Bundesgerichtshof Urteil, 19. Jan. 2006 - I ZR 5/03

Tatbestand:

Die beklagte GEMA ist die einzige in der Bundesrepublik Deutschland bestehende Wahrnehmungsgesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte. In der Rechtsform eines wirtschaftlichen Vereins kraft Verleihung verwaltet sie Nutzungsrechte und Vergütungsansprüche , die ihr treuhänderisch von den Berechtigten (Komponisten, Textdichtern, Bearbeitern und Musikverlegern) in einem sog. Berechtigungsvertrag eingeräumt oder an sie abgetreten worden sind.
An Nutzer vergibt die Beklagte ihrerseits gegen Entgelt einfache Nutzungsrechte ; auûerdem macht sie gesetzliche Vergütungsansprüche sowie Ansprüche wegen ungenehmigter Nutzung geltend. Die Erträge schüttet sie nach Abzug der Verwaltungskosten an die Beteiligten aus. Die Berechtigten können bei der Beklagten je nach Aufkommen und Dauer der Mitgliedschaft ordentliche, auûerordentliche oder angeschlossene Mitglieder sein. Für die Ausschüttung der Erträge an die Berechtigten besteht ein Verteilungsplan, über dessen Änderungen die Mitgliederversammlung beschlieût. Danach werden die Erträge aus der Verwertung des Aufführungsrechts in einem zweistufigen Verfahren verteilt, der Verrechnung und dem Wertungsverfahren.
Der am 31. August 1989 geborene Kläger schloû am 29. September /19. Oktober 1992 - vertreten durch seine Eltern - mit der Beklagten (rückwirkend zum 1.1.1992) einen Berechtigungsvertrag. In diesem übertrug er der Beklagten u.a. die treuhänderische Wahrnehmung von Nutzungsrechten an Werken der Musik, die ihm gegenwärtig zustünden oder künftig zustehen wür-
den. Aufgrund dieses Vertrages ist der Kläger sog. angeschlossenes Mitglied der Beklagten; er wird den Komponisten der Sparte "E-Musik" (sog. ernste Musik ) zugerechnet.
Die Mitgliederversammlung der Beklagten beschloû am 27./28. Juni 1995, die Bestimmung des § 3 I der Geschäftsordnung für das Wertungsverfahren der Komponisten in der Sparte E (im folgenden: GO Wertung E), um folgenden Absatz 3 zu ergänzen:
"Mitglieder, die ihre Werke nur mit Hilfe anderer schreiben, also nicht über das berufsmäûige Können verfügen, können keine Wertung erhalten. Das Mitglied kann zur Ableistung einer Klausur aufgefordert werden."
Mit Schreiben vom 13. Dezember 1995 teilte die Beklagte dem Kläger mit, daû auf ihn für das Geschäftsjahr 1994 eine Wertungszuweisung von 1.129 DM entfalle, wenn die klausurmäûigen Voraussetzungen des § 3 I Abs. 3 GO Wertung E gegeben seien.
In der Folgezeit forderte die Beklagte den Kläger wiederholt zur Ableistung einer entsprechenden "Klausur" auf.
Der Kläger ist der Ansicht, er müsse an dem Wertungsverfahren auch ohne Ableistung einer Klausur beteiligt werden. Die Ergänzung des § 3 I GO Wertung E sei unwirksam. Die Prüfung seiner kompositorischen Fähigkeiten und seiner Urheberschaft an den angemeldeten Werken hätte entweder bei Abschluû des Berechtigungsvertrages oder bei der Anmeldung seiner Werke
stattfinden müssen. Die verlangte Klausur sei ungeeignet, diese Fragen zu klären.
Im Berufungsverfahren hat die Beklagte ergänzend vorgebracht, sie verweigere die Auszahlung der Wertungszuschläge für die Jahre 1992 bis 1994 auch deshalb, weil die Werkqualität der aufgeführten Werke bisher nicht ausreichend dargetan sei und sie keine Möglichkeit gehabt habe, diese sachgemäû zu prüfen.
Der Kläger hat vor dem Landgericht beantragt festzustellen, daû er am Wertungsverfahren der Komponisten in der Sparte E auch dann teilnehmen könne, wenn er der Aufforderung zu der in § 3 I Abs. 3 GO Wertung E vorgesehenen Klausur nicht nachkomme, und die Beklagte zu verurteilen, an ihn Wertungszuschläge für die Jahre 1992 bis 1994 in Höhe von 1.129 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 1. November 1995 zu zahlen.
Die Beklagte hat bestritten, daû der Kläger urheberrechtlich schutzfähige Werke - im Gegensatz zu ganz zufälligen Schöpfungen - komponiert habe. Sie sei befugt, das berufsmäûige Können angeschlossener Mitglieder aus Anlaû der ersten Beteiligung am Wertungsverfahren zu überprüfen. Dies sei durch § 3 I Abs. 3 GO Wertung E klargestellt worden. Bei dem Kläger habe die Klausur nur in Form eines "Prüfungsgesprächs" stattfinden sollen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt. Er hat zuletzt beantragt, unter Änderung des angefochtenen Urteils,

1. festzustellen, daû der Beschluû der Mitgliederversammlung der Beklagten vom 27./28. Juni 1995, durch den in § 3 I Abs. 3 der Geschäftsordnung für das Wertungsverfahren der Komponisten in der Sparte E eingefügt worden ist: "Mitglieder, die ihre Werke nur mit Hilfe anderer schreiben, also nicht über das berufsmäûige Können verfügen, können keine Wertung erhalten. Das Mitglied kann zu einer Klausur aufgefordert werden." unwirksam ist,
hilfsweise
festzustellen, daû der Kläger nicht verpflichtet ist, bei der Beklagten eine Klausur zur Feststellung seiner kompositorischen Fähigkeiten zu leisten;
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Wertungszuschläge für die Jahre 1992 bis 1994 in Höhe von 1.129 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 1. November 1995 zu zahlen.
Das Berufungsgericht hat in Abänderung des landgerichtlichen Urteils - unter Zulassung der Revision - dem Feststellungshilfsantrag und dem Zahlungsantrag (nebst Zinsen seit dem 3.7.1996) stattgegeben und im übrigen die Klage abgewiesen (Kammergericht KG-Report 2000, 17 = ZUM-RD 1999, 374).
Gegen dieses Urteil wenden sich - jeweils im Umfang ihrer Beschwer - die Beklagte mit ihrer Revision und der Kläger mit seiner Anschluûrevision. Beide Parteien beantragen, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten hat Erfolg, soweit sie sich gegen ihre Verurteilung zur Zahlung wendet; im übrigen ist sie unbegründet. Die Anschluûrevision des Klägers ist als unbegründet zurückzuweisen.
I. 1. Das Berufungsgericht hat den Hauptantrag des Klägers auf Feststellung , daû der Beschluû der Mitgliederversammlung der Beklagten über die Einführung des § 3 I Abs. 3 GO Wertung E unwirksam ist, als unzulässig abgewiesen. Der Kläger sei nicht klagebefugt, weil er als angeschlossenes Mitglied der Beklagten kein Mitglied im Sinne des Vereinsrechts sei.
2. Die Revisionsangriffe des Klägers gegen diese Entscheidung haben keinen Erfolg, weil dem Kläger, der nur ein angeschlossenes Mitglied der Beklagten ist, das für seinen Antrag erforderliche Feststellungsinteresse fehlt (§ 256 ZPO). Das Recht, die Nichtigkeit von Vereinsbeschlüssen geltend zu machen, steht grundsätzlich nur Mitgliedern und Vereinsorganen, nicht auch Dritten zu (BGH, Urt. v. 26.5.1975 - II ZR 34/74, WM 1975, 1041, 1042 [insoweit in NJW 1975, 2101 nicht abgedruckt]). Die Frage, ob etwas anderes gilt, wenn ein Dritter durch einen Vereinsbeschluû in seinen Rechten betroffen ist (vgl. dazu RGZ 122, 266, 269 f.; OLG Frankfurt am Main OLG-Report 1999, 165, 166; Soergel/Hadding, BGB, 13. Aufl., § 32 Rdn. 40; Sau-
ter/Schweyer/Waldner, Der eingetragene Verein, 16. Aufl., S. 165 Rdn. 215a), kann offenbleiben, da diese Voraussetzung hier nicht gegeben ist.
Der Beschluû der Mitgliederversammlung vom 27./28. Juni 1995 entfaltet für den Kläger keine vereinsrechtliche Bindungswirkung, weil dieser als angeschlossenes Mitglied der Beklagten kein Mitglied im Sinne des Vereinsrechts ist. Das Rechtsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten richtet sich vielmehr ausschlieûlich nach dem Berechtigungsvertrag (§ 6 Abs. 2 GEMA-Satzung). Der Kläger hat deshalb kein rechtliches Interesse an der Feststellung, daû der Beschluû als vereinsrechtliche Regelung unwirksam ist. Sein Feststellungsinteresse beschränkt sich vielmehr auf die Frage, ob der Beschluû Rechtswirkungen für seine Rechtsbeziehungen zur Beklagten entfaltet. Diese Frage ist - wie nachstehend dargelegt ist - danach zu beurteilen, ob die durch den Beschluû der Mitgliederversammlung getroffene Regelung für den Kläger individual -vertraglich wirksam geworden ist. Auf eine derartige Feststellung ist der Hauptantrag jedoch nicht gerichtet. Die in der mündlichen Revisionsverhandlung von dem Klägervertreter erklärte "Klarstellung" des Antrags ändert daran nichts.
II. 1. Auf den Hilfsantrag hat das Berufungsgericht festgestellt, daû der Kläger nicht verpflichtet ist, bei der Beklagten eine Klausur zur Feststellung seiner kompositorischen Fähigkeiten zu leisten. Dazu hat es ausgeführt, der Hilfsantrag sei zulässig, weil das Nichtbestehen der streitigen Rechtsbeziehung für die Leistungsansprüche des Klägers eine erhebliche Bedeutung habe. Der Antrag sei auch begründet, weil der Kläger vertraglich nicht zu einer Klausur verpflichtet sei. Das Rechtsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Kläger als angeschlossenem Mitglied richte sich nur nach dem Berechtigungs-
vertrag. In § 6 Buchst. a des Berechtigungsvertrages sei bestimmt, daû Satzung und Verteilungsplan, auch mit künftigen Änderungen, Bestandteil des Vertrages seien. Ob die Änderung des Verteilungsplans durch § 3 I Abs. 3 GO Wertung E auf diese Weise wirksam in den Berechtigungsvertrag einbezogen worden sei, könne offenbleiben, weil diese Bestimmung jedenfalls nach § 9 AGBG unwirksam sei.
Die Neuregelung des § 3 I Abs. 3 GO Wertung E benachteilige den Kläger schon deshalb entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen , weil es wegen seines Alters bereits zum Zeitpunkt seiner Anmeldung als "angeschlossenes Mitglied", aber auch im jeweiligen Zeitpunkt der Anmeldung seiner Werke auf der Hand gelegen habe, daû er seine Werke nur mit Hilfe anderer schreiben könne. Die eingefügte Bestimmung schlieûe ihn schon aus diesem Grund vom Wertungsverfahren aus, selbst wenn an seiner Urheberschaft und der Schöpfungshöhe des Werkes keine Zweifel bestünden. Auch für andere Urheber verkehre § 3 I Abs. 3 GO Wertung E die Urhebervermutung des § 10 Abs. 1 UrhG in ihr Gegenteil, wenn sie ihre Werke nur mit Hilfe anderer schreiben könnten. In einer Vielzahl von Fällen seien Urheber nicht in der Lage, ihre Urheberschaft durch den geforderten klausurmäûigen Nachweis ihres "beruflichen Könnens" zu belegen (z.B. Kinder, Behinderte oder Analphabeten ). Gerade die Ableistung einer Klausur - nach allgemeinem Sprachgebrauch eine schriftliche Arbeit, nicht ein Prüfungsgespräch - sei zum Nachweis der Urheberschaft an konkreten Werken und deren Schöpfungshöhe ungeeignet.
2. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.


a) Der Feststellungsantrag ist zulässig. Entgegen der Ansicht der Revision hat der Kläger auch das erforderliche Feststellungsinteresse. Gegenstand des Antrags ist - bei seiner Auslegung anhand der Begründung - die Frage, ob die Beklagte von dem Kläger als zwingende Voraussetzung für seine Teilnahme am Wertungsverfahren die Ableistung einer Klausur gemäû § 3 I Abs. 3 GO Wertung E verlangen kann. Nur darüber haben die Parteien in den Vorinstanzen gestritten, nicht über die Frage, ob die Beklagte gegen den Kläger auch unabhängig vom Verteilungsverfahren einen Anspruch auf Ableistung einer Klausur hat. An der begehrten Feststellung über den Inhalt seiner Vertragsbeziehung zur Beklagten hat der Kläger ein rechtliches Interesse, weil diese Rechtsfrage nicht nur seine Teilnahme am Wertungsverfahren in zurückliegenden Jahren, sondern auch in zukünftigen Fällen betrifft.

b) Der Feststellungsantrag ist auch begründet, weil die Beklagte nicht berechtigt ist, die Teilnahme des Klägers am Wertungsverfahren davon abhängig zu machen, daû dieser gemäû § 3 I Abs. 3 GO Wertung E eine Klausur zur Feststellung seiner kompositorischen Fähigkeiten ableistet. Diese Klausel ist nach § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG unwirksam.
Der zwischen den Parteien bestehende Berechtigungsvertrag unterliegt der Kontrolle nach dem AGB-Gesetz (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1985 - I ZR 53/83, GRUR 1986, 62, 65 f. - GEMA-Vermutung I, insoweit in BGHZ 95, 274 nicht abgedruckt; Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl., § 23 Rdn. 353 ff.; MünchKomm/Basedow, BGB, 4. Aufl., § 23 AGBG Rdn. 13; Schack, Urheberund Urhebervertragsrecht, 2. Aufl., Rdn. 960, 1198, 1201; Mauhs, Der Wahrnehmungsvertrag , 1991, S. 57 f.; Dünnwald in Festschrift Kreile, 1994, S. 161,
165). Die Anwendbarkeit des AGB-Gesetzes auf Berechtigungsverträge der Beklagten mit ihren angeschlossenen Mitgliedern wird durch § 23 Abs. 2 Nr. 6 AGBG bestätigt, der nur die Anwendung des Klauselverbots des § 11 Nr. 2 AGBG ausschlieût. Dementsprechend können auch die allgemeinen Grundsätze des Verteilungsplans - im Gegensatz zu dem jährlich neu beschlossenen, der Ausschüttung dienenden Verteilungsplan, der nach § 315 BGB zu beurteilen ist (vgl. Wolf/Horn/Lindacher aaO § 23 Rdn. 357; Mauhs aaO S. 59; B. Goldmann, Die kollektive Wahrnehmung musikalischer Rechte in den USA und Deutschland, 2001, S. 300) - im Verhältnis zu angeschlossenen Mitgliedern der Beklagten nur als Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten (vgl. dazu Wolf/Horn/Lindacher aaO § 23 Rdn. 356, 358; Mauhs aaO S. 58 f.). Es ist fraglich , ob Änderungen des Berechtigungsvertrages oder des Verteilungsplans, die nach Abschluû eines Berechtigungsvertrages beschlossen worden sind, für Nichtmitglieder ohne weiteres aufgrund einer allgemeinen Verweisung wie in § 6 Buchst. a des Berechtigungsvertrages dessen Bestandteil werden, und eine derartige - vom Willen des Berechtigten unabhängige - Einbeziehungsklausel mit § 9 AGBG vereinbar ist (vgl. zu dieser Frage Wolf/Horn/Lindacher aaO § 23 Rdn. 355 f.; Menzel, Die Aufsicht über die GEMA durch das Deutsche Patentamt, 1986, S. 50 f.; Mauhs aaO S. 157 ff.; B. Goldmann aaO S. 300; K. Meyer, Verwertungsgesellschaften und ihre Kontrolle nach dem Urheberrechtswahrnehmungsgesetz , 2001, S. 87 ff.; Schack aaO Rdn. 1205; Hoeren, AfP 2001, 8 f.; vgl. weiter Anhang Nr. 1 lit. i der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993 über miûbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. Nr. L 95 S. 29 vom 21.4.1993; vgl. dazu auch - zu einer Anpassungsklausel in der Satzung eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit - BGHZ 136, 394).
Diese Frage kann hier jedoch letztlich dahinstehen, weil die Regelung in § 3 I Abs. 3 GO Wertung E selbst dann im Verhältnis zwischen den Parteien unwirksam wäre, wenn sie in ihren Berechtigungsvertrag einbezogen worden wäre.
Nach § 9 Abs. 1 AGBG sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - wie hier § 3 I Abs. 3 GO Wertung E - unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Das ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung wesentliche Rechte, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, daû die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG). Bei dieser Inhaltskontrolle kommt es nicht darauf an, ob die Bestimmung im konkreten Einzelfall, d.h. hier im Verhältnis zu dem Kläger, angemessen ist. Es ist vielmehr in einer typisierenden Betrachtungsweise zu prüfen, ob die Regelung generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise den Vertragspartner unangemessen benachteiligt (vgl. BGHZ 110, 241, 244). Das ist bei § 3 I Abs. 3 GO Wertung E der Fall.
Die Bestimmung beschränkt für alle Berechtigten die sich aus dem Berechtigungsvertrag ergebenden Ansprüche auf Beteiligung am Wertungsverfahren durch eine weitere Anspruchsvoraussetzung, die einen Teil der Betroffenen unbillig benachteiligt. Die Beklagte ist allerdings im Interesse der Mitglieder , deren Rechte sie treuhänderisch wahrnimmt, gehalten, soweit möglich Mitglieder vom Wertungsverfahren auszuschlieûen, die zu den Einnahmen nichts oder nur unwesentlich beitragen und auch keine kulturell bedeutenden Werke schaffen, die nach dem Gebot des § 7 Satz 2 UrhWG bei der Verteilung
gefördert werden sollen. Die Bestimmung des § 3 I Abs. 3 GO Wertung E schlieût jedoch Berechtigte auch dann von der Wertung aus, wenn sie wirtschaftlich erfolgreiche und kulturell bedeutende Werke schaffen, aber etwa wegen körperlicher Behinderungen (z.B. wegen mangelnden Sehvermögens, Behinderung durch Lähmungen) ihre Werke nur mit Hilfe eines anderen schreiben können. Dafür fehlt ein sachlicher Grund.
Dementsprechend ist auch die Bestimmung des § 3 I Abs. 3 Satz 2 GO Wertung E unangemessen, die der Beklagten die Befugnis einräumt, nach freiem Ermessen die Teilnahme am Wertungsverfahren davon abhängig zu machen , daû eine Klausur abgeleistet wird, in der das Mitglied den Nachweis erbringen soll, daû es seine Werke ohne die Hilfe anderer schreiben kann. Diese Regelung ist zudem unbestimmt, weil sie sämtliche Bedingungen, unter denen die Klausur zu leisten ist, der freien Gestaltung durch die Beklagte überläût. Zweifelsfrei ist lediglich, daû es sich bei der Klausur - dem allgemeinen Sprachgebrauch entsprechend - um eine schriftliche Arbeit handelt. Dies ist jedoch eine Form der Prüfung, der sich ein körperlich behinderter Komponist, auch wenn er das erforderliche berufsmäûige Können hat, möglicherweise nicht unterziehen kann. Die Festlegung aller weiteren Prüfungsumstände (insbesondere des Gegenstands der Prüfung, der Person der Prüfer, des Ortes und der Dauer der Prüfung) liegt nach der getroffenen Regelung im freien Ermessen der Beklagten. Ob eine nach § 3 I Abs. 3 Satz 2 GO Wertung E geforderte Klausur geeignet wäre, Mitglieder vom Wertungsverfahren auszuschlieûen , die ohne entsprechende eigene Leistungen als Komponist daran teilhaben wollen, ist danach ebenso offen. Darauf, in welcher Weise die Beklagte die Bestimmung des § 3 I Abs. 3 GO Wertung E allgemein oder gegenüber dem Kläger praktisch handhaben will, kommt es nicht an. Die Beklagte kann sich
daher nicht darauf berufen, daû sie den Kläger lediglich aufgefordert hat, zu einem Prüfungsgespräch in störungsfreier Umgebung zu kommen, das den Zweck haben sollte, sein handwerkliches Können als Komponist festzustellen.
Die Beklagte kann auch nicht aus einem anderen Rechtsgrund von dem Kläger verlangen, eine von ihr organisierte Klausur als Voraussetzung für seine Teilnahme am Wertungsverfahren abzuleisten. Die Beklagte kann zwar den Nachweis der materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Teilnahme am Wertungsverfahren verlangen (vgl. dazu nachstehend III. 2.), nicht aber weitere zwingende Förmlichkeiten begründen, von deren Ableistung sie die Erfüllung des materiell-rechtlichen Anspruchs abhängig macht.
Diese Beurteilung schlieût nicht aus, daû die Beklagte auf satzungsmäûiger Grundlage ein Verfahren schafft, in dem gegebenenfalls im Einverständnis mit dem betreffenden (angeschlossenen) Mitglied auf einfache Weise geklärt werden kann, ob dieser die Voraussetzungen für die Teilnahme am Wertungsverfahren erfüllt, um so nach Möglichkeit eine gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden.
III. 1. Das Berufungsgericht hat den Zahlungsantrag als begründet angesehen. Die Beklagte könne nicht mit Erfolg einwenden, daû sie Zweifel an der Urheberschaft des Klägers an den für ihn angemeldeten Werken und deren Werkqualität habe, da sie den Kläger als angeschlossenes Mitglied und die Anmeldung der Werke hingenommen habe. Die Höhe des Zahlungsanspruchs sei nicht umstritten.
2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht dem Kläger kein - sich aus dem Berechtigungsvertrag (in Verbindung mit §§ 675, 667 BGB) ergebender - Zahlungsanspruch zu.

a) Wer als (angeschlossenes) Mitglied Ansprüche auf Beteiligung als Komponist am Wertungsverfahren der Sparte E geltend macht, muû gegebenenfalls nachweisen, daû er in der Lage ist, wirtschaftlich verwertbare Werke dieser Sparte zu schaffen, und daû die Aufführungen seiner Werke, auf die er seinen Anspruch stützt, Werke dieser Art zum Gegenstand hatten.
Die Beklagte ist ein wirtschaftlicher Verein, dessen Zweck die treuhänderische Verwertung der ihm eingeräumten oder übertragenen Rechte ist (vgl. § 1, § 2 Abs. 2 GEMA-Satzung). Dies verpflichtet sie zu einer wirtschaftlichen Verwaltung. Im Hinblick auf ihren Zweck - und dementsprechend das gemeinsame Interesse der von ihr vertretenen Berechtigten - ist die Beklagte deshalb zur Wahrnehmung von Rechten an urheberrechtlich geschützten Werken nur insoweit verpflichtet, als ihr dies wirtschaftlich zumutbar ist. Der Umstand, daû die Beklagte als einzige Verwertungsgesellschaft für musikalische Aufführungsund mechanische Vervielfältigungsrechte in Deutschland gegenüber Komponisten eine Monopolstellung innehat (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 3.5.1988 - KVR 4/87, GRUR 1988, 782, 784 - GEMA-Wertungsverfahren), ändert daran nichts. Die Wahrnehmungsverpflichtung greift nicht bereits dann ein, wenn zwischen der Beklagten und dem Anspruchsteller ein Berechtigungsvertrag besteht. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, jede "Schöpfung", die ein Vertragspartner eines Berechtigungsvertrages als urheberrechtlich geschütztes Werk bezeichnet, treuhänderisch zu verwalten und bei formaler Erfüllung der Voraussetzungen des Verteilungsplanes bei der Verteilung der Einnahmen zu be-
rücksichtigen. Die Beklagte ist auch nicht verpflichtet, Rechte an geistigen Schöpfungen wahrzunehmen, die zwar noch unter den Begriff eines Werkes im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG fallen, bei denen eine wirtschaftliche Verwertung aber nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden kann. Ebenso ist die Beklagte nach ihrem Zweck nicht verpflichtet, Berechtigte am Wertungsverfahren der Sparte E teilnehmen zu lassen, die nach aller Erfahrung (noch) nicht kulturell bedeutende Werke schaffen können, deren Förderung gemäû § 7 Satz 2 UrhWG zu den Zwecken des Wertungsverfahrens gehört.

b) Die Voraussetzungen für Ansprüche gegen die Beklagte sind nach allgemeinen Grundsätzen vom Anspruchsteller nachzuweisen. Wer am Wertungsverfahren der Sparte E teilnehmen will, hat deshalb darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, daû die von ihm angemeldeten Werke für eine wirtschaftliche Verwertung in Betracht kommen und er in der Lage ist, gemäû § 7 Satz 2 UrhWG förderungswürdige Werke zu schaffen. Die Vermutung der Urheberschaft nach § 10 Abs. 1 UrhG ist - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - schon nach ihrer beschränkten Reichweite nicht geeignet, diesen Nachweis entbehrlich zu machen. Im Verhältnis zwischen einer Wahrnehmungsgesellschaft und ihren (angeschlossenen) Mitgliedern hat diese gesetzliche Vermutung ohnehin nur eine beschränkte Bedeutung. Denn ein Wahrnehmungsberechtigter ist aufgrund der bestehenden vertraglichen Beziehung verpflichtet, der Verwertungsgesellschaft seine Urheberschaft an den von ihm angemeldeten Werken in dem Umfang beweiskräftig zu belegen, wie dies zur wirksamen Wahrnehmung seiner Rechte gegenüber Dritten und zur Rechtfertigung seiner Beteiligung am Vergütungsaufkommen gegenüber anderen Wahrnehmungsberechtigten, deren Anteil dadurch zwangsläufig geschmälert wird, erforderlich ist.

Auf eine formlose Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen, wie sie mit § 3 I Abs. 3 GO Wertung E möglicherweise angestrebt war, ist die Beklagte weder beschränkt noch angewiesen. Sie kann den Anspruchsteller vielmehr auf den Rechtsweg und die Beweisführung in einem Gerichtsverfahren verweisen , wenn sie begründete, nicht ausgeräumte Zweifel daran hat, daû die notwendigen Voraussetzungen vorliegen.

c) Der Kläger hat zwar behauptet und unter Beweis gestellt, schon in seinen ersten Lebensjahren Musikwerke geschaffen zu haben. Nach der Lebenserfahrung ist es jedoch ausgeschlossen, daû die von ihm angeblich geschaffenen Werke, auf die er sich für seine Teilnahme am Wertungsverfahren beruft, wirtschaftlich verwertbar waren.
Der Kläger ist am 31. August 1989 geboren. Sein Zahlungsanspruch betrifft Wertungszuschläge für die Jahre 1992 bis 1994. Es kann zwar davon ausgegangen werden, daû auch Kinder in dem Alter, das der Kläger in dem maûgeblichen Zeitraum zuletzt erreicht hat, in ganz besonderen Ausnahmefällen in der Lage sind, urheberrechtlich schutzfähige Werke der Musik zu schaffen. Nach allgemeiner Erfahrung, die unter den gegebenen Umständen für den im Zivilprozeû erforderlichen Grad an Gewiûheit ausreicht (vgl. BGHZ 53, 245, 255 f. - Anastasia; BGH, Urt. v. 5.10.2001 - V ZR 275/00, Umdruck S. 17 m.w.N.), sind aber Musikwerke von Kindern in diesem Alter allenfalls unter ganz ungewöhnlichen Umständen wirtschaftlich verwertbar. Der Kläger kann deshalb von der Beklagten nicht verlangen, bei der Verteilung der Einnahmen aus der Rechtewahrnehmung im Wertungsverfahren beteiligt zu werden. Auch unterstellt, daû durch eine wirtschaftlich sinnvolle Verwertung von Werken des
Klägers Erlöse erzielt worden sind, wäre es jedenfalls treuwidrig, wenn der Kläger von der Beklagten, die ihren Verwaltungsaufwand in einem angemessenen Verhältnis zu ihren Einnahmen halten muû und demgemäû bei der Verteilung der Einnahmen unvermeidlich in gewissem Umfang typisieren und pauschalieren muû (vgl. dazu auch BVerfG ZUM 1997, 555; Schricker/Reinbothe, Urheberrecht, 2. Aufl., § 6 WahrnG Rdn. 13), verlangen würde, ihn wie andere Komponisten am Wertungsverfahren zu beteiligen.
IV. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen im Kostenausspruch und insoweit aufzuheben, als die Beklagte zur Zahlung verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung war die Berufung des Klägers gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen. Die Anschluûrevision des Klägers war zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

Tatbestand:

Der Kläger ist Gitarrist und Komponist von Unterhaltungsmusik (U-Musik ), die er auch selbst bundesweit aufführt.
Die beklagte GEMA ist die einzige in der Bundesrepublik Deutschland bestehende Wahrnehmungsgesellschaft für musikalische Aufführungsrechte und mechanische Vervielfältigungsrechte. In der Rechtsform eines wirtschaftlichen Vereins kraft Verleihung verwaltet sie Nutzungsrechte und Vergütungsansprüche , die ihr treuhänderisch von den Berechtigten (Komponisten, Textdich-
tern, Bearbeitern und Musikverlegern) in einem sog. Berechtigungsvertrag eingeräumt oder an sie abgetreten worden sind.
Die Beklagte unterscheidet gemäß §§ 6 und 7 ihrer Satzung (im folgenden : GEMA-Satzung) je nach Aufkommen und Dauer der Mitgliedschaft zwischen angeschlossenen, außerordentlichen und ordentlichen Mitgliedern: Angeschlossenes Mitglied wird der Betreffende mit der Unterzeichnung des Berechtigungsvertrages , außerordentliches nach Durchlaufen des Aufnahmeverfahrens. Die ordentliche Mitgliedschaft setzt u.a. eine fünfjährige außerordentliche Mitgliedschaft und ein bestimmtes Mindestaufkommen voraus.
Die Beklagte verteilt die Einnahmen aus der Auswertung der ihr eingeräumten oder übertragenen Rechte auf der Grundlage eines Verteilungsplans an ihre Mitglieder. Die Beschlußfassung über Änderungen des Verteilungsplans obliegt der Mitgliederversammlung (§ 10 Nr. 6 Buchst. g GEMA-Satzung). In § 6 Buchst. a des Berechtigungsvertrages ist geregelt:
"Satzung wie Verteilungsplan, auch soweit künftig die Satzung oder der Verteilungsplan geändert werden sollte, bilden einen Bestandteil dieses Vertrages. Beschließt die Mitgliederversammlung in Zukunft Abänderungen des Berechtigungsvertrages, so gelten auch diese Abänderungen als Bestandteil des Vertrages." Die Erträge aus der Verwertung des Aufführungsrechts verteilt die Beklagte nach Abzug der Verwaltungskosten auf der Grundlage eines zweistufigen Verfahrens, einem vor allem ertragsorientierten Lizenzabrechnungsverfahren als erster Stufe und einem - auch die kulturelle Förderungswürdigkeit der Werke berücksichtigenden - Wertungsverfahren. Die Höhe der Erlösbeteiligung bemißt
sich maßgeblich nach der Zahl der Aufführungen der Werke des betreffenden Mitglieds.
Über die Ermittlung der Aufführungszahlen der Werke bestimmt Abschnitt V. Nr. 1 der "Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan":
"Die GEMA stellt in den Sparten E, ED, EM, BM, U, UD und VK alljährlich für jedes Werk die Zahl der Aufführungen anhand der bei ihr eingegangenen verwertbaren Programme und Angaben über abgehaltene Aufführungen fest." Die Programme ("Musikfolgen") sind grundsätzlich von dem Veranstalter einzureichen. Dem Bezugsberechtigten ist es untersagt, auf die Ausfüllung der Programme Einfluß zu nehmen oder Programme selbständig oder im Auftrag auszufüllen. Ausgenommen von diesem Verbot sind u.a. diejenigen Bezugsberechtigten , die als ausübende Berufsmusiker tätig sind (Abschnitt III. Nr. 3 der Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan). Von dieser Möglichkeit, Programme selbst einzureichen, machte der Kläger Gebrauch.
Im Bereich der U-Musik ging die Beklagte davon aus, daß nur für ein Siebtel der tatsächlich stattfindenden Aufführungen Programme eingereicht werden. Sie ermittelte vor dem Jahr 1998 die Aufführungszahlen für die Verteilung der Erträge in dieser Sparte durch ein Hochrechnungsverfahren, bei dem sie unterschiedslos jede durch ein Programm belegte Werkaufführung (auch solche von Selbstaufführern) siebenfach berechnete.
Aufgrund einer Entscheidung ihrer Verwaltung (Anordnung von Vorstand und Aufsichtsrat) ermittelt die Beklagte die Aufführungszahlen mit Wirkung vom 1. Januar 1998 nach dem sog. PRO-Verfahren. Dieses von Prof. Dr. A. entwickelte Verfahren beruht u.a. auf der Annahme, daß das alte lineare Hoch-
rechnungsverfahren zu Stichprobenverzerrungen geführt habe; es habe vor allem diejenigen Urheber ungerechtfertigt begünstigt, die (auch) ihre eigenen Werke aufführten und daher darauf achteten, daß diese der Beklagten stets vollständig gemeldet würden.
Das PRO-Verfahren ermittelt die Aufführungshäufigkeit wie folgt: Zunächst werden die in den verwertbaren Programmen angegebenen Aufführungen eines Werkes (genauer: einer Werkversion) gezählt. In einem zweiten Schritt werden die Aufführungszahlen der nicht durch Programme belegten Werkaufführungen hinzugerechnet. Deren Anzahl wird mit Hilfe des sog. PROFaktors ermittelt. Anders als das frühere lineare Hochrechnungsverfahren berücksichtigt das PRO-Verfahren nicht allein die Zahl der durch Programme belegten Aufführungen, sondern auch weitere, ebenfalls den Programmen entnommene Umstände wie die Verteilung der Aufführungsorte auf die Verwaltungsbezirke der Beklagten (GEMA-Bezirke) und die Verteilung der Aufführungszeiten auf die Kalendermonate. Im einzelnen wird der sog. PRO-Faktor wie folgt bestimmt:
Aus der Anzahl der Aufführungsorte und der Anzahl der Aufführungszeiten wird zunächst ein Gewichtungsfaktor (Matrix-Kennzahl) gebildet, der mindestens 1 (ein Monat in einem GEMA-Bezirk) und maximal 144 betragen kann (zwölf Monate in zwölf GEMA-Bezirken). Dabei geht die Beklagte auch nach Schließung ihrer Bezirksdirektionen in Düsseldorf und Köln von zwölf Regionen aus. Die Anzahl der Aufführungen einer Werkversion wird mit ihrer jeweiligen Matrix-Kennzahl multipliziert. Diese Hochrechnung wird anschließend durch einen Normierungsfaktor ausgeglichen, da die Anzahl der Aufführungen infolge der Gewichtung rein rechnerisch ansteigt. So wird gegenwärtig entsprechend dem rechnerischen Anstieg der Aufführungszahl auf das 59-fache die zuvor ermittelte Aufführungszahl durch 59 geteilt. Das wechselnde Verhältnis der
durch Programme belegten Aufführungen zu den nicht belegten Aufführungen (derzeit 1/7 zu 6/7) wird dadurch berücksichtigt, daß die gewichtete Hochrechnung nur auf die nicht durch Programme belegten Aufführungen angewandt wird. Die Multiplikation der Matrix-Kennzahl mit dem Normierungsfaktor sowie mit dem Anteil der nicht durch Programme belegten Aufführungen ergibt nach Hinzurechnung des Anteils der durch Programme belegten Aufführungen den PRO-Faktor. Die Zahl aller Aufführungen eines Werkes wird durch Multiplikation der Anzahl der durch Programme belegten Aufführungen mit dem PRO-Faktor ermittelt.
Der Kläger war im Geschäftsjahr 1998 außerordentliches Mitglied der Beklagten. Für die Aufführungen seiner Werke in diesem Jahr erhielt er Zahlungen in Höhe von insgesamt 18.256,14 DM.
Der Kläger ist der Ansicht, das PRO-Verfahren dürfe bei der Verteilung nicht angewendet werden, da es nicht durch Beschluß der Mitgliederversammlung eingeführt worden sei. Das PRO-Verfahren gehe zudem von unzutreffenden Annahmen aus und benachteilige angeschlossene und außerordentliche Mitglieder zugunsten derjenigen, die als Urheber von Standardrepertoire bereits ordentliche Mitglieder der Beklagten seien. Der Kläger trägt vor, er habe durch das PRO-Verfahren im Jahr 1998 Einkünfte in Höhe von 15.955,86 DM eingebüßt. Mit seiner Klage begehrt er - nach Rücknahme eines weitergehenden Klageantrags in Höhe von 2.582,38 DM - die Zahlung dieses Betrags mit Zinsen.
Die Beklagte hat die Anwendung des PRO-Verfahrens verteidigt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Berlin ZUM-RD 2001, 402).
Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben (Kammergericht ZUM 2003, 308).
Mit seiner (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat den Zahlungsanspruch des Klägers als unbegründet angesehen. Es könne dahinstehen, ob dem Kläger durch die Einführung des PRO-Verfahrens tatsächlich Einkünfte in der von ihm errechneten Höhe entgangen seien. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt:
Das PRO-Verfahren habe ohne Änderung des zwischen den Pa rteien geschlossenen Berechtigungsvertrages eingeführt werden können, da der Verteilungsplan der Beklagten einschließlich künftiger Änder ungen Bestandteil des Berechtigungsvertrages sei. Dies ergebe sich aus § 6 Buchst. a des Berechtigungsvertrages. Diese Bestimmung sei so auszulegen, daß nicht nur der Verteilungsplan und seine Ausführungsbestimmungen, sondern auch Festlegungen, die für die sachgerechte Verteilung des Aufkommens notwendig seien, im Verhältnis der Vertragsparteien zueinander gelten sollten, soweit sie einer ordnungsgemäßen Willensbildung nach den Satzungsbestimmungen der Beklagten entsprächen. Die Willensbildung innerhalb der Beklagten hinsichtlich der Verteilung des Aufkommens an die Mitglieder dürfe nicht davon abhängen, ob in jedem Einzelfall eine (rechtzeitige) Zustimmung aller Berechtigten eingeholt werden könne.

Die Beklagte habe das PRO-Verfahren ohne Beschlußfassung der Mitgliederversammlung aufgrund eines ihr vertraglich eingeräumten Leistungsbestimmungsrechts einführen dürfen. Die Art und Weise der Ermittlung der Aufführungszahl gehöre nicht zu den allgemeinen Grundsätzen des Verteilungsplans, die in der Satzung zu regeln seien.
Die Einführung des PRO-Verfahrens sei auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Es könne offenbleiben, ob dieses Verfahren die beste denkbare Methode sei, um die Aufführungszahlen als Grundlage einer sachgerechten Ausschüttung zu ermitteln. Jedenfalls sei es nicht unsachgerecht und insbesondere geeignet, dem Problem der Selbstaufführer besser Rechnung zu tragen als das frühere Verfahren.
Die Aufführungszahlen könnten nicht lediglich anhand der eingegangenen Programme festgestellt werden, da diese nur einen eher geringen Teil der tatsächlichen Aufführungen erfaßten. Bei Fremdaufführern sei die Dunkelziffer ganz erheblich höher als bei Selbstaufführern, die ihre eigenen Aufführungen vollständig durch Programme bei der Beklagten zur Verteilung anmelden könnten. Diesem Mißstand wirke das PRO-Verfahren durch das Abstellen auf Zeit und Ort der Veranstaltungen entgegen. Der Anwendung des Verfahrens stehe nicht entgegen, daß es weitere Verbesserungsmöglichkeiten geben könne. Der Kläger räume ein, daß das PRO-Verfahren tendenziell genauer als das frühere Hochrechnungsverfahren und nicht willkürlich eingeführt worden sei.
Der Kläger habe nicht dargelegt, daß er durch das PRO-Verfahren in relevantem Umfang bei der Verteilung benachteiligt werde. Der Umstand, daß auch Aufführungen von Werken des Klägers (etwa in sog. Szene-Clubs) teilweise nicht durch Programme erfaßt würden, stelle das PRO-Verfahren nicht in
Frage. Schon gar nicht werde der Kläger dadurch benachteiligt, daß das PROVerfahren darauf abstelle, ob Aufführungen im Bereich verschiedener Bezirksdirektionen der Beklagten stattgefunden hätten. Für den Kläger sei dies eher günstig , da er in Wuppertal wohne und von dort aus leicht Aufführungsstätten in den Gebieten mehrerer Bezirksdirektionen erreichen könne. Von der Beklagten könne nicht verlangt werden, Aufführungen lückenlos durch Einforderung von Programmen zu erfassen.
Die Klage könne auch nicht deshalb Erfolg haben, weil die Beklagte nicht alles tue, was nötig sei, um die Zahl der eingereichten Programme zu erhöhen, z.B. durch Verstärkung von Kontrollen oder durch Vereinbarung von Vertragsstrafen. Auch wenn angenommen werde, daß die Beklagte derartige Maßnahmen pflichtwidrig unterlassen habe, sei jedenfalls nicht ersichtlich, daß die Einkünfte des Klägers für das Jahr 1998 deshalb geringer ausgefallen seien. Denn der Kläger räume ein, daß er weithin Selbstaufführer sei und somit jedenfalls für seine eigenen Veranstaltungen lückenlos Musikfolgen einreichen könne. Seine Werke seien zudem virtuos angelegt und könnten nur von wenigen gespielt werden. Da der Kläger diese zum Teil kenne, könne er erreichen, daß Programme weitgehend vollständig eingereicht würden.
Auf den Fortbestand des früheren, von der Beklagten nicht bekannt gemachten Hochrechnungsverfahrens habe der Kläger schon deshalb nicht vertrauen können, weil es ihm unbekannt geblieben sei.
B. Die Revisionsangriffe des Klägers gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts bleiben ohne Erfolg.
I. Die geltend gemachte Nachforderung für das Geschäftsjahr 1998 kann nicht aus dem Berechtigungsvertrag (i.V. mit §§ 675, 667 BGB) hergeleitet werden.
1. Ein Berechtigter hat nach dem Berechtigungsvertrag einen Anspruch gegen die Beklagte, mit einem Anteil an ihren Einnahmen beteiligt zu werden, der den Erlösen entspricht, der durch die Auswertung seiner Rechte erzielt wurde. Bei der Wahrnehmung des Aufführungsrechts ist dies allerdings nicht in der Weise möglich, daß die Erlöse jeweils genau den Aufführungen der einzelnen Werke zugeordnet werden. Angesichts der Vielzahl von Werknutzern kann das Aufführungsrecht im allgemeinen wirksam nur kollektiv für die Gesamtheit der Berechtigten und mit pauschalierenden Vergütungssätzen wahrgenommen werden. Die Beklagte kann dementsprechend das aus der treuhänderischen Auswertung der Rechte Erlangte an die einzelnen Berechtigten nur in der Weise herausgeben, daß nach bestimmten allgemeinen Verteilungsgrundsätzen jeweils ein möglichst leistungsgerechter Anteil an den Einnahmen ausgeschüttet wird.
2. Die Beklagte war aufgrund des Leistungsbestimmungsrechts (§ 315 BGB), das ihr nach ihrem Berechtigungsvertrag mit dem Kläger zusteht, befugt, die Aufführungszahlen für die Werke des Klägers, die sie der Erlösverteilung für das Geschäftsjahr 1998 zugrunde gelegt hat, mit Hilfe des PRO-Verfahrens zu ermitteln.

a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann nicht angenommen werden, daß die Anwendung des PRO-Verfahrens bereits im Berechtigungsvertrag selbst als Mittel zur Feststellung der Aufführungszahlen vereinbart ist.
aa) Der Berechtigungsvertrag regelt selbst nicht, in welcher Weise die Zahl der Werkaufführungen als Grundlage für die Erlösverteilung zu ermitteln ist. Eine solche Regelung findet sich ebensowenig in der Satzung und im Verteilungsplan der Beklagten, die nach § 6 Buchst. a des Berechtigungsvertrages auch mit künftigen Änderungen Bestandteil des Berechtigu ngsvertrages sein sollen. Abschnitt V. Nr. 1 der Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan bestimmt nur, daß die Zahl der Werkaufführungen anhand der eingegangenen verwertbaren Programme und der Angaben über abgehaltene Aufführungen festzustellen ist, regelt jedoch nicht, wie die Erlöse zu verteilen sind, die auf Werkaufführungen entfallen, für die keine verwertbaren Programme vorliegen.
bb) Das PRO-Verfahren ist durch eine Verwaltungsentscheidung der Beklagten (durch Anordnung von Vorstand und Aufsichtsrat) eingeführt worden. Solche Festlegungen werden nicht gemäß § 6 Buchst. a des Berechtigungsvertrages dessen Bestandteil. Es kann danach offenbleiben, ob Änderungen des Berechtigungsvertrages oder des Verteilungsplans, die nach Abschluß eines Berechtigungsvertrages beschlossen worden sind, ohne weiteres aufgrund der allgemeinen Verweisung in § 6 Buchst. a des Berechtigungsvertrages dessen Bestandteil werden konnten, und eine derartige Einbeziehungsklausel mit den §§ 2 ff. AGBGB (nunmehr §§ 305 ff. BGB) vereinbar war (vgl. BGH, Urt. v. 13.12.2001 - I ZR 41/99, GRUR 2002, 332, 333 = WRP 2002, 442 - Klausurerfordernis ; Zeisberg in HK-UrhR, § 6 WahrnG Rdn. 13; Augenstein, Rechtliche Grundlagen des Verteilungsplans urheberrechtlicher Verwertungsgesellschaften , 2004, S. 101 ff., jeweils m.w.N.).
Die sich aus dem Berechtigungsvertrag ergebenden Rechtsbeziehungen betreffend die Einräumung oder Übertragung von Nutzungsrechten an die Beklagte und die Teilhabe an den Erlösen, sind - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nicht körperschaftsrechtlicher Natur, sondern dem individual-
rechtlichen Bereich zuzurechnen. Sie regeln - auch im Verhältnis zu vereinsrechtlichen Mitgliedern der Beklagten - nicht das mitgliedschaftliche Verhältnis, sondern die schuldrechtliche treuhänderische Beziehung (vgl. BGHZ 136, 394, 396 f. zu Versicherungsbedingungen eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit ; Mauhs, Der Wahrnehmungsvertrag, 1991, S. 59; Riesenhuber, Die Auslegung und Kontrolle des Wahrnehmungsvertrags, 2004, S. 30 ff.; Augenstein aaO S. 74 f.; a.A. Loewenheim/Melichar, Handbuch des Urheberrechts, § 47 Rdn. 23). Die entsprechenden Regelungen des Berechtigungsvertrages sind bundesweit angewandte Allgemeine Geschäftsbedingungen (vgl. BGH GRUR 2002, 332, 333 - Klausurerfordernis). Der Senat kann diese deshalb ohne Bindung an die Auslegung des Berufungsgerichts selbst auslegen (vgl. BGHZ 149, 337, 353; BGH, Urt. v. 29.1.2003 - VIII ZR 300/02, NJW-RR 2003, 926, 927).
Nach dem Wortlaut des § 6 Buchst. a des Berechtigungsvertrages bilden nur Satzung und Verteilungsplan Bestandteile dieses Vertrages. Die Auslegung des Berufungsgerichts, daß diese Bestimmung auch für Festlegungen zur Verteilung des Aufkommens gelte, die einseitig von Verwaltung und Aufsichtsrat der Beklagten getroffen werden, ist bereits mit ihrem Wortlaut nicht zu vereinbaren. Sie entspricht auch nicht dem Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung. Die Berechtigten haben ein erhebliches Interesse daran, daß der Inhalt des Berechtigungsvertrages selbst hinsichtlich der Grundsätze, nach denen die Verteilung vorzunehmen ist, nicht einseitig nach dem Abschluß des einzelnen Berechtigungsvertrages durch Verwaltungsentscheidung verändert werden kann (vgl. zum Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten sogleich nachstehend ).

b) Obwohl die Anwendung des PRO-Verfahrens somit nicht Inhalt des Berechtigungsvertrages zwischen den Parteien geworden ist, war die Beklagte
dem Kläger gegenüber befugt, dieses Verfahren zur Bestimmung der Aufführungszahlen für das Geschäftsjahr 1998 anzuwenden.
aa) Die Beklagte hat - wie das Berufungsgericht in seiner weiteren Urteilsbegründung zutreffend angenommen hat - aufgrund der Berechtigungsverträge das Recht, gemäß § 315 BGB nach billigem Ermessen zu bestimmen, was an die Berechtigten jeweils als dasjenige herauszugeben ist, was aus der Auswertung der treuhänderisch wahrgenommenen Nutzungsrechte erlangt ist. Dieses Leistungsbestimmungsrecht ist zwar nicht ausdrücklich vereinbart, folgt aber aus Sinn und Zweck des Berechtigungsvertrages. Die Beklagte kann - wie dargelegt - das, was sie aus der Auswertung des Gesamtrepertoires an Aufführungsrechten erlangt hat, nicht jeweils den einzelnen Werknutzungen und damit den einzelnen Berechtigten genau zuordnen. Sie muß - wovon auch § 7 UrhWG ausgeht - Regeln für die Verteilung der Erlöse aufstellen. Dabei muß ihr unvermeidbar ein Ermessen zugebilligt werden.
bb) Die Anwendung des PRO-Verfahrens für das Geschäftsjahr 1998 setzte als Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts gemäß § 315 BGB - entgegen der Ansicht der Revision - nicht voraus, daß dieses Verfahren durch Beschluß der Mitgliederversammlung in die Satzung und in den Verteilungsplan aufgenommen wurde.
Das Vorgehen der Beklagten, das PRO-Verfahren nur durch Verwaltungsentscheidung (durch Anordnung von Vorstand und Aufsichtsrat) einzuführen und nicht auch in der Satzung zu regeln, erscheint allerdings im Hinblick auf die Anforderungen, die sich aus § 7 UrhWG hinsichtlich der Festlegung der Verteilungsgrundlagen ergeben, bedenklich. Das PRO-Verfahren betrifft nicht lediglich Modalitäten der verwaltungsmäßigen Abwicklung der Erlösverteilung, sondern hat - ebenso wie das zuvor angewandte Hochrechnungsverfahren - erheb-
lichen Einfluß darauf, in welchem Umfang Werkaufführungen bei der Erlösverteilung berücksichtigt werden. Dies spricht dafür anzunehmen, daß die Anwendung dieses Verfahrens in den satzungsmäßigen Formen beschlossen werden muß, die für den Verteilungsplan gelten.
Im vorliegenden Verfahren kann dies jedoch dahinstehen. Es ist Sache der Aufsichtsbehörde darauf zu achten, daß die Beklagte als Verwertungsgesellschaft ihren Pflichten aus § 7 UrhWG nachkommt (§ 19 Abs. 1 UrhWG). Ein Verstoß gegen Pflichten aus § 7 Satz 3 UrhWG ändert nichts daran, daß die Beklagte auch dann, wenn sie es versäumt hat, die Grundsätze für die Verteilung der Erlöse in ihrer Satzung festzulegen, den Berechtigten gegenüber verpflichtet und gemäß ihrem Leistungsbestimmungsrecht (§ 315 BGB) berechtigt ist, die Erlöse aus der Rechtswahrnehmung zu verteilen. Dies gilt schon deshalb , weil vereinsrechtliche Mängel der internen Willensbildung der Beklagten im Verhältnis zu den Berechtigten, die vereinsrechtlich nicht zu ihren Mitgliedern gehören, keine Wirkung haben können.
cc) Die Revisionsangriffe des Klägers gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts , daß die Beklagte ihm gegenüber bei der Erlösverteilung für das Geschäftsjahr 1998 das PRO-Verfahren nach billigem Ermessen gemäß § 315 BGB anwenden durfte, bleiben ohne Erfolg.
(1) Die Vertragspartei, die gemäß § 315 Abs. 1 BGB die Bestimmung zu treffen hat, hat dies nach billigem Ermessen zu tun. Dabei ist nicht nur ein einziges "richtiges" Ergebnis denkbar. Dem Bestimmungsberechtigten steht ein Ermessensspielraum zu; die Bestimmung ist erst dann durch das Gericht zu ersetzen , wenn die durch § 315 Abs. 3 BGB - mit dem Hinweis auf die Billigkeit - gezogenen Grenzen überschritten sind, nicht dagegen schon dann, wenn das Gericht eine andere Festsetzung für richtig hält (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.1991
- II ZR 268/90, NJW-RR 1991, 1248, 1249; MünchKomm.BGB/Gottwald, 4. Aufl., § 315 Rdn. 49; Erman/Hager, BGB, 11. Aufl., § 315 Rdn. 18, jeweils m.w.N.).
(2) Die Beklagte ist verpflichtet, bei der Verteilung der Einkünfte, soweit dies sinnvoll ist, zu berücksichtigen, in welchem Umfang die einzelnen Werke genutzt worden sind. Als Verwertungsgesellschaft ist die Beklagte gegenüber den Berechtigten jedoch auch zu einer wirtschaftlich sinnvollen Auswertung der ihr treuhänderisch eingeräumten Nutzungsrechte verpflichtet. Der damit verbundenen Verpflichtung, ihren Verwaltungsaufwand in einem angemessenen Verhältnis zu den Einnahmen zu halten, entspricht es, daß die Beklagte bei der Verteilung der Einnahmen in gewissem Umfang typisieren und pauschalieren muß (vgl. BGH, Beschl. v. 3.5.1988 - KVR 4/87, GRUR 1988, 782, 783 = WRP 1989, 85 - GEMA-Wertungsverfahren; BGH GRUR 2002, 332, 335 - Klausurerfordernis ; BGH, Urt. v. 4.3.2004 - I ZR 244/01, GRUR 2004, 767, 769 = WRP 2004, 1184 - Verteilung des Vergütungsaufkommens; vgl. dazu auch BVerfG ZUM 1997, 555; Schricker/Reinbothe, Urheberrecht, 2. Aufl., § 7 WahrnG Rdn. 6; Schulze in Dreier/Schulze, UrhG, § 7 UrhWG Rdn. 6; Zeisberg aaO § 7 WahrnG Rdn. 9; Vogel, GRUR 1993, 513, 522).
(3) Die Anwendung des PRO-Verfahrens bei der Erlösverteilung widerspricht entgegen der Ansicht der Revision nicht deshalb billigem Ermessen im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB, weil es als statistisches Hochrechnungsverfahren die genaue Feststellung der Gesamtzahl an Aufführungen der einzelnen Werke ersetzt. Bei dem PRO-Verfahren werden die eingereichten Programme, die nur einen Teil der tatsächlich durchgeführten Veranstaltungen erfassen, als Stichprobe betrachtet, von der - anhand bestimmter Annahmen - auf die Zahl der Aufführungen einzelner Werke insgesamt hochgerechnet wird. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die Beklagte vertragswidrig gehan-
delt hat, wenn sie nicht alles ihr Mögliche getan hat, um von den Veranstaltern zu erreichen, daß für alle Veranstaltungen Programme eingereicht werden. Auch wenn dies angenommen wird, konnte die Erlösverteilung für das Geschäftsjahr 1998 jedenfalls nur auf der Grundlage der tatsächlich vorliegenden Programme durchgeführt werden, da die nachträgliche Einforderung von Programmen unverhältnismäßig aufwendig und allenfalls teilweise erfolgreich gewesen wäre. Die Gesamtzahl der Aufführungen als Grundlage der Erlösverteilung mußte deshalb unvermeidlich mit Hilfe irgendeines Hochrechnungsverfahrens bestimmt werden.
(4) Nach der rechtsfehlerfreien Beurteilung des Berufungsgerichts ist das PRO-Verfahren, jedenfalls soweit es sich auf die Einkünfte des Klägers im Geschäftsjahr 1998 ausgewirkt hat, auch inhaltlich nicht unbillig. Dieses Verfahren beruht auf dem Grundgedanken, daß überdurchschnittlich oft durch Programme belegte Aufführungen (insbesondere Aufführungen von Selbstaufführern) anders als Aufführungen von Standardrepertoire vorwiegend in einem regional und zeitlich begrenzten Bereich stattfinden.
Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nicht die abstrakte Prüfung des PRO-Verfahrens, sondern nur die Frage, ob gerade der Kläger in seiner besonderen Situation, wie sie vom Berufungsgericht festgestellt worden ist, durch die Anwendung des PRO-Verfahrens im Geschäftsjahr 1998 unbillig benachteiligt worden ist. Bei dieser Prüfung können zudem nur zulässige Revisionsrügen berücksichtigt werden. Das neue Tatsachenvorbringen des Klägers im Revisionsverfahren ist dementsprechend für die Entscheidung unerheblich.
Der Umstand, daß die Aufgabe des früher angewandten linearen Hochrechnungsverfahrens zugunsten des PRO-Verfahrens bei dem Kläger zu einem erheblichen Rückgang seiner Einkünfte geführt hat, spricht nicht dagegen, daß
dieses Verfahren ihm gegenüber angewendet werden durfte. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hat das frühere lineare Hochrechnungsverfahren zu Unrecht Berechtigte begünstigt, die ihre Werke selbst aufführen, weil diese ihre eigenen Aufführungen der Beklagten vollständig durch Programme melden. Eine Hochrechnung der Zahl dieser Aufführungen allein nach dem Verhältnis der insgesamt durch Programme belegten Veranstaltungen zu den festgestellten Veranstaltungen (früher mit dem Faktor 7) ist danach bei den sog. Selbstaufführern sachwidrig.
Die Revision kann demgegenüber nicht mit ihrem Vorbringen Erfolg haben , in der Folgezeit habe Prof. Dr. A. , der das PRO-Verfahren entwikkelt habe, eingestehen müssen, daß Prämissen, die dem Verfahren zugrunde lägen, nicht zuträfen. Dies gilt schon deshalb, weil nicht geltend gemacht wird, daß Beweisangebote zur Feststellung solcher Umstände übergangen worden seien. Zudem ist nicht vorgetragen, daß die Einkünfte des Klägers im Geschäftsjahr 1998 bei einer zutreffenden Korrektur solcher Prämissen höher gewesen wären. Dazu kommt, daß die Anwendung des PRO-Verfahrens auch nicht deshalb billigem Ermessen widerspricht, weil dieses Verfahren weiter verbessert werden kann. Die Beklagte ist als Verwertungsgesellschaft verpflichtet, ihr Verfahren zur Ermittlung der Aufführungszahlen soweit möglich und sinnvoll weiterzuentwickeln, um an alle Berechtigten leistungsgerechter ausschütten zu können. Die Umstellung auf ein neues Verfahren ist aber nicht deswegen vertragswidrig , weil es zwar genauer als das bisherige Verfahren, aber noch nicht die denkbar beste Lösung ist (vgl. dazu auch BGH GRUR 1988, 782, 783 - GEMA-Wertungsverfahren).
II. Dem Kläger steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch auch nicht als Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Berechtigungsvertrages zu.
1. Aus der Verpflichtung der Beklagten, das Aufkommen aus der Auswertung ihres Repertoires nach Möglichkeit leistungsgerecht auszuschütten, folgt allerdings ihre Pflicht, die dafür notwendigen tatsächlichen Ermittlungen durchzuführen. Diese Pflicht wird jedoch dadurch begrenzt, daß die Beklagte als Treuhänderin der Berechtigten auch darum bemüht sein muß, ihren Verwaltungsaufwand in einem angemessenen Verhältnis zu den Erträgen und zu dem damit erreichbaren Mehr an Verteilungsgerechtigkeit zu halten. Die Feststellung des Berufungsgerichts, daß die Beklagte nicht alles tut, um die Zahl der eingereichten Programme zu erhöhen, beinhaltet daher - entgegen der Ansicht der Revision - nicht ohne weiteres, daß die Beklagte damit eine Vertragspflicht gegenüber den Berechtigten verletzt hätte. Umstände, aus denen sich ergeben könnte, daß dies der Fall ist, legt die Revision nicht dar.
Die Revision bringt zudem nicht schlüssig vor, daß gerade auch der Kläger im Verhältnis zu den anderen Berechtigten bei der Erlösverteilung für das Geschäftsjahr 1998 dadurch benachteiligt worden ist, daß sich die Beklagte nicht verstärkt um die Einreichung von Programmfolgen bemüht hat. Da der Kläger weithin Selbstaufführer ist, konnte er jedenfalls bei seinen eigenen Veranstaltungen dafür sorgen, daß lückenlos Programme eingereicht werden. Bei Werkaufführungen durch die wenigen anderen Künstler, die seine virtuos angelegten Werke spielen können, konnte der Kläger erreichen, daß der Beklagten Programme weitgehend vollständig zugeleitet werden. Bei dieser Sachlage kann sich der Kläger nicht darauf berufen, daß er unter Beweis gestellt habe, daß drei Musiker Werke von ihm aufgeführt hätten, ohne daß dies durch Programme belegt sei. Die Anwendung des PRO-Verfahrens als eines Hochrechnungsverfahrens soll ausgleichen, daß bei der Erlösverteilung nur für einen Teil der Veranstaltungen Programme vorliegen. Daß dies bei Werken des Klägers im Geschäftsjahr 1998 verhältnismäßig häufiger der Fall gewesen sei als bei den Werken anderer Berechtigter bringt die Revision nicht vor.

2. Die Beklagte hat auch nicht deshalb vertragswidrig gehandelt, weil sie erst Mitte 1998 mitgeteilt hat, daß sie das PRO-Verfahren rückwirkend zum 1. Januar 1998 einführen werde. Es ist grundsätzlich unbedenklich, wenn Änderungen der für die Erlösverteilung maßgeblichen Grundsätze auf alle noch nicht abgeschlossenen Vorgänge angewendet werden, wenn dies dazu dienen kann, weitere Unvollkommenheiten und Unbilligkeiten zu vermeiden (vgl. BGH GRUR 1988, 782, 783 - GEMA-Wertungsverfahren). Es mag sein, daß der Kläger dadurch gehindert wurde, den auf der Umstellung des Hochrechnungsverfahrens beruhenden Rückgang seiner Einkünfte teilweise dadurch zu kompensieren, daß er Zeit und Ort seiner Konzerte an die Vorgaben des PRO-Verfahrens anpaßte. Die Beklagte ist jedoch verpflichtet, das Aufkommen möglichst leistungsgerecht zu verteilen. Ein Berechtigter, der seine Werke selbst aufführt, hat keinen Anspruch darauf, daß ihm ermöglicht wird, sein Aufführungsverhalten den Kriterien anzupassen, die für die Ermittlung der Aufführungszahlen im Wege der Hochrechnung maßgebend sind, um so einen verhältnismäßig größeren Anteil am Aufkommen zu erhalten. Auf den Fortbestand des früheren linearen Hochrechnungsverfahrens konnte der Kläger im übrigen schon deshalb nicht vertrauen , weil es ihm nicht bekannt war.
C. Danach war die Revision des Klägers auf seine Kosten zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Büscher

Tatbestand:

Der Kläger ist Szenenbildner und Filmarchitekt. Er schuf 1981 zusammen mit seiner Ehefrau das gesamte Szenenbild und die Filmarchitektur des Spielfilms „Der Zauberberg“, wofür er 1982 mit dem Bundesfilmpreis, dem „Filmband in Gold“, ausgezeichnet wurde. Aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau nimmt er die Beklagte, die diesen Film zusammen mit einer ursprünglich für das Fernsehen produzierten Dokumentation „100 Tage auf dem Zauberberg“ auf DVD vertreibt, auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz in Anspruch.
Der Kläger schloss 1980 mit dem Produzenten, dem Rechtsvorgänger der Streithelferin, einen „Anstellungsvertrag für Filmschaffende“, nach dem ihm bis zur Beendigung der Tätigkeit als Architekten des Films „Der Zauberberg“ ein Betrag von 2.000 DM pro Woche gezahlt werden sollte. In dem Vertrag wurde ergänzend auf den Tarifvertrag für Film- und Fernsehschaffende vom 1. April 1979 Bezug genommen. Dort heißt es in Ziffer 3.1:
Der Filmschaffende räumt mit Abschluss des Vertrages alle ihm etwa durch das vertragliche Beschäftigungsverhältnis erwachsenden Nutzungs- und Verwertungsrechte an Urheber- und verwandten Schutzrechten dem Filmhersteller für die Herstellung und Verwertung des Films ausschließlich und ohne inhaltliche, zeitliche oder räumliche Beschränkung ein. Die Einräumung umfasst:
a) den Film als Ganzes, seine einzelnen Teile (mit und ohne Ton), auch wenn sie nicht miteinander verbunden sind, die zum Film gehörigen Fotos sowie die für den Film benutzten und abgenommenen Zeichnungen, Entwürfe, Skizzen, Bauten und dgl.,
b) die Nutzung und Verwertung des Films durch den Filmhersteller in unveränderter oder geänderter Gestalt, gleichviel mit welchen technischen Mitteln sie erfolgt, einschließlich … der Verwertung durch andere zur Zeit bekannte Verfahren, einschließlich AV-Verfahren und -träger, gleichgültig, ob sie bereits in Benutzung sind oder in Zukunft genutzt werden.
Nach Ziffer 3.6 des Tarifvertrags sind von der Rechtseinräumung auch einzelne Teile des Films sowie alle zur Werbung für den Film hergestellten Fotos erfasst.
Die Beklagte beansprucht, Inhaberin der Rechte zu sein, die der Kläger dem Produzenten eingeräumt hat.
Während zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die Videozweitauswertung von Spielfilmen bereits eine bekannte Nutzungsart darstellte, wurde das digitale Speichermedium DVD (= Digital Versatile Disc) erst in den neunziger Jahren bekannt und spätestens 1998 in Deutschland eingeführt. Spielfilme auf DVD werden
ebenfalls verkauft und vermietet. Für das Abspielen der DVD ist ein besonderes Gerät, der DVD-Player, oder ein PC/Notebook mit DVD-Laufwerk erforderlich. Wie alle digitalen Speichermedien ist die DVD nicht verschleißanfällig und weist eine höhere Bild- und Tonqualität sowie eine besonders hohe Speicherkapazität auf. Sie verfügt über bis zu acht parallele Audiospuren. Daher können auf einer DVD bis zu acht verschiedene Sprachfassungen sowie eine große Zahl untertitelter Fassungen gespeichert sein. Auch die Auswahl zwischen verschiedenen Bild- und Tonversionen oder die direkte Ansteuerung bestimmter Szenen ist bei einer DVD ohne Schwierigkeiten menügesteuert am Gerät oder über eine Fernbedienung möglich.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei zur Vervielfältigung und Verbreitung des Films „Der Zauberberg“ schon deswegen nicht berechtigt, weil es sich bei der DVD um eine zum Zeitpunkt der Rechtseinräumung durch den Kläger unbekannte Nutzungsart i.S. von § 31 Abs. 4 UrhG gehandelt habe, für die der Kläger 1980 Nutzungsrechte noch nicht habe wirksam einräumen können. Außerdem sei der Tarifvertrag für Film- und Fernsehschaffende nicht wirksam in die Anstellungsverträge einbezogen worden.
Der Kläger hat die Beklagte wegen der Vervielfältigung und Verbreitung der DVD-Version des Films „Der Zauberberg“ auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch genommen. Er hat ferner die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt. Außerdem hat er Abmahnkosten in Höhe von 962,50 DM geltend gemacht.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG München I ZUM 2002, 71). Im Berufungsverfahren ist die Streithelferin dem Rechtsstreit auf seiten der Be-
klagten beigetreten. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen (OLG München GRUR 2003, 50). Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers, mit der er seine Klageanträge weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit dem Landgericht von der urheberrechtlichen Schutzfähigkeit der vom Kläger und seiner Ehefrau geschaffenen Filmarchitektur ausgegangen, hat aber gleichwohl Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte wegen der Vervielfältigung und Verbreitung des Spielfilms „Der Zauberberg“ auf DVD verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Grundlage der Rechtseinräumung durch den Kläger und seine Ehefrau sei der Anstellungsvertrag in Verbindung mit den tarifvertraglichen Bestimmungen, auf die dieser Vertrag Bezug nehme. Die von der Beklagten geäußerten Zweifel an der Einbeziehung des Tarifvertrags seien unbegründet. Bei dem Anstellungsvertrag , den der Kläger mit dem Produzenten geschlossen habe, handele es sich um einen Arbeitsvertrag. Auf arbeitsrechtliche Verträge der in Rede stehenden Art finde das AGB-Gesetz keine Anwendung. Gegen den Umfang der im Tarifvertrag, namentlich in Ziffer 3.1, vorgesehenen Rechtseinräumung bestünden keine Bedenken , weil er weitgehend den für Filmwerke geltenden gesetzlichen Bestimmungen , insbesondere der Regelung des § 89 UrhG, entspreche. Auch dem detaillierten und unter Vorlage sämtlicher Verträge und Handelsregisterauszüge belegten Vortrag der Beklagten zur Rechtekette sei zu folgen.
Schließlich stehe der Wirksamkeit der Nutzungsrechtseinräumung durch den Kläger auch § 31 Abs. 4 UrhG nicht entgegen; denn es handele sich bei der Verwertung des in Rede stehenden Films auf DVD nicht um eine gegenüber der im Jahre 1980 unstreitig bekannten Verwertung von Filmwerken auf Videokassette eigenständige neue Nutzungsart. Dies ergebe sich freilich noch nicht aus den besonderen Regelungen über Filmwerke in §§ 88 ff. UrhG. Insbesondere umfassten die Auslegungsregeln der § 88 Abs. 1, § 89 Abs. 1 UrhG keine Rechtseinräumung für noch unbekannte Nutzungsarten; § 31 Abs. 4 UrhG komme insofern der Vorrang zu.
Eine neue Nutzungsart i.S. von § 31 Abs. 4 UrhG sei eine konkrete technisch und wirtschaftlich eigenständige Verwendungsform des Werkes. Dazu genüge es nicht, dass die Nutzungsart als hinreichend klar abgrenzbare Verwendungsform Gegenstand einer selbständigen Rechtseinräumung sein könne. Mit Hilfe des § 31 Abs. 4 UrhG solle verhindert werden, dass dem Urheber Mehrerträgnisse vorenthalten würden, die sich aus neuen technischen Entwicklungen ergäben. Die Vorschrift solle aber mit ihrer strengen Anordnung der Unwirksamkeit nicht die auch im Interesse des Urhebers liegende wirtschaftlich-technische Fortentwicklung der Werknutzung durch Herausbildung neuer, selbständig lizenzierbarer Nutzungsmöglichkeiten behindern. Daher setze der besondere Schutz des Urhebers nach § 31 Abs. 4 UrhG voraus, dass es sich um eine neu geschaffene Nutzungsart handele , die sich von den bisherigen Nutzungsarten so sehr unterscheide, dass eine Werkverwertung in dieser Form nur aufgrund einer neuen Entscheidung des Urhebers in Kenntnis der neuen Nutzungsmöglichkeiten zugelassen werden könne. Dies sei nicht der Fall, wenn eine schon bisher übliche Nutzungsmöglichkeit durch den technischen Fortschritt erweitert und verstärkt werde, ohne sich aber aus der Sicht der Endverbraucher, deren Werkgenuss durch das System der Verwertungsrechte letztlich erfasst werden solle, in ihrem Wesen entscheidend zu verändern.
Die mit der digitalen Aufzeichnungstechnik einhergehenden technischen Verbesserungen allein könnten der DVD-Auswertung nicht den Charakter einer technisch und wirtschaftlich eigenständigen Verwendungsform geben, wenn – wie vorliegend – der Vorgang der Werkvermittlung seiner Art nach im wesentlichen unverändert bleibe. Zwar seien die technischen Möglichkeiten durch den Übergang von der analogen zur digitalen Aufzeichnung in beträchtlichem Maße verbessert und erweitert worden. Die Wiedergabe des Films erfolge aber auf identische Weise durch Betrachten des Films auf einem Bildschirm. Dabei sei für den Verbraucher in der Regel weder erkennbar noch relevant, ob der Film analog oder digital aufgezeichnet sei. Die auf DVD speicherbaren Zusatzinformationen (z.B. alternative Endfassungen, verschiedene Kameraperspektiven, verschiedene Sprachfassungen , Begleitkommentare, Trailer, Entstehungsgeschichte, Wiedergabe nicht verwendeter Szenen) seien letztlich für die Kaufentscheidung des Publikums nicht entscheidend und ließen sich auch nicht selbständig vermarkten.
Für die wirtschaftliche Eigenständigkeit sei erforderlich, dass sich für die DVD ein neuer Markt entwickelt hätte und dadurch neue Verbraucherkreise angesprochen worden wären. Von der Entwicklung eines neuen Marktes sei immer dann zu sprechen, wenn eine neue Verwendungsform die alte nicht lediglich substituiere. Die vom Kläger mitgeteilten Zahlen sprächen jedoch für eine kontinuierliche Substitution der Videokassette durch die DVD, wobei dieselben Absatzwege genutzt würden. Im Übrigen sei die Praxis nach Bekanntwerden der DVD dazu übergegangen, die Vermarktung von Filmen auf Videokassette und auf DVD unter dem Oberbegriff der „Home-Video-Verfahren“ einheitlich zu lizenzieren.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei der Vermarktung eines digital gespeicherten Films zum Abspielen auf einem eigenen Wiedergabegerät (DVD) nicht um eine gegenüber der Vermarktung
herkömmlicher Videokassetten neue Nutzungsart i.S. des § 31 Abs. 4 UrhG handelt. Dennoch führt die Revision zur Aufhebung und Zurückverweisung, weil sich das Berufungsgericht nicht mit dem Klagevorbringen auseinandergesetzt hat, wonach das Urheberrecht des Klägers und seiner Ehefrau durch die Verbreitung der auf der DVD ebenfalls enthaltenen Dokumentation „100 Tage auf dem Zauberberg“ verletzt worden sei.
1. Das Berufungsgericht hat sich den Ausführungen des Landgerichts zum urheberrechtlichen Schutz der vom Kläger und seiner Ehefrau geschaffenen Ausstattung des Films „Der Zauberberg“ angeschlossen. Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen; sie werden auch von der Revision nicht angegriffen.
2. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte aufgrund einer lückenlosen Rechtekette Inhaberin der Rechte ist, die der Kläger 1980 dem Produzenten eingeräumt hat. Auch die Revision erhebt gegen diese Beurteilung keine Rügen. Dagegen lässt das Berufungsurteil Feststellungen darüber vermissen, ob neben dem Kläger auch seine Ehefrau dem Produzenten entsprechende Rechte eingeräumt hat, auf die sich die Beklagte über die beschriebene Rechtekette stützen könnte.
Diese Lücke in den tatrichterlichen Feststellungen lässt sich indessen in der Revisionsinstanz schließen. Aus dem unstreitigen Parteivortrag ergibt sich, dass die Ehefrau des Klägers im September 1980 einen im Wesentlichen gleichlautenden Anstellungsvertrag mit dem Produzenten geschlossen hat (wöchentliches Honorar 1.800 DM). Auch in ihrem Revisionsvorbringen nehmen beide Parteien auf diesen Vertrag Bezug. Dieser Vertrag enthält ebenso wie der vom Kläger unterzeichnete Anstellungsvertrag eine gleichlautende Verweisung auf den Tarifvertrag für Film- und Fernsehschaffende vom 1. April 1979.
3. Der Kläger und seine Ehefrau haben dem Produzenten in den Anstellungsverträgen vom August bzw. September 1980 umfassende ausschließliche Nutzungsrechte für die Herstellung und Verwertung des Films „Der Zauberberg“ eingeräumt. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich diese Rechtseinräumung auch auf die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits bekannten Zweit- oder Drittverwertungsformen erstreckte. Dies ist den tarifvertraglichen Bestimmungen zu entnehmen, die Gegenstand der Anstellungsverträge geworden sind.
Die Rügen, die die Revision insofern erhebt, sind nicht begründet. Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass es sich bei den Anstellungsverträgen , die der Produzent mit dem Kläger und mit seiner Ehefrau geschlossen hat, um Arbeitsverträge handelt, auf die die Regelungen des AGB-Gesetzes nicht anwendbar sind (§ 23 Abs. 1 AGBG; Art. 229 § 5 EGBGB). Im Übrigen ist der Tarifvertrag für Film- und Fernsehschaffende vom 1. April 1979 in den Anstellungsverträgen jeweils ausdrücklich in Bezug genommen worden. Bedenken gegen die Wirksamkeit der entsprechenden umfassenden Rechtseinräumung zugunsten des Produzenten bestehen entgegen der Ansicht der Revision nicht. Die Rechtseinräumung für alle bekannten Nutzungsarten entspricht – wie das Berufungsgericht mit Recht betont hat – der im Gesetz für Rechte am Filmwerk festgehaltenen Auslegungsregel (§ 89 Abs. 1 UrhG) und widerspricht damit jedenfalls nicht einem gesetzlichen Leitbild. Etwas anderes lässt sich auch dem urheberrechtlichen Zweckübertragungsgedanken (§ 31 Abs. 5 UrhG) nicht entnehmen. Gegenüber der allgemeinen Auslegungsregel des § 31 Abs. 5 UrhG kommt der besonderen, auf eine umfassende Rechtseinräumung zugunsten des Filmherstellers abzielenden Auslegungsregel des § 89 Abs. 1 UrhG für Filmwerke grundsätzlich der Vorrang zu (Lütje in Möhring/Nicolini, Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl., § 89 Rdn. 15 f., 21; Schricker/Katzenberger, Urheberrecht, 2. Aufl., § 89 UrhG Rdn. 3;
Schulze in Dreier/Schulze, UrhG, § 89 Rdn. 2; Hertin in Fromm/Nordemann, Urheberrecht , 9. Aufl., §§ 31/32 UrhG Rdn. 21; a.A. Movsessian, UFITA 79 (1977), S. 213, 227; vermittelnd Manegold in Wandtke/Bullinger, UrhR, § 89 UrhG Rdn. 21 f.).
4. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass es sich bei der Vervielfältigung und Verbreitung eines Films auf DVD nicht um eine unbekannte Nutzungsart handelt. Eine solche unbekannte Nutzungsart wird von der im Streitfall vereinbarten Rechtseinräumung, die sich lediglich auf eine „Verwertung durch … zur Zeit bekannte Verfahren“ bezieht, nicht erfasst und könnte von ihr im Hinblick auf die Bestimmung des § 31 Abs. 4 UrhG auch nicht erfasst werden. Zwar war zum Zeitpunkt der Rechtseinräumung im Jahre 1980 die Möglichkeit der digitalen Speicherung von Filmwerken auf Speicherplatten (DVD) noch nicht bekannt; auch bietet die DVD gegenüber der herkömmlichen Videokassette eine Vielzahl technischer Vorteile. Dennoch handelt es sich dabei nicht um eine technisch und wirtschaftlich eigenständige Verwendungsform, durch die eine neue, vorher noch unbekannte Verwendungsmöglichkeit eröffnet worden wäre.

a) Ob es sich bei der Vervielfältigung und Verbreitung von Spielfilmen auf DVD um eine neue Nutzungsart handelt, ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten. So hat eine andere Kammer des Landgerichts München I eine neue Nutzungsart verneint (ZUM 2003, 147, 149), während das Landgericht Köln die Anwendbarkeit des § 31 Abs. 4 UrhG bejaht hat (LG Köln, Urt. v. 25.5.2002 – 28 O 31/02; das Berufungsurteil – OLG Köln ZUM 2003, 317 – hat die Frage offen gelassen). Auch das Schrifttum bietet kein einheitliches Bild (eine neue Nutzungsart bejahen: Reber, GRUR 1998, 792, 797; ders., MMR 2001, 829; Stieper/Frank, MMR 2000, 643 ff.; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 3. Aufl., Rdn. 551; Katzenberger, GRUR Int. 2003, 889, 892 ff.; ders., GRUR Int. 2005, 215 ff.; eine neue Nutzungsart verneinen: Castendyk, ZUM 2002, 332, 345 f.;
v. Petersdorff-Campen, ZUM 2002, 74 ff.; Fette, ZUM 2003, 49 ff.; Loewenheim, GRUR 2004, 36, 39 ff.; Wandtke/Grunert in Wandtke/Bullinger aaO § 31 Rdn. 67).

b) Eine Nutzungsart i.S. des § 31 Abs. 4 UrhG kann nur eine konkrete technisch und wirtschaftlich eigenständige Verwendungsform des Werkes sein (vgl. BGHZ 133, 281, 287 f. – Klimbim; vgl. auch BGHZ 95, 274, 283 – GEMAVermutung I; 128, 336, 341 – Videozweitauswertung III). Technische Neuerungen, die eine neue Verwendungsform kennzeichnen, ohne wirtschaftlich eigenständige Vermarktungsmöglichkeiten zu erschließen, reichen daher nicht aus, um eine neue Nutzungsart anzunehmen.

c) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die DVD-Zweitauswertung von Spielfilmen im Verhältnis zur herkömmlichen Vermarktung auf Videokassette keine wirtschaftlich eigenständige Verwendungsform darstellt.
aa) Mit der Frage nach der wirtschaftlich eigenständigen Verwendungsform wird dem urheberrechtlichen Grundsatz Rechnung getragen, dass der Urheber an der wirtschaftlichen Nutzung seines Werkes tunlichst angemessen zu beteiligen ist (vgl. § 11 Satz 2 UrhG; ferner BGHZ 133, 281, 288 f. – Klimbim). Dabei ist zu bedenken, dass einerseits urheberrechtliche Nutzungsrechte häufig für eine lange Zeitdauer, nicht selten für die gesamte Schutzdauer des Werkes eingeräumt werden und dass andererseits die rasante technische Entwicklung innerhalb kurzer Zeit neue Verwendungsformen schafft, für die bei Vertragsschluss noch keine angemessenen Regelungen getroffen werden konnten. Mit Hilfe des § 31 Abs. 4 UrhG soll daher verhindert werden, dass dem Urheber Mehrerträgnisse vorenthalten werden, die sich aus neuen technischen Entwicklungen ergeben (vgl. BGHZ 95, 274, 282 f. – GEMA-Vermutung I; 133, 281, 288 – Klimbim); dem Urheber soll die Entscheidung darüber vorbehalten bleiben, ob und gegen welches Entgelt er
mit der Nutzung seines Werkes auch für die neu gefundene Verwendungsform einverstanden ist (Begr. des Reg. Entwurfs, BT-Drucks. IV/270, S. 56).
Andererseits werden mit dem Merkmal der wirtschaftlich eigenständigen Verwendungsform auch die Interessen des Vertragspartners berücksichtigt, dem umfassende Nutzungsrechte eingeräumt worden sind. Würde allein eine technisch neue Verwendungsform, die eine intensivere Nutzung erlaubt und innerhalb kurzer Zeit die herkömmliche Verwendungsform verdrängt, ausreichen, um eine diese neue Verwendungsform umfassende Rechtseinräumung nach § 31 Abs. 4 UrhG für nichtig zu erklären, wäre ein Produzent oder Vermarkter, der im Hinblick auf die vertraglich vereinbarte Nutzungsdauer hohe Investitionen getätigt hat, von der weiteren wirtschaftlichen Nutzung ausgeschlossen, weil die herkömmliche Verwendungsform sich nicht mehr absetzen ließe und ihm keine Rechte an der neuen Verwendungsform zustünden.
bb) Diese Erwägungen sprechen dafür, eine wirtschaftlich eigenständige Verwendungsform vor allem dann anzunehmen, wenn mit Hilfe einer neuen Technik ein neuer Absatzmarkt erschlossen wird, die traditionellen Verwendungsformen also nicht oder nur am Rande einschränkt werden (vgl. Castendyk, ZUM 2002, 332, 338). Dagegen ist eine wirtschaftlich eigenständige Verwendungsform tendenziell eher zu verneinen, wenn durch die neue Verwendungsform eine gebräuchliche Verwendungsform substituiert wird. Aus der Sicht des Urhebers erscheint es besonders wichtig, ihm seine Rechte für die Vermarktung auf neuen Absatzwegen uneingeschränkt vorzubehalten; dagegen kann ihm zugemutet werden , für die bloße Intensivierung der Nutzung bereits im Rahmen der ursprünglichen Rechtseinräumung eine angemessene Regelung zu treffen. Aus der Sicht des Lizenznehmers ist von entscheidender Bedeutung, dass ihm durch eine neue Verwendungsform, die über kurz oder lang die herkömmliche Verwendungsform ersetzt, nicht die wirtschaftliche Grundlage für getätigte Investitionen entzogen
wird; dagegen ist es nicht unbillig, dass sein Nutzungsrecht sich trotz umfassender Rechtseinräumung nicht auf neu entstandene Absatzmärkte erstreckt.
cc) Die Annahme des Berufungsgerichts, dass die DVD auf längere Sicht die herkömmliche Videokassette ersetzen wird und daher keinen neuen Markt erschließt , sondern eine herkömmliche Verwendungsform substituiert, ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden.
(1) Zutreffend hat das Berufungsgericht für die Frage, ob die neue Verwendungsform einen neuen Absatzmarkt eröffnet oder auf Dauer eine herkömmliche Verwendungsform substituiert, auf das Nachfrageverhalten der Verbraucher abgestellt. Unabhängig davon, ob für die Frage der Marktabgrenzung auf die kartellrechtlichen Grundsätze zurückgegriffen werden kann, kommt es jedenfalls für die Frage, ob ein Gut durch ein anderes substituiert wird, auf die Marktgegenseite, also auf die Verbraucher, an.
(2) Ohne Erfolg verweist die Revision darauf, dass die Videokassette sich nach wie vor einer nicht unerheblichen Beliebtheit erfreut. Zwar lässt sich dem von den Parteien vorgetragenen Zahlenmaterial entnehmen, dass die Einführung der DVD zu einer erheblichen Ausweitung des Marktes für die Heimvorführung von Spielfilmen geführt hat. Dass die Absatzzahlen der Videokassetten jedoch – anders als die Zahl der verkauften Vinyl-Schallplatten nach Einführung der CD – nicht sofort nach Einführung der DVD gesunken sind, lässt sich ohne weiteres dadurch erklären, dass DVD-Abspielgeräte zunächst noch sehr teuer waren, so dass viele Verbraucher nach wie vor auf herkömmliche Videokassetten angewiesen waren.
(3) Es ist nicht zu beanstanden, dass der Tatrichter hinsichtlich der Konsumgewohnheiten der Verbraucher eigene Erfahrungen eingebracht hat. Dabei ist
zu bedenken, dass die Frage, ob eine neue Verwendungsform eine neue Nutzungsart i.S. von § 31 Abs. 4 UrhG darstellt, von den Gerichten entschieden werden muss, auch wenn die Absatzzahlen der neuen im Verhältnis zur herkömmlichen Verwendungsform noch nicht über einen längeren Zeitraum hinweg beobachtet werden konnten. Denn zwischen dem Urheber und seinem Lizenznehmer muss alsbald Klarheit darüber bestehen, wer hinsichtlich der neuen Verwendungsform zur Nutzung berechtigt ist. Die Frage muss daher von den Gerichten beantwortet werden können, auch wenn der wirtschaftliche Sachverhalt noch nicht vollständig abgeschlossen ist. Dies kann im Einzelfall auf eine PrognoseEntscheidung hinauslaufen, die der Richter aufgrund der vorhandenen Anhaltspunkte zu treffen hat. Im Streitfall bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Richter des Berufungsgerichts nicht in der Lage gewesen wären, diese Entscheidung auch ohne sachverständigen Beistand zu treffen.
(4) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe die mit der DVD verbundenen technischen Möglichkeiten nicht hinreichend zur Kenntnis genommen und gewürdigt. Dass die DVD gegenüber der herkömmlichen Videokassette ganz erhebliche technische Vorteile aufweist, hat das Berufungsgericht nicht übersehen. Es hat indessen nicht festzustellen vermocht, dass aufgrund der technischen Neuerungen neben dem herkömmlichen Videokassetten-Markt ein neuer Absatzmarkt entstünde. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

d) Das Berufungsgericht hat danach ohne Rechtsfehler angenommen, der Kläger habe dem Produzenten des Films „Der Zauberberg“ das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung von Spielfilmen auf DVD durch den Anstellungsvertrag vom August 1980 eingeräumt (für den Werkanteil der Ehefrau des Klägers gilt entsprechendes). Denn fehlt es an einer wirtschaftlich eigenständigen Verwendungsform , handelt es sich lediglich um eine technische Variante der bereits 1980
bekannten Nutzung von Spielfilmen zur Heimvorführung mit Hilfe des Fernsehgerätes.
5. Mit Erfolg rügt die Revision allerdings, dass sich das Berufungsgericht nicht mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob der Kläger und seine Ehefrau dem Produzenten auch Nutzungsrechte für die Erstellung der Dokumentation „100 Tage auf dem Zauberberg“ eingeräumt haben, die ebenfalls auf der von der Beklagten hergestellten und vertriebenen DVD enthalten ist. Nach dem unstreitigen Klagevorbringen ist die vom Kläger und seiner Ehefrau geschaffene Filmausstattung in der Dokumentation ausführlich wiedergegeben. Da sich die gestellten Anträge auf die Vervielfältigung und Verbreitung des konkreten Produkts („DVD … Liefer-Nr. 500041“) beziehen, das nach dem unstreitigen Parteivorbringen neben dem Spielfilm auch die Dokumentation enthält, ist dieses Vorbringen grundsätzlich geeignet, die Klage zu begründen. Die Beklagte hat bislang nicht geltend gemacht , dass ihr auch insofern ausdrücklich Nutzungsrechte vom Kläger und seiner Ehefrau eingeräumt worden seien. Sie hat sich lediglich darauf berufen, dass die Rechte, die dem Produzenten hinsichtlich des Spielfilms eingeräumt worden seien , sich auch auf die in Rede stehende Dokumentation bezögen. Dies erscheint schon deswegen zweifelhaft, weil die vertraglich eingeräumten Rechte stets den Film „Der Zauberberg“, nicht aber eine für das Fernsehen produzierte Dokumentation über den Film betreffen.
III. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren werden die Parteien Gelegenheit haben, ergänzend zur Frage der Werknutzung im Rahmen der Dokumentation und zu einer entsprechenden Rechtseinräumung vorzutragen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Herr RiBGH Pokrant Büscher ist in Kur und verhindert zu unterschreiben. Ullmann

Tatbestand:

Die Parteien stellen Stadtpläne und Stadtatlanten her und vertreiben diese.
Die Klägerin erteilte mit Schreiben vom 27. Juni 1996 der P. & Partner sp.z o.o. in Po. /Polen (im folgenden: P. P. ) den Auftrag, auf der Grundlage der amtlichen Vermessungskarte 1 : 5.000 einen Stadtplan für Berlin in digitaler Form zu schaffen. Damit sollte ein Stadtplanwerk in 70 Blättern im Maßstab 1 : 20.000 hergestellt werden. Die Klägerin übergab P. P. den für die Digitalisierung erforderlichen Zeichenschlüssel, in dem jedoch bei den Straßenkategorien für die lichte Weite und die Konturierung jeweils zwei Vorgaben eingetragen waren.
Während der Vertragsverhandlungen teilte P. P. der Klägerin mit, die Beklagte wolle den von ihr zu erstellenden Datensatz ebenfalls verwenden. Diese plane im Auftrag der B. Verkehrsbetriebe (BVG) ein Kartenwerk zur Darstellung des öffentlichen Nahverkehrs. Es könne deshalb zweckmäßig sein, die Vektordaten für beide Parteien gemeinsam herzustellen. Die Beklagte werde sich mit 60.000 DM an den Gesamtkosten von 170.000 DM beteiligen. Die Klägerin stimmte dem zu. Die P. P. bestätigte diese Abrede mit Schreiben vom 29. Mai 1996, in dem es u.a. heißt:
"Wie bereits in einigen Gesprächen klargestellt wurde, werden die entstehenden Vektordaten nicht nur für die Anwendung deines Verlages gefertigt. Der P. Verlag in R. [Beklagte] wird daraus eine ÖPNV (Öffentlicher Personennahverkehr) Kartografie im Auftrag der BVG herstellen. Da die Kartografie des P. Verlages in einem anderen System geliefert werden muß, kann mein Partner nur einen Teil der erstellten Vektoren in seine
Computer transferieren. Es werden nur die … linearen Elemente und Flächenpolygone sein. Die komplette Schriftplatte wird also nur für dich erstellt, deshalb können die Herstellungskosten nicht im gleichen Verhältnis aufgeteilt werden. …" Darauf antwortete die Klägerin unter dem 27. Juni 1996:
"Mit diesem Schreiben möchte ich ihnen den Auftrag für die Herstellung eines Stadtplans von Berlin im Maßstab 1 : 20.000 in 70 Blättern erteilen. Als Preis haben wir nach langen Verhandlungen 170.000 DM festgelegt. Wie bereits besprochen, wird ein Teil der Kosten - 60.000 DM - durch die Übernahme des P. Verlages abgedeckt." Der Vertrag zwischen der Klägerin und P. P. wurde abgewikkelt.
Die Beklagte verwandte die ihr von P. P. übermittelten Daten nicht nur dazu, den Auftrag der BVG zu erfüllen. Sie lieferte den von ihr erstellten Plan auch an den D. Verlag, der ihn auf einer CD-ROM zusammen mit dem amtlichen Telefonbuch kostenlos an Endverbraucher verteilt. Die Beklagte bot zudem dem Allgemeinen D. F. e.V. in B. an, auf der Grundlage der von P. P. übermittelten Daten eine Fahrradkarte zu erstellen.
Die Klägerin hat hierin eine Verletzung ihres Urheberrechts an dem von ihr hergestellten Stadtplan gesehen. Sie habe P. P. dessen eigenschöpferische Elemente (insbesondere die überdurchschnittlich gute Lesbarkeit infolge überproportionaler Straßenbreiten und die Darstellung der Bebauung als einheitliche glatte Fläche) vorgegeben; P. P. habe sich genau an den ihr überlassenen Zeichenschlüssel gehalten. Der Beklagten sei lediglich
durch eine einfache Lizenz gestattet worden, den Plan für die Herstellung des BVG-Atlanten zu benutzen.
Die Klägerin hat beantragt,
I. die Beklagte zu verurteilen, 1. es bei Meidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, Stadtpläne oder Stadtatlanten anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen oder Dritten Lizenzen für das Anbieten und/oder Inverkehrbringen solcher Stadtpläne oder Stadtatlanten zu erteilen , soweit die Stadtpläne oder Stadtatlanten identisch sind mit dem als Anlage zum Schriftsatz vom 9. November 1999 beigefügten BVG-Atlas Ausgabe 1997; 2. der Klägerin Auskunft über den Vertriebsweg ihrer vorstehend beschriebenen Stadtpläne oder Stadtatlanten zu erteilen , insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber sowie unter Angabe der Menge der hergestellten und/oder ausgelieferten Vervielfältigungsstücke; 3. der Klägerin über den Umfang der vorstehend zu I. 1. beschriebenen Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses mit der Angabe der Herstellungsmengen und -zeiten sowie der einzelnen Lieferungen unter Nennung
a) der Liefermengen, der Lieferzeiten, Lieferpreise und Namen und Anschriften der Abnehmer,
b) der Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren
c) sowie des erzielten Gewinns, und zwar in Höhe von a), b) und c) und unter Angabe der einzelnen Angebote und der Werbung unter Nennung
d) der Angebotszeiten und Angebotspreise sowie Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

e) der einzelnen Werbeträger, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet; 4. die im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum der Beklagten befindlichen Vervielfältigungsstücke der vorstehend zu I. 1. beschriebenen Stadtpläne oder Stadtatlanten zu vernichten; II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den vorstehend zu I. 1. bezeichneten Handlungen der Beklagten entstanden ist und künftig noch entstehen wird; III. der Klägerin die Befugnis zuzusprechen, nach Rechtskraft des Urteils dieses auf Kosten der Beklagten bekannt zu machen. Die Beklagte hat vorgetragen, ein etwaiges Urheberrecht am Ergebnis der Digitalisierungsleistung der P. P. stehe jedenfalls dieser zu. Die Kartographen von P. P. hätten die kartographischen Entscheidungen bei der Erarbeitung der in den BVG-Atlas eingegangenen digitalen Grundsubstanz (insbesondere bei der Generalisierung der Daten) in maßgeblichem Umfang eigenständig getroffen. Auch der Zeichenschlüssel der Klägerin sei von P. P. überarbeitet worden. Die höhere finanzielle Beteiligung der Klägerin habe ihren Grund darin, daß P. P. nach der Erstellung der Grundsubstanz noch umfangreiche weitere Arbeiten für die Klägerin geleistet habe. Jede der Parteien habe die erarbeitete digitale Grundsubstanz unbeschränkt nutzen dürfen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Klageanträge mit Ausnahme des Veröffentlichungsantrags zugesprochen.
Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Klage mit Ausnahme des Veröffentlichungsantrags als begründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:
Es könne offenbleiben, ob die Kartengestaltung urheberrechtlich schutzfähig sei und ob die Klägerin gegebenenfalls Alleinurheber oder Miturheber sei, da sich die Klägerin jedenfalls auf eine zu ihren Gunsten bestehende, im Grundsatz ausschließliche Lizenz berufen könne. Nach dem Vertrag der Klägerin mit P. P. habe diese ihre Leistungen ausschließlich für die Klägerin erbringen sollen; die Beklagte habe die Leistungen von P. P. nur für den BVG-Atlas nutzen dürfen. Die Beklagte habe in die ausschließliche Lizenz der Klägerin eingegriffen, indem sie unter Ausnutzung der Leistungen von P. P. Stadtpläne für den D. Verlag erstellt und dem Allgemeinen D. F. e.V. die Erstellung einer Karte angeboten habe.
Die Beklagte habe schuldhaft gehandelt. Ihr Geschäftsführer sei ersichtlich über die vertraglichen Beziehungen zwischen der Klägerin und P. P. unterrichtet gewesen, was schon deshalb naheliege, weil er an P. P. beteiligt sei.
Die Klägerin habe nach Treu und Glauben Anspruch auf Vernichtung der noch bei der Beklagten vorhandenen, vom Verbot erfaßten Stadtpläne und Stadtatlanten. Obwohl dieser Anspruch nicht aus Urheberrechtsverletzung hergeleitet werde, sei die Klägerin im Zusammenhang mit der Verletzung ihrer Lizenz so zu stellen, wie sie als Urheberin nach den gesetzlichen Vorschriften stünde.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsurteil kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht über einen Streitgegenstand entschieden hat, den die Klägerin nicht zur Entscheidung gestellt hat (§ 308 Abs. 1 ZPO). Dieser Verfahrensverstoß ist von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 120, 239, 253; BGH, Urt. v. 21.6.2001 - I ZR 245/98, GRUR 2002, 153, 155 = WRP 2002, 96 - Kinderhörspiele).

a) Entscheidend für die Beurteilung dieser Frage ist nicht allein der Wortlaut von Antrag und Urteilsausspruch. Der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) wird durch den Klageantrag bestimmt, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet. Wenn ein Gericht seinem Urteilsausspruch einen anderen Klagegrund zugrunde legt als denjenigen, mit dem der Kläger seinen Unterlassungsantrag begründet hat, entscheidet es deshalb unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO über etwas anderes (aliud) als beantragt ist (vgl. BGHZ 154, 342, 347 - Reinigungsarbeiten, m.w.N.). Dies hat das Berufungsgericht hier getan.

b) Die Klägerin hat in den Vorinstanzen zur Begründung ihrer Klage vorgebracht , die Beklagte habe durch Handlungen, wie sie im Klageantrag zu I. 1. bezeichnet seien, ihre urheberrechtlichen Befugnisse an ihrem Kartenwerk "Stadt- und Land Atlas Berlin/Brandenburg" verletzt. Sie hat dabei bestritten, daß Kartographen der P. P. aufgrund ihrer Vorarbeiten für diesen Atlas urheberrechtliche Befugnisse erworben haben. Dementsprechend hat die Klägerin ihre Klageanträge nicht (auch nicht hilfsweise) darauf gestützt, daß P. P. ihr ausschließliche urheberrechtliche Nutzungsrechte eingeräumt oder übertragen habe.
Das Berufungsgericht hat dagegen die Frage, ob die Klägerin urheberrechtliche Befugnisse erworben hat, offengelassen und als Klagegrund angenommen , daß P. P. der Klägerin schuldrechtlich (mit der Wirkung einer ausschließlichen Lizenz) gestattet habe, das von ihren Kartographen erarbeitete Leistungsergebnis zu nutzen. Einen solchen selbständigen Klagegrund hat die Klägerin jedoch nicht geltend gemacht. Ein derartiges Vorbringen lag für sie zum einen deshalb fern, weil sie von eigenen urheberrechtlichen Befugnissen ausgegangen ist, die nicht von P. P. abgeleitet sind, zum anderen , weil eine schuldrechtliche Vereinbarung ohne ein zugrundeliegendes Immaterialgüterrecht - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - Rechtswirkungen nur im Verhältnis zwischen der Klägerin und P. P. haben könnte und dementsprechend eine so begründete Klage gegen die Beklagte unschlüssig wäre.
2. Der Verstoß des Berufungsgerichts gegen § 308 Abs. 1 ZPO ist nicht dadurch geheilt worden, daß die Klägerin die Zurückweisung der Revision beantragt und sich dadurch die Entscheidung des Berufungsgerichts zu eigen gemacht hat. Denn insoweit handelt es sich um eine Klageerweiterung, die im Revisionsverfahren grundsätzlich nicht zulässig ist (vgl. BGHZ 154, 342, 350 f. -
Reinigungsarbeiten; BGH, Urt. v. 16.12.2004 - VII ZR 174/03, BauR 2005, 588, 589).
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben , soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist, und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Für das erneute Berufungsverfahren wird auf folgendes hingewiesen:
1. Der Gegenstand des gestellten Unterlassungsantrags und der darauf bezogenen weiteren Anträge der Klägerin ist in verschiedener Hinsicht unklar. Der Klägerin wird deshalb Gelegenheit zu geben sein, ihre Klageanträge neu zu fassen.
Der Beklagten soll nach dem Unterlassungsantrag verboten werden, "Stadtpläne oder Stadtatlanten anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen oder Dritten Lizenzen für das Anbieten und/oder Inverkehrbringen solcher Stadtpläne oder Stadtatlanten zu erteilen, soweit die Stadtpläne oder Stadtatlanten identisch sind mit dem als Anlage zum Schriftsatz vom 9. November 1999 beigefügten BVG-Atlas Ausgabe 1997".
Diese Antragsfassung bringt nicht hinreichend zum Ausdruck, welche Stadtpläne oder Stadtatlanten als rechtsverletzend verboten werden sollen. Eine - dem Antragswortlaut entsprechende - Beschränkung des Verbots auf Stadtpläne oder Stadtatlanten, die mit dem BVG-Atlanten Ausgabe 1997 identisch sind, kann sinnvollerweise nicht gemeint sein. Ein Stadtplanwerk muß von Ausgabe zu Ausgabe überarbeitet werden, um auf dem neuesten Stand zu bleiben. Die Klägerin hat sich zudem mit ihrem Klageantrag auch dagegen gewandt, daß
die Beklagte dem Allgemeinen D. F. e.V. angeboten hat, für ihn eine Fahrradkarte zu erstellen. Eine solche Karte kann mit dem BVG-Atlas Ausgabe 1997 nicht identisch sein. Nach der gegenwärtigen Fassung des Unterlassungsantrags bleibt insbesondere unklar, ob dieser auch Folgeauflagen der Ausgabe 1997 des BVG-Atlanten erfassen soll.
2. Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob die Klägerin ihr Klagebegehren auf die Verletzung ihr zustehender urheberrechtlicher Befugnisse stützen kann (§§ 97, 98 UrhG).

a) Die Klägerin hat vorgebracht, die Beklagte habe ihre urheberrechtlichen Befugnisse an dem "Stadt- und Land Atlas Berlin/Brandenburg" verletzt. Sie hat jedoch selbst nicht behauptet, daß die Beklagte dieses Stadtplanwerk unfrei bearbeitet habe. Der Sache nach macht die Klägerin vielmehr geltend, aufgrund ihrer Vorgaben hätten Kartographen von P. P. für das Stadtplanwerk Berlin einen digitalen Datenbestand erarbeitet. Dadurch sei ein urheberrechtlich schutzfähiges Werk geschaffen worden, an dem ihr selbst - ohne Rechtsübertragung seitens P. P. - die urheberrechtlichen Befugnisse zustünden. Es wird deshalb gegebenenfalls zu prüfen sein, ob der - von der Beklagten als "Grundsubstanz" bezeichnete - digitale Datenbestand bereits für sich gesehen ein urheberrechtlich schutzfähiges Werk im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG verkörpert. Die Klägerin hat kein Vervielfältigungsstück dieser sog. Grundsubstanz vorgelegt. Aus dem Vorbringen der Parteien ergibt sich jedoch, daß beide die sog. Grundsubstanz ihren Stadtplanwerken zugrunde gelegt und die Übereinstimmungen der beiderseitigen Stadtplanwerke darin ihren Grund haben.

b) Die Frage, ob das in der sog. Grundsubstanz verkörperte Leistungsergebnis den Anforderungen an eine urheberrechtlich schutzfähige Darstellung
wissenschaftlicher oder technischer Art im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG genügt (vgl. dazu BGHZ 139, 68, 70 ff. - Stadtplanwerk, m.w.N.), hat das Berufungsgericht bisher ebensowenig geprüft wie die Frage, ob die Klägerin daran ausschließliche urheberrechtliche Befugnisse erworben hat. Bei der Beurteilung dieser Frage wird folgendes zu berücksichtigen sein:
aa) Für die urheberrechtliche Schutzfähigkeit der sog. Grundsubstanz ist es unerheblich, daß diese als solche für Verbraucher noch nicht benutzbar ist. Auch Vorstufen für ein noch weiter auszuarbeitendes Werk können bereits schutzfähige Werke sein (vgl. BGHZ 94, 276, 281 f. - Inkasso-Programm; vgl. weiter Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2. Aufl., § 2 UrhG Rdn. 22 m.w.N.).
bb) Kartographische Gestaltungen, wie sie auch in der sog. Grundsubstanz ihren Niederschlag gefunden haben, können selbst dann, wenn sie in der Gesamtkonzeption (insbesondere bei der Gestaltung des Kartenbildes) keine schöpferischen Züge aufweisen (wie z.B. bei der Erarbeitung eines einzelnen topographischen Kartenblatts nach einem vorbekannten Muster), urheberrechtlich schutzfähig sein. Auch bei einer Bindung an vorgegebene Zeichenschlüssel und Musterblätter kann dem Entwurfsbearbeiter oder Kartographen (etwa bei der Generalisierung und Verdrängung) ein für die Erreichung des Urheberrechtsschutzes genügend großer Spielraum für individuelle kartographische Leistungen bleiben. Die Anforderungen an die schöpferische Eigentümlichkeit sind insoweit bei kartographischen Gestaltungen gering; bei der Beurteilung, ob die Mindestanforderungen an die schöpferische Eigentümlichkeit im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG erfüllt sind, darf demgemäß bei Werken dieser Art kein zu enger Maßstab angewendet werden (BGHZ 139, 68, 73 - Stadtplanwerk; BGH, Urt. v. 20.11.1986 - I ZR 160/84, GRUR 1987, 360, 361 - Werbepläne; Urt. v. 2.7.1987 - I ZR 232/85, GRUR 1988, 33, 35 = WRP 1988, 233 - Topographische Landeskarten ). Allerdings folgt aus einem geringen Maß an Eigentümlichkeit auch ein
entsprechend enger Schutzumfang für das betreffende Werk (vgl. BGH GRUR 1988, 33, 35 - Topographische Landeskarten).

c) Das Angebot der Beklagten gegenüber dem Allgemeinen D. F. e.V., für diesen unter Benutzung der sog. Grundsubstanz eine Fahrradkarte zu erarbeiten, ist als solches kein Eingriff in urheberrechtliche Nutzungsrechte , die an der sog. Grundsubstanz bestehen. Ein Angebot, eine unfreie Bearbeitung eines urheberrechtlich schutzfähigen Werkes zu schaffen, ist kein Angebot von Vervielfältigungsstücken im Sinne des § 17 Abs. 1 UrhG (vgl. dazu auch Schricker/Loewenheim aaO § 17 UrhG Rdn. 7; Wandtke/Bullinger/ Heerma, Urheberrecht, § 17 Rdn. 7 ff.). In einem solchen Fall kann sich lediglich die Frage stellen, ob ein vorbeugender Unterlassungsanspruch gegeben ist.

d) Die Erteilung von Lizenzen, die Dritte berechtigen sollen, Vervielfältigungsstücke urheberrechtlich geschützter Werke der Öffentlichkeit anzubieten oder in Verkehr zu bringen (§ 17 Abs. 1 UrhG), ist als solche keine urheberrechtliche Nutzungshandlung (vgl. BGHZ 151, 300, 305 - Elektronischer Pressespiegel, m.w.N.). Sie kann lediglich als Teilnahme an Urheberrechtsverletzungen urheberrechtliche Ansprüche begründen. Es wird gegebenenfalls zu prüfen sein, ob der Klägerin unter diesem Gesichtspunkt Ansprüche deshalb zustehen können, weil die Beklagte den Plan, den sie mit Hilfe der sog. Grundsubstanz gefertigt hat, dem D. Verlag zur Verbreitung an Endverbraucher zur Verfügung gestellt hat.

e) Das Berufungsgericht hat seine Annahme, daß die Beklagte schuldhaft gehandelt habe, nicht hinreichend begründet. Die Feststellung, daß der Geschäftsführer der Beklagten an P. P. beteiligt sei, läßt allein noch nicht auf ein schuldhaftes Handeln der Beklagten schließen.
3. Auf vertragsrechtliche Beziehungen zwischen den Parteien ist die Klage nicht gestützt. Die Revisionserwiderung kann sich für ihre gegenteilige Ansicht auch nicht auf entsprechendes tatsächliches Vorbringen der Klägerin in den Vorinstanzen berufen. Der Behauptung der Beklagten, die Parteien hätten der P. P. den Auftrag zur Erarbeitung der sog. Grundsubstanz gemeinsam erteilt, hat die Klägerin im übrigen nachdrücklich widersprochen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert