Bundesgerichtshof Urteil, 20. Sept. 2018 - I ZR 71/17

bei uns veröffentlicht am20.09.2018

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 71/17
Verkündet am:
20. September 2018
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Industrienähmaschinen
UWG §§ 3, 4 Nr. 3 und 4, § 8 Abs. 1 Satz 1

a) Für eine Herkunftstäuschung im weiteren Sinne aufgrund der Annahme lizenzvertraglicher
Beziehungen sind über eine fast identische Nachahmung
hinausgehende Hinweise auf mögliche lizenzrechtliche Verbindungen erforderlich.

b) Eine Behinderung im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG kommt beim systematischen
Nachbau einer Vielzahl eigenartiger Erzeugnisse einer Mitbewerberin in Betracht.
BGH, Urteil vom 20. September 2018 - I ZR 71/17 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
ECLI:DE:BGH:2018:200918UIZR71.17.0


Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. September 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Prof. Dr. Kirchhoff, Feddersen und die Richterin Dr. Schmaltz

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 3. November 2016 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin ist ein weltweit tätiges Unternehmen, das auch Industrienäh1 maschinen herstellt. Die Beklagte ist ein in C. ansässiges Unternehmen, das ebenfalls Industrienähmaschinen herstellt und seine Produkte im Juni 2013 auf der internationalen Messe "Texprocess 2013" in Frankfurt am Main ausstellte. In dem am Messestand der Beklagten ausliegenden Katalog wurden fünf Modelle dargestellt, die im Hinblick auf Aussehen, technische Leistungsdaten und - bei zwei Modellen - Bedienungsanleitung mit Modellen der Klägerin fast identisch waren. Sowohl der Messestand als auch die in den Prospekten abgebildeten Nähmaschinen waren jeweils klar erkennbar mit dem Zeichen "S. " versehen.
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Die Klägerin wendet sich gegen die Nachahmung ihrer Modelle und hat neben Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung beantragt, der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland a. Industrienähmaschinen wie in Anlage K 16 abgebildet und/oder b. Industrienähmaschinen wie in Anlage K 18 und K 18a abgebildet und/oder c. Industrienähmaschinen wie in Anlage K 19 abgebildet und/oder d. Industrienähmaschinen wie in Anlage K 21 und K 21a abgebildet und/oder e. Industrienähmaschinen wie in Anlage K 24 abgebildet jeweils unabhängig von Vorhandensein, Farbe und Beschriftung der in Anlagen K 16, K 18, K 18a, K 19, K 21, K 21a und K 24 wiedergegebenen Markenembleme in Form von Plaketten mit der Beschriftung "S. " bzw. in Form der Beschriftung "S. ", insbesondere jedoch bei Vorhandensein dieser Markenembleme in Form von Plaketten mit der Beschriftung "S. " bzw. in Form der Beschriftung "S. ", anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat
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auf die Berufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:


A. Das Berufungsgericht hat Ansprüche aus lauterkeitsrechtlichem Nach4 ahmungsschutz sowie wegen gezielter Behinderung der Klägerin verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
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Das Angebot der beanstandeten Maschinen sei ausschließlich an das auf der Fachmesse anwesende Fachpublikum gerichtet gewesen. Die Maschinen, die Prospekte und der Messestand seien deutlich sichtbar mit dem Zeichen der Beklagten "S. " versehen gewesen. Eine solche offene Nachahmung rufe in der Regel keine unmittelbare Herkunftstäuschung hervor. Für eine mittelbare Herkunftstäuschung lägen keine hinreichenden Anhaltspunkte vor. Wegen der konkreten Umstände bestehe auch nicht die Gefahr, dass der angesprochene Verkehr die Qualitätserwartungen, die er mit den Maschinen der Klägerin verbinde, auf die von der Beklagten auf dem Messestand angebotenen Nachahmungen übertrage. Eine gezielte Behinderung sei nicht gegeben. Es sei nicht ersichtlich, dass die Beklagte durch die Nachahmungen Kosten erspart oder einen sonstigen Wettbewerbsvorteil erzielt habe.
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B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können die von der Klägerin erhobenen Ansprüche nicht verneint werden. Die Annahme des Berufungsgerichts , der Klägerin stünden Ansprüche aus lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz nach § 4 Nr. 3 UWG4 Nr. 9 UWG aF) nicht zu, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand (dazu B II). Die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine gezielte Behinderung im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG4 Nr. 10 UWG aF) abgelehnt hat, weist ebenfalls Rechtsfehler auf (dazu B III).
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I. Für den von der Klägerin auf Wiederholungsgefahr gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG gestützten Unterlassungsanspruch muss die beanstandete Handlung sowohl im Zeitpunkt ihrer Vornahme als auch im Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig sein (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2018 - I ZR 264/16, GRUR 2018, 622 Rn. 11 = WRP 2018, 835 - Verkürzter Versorgungsweg II, mwN). Nach der von der Klägerin beanstandeten Verletzungshandlung vom 10. Juni 2013 ist das Lauterkeitsrecht mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 2. Dezember 2015 (BGBl. I, S. 2158) novelliert worden. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus jedoch nicht. Der bisher in § 4 Nr. 9 Buchst. a bis c UWG aF geregelte lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz findet sich nunmehr ohne inhaltliche Änderung in der Bestimmung des § 4 Nr. 3 Buchst. a bis c UWG (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2017 - I ZR 91/16, GRUR 2018, 311 Rn. 11 = WRP 2018, 332 - Handfugenpistole, mwN). Auch der früher in § 4 Nr. 10 UWG aF geregelte Tatbestand der gezielten Mitbewerberbehinderung, der jetzt in § 4 Nr. 4 UWG geregelt ist, hat keine inhaltliche Änderung erfahren (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2017 - I ZR 210/16, GRUR 2018, 317 Rn. 10 = WRP 2018, 324 - Portierungsauftrag).
II. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stünden keine An8 sprüche aus lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz zu, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass ein Verstoß gegen die Grundsätze des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung nach § 4 Nr. 3 Buchst. a UWG nicht vorliegt (dazu B II 1). Mit der Begründung des Berufungsgerichts können Ansprüche wegen einer unangemessenen Ausnutzung der Wertschätzung der von der Klägerin angebotenen Industrienähmaschinen im Sinne von § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG abernicht verneint werden (dazu B II 2).
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1. Das Berufungsgericht hat einen Verstoß gegen die Grundsätze des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes unter dem Gesichtspunkt einer vermeidbaren Täuschung über die betriebliche Herkunft nach § 4 Nr. 3 Buchst. a UWG verneint. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, den Maschinen der Klägerin
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komme wettbewerbliche Eigenart und eine gewisse Verkehrsbekanntheit zu. Es liege auch eine fast identische Nachahmung vor. Die Maschinen in den Prospekten seien aber ebenso wie der Messestand klar erkennbar mit dem Zeichen "S. " versehen gewesen. Zwar werde allein eine deutlich abweichende Kennzeichnung in vielen Fällen nicht ausreichen, um der Gefahr einer Herkunftstäuschung vollständig entgegenzuwirken. Hier bestehe der angesprochene Verkehr allerdings aus dem engen Fachkreis der Anwender von Industrienähmaschinen. Soweit diese von der Maschinenform auf die Klägerin als Herstellerin schließen sollten, wüssten sie, dass diese durchgängig ihre Herstellermarke "B. " verwende. Die Gestaltung des Messestands der Beklagten schließe auch die Erwartung aus, die Klägerin biete ihre Maschinen unter einer Zweitmarke an. Eine solche offene Nachahmung rufe in der Regel keine unmittelbare Herkunftstäuschung hervor. Für eine mittelbare Herkunftstäuschung bestünden keine hinreichenden Anhaltspunkte. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.
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b) Das Angebot einer Nachahmung durch einen Mitbewerber kann nach § 4 Nr. 3 UWG wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände - wie eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft (Buchst. a) oder eine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung des nachgeahmten Produkts (Buchst. b) - hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (vgl. BGH, GRUR 2018, 311 Rn. 13 - Handfugenpistole, mwN).

c) Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen sind die
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Parteien Mitbewerber (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG). Die Maschinen der Klägerin verfügen danach auch über wettbewerbliche Eigenart sowie eine gewisse Verkehrsbekanntheit und die Maschinen der Beklagten stellen fast identische Nachahmungen der Maschinen der Klägerin dar. Dagegen wendet sich die Revision als für sie günstig nicht; die Revisionserwiderung erhebt keine Gegenrügen. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.
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d) Zutreffend hat das Berufungsgericht in der Messepräsentation der Beklagten ein Anbieten der Industrienähmaschinen im Inland gesehen. Zwar gibt es keinen Erfahrungssatz, dass die Ausstellung eines Produkts auf einer Messe im Inland die Besucher stets zum Erwerb dieses Produkts im Inland anregen soll (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2014 - I ZR 133/13, GRUR 2015, 603 Rn. 21 bis 24 = WRP 2015, 717 - Keksstangen; Urteil vom 23. Februar 2017 - I ZR 92/16, GRUR 2017, 793 Rn. 25 = WRP 2017, 956 - Mart-Stam-Stuhl). Die Beklagte ist aber über eine bloße Präsentation hinausgegangen. Das Landgericht , auf dessen Feststellungen sich das Berufungsgericht bezogen hat, hat festgestellt, ein Mitarbeiter der Beklagten habe dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am Messestand auf dessen ausdrückliche Nachfrage mitgeteilt, dass alle im Katalog dargestellten Industrienähmaschinen auf Bestellungauch nach Deutschland geliefert würden.

e) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass ein Verstoß gegen
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die Grundsätze des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Täuschung über die betriebliche Herkunft nach § 4 Nr. 3 Buchst. a UWG nicht gegeben ist. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
aa) Nach § 4 Nr. 3 UWG handelt unlauter, wer Waren oder Dienstleistun15 gen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt. Dabei ist zwischen einer unmittelbaren Herkunftstäuschung und einer mittelbaren Herkunftstäuschung (einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinne) zu unterscheiden. Eine unmittelbare Her-
kunftstäuschung liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise annehmen , bei der Nachahmung handele es sich um das Originalprodukt. Eine Herkunftstäuschung im weiteren Sinne liegt vor, wenn der Verkehr die Nachahmung für eine neue Serie oder ein unter einer Zweitmarke vertriebenes Produkt des Originalherstellers hält oder wenn er von geschäftlichen oder organisatorischen - wie lizenz- oder gesellschaftsvertraglichen - Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen ausgeht (vgl. BGH, Urteil vom 2. April 2009 - I ZR 144/06, GRUR 2009, 1069 Rn. 15 = WRP 2009, 1374 - Knoblauchwürste, mwN).
bb) Für die Beurteilung der Frage der Herkunftstäuschung hat das Beru16 fungsgericht auf den engen Fachkreis der Anwender von Industrienähmaschinen und deren Marktkenntnisse abgestellt. Das wird von der Revision nicht beanstandet und lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
cc) Die Revision wendet sich auch nicht gegen die Annahme des Beru17 fungsgerichts, eine unmittelbare Herkunftstäuschung liege nicht vor. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.
dd) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, eine mittelbare Herkunftstäu18 schung könne mit Blick auf das Fachpublikum auf der Messe nicht verneint werden.
(1) Die Revision rügt vergeblich, das Berufungsgericht habe die seiner
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Würdigung zugrunde liegenden Feststellungen nicht aufgrund eigener Sachkunde treffen können. Auch wenn seine Mitglieder nicht zum engen Fachkreis der Anwender von Industrienähmaschinen gehören, konnte das Berufungsgericht die Auffassung der beteiligten Verkehrskreise aufgrund eigener Sachkunde feststellen. Gehören die Mitglieder des Tatgerichts nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen, können sie die Sichtweise der angesprochenen Fachkrei- se aufgrund eigenen Erfahrungswissens beurteilen, wenn dafür keine besonderen Kenntnisse oder Erfahrungen erforderlich sind (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2013 - I ZR 21/12, GRUR 2013, 1052 Rn. 29 = WRP 2013, 1339 - Einkaufswagen III; Urteil vom 15. Dezember 2016 - I ZR 197/15, GRUR 2017, 734 Rn. 58 = WRP 2017, 792 - Bodendübel, mwN). Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung der Herkunftstäuschung nicht auf Umstände abgestellt, die allein von Anwendern von Industrienähmaschinen beurteilt werden können. Es hat angenommen , eine Herkunftstäuschung sei ausgeschlossen, weil sowohl der Messestand als auch der Katalog sowie die in den Katalogen abgebildeten Industrienähmaschinen der Beklagten unübersehbar mit dem Zeichen "S. " versehen gewesen seien. Die Feststellung, eine so deutliche Kennzeichnung könne dem Fachpublikum, das regelmäßig über genauere Kenntnisse der im Markt vertretenen Produkte, ihrer Gestaltung und ihrer Herkunft verfügt als das allgemeine Publikum (vgl. BGH, GRUR 2015, 603 Rn. 36 - Keksstangen), nicht entgehen, erfordert keine besondere Sachkunde. Entsprechendes gilt für die Annahme, der angesprochene Verkehr sehe in einer solchen Kennzeichnung einen Hinweis auf den unter dem Unternehmenskennzeichen "S. " firmierenden Hersteller der angebotenen Industrienähmaschinen. Aus der Gestaltung des Messestands ergibt sich, dass es sich bei diesem Zeichen nicht nur um eine Marke, sondern (auch) um ein Unternehmenskennzeichen handelt.
(2) Die Revision rügt auch ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe nicht
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berücksichtigt, dass aus Sicht der angesprochenen Fachkreise aufgrund der von der Klägerin vorgetragenen Umstände des Einzelfalls hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme lizenzvertraglicher Beziehungen zwischen den Parteien bestünden. Der Fachkreis der Anwender von Industrienähmaschinen nimmt aufgrund der deutlichen Herstellerangabe "S. " in den Prospekten sowie am Messestand der Beklagten nicht an, die Industrienähmaschinen der Beklagten stammten aus dem Unternehmen der Klägerin oder es bestün- den Lizenzverbindungen zwischen den Parteien (vgl. BGH, GRUR 2013, 1052 Rn. 37 - Einkaufswagen III). Etwas anderes folgt entgegen der Ansicht der Revision nicht aus der nahezu vollständigen Übereinstimmung der Modelle der Beklagten mit denen der Klägerin, den Unterschieden zu den Konkurrenzmodellen anderer Wettbewerber, der Anzahl der nachgeahmten Modelle, den übernommenen Bedienungsanleitungen und dem Umstand, dass eine von der Klägerin nicht mehr hergestellte Maschine angeboten worden ist. Auch unter Berücksichtigung dieser Umstände ist nicht ersichtlich, weshalb das Fachpublikum trotz der deutlichen Kennzeichnung der Produkte mit dem Herstellerkennzeichen der Beklagten annehmen müsste, die Produkte seien von der Beklagten unter Lizenz der Klägerin hergestellt worden. Es fehlt an über die fast identische Nachahmung hinausgehenden Hinweisen auf mögliche lizenzrechtliche Verbindungen. Ein solcher Hinweis könnte beispielsweise darin liegen, dass die Beklagte zuvor Originalprodukte der Klägerin vertrieben hat (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 Rn. 36 = WRP 2007 1455 - Gartenliege) oder die Parteien früher einmal durch einen Lizenzvertrag verbunden waren.
2. Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Be21 rufungsgericht eine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung der Produkte der Klägerin im Sinne von § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG verneint hat.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, es bestehe nicht die Gefahr,
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dass der angesprochene Verkehr die Qualitätserwartungen, die er mit den Maschinen der Klägerin verbinde, auf die von der Beklagten auf dem Messestand angebotenen Nachahmungen übertrage. Die an Industrienähmaschinen interessierten Fachkreise ließen sich von der äußeren Übereinstimmung der Maschinen nicht in der Weise beeindrucken, dass sie allein wegen der Erwartung vergleichbarer Qualität einen Erwerb der Erzeugnisse der Beklagten in Betracht zögen. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
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b) Nach § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG handelt unlauter, wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt. Eine unlautere Rufausnutzung kann nicht nur auf einer Täuschung der angesprochenen Verkehrskreise über die betriebliche Herkunft der Nachahmung, sondern auch auf einer Anlehnung an die fremde Leistung beruhen, die eine erkennbare Bezugnahme auf den Mitbewerber oder seine Produkte erfordert. Die Frage, ob hierdurch eine Gütevorstellung im Sinne von § 4 Nr. 3 Buchst. b Fall 1 UWG unangemessen ausgenutzt wird, ist im Wege einer Gesamtwürdigung zu beantworten, bei der alle relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Grad der Anlehnung sowie die Stärke des Rufs des nachgeahmten Produkts, zu berücksichtigen sind. Dabei kann grundsätzlich schon die Annäherung an die verkehrsbekannten Merkmale eines fremden Produkts als solche zu einer für die Annahme einer Rufausbeutung erforderlichen Übertragung der Gütevorstellung führen. Bei einer identischen Nachahmung gilt insofern ein strenger Maßstab (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - I ZR 107/13, GRUR 2015, 909 Rn. 40 = WRP 2015, 1090 - Exzenterzähne; BGH, GRUR 2017, 734 Rn. 66 - Bodendübel). Allerdings reicht es für eine Rufausbeutung nicht aus, wenn lediglich Assoziationen an ein fremdes Produkt und damit Aufmerksamkeit erweckt werden (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2004 - I ZR 30/02, BGHZ 161, 204, 214 f. [juris Rn. 35] - Klemmbausteine III; BGH, GRUR 2013, 1052 Rn. 38 - Einkaufswagen III).
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c) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, eine unlautere Rufausnutzung liege nicht vor, hält den Angriffen der Revision nicht stand.
aa) Die Revision rügt mit Recht, die Begründung des Berufungsgerichts
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sei in sich widersprüchlich. Das Berufungsgericht stellt zunächst fest, es bestehe nicht die Gefahr, dass der angesprochene Verkehr die Qualitätserwartun- gen, die er mit den Maschinen der Klägerin verbinde, auf die Nachahmungen der Beklagten übertrage. Im nächsten Satz führt es dagegen aus, dass sich das Fachpublikum von der äußeren Übereinstimmung der Maschinen nicht in der Weise beeindrucken lasse, dass es allein wegen der Erwartung vergleichbarer Qualität einen Erwerb der Erzeugnisse der Beklagten in Betracht zöge. Danach ist unklar, ob das Berufungsgericht für seine Beurteilung von einer Übertragung der Qualitätserwartungen durch das Fachpublikum ausgegangen ist oder nicht.
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bb) Darüber hinaus fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts, anhand deren beurteilt werden könnte, ob eine unangemessene Rufausnutzung vorliegt. Das Berufungsgericht hat weder eine Gesamtwürdigung angestellt noch überhaupt hinreichende Feststellungen zu den relevanten Umständen des Einzelfalls getroffen, die für eine solche Gesamtwürdigung notwendig sind. Was den Grad der Anlehnung betrifft, geht das Berufungsgericht zwar in anderem Zusammenhang von einer fast identischen Nachahmung aus. Es fehlt aber an Feststellungen zur Stärke des Rufs der nachgeahmten Produkte der Klägerin.
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III. Die Revision hat auch insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht eine gezielte Behinderung gemäß § 4 Nr. 4 UWG verneint hat.
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1. Das Berufungsgericht hat angenommen, allein der Umstand, dass die Beklagte mehrere Maschinen der Klägerin nachgeahmt habe, begründe den Vorwurf der gezielten Behinderung nicht. Es sei nicht ersichtlich, dass die Beklagte hierdurch Kosten erspart oder einen sonstigen Wettbewerbsvorteil erzielt habe. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
2. Nach § 4 Nr. 4 UWG handelt unlauter, wer Mitbewerber gezielt behin29 dert. Eine wettbewerbsrechtlich relevante Behinderung setzt voraus, dass die wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgehend eingeschränkt werden
und zusätzlich bestimmte Unlauterkeitsmerkmale vorliegen. Unlauter ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen oder wenn die Behinderung dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, lässt sich nur aufgrund einer Gesamtwürdigung der relevanten Umstände des Einzelfalls beurteilen (vgl. BGH, GRUR 2018, 317 Rn. 12 - Portierungsauftrag, mwN).
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3. Danach ist die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass die
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bloße Nachahmung für sich alleine den Tatbestand des § 4 Nr. 4 UWG nicht erfüllt, sondern zusätzliche Unlauterkeitsmerkmale erforderlich sind. Auch der Umstand, dass die Mitbewerberin infolge der Vermarktung des nachgeahmten Produkts die Preise senken muss, reicht für sich genommen nicht für die Annahme einer gezielten Behinderung aus; eine solche Preissenkung kann die Folge eines wettbewerbsrechtlich erwünschten lauteren Wettbewerbs sein (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2016 - I ZR 58/14, BGHZ 210, 144 Rn. 82 - Segmentstruktur

).



b) Das Berufungsgericht hat aber nicht berücksichtigt, dass eine Behinde32 rung im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG beim systematischen Nachbau einer Vielzahl eigenartiger Erzeugnisse eines Mitbewerbers in Betracht kommt. In einem solchen Fall können ein zielbewusstes Anhängen an eine Vielzahl von Produkten eines Mitbewerbers, die freie Wählbarkeit einer Fülle von Gestaltungselementen und die aufgrund der Ersparung kostspieliger, eigener Entwicklungsarbeit mögliche erhebliche Preisunterbietung in Verbindung mit den daraus erzielten Wettbewerbsvorteilen den Vorwurf der Unlauterkeit begründen (zu § 4 Nr. 9
UWG aF vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 823 [juris Rn. 56] = WRP 2002, 1054 - Bremszangen, mwN; vgl. auch BGHZ 210, 144 Rn. 78 f. - Segmentstruktur). In die vorzunehmende Gesamtwürdigung ist der Grad der wettbewerblichen Eigenart ebenso wie der Grad der Nachahmung einzubeziehen. Diesen Maßstäben wird das Urteil des Berufungsgerichts nicht gerecht.
Das Berufungsgericht hat die Vielzahl der Nachahmungen nicht berück33 sichtigt und überdies ohne Begründung und in Widerspruch zum Sachvortrag der Klägerin eine Kostenersparnis oder einen sonstigen Wettbewerbsvorteil seitens der Beklagten verneint. Die Klägerin hat nicht nur zu ihren Entwicklungskosten substantiiert vorgetragen, sondern auch dazu, dass die Beklagte, indem sie diesen Aufwand durch die Nachahmung eingespart hat, ihre Produkte wesentlich günstiger anbieten kann. Die Beklagte, die insoweit eine sekundäre Darlegungslast trifft, hat zu ihren eigenen Entwicklungskosten nicht substantiiert Stellung genommen.
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IV. Das angegriffene Urteil ist danach aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die gebotene Gesamtschau sowohl im Rahmen von § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG als auch im Rahmen von § 4 Nr. 4 UWG bedarf einer erneuten Würdigung durch das Tatgericht.
Koch Schaffert Kirchhoff Feddersen Schmaltz
Vorinstanzen:
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 28.08.2015 - 3-10 O 127/13 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 03.11.2016 - 6 U 175/15 -

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aa) Eine Erstbegehungsgefahr kann nicht mit einem allgemeinen Erfahrungssatz begründet werden, wegen der Präsentation eines Produkts oder einer Produktverpackung auf einer Messe im Inland sei auch von einem bevorstehenden Anbieten, Vertreiben und sonstigen Inverkehrbringen im Inland auszugehen. Diese Betrachtungsweise wird dem Umstand nicht gerecht, dass es verschiedene Formen von Messen und der Präsentation von Produkten auf Messen gibt.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

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aa) Der Richter, der das Verständnis des Verkehrs ohne sachverständige Hilfe ermittelt, geht davon aus, dass er aufgrund eigenen Erfahrungswissens selbst über die erforderliche Sachkunde verfügt. Dementsprechend ist die Frage , ob diese Annahme zutrifft, grundsätzlich nach denselben Regeln zu beurteilen , die auch ansonsten für die Beantwortung der Frage gelten, ob ein Gericht auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens verzichten und stattdessen aufgrund eigener Sachkunde entscheiden kann (BGH, Urteil vom 2. Oktober 2003 - I ZR 150/01, BGHZ 156, 250, 254 - Marktführerschaft). Die Beurteilung , ob die Feststellung der Verkehrsauffassung kraft eigener richterlicher Sachkunde möglich ist oder eine Beweisaufnahme erfordert, ist dabei vorrangig tatrichterlicher Natur. Sie ist daher in der Revisionsinstanz nur daraufhin zu überprüfen, ob der Tatrichter den Prozessstoff verfahrensfehlerfrei ausgeschöpft und seine Beurteilung zur Verkehrsauffassung frei von Widersprüchen zu den Denkgesetzen und Erfahrungssätzen vorgenommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2001 - I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 552 = WRP 2002, 527 - Elternbriefe; Urteil vom 29. Juni 2006 - I ZR 110/03, GRUR 2006, 937 Rn. 27 = WRP 2006, 1133 - Ichthyol II). Diese Maßstäbe gelten auch, wenn der Richter die Verkehrsauffassung von Fachkreisen zu ermitteln hat. Häufig wird nicht ersichtlich sein, dass sich die besonderen Kenntnisse und Erfahrungen der Fachkreise auf die Beurteilung - etwa einer Werbung - auswirken; häufig werden auch die Gerichte, die ständig mit Wettbewerbssachen befasst sind, aufgrund ihrer besonderen Erfahrung die erforderliche Sachkunde erworben haben, um die Verkehrsauffassung der Fachkreise zu beurteilen (BGHZ 156, 250, 255 - Marktführerschaft). In diesem Zusammenhang ist grundsätzlich erforderlich , dass der Tatrichter die Feststellungen zur Verkehrsauffassung in einer Weise darlegt, die dem Revisionsgericht eine Überprüfung ermöglicht.
58
Die Beurteilung, ob eine abweichende Gestaltung der Bodendübel aus ästhetischen Gründen mit Blick auf ihre Verkäuflichkeit zumutbar ist, konnte das Berufungsgericht allerdings aus eigener Sachkunde treffen. Auch wenn der Tatrichter nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehört, kann er die Sichtweise der angesprochenen Fachkreise aufgrund eigenen Erfahrungswissens beurteilen, wenn dafür keine besonderen Kenntnisse oder Erfahrungen erforderlich sind (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - I ZR 261/98, GRUR 2002, 77, 79 = WRP 2002, 85 - Rechenzentrum; Urteil vom 2. Oktober 2003 - I ZR 150/01, BGHZ 156, 250, 255 - Marktführerschaft; BGH, GRUR 2013, 1052 Rn. 29 - Einkaufswagen III).
36
Nach den getroffenen Feststellungen hat die Beklagte allerdings die Merkmale der Gartenliege A. praktisch identisch übernommen. Bei einer identischen Übernahme kann grundsätzlich die Gefahr einer Herkunftstäuschung bestehen, weil der interessierte Betrachter zwangsläufig davon ausgeht, die beiden identischen Produkte stammten von demselben Hersteller (vgl. BGH, Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 943 = WRP 2004, 1498 - Metallbett , m.w.N.). Diese Vorstellung liegt im vorliegenden Fall besonders nahe, weil die Beklagte zuvor in gleicher Weise Originalliegen der Klägerin vertrieben hatte.
40
aa) Eine unlautere Rufausnutzung kann allerdings nicht nur auf einer Täuschung der angesprochenen Verkehrskreise über die betriebliche Herkunft des nachahmenden Erzeugnisses, sondern auch auf einer Anlehnung an die fremde Leistung beruhen, die eine erkennbare Bezugnahme auf den Mitbewerber oder seine Produkte erfordert. Die Frage, ob hierdurch eine Gütevorstellung im Sinne von § 4 Nr. 9 Buchst. b UWG unangemessen ausgenutzt wird, ist jeweils im Wege einer Gesamtwürdigung zu beantworten, bei der alle relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Grad der Anlehnung sowie die Stärke des Rufs des nachgeahmten Produkts, zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, GRUR 2013, 1052 Rn. 38 - Einkaufswagen III, mwN).
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 13. Dezember 2001 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird die Klage unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg - Zivilkammer 15 - vom 5. Januar 2000 hinsichtlich der auf Auskunftserteilung und Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Schadensersatz gerichteten Klageanträge zu 2, 3, 5 und 6 abgewiesen.
Im übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
82
die wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten des Mitbewerbers über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgehend eingeschränkt werden und zusätzlich bestimmte Unlauterkeitsmerkmale vorliegen (vgl. zu § 4 Nr. 10 UWG aF BGH, Urteil vom 30. April 2014 - I ZR 224/12, GRUR 2014, 785 Rn. 23 = WRP 2014, 839 - Flugvermittlung im Internet). Solche Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Der von der Klägerin vorgetragene und im landgerichtlichen Urteil erwähnte Umstand, dass sie infolge der Vermarktung des Produkts der Beklagten ihre Preise habe senken müssen, reicht für sich genommen nicht aus. Eine solche Preissenkung kann die Folge eines wettbewerbsrechtlich erwünschten lauteren Wettbewerbs sein.
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 20. Oktober 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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Danach gibt es keinen Erfahrungssatz, dass die Präsentation eines Produkts auf einer Messe im Inland die Besucher stets zum Erwerb dieses Produkts im Inland anregen soll (vgl. BGH, GRUR 2015, 603 Rn. 21 - Keksstangen ). So wird es regelmäßig bereits an einer gezielten Werbung für den Erwerb des ausgestellten Erzeugnisses fehlen, wenn nicht ein vertriebsfertiges Produkt, sondern lediglich ein Prototyp oder eine Designstudie ausgestellt wird, um die Reaktionen des Marktes auf ein erst im Planungszustand befindliches Produkt zu testen (BGH, GRUR 2015, 603 Rn. 22 - Keksstangen). Ferner ist in der Präsentation eines Produkts auf einer internationalen Messe nicht ohne weiteres eine gezielte Werbung für den Erwerb des ausgestellten Erzeugnisses im Inland zu sehen. Für international ausgerichtete Fachmessen ist es charakteristisch , dass sich dort Aussteller aus verschiedenen Staaten an in- und ausländische Interessenten wenden. Bei internationalen Messen geht es mithin gerade auch um die Anbahnung von Geschäftsbeziehungen zwischen ausländischen Parteien ohne Inlandsbezug (BGH, GRUR 2015, 603 Rn. 24 - Keksstangen). Weiter ist zu berücksichtigen, dass produktspezifische Besonderheiten - wie etwa eine besondere Gestaltungsnähe zu im Inland vertriebenen Konkurrenzprodukten oder andere rechtliche Risiken - einen Hersteller zu einer unterschiedlichen Vertriebsstrategie veranlassen können (BGH, GRUR 2015, 603 Rn. 29 - Keksstangen). Sie können ihn beispielsweise dazu bewegen, das Produkt lediglich im Ausland oder im Inland nur mit einem größeren Gestaltungsabstand zu den Konkurrenzprodukten zu vertreiben. Allein die Präsentation eines Erzeugnisses auf einer Messe im Inland rechtfertigt daher nicht in jedem Fall die Annahme, der Aussteller bewerbe das ausgestellte Produkt damit gezielt , um die Messebesucher zu seinem späteren Erwerb im Inland anzuregen.
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1. Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, muss das Verhalten der Beklagten sowohl nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht als auch nach dem zur Zeit der Revisionsentscheidung maßgeblichen Recht wettbewerbswidrig sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 21. Juli 2016 - I ZR 26/15, GRUR 2016, 1076 Rn. 18 = WRP 2016,1221 - LGA tested; Urteil vom 15. Dezember 2016 - I ZR 197/15, GRUR 2017, 734 Rn. 15 = WRP 2017, 792 - Bodendübel). Nach Erhebung der vorliegenden Klage im Jahr 2012 ist das Lauterkeitsrecht mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (BGBl. I 2015, S. 2158) novelliert worden. Der bisher in § 4 Nr. 9 Buchst. a bis c UWG aF geregelte wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz findet sich nunmehr ohne inhaltliche Änderung in der Bestimmung des § 4 Nr. 3 Buchst. a bis c UWG (BGH, Urteil vom 4. Mai 2016 - I ZR 58/14, BGHZ 210, 144 Rn. 39 - Segmentstruktur).
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1. Da der auf Verletzungshandlungen gestützte Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, ist die Klage nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme wettbewerbswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz wettbewerbswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 2. März 2017 - I ZR 41/16, GRUR 2017, 922 Rn. 13 = WRP 2017, 1081 - Komplettküchen, mwN). Für den Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten kommt es auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung an (st. Rspr.; vgl. nur BGH, GRUR 2017, 922 Rn. 13 - Komplettküchen). Nach den von der Klägerin beanstandeten Verletzungshandlungen im Jahr 2014 ist das Lauterkeitsrecht mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (BGBl. 2015, S. 2158) novelliert worden. Der Tatbestand der gezielten Mitbewerberbehinderung, der sich in § 4 Nr. 10 UWG aF und § 4 Nr. 4 UWG wortgleich findet, hat sich in der Sache nicht geändert. Die für die Entscheidung des Streitfalls maßgebliche Vorschrift des § 46 TKG ist ebenfalls unverändert geblieben.
UWG

Dieses Gesetz dient der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 149 vom 11.6.2005, S. 22; berichtigt im ABl. L 253 vom 25.9.2009, S. 18) sowie der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (kodifizierte Fassung) (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21). Es dient ferner der Umsetzung von Artikel 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (ABl. L 201 vom 31.7.2002, S. 37), der zuletzt durch Artikel 2 Nummer 7 der Richtlinie 2009/136/EG (ABl. L 337 vom 18.12.2009, S. 11) geändert worden ist.

Die Verpflichtungen aus der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. L 204 vom 21.7.1998, S. 37), die zuletzt durch die Richtlinie 2006/96/EG (ABl. L 363 vom 20.12.2006, S. 81) geändert worden ist, sind beachtet worden.

(1) Im Sinne dieses Gesetzes bedeutet

1.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke, als Dienstleistungen auch Rechte und Verpflichtungen;
2.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind;
3.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht;
4.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; dies schließt nicht Informationen ein, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit die Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können;
5.
„Verhaltenskodex“ Vereinbarungen oder Vorschriften über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben;
6.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt;
7.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält;
8.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte;
9.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden.

(2) Für den Verbraucherbegriff gilt § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber;
2.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt;
3.
qualifizierten Einrichtungen, die nachweisen, dass sie in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) eingetragen sind;
4.
den Industrie- und Handelskammern oder den Handwerkskammern.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

11
I. Für den von der Klägerin auf Wiederholungsgefahr gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG gestützten Unterlassungsanspruch muss die beanstandete Handlung sowohl im Zeitpunkt ihrer Vornahme als auch im Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig sein; für den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten kommt es auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung an (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 5. Oktober 2017 - I ZR 232/16, WRP 2018, 420 Rn. 9 - Energieausweis , mwN). Nach der von der Klägerin beanstandeten Verletzungshandlung vom 25. Februar 2015 ist das Lauterkeitsrecht mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 2. Dezember 2015 (BGBl. I, S. 2158) novelliert worden. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus jedoch nicht. Der Tatbestand der Herabsetzung oder Verunglimpfung von Mitbewerbern, der sich in § 4 Nr. 7 UWG aF und § 4 Nr. 1 UWG wortgleich findet, hat sich in der Sache nicht geändert (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 2016 - I ZR 160/14, GRUR 2016, 710 Rn. 35 = WRP 2016, 843 - Im Immobiliensumpf).