verjährungsunterbrechung aus (vgl. BGH, Urt. v. 23.10.1997 - I ZR 123/95, GRUR 1998, 481, 483 = WRP 1998, 169 - Auto '94).
Die Unterbrechung der Verjährung ist auch nicht nach § 211 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. entfallen. Nach § 211 Abs. 1 BGB a.F. dauert die Unterbrechung der Verjährung durch Klageerhebung fort, bis der Prozeß rechtskräftig entschieden oder anderweitig erledigt ist. Gerät der Prozeß infolge einer Vereinbarung oder dadurch in Stillstand, daß er nicht betrieben wird, so endet die Unterbrechung mit der letzten Prozeßhandlung der Parteien oder des Gerichts (§ 211 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.). Allerdings hatte der Kläger nach Zustellung des landgerichtlichen Urteils vom 6. April 2000 bis zur wirksamen Einlegung der Anschlußberufung am 30. November 2000 mehr als sechs Monate zugewartet. Die Anwendung des § 211 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. ist jedoch grundsätzlich auf Fallgestaltungen beschränkt, in denen es auf eine Umgehung des § 225 BGB hinauslaufen würde, wenn das Nichtbetreiben eines anhängig gemachten Prozesses durch die Parteien die Unterbrechungswirkung der Klageerhebung un-
berührt ließe. Die Verjährungsunterbrechung endet deshalb gemäß § 211 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F., wenn ein Kläger sein Klagebegehren ohne triftigen Grund nicht mehr weiterbetreibt (BGH, Urt. v. 28.9.1999 - VI ZR 195/98, NJW 1999, 3774, 3775, m.w.N.). Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Denn der Kläger hat in der Berufungsentgegnung vom 18. September 2000 zu erkennen gegeben, daß er an der Geltendmachung eines Anspruchs gegen die Beklagte, den Newsletter unaufgefordert zu versenden, festhält. Dies reichte aus, um einen Prozeßstillstand seitens des Klägers zu verneinen (vgl. BGH NJW 1999, 3774, 3776).
4. Nach § 1 UWG kann der Kläger von der Beklagten beanspruchen, daß diese es unterläßt, das Rundschreibens mittels E-Mail unter beliebigen E-MailAdressen an dritte Empfänger oder an den Kläger ohne Einverständnis der Adressaten zu versenden. Der Unterlassungsanspruch des Klägers ist nicht auf ein Verbot der Versendung von E-Mails mit dem Rundschreiben an diejenigen E-Mail-Adressen beschränkt, an die die Beklagte bislang bereits E-Mails versandt hat (E-Mail-Adressen unter Verwendung der Domains "s .de" und "i .de"). Denn der Anspruch umfaßt nicht nur die konkrete Verletzungshandlung , sondern auch im Kern gleichartige Handlungen (vgl. BGH GRUR 2000, 907, 909 - Filialleiterfehler).
Neben dem Verbot der Versendung unverlangter E-Mails an den Kläger umfaßt der Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG auch als eine im Kern gleichartige Verletzungshandlung das Versenden des Rundschreibens mittels E-Mail an andere Empfänger ohne deren Zustimmung.
III. Dem Senat ist eine eigene Sachentscheidung verwehrt, weil die Be- klagte zu der Anschlußberufung des Klägers in der Tatsacheninstanz bisher kein rechtliches Gehör erhalten hat. Danach war das angefochtene Urteil auf die Revision des Klägers aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Ullmann Bornkamm Büscher
Schaffert Bergmann