Bundesgerichtshof Urteil, 24. Apr. 2008 - I ZR 30/05

24.04.2008
vorgehend
Landgericht Hamburg, 312 O 952/03, 17.02.2004
Hanseatisches Oberlandesgericht, 3 U 60/04, 06.01.2005

Gericht

Bundesgerichtshof

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 30/05 Verkündet am:
24. April 2008
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Lefax/Lefaxin
EG Art. 28, 30
Bringt der Parallelimporteur auf der Umverpackung des von ihm umgepackten
parallelimportierten Arzneimittels sein Unternehmenslogo in der Weise an, dass
es in einem unmittelbaren räumlichen Zusammenhang mit dem gebotenen
Hinweis auf das die Umverpackung vornehmende Unternehmen steht und vom
Verkehr als Bestandteil dieses Hinweises angesehen wird, schädigt er damit
weder den Ruf der Marke des Arzneimittelherstellers noch beeinträchtigt er deren
Herkunftsfunktion.
BGH, Urt. v. 24. April 2008 - I ZR 30/05 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 6. Januar 2005 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 17. Februar 2004 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittel.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin ist Lizenznehmerin der seit dem 13. Februar 1914 für pharmazeutische Präparate eingetragenen deutschen Marke Nr. 191608 "Lefax" (im Folgenden: Klagemarke). Unter dieser Marke vertreibt die Klägerin in Deutsch- land ein von der Markeninhaberin hergestelltes Arzneimittel mit dem Wirkstoff Simeticon. Die Klägerin ist von der Markeninhaberin ermächtigt, sämtliche Rechte aus der Marke im eigenen Namen gerichtlich und außergerichtlich geltend zu machen.
2
Die Beklagte ist Parallelimporteurin von Arzneimitteln. Sie importiert das von der Inhaberin der Klagemarke hergestellte Arzneimittel aus Österreich, wo es unter der Bezeichnung "Lefaxin" in Packungen zu 30, 50 und 300 Kautabletten mit Zustimmung der Herstellerin in Verkehr gebracht wird, und vertreibt es in Deutschland in der hier verschreibungsüblichen Packungsgröße von 20 Kautabletten. Zunächst hat die Beklagte dafür eigene Umverpackungen verwendet, auf denen sie die Kennzeichnung "Lefax" angebracht hat. Nachdem die Klägerin dies beanstandet hatte, hat sich die Beklagte mit Erklärung vom 8. Juli 2003 verpflichtet, eine eigene Umverpackung nur für solche Blister zu verwenden, die bei der Abstockung auf 20 Kautabletten übrig bleiben, ferner die Marken nicht mehr auszutauschen und es zu unterlassen, auf den in zulässiger Weise erstellten eigenen Umverpackungen auf den Seitenlaschen jeweils großflächig ihr Unternehmenslogo aufzudrucken. Nunmehr verwendet die Beklagte für die nach Abstockung verbleibenden Blister die aus dem Klageantrag ersichtliche Packungsgestaltung, bei der neben dem Hinweis, dass sie für Import, Umpackung und Vertrieb verantwortlich ist, ihr Unternehmenslogo angebracht ist. Dieses besteht aus einem grünen Quadrat, das aus insgesamt 25 kleinen Quadraten in unterschiedlichen Grünschattierungen gebildet wird und als Überschrift ihren Firmenbestandteil "EURIM PHARM" trägt.
3
Die Klägerin hat auch diese Packungsgestaltung als Verletzung der Klagemarke "Lefax" beanstandet. Das Aufbringen des Logos sei zur Herstellung einer im Inland vertriebsfähigen Packung nicht erforderlich.
4
Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt, der Beklagten bei Vermeidung der vom Gesetz vorgesehenen Ordnungsmittel zu verbieten, das Arzneimittel "Lefaxin" mit dem Wirkstoff Simeticon aus Österreich zu importieren und auf zulässigerweise erstellten eigenen Umverpackungen, welche zum Aufbrauch solcher Blister verwendet werden, welche bei der Erstellung von vertriebsfähigen Packungen á 20 Kautabletten übrig bleiben, ihr Logo aufzudrucken wie nachfolgend dargestellt:
5
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
6
Das Berufungsgericht hat der im ersten Rechtszug erfolglosen Klage stattgegeben.
7
Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision, mit der sie ihr auf Klageabweisung gerichtetes Begehren weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


8
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin könne gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG von der Beklagten Unterlassung der Verwendung der beanstandeten Packungsgestaltung verlangen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
9
Auf die Verpflichtungserklärung vom 8. Juli 2003 könne die Klägerin ihr Unterlassungsbegehren nicht stützen, weil der jetzt streitige Aufdruck des Logos nicht "großflächig" im Sinne dieser Erklärung sei. Die Beklagte erfülle jedoch dadurch, dass sie Restblister des importierten Arzneimittels "Lefaxin" in von ihr hergestellte Umkartons umpacke, wieder mit der fremden Marke versehe und vertreibe, den Tatbestand der Verwendung einer ähnlichen Marke für die Kennzeichnung des nämlichen Produkts. Verwechslungsgefahr sei bei der großen Ähnlichkeit der Zeichen "Lefax" und "Lefaxin" bei der Benutzung zur Kennzeichnung identischer Waren jedenfalls über die Wechselwirkungslehre unzweifelhaft gegeben. Das Recht aus der wieder angebrachten Marke "Lefaxin" sei auch nicht gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG erschöpft. Denn die Klägerin könne sich dem weiteren Vertrieb der wieder mit der Marke versehenen Ware aus berechtigten Gründen i.S. von § 24 Abs. 2 MarkenG widersetzen. Die Beklagte sei zwar nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften verpflichtet, auf der neuen Umverpackung klar anzugeben, von wem das Arzneimittel umgepackt worden sei. Der Parallelimporteur dürfe aber nur über seine Rolle als Importeur und Umpacker informieren. Er dürfe die Packung nicht dazu verwenden, sich im Wettbewerb und sei es auch nur im Wettbewerb der Parallelimporteure als Händler zu profilieren. Dies sei hier aber der Fall, weil die Beklagte ihr Unternehmenslogo an auffälliger Stelle anbringe.
10
II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Landgerichts.
11
1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung nicht aufgrund der Verpflichtungserklärung der Beklagten vom 8. Juli 2003 zusteht. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der mit dem Klageantrag beanstandete Aufdruck des Unternehmenslogos der Beklagten auf der von ihr nunmehr verwendeten Umverpackung sei nicht großflächig im Sinne der Unterlassungserklärung der Beklagten , lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die tatrichterliche Auslegung der Unterlassungserklärung der Beklagten verletzt keine gesetzlichen oder allgemein anerkannten Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 13.2.2003 - I ZR 281/01, GRUR 2003, 545 = WRP 2003, 756 - Hotelfoto; Urt. v. 3.7.2003 - I ZR 297/00, GRUR 2003, 899 = WRP 2003, 1116 - Olympiasiegerin).
12
2. Dagegen hält die Ansicht des Berufungsgerichts, die Klägerin könne aus der Marke "Lefax" gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG von der Beklagten verlangen, es zu unterlassen, das Arzneimittel "Lefaxin" aus Österreich zu importieren und auf den erstellten eigenen Umverpackungen ihr Logo in der im Klageantrag wiedergegebenen Gestaltung aufzudrucken, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Klägerin kann nach den Grundsätzen, die der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Zulässigkeit des Umpackens von parallelimportierten Arzneimitteln entwickelt hat, der Beklagten den Vertrieb des aus Österreich importierten Arzneimittels "Lefaxin" in der beanstandeten Packungsgestaltung nicht verbieten.
13
a) Die Beklagte kann sich gegenüber dem Unterlassungsbegehren der Klägerin, das diese auf die Klagemarke "Lefax" stützt, allerdings nicht auf Erschöpfung der aus dieser Marke folgenden Rechte stützen. Nach § 24 Abs. 1 MarkenG, Art. 7 Abs. 1 MarkenRL erschöpfen sich nur die Rechte aus der Marke , unter der die betreffenden Waren in der Gemeinschaft in Verkehr gebracht worden sind. In Österreich ist das von der Beklagten importierte Arzneimittel jedoch nicht unter der Marke "Lefax", sondern unter der Marke "Lefaxin" in Verkehr gebracht worden.
14
b) Die auf Art. 28, 30 EG gestützte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zur Zulässigkeit des Umpackens von parallelimportierten Arzneimitteln ist jedoch nicht auf die Fälle beschränkt, in denen der Markeninhaber das gleiche Produkt im In- und Ausland unter derselben Marke vertreibt und somit aus der Marke vorgeht, mit der er die Arzneimittel im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht hat und unter der der Parallelimporteur sie im Inland weitervertreiben will. Die Prüfung, ob sich die Ausübung von Markenrechten als eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten i.S. von Art. 30 Satz 2 EG darstellt, ist vielmehr auch dann vorzunehmen, wenn der Markeninhaber das gleiche Produkt in verschiedenen Mitgliedstaaten unter verschiedenen Marken vertreibt oder vertreiben lässt. Für den Fall, dass der Parallelimporteur wegen einer solchen "Zwei-MarkenStrategie" des Originalherstellers beim Weitervertrieb der Waren dessen inländische Marke anstelle der von diesem ursprünglich im Ausland verwendeten Marke benutzt (Markenersetzung), ist die Anwendung der vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entwickelten Grundsätze zur Zulässigkeit des Parallelimports anerkannt (vgl. EuGH, Urt. v. 12.10.1999 - C-379/97, Slg. 1999, I-6927 = GRUR Int. 2000, 159 Tz. 28 = WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn /Paranova; BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99, GRUR 2002, 1059, 1061 = WRP 2002, 1163 - Zantac/Zantic, m.w.N.). Nach Erlass des angefochtenen Urteils hat der Senat entschieden, dass die genannten Grundsätze des Gerichtshofs zur Zulässigkeit von Parallelimporten in gleicher Weise bei der Beurteilung heranzuziehen sind, ob eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten i.S. von Art. 30 Satz 2 EG vorliegt, wenn der Markeninhaber , der für das gleiche Produkt im In- und Ausland unterschiedliche Marken verwendet - oder mit dessen Zustimmung unterschiedliche Marken verwendet werden -, gegen den Vertrieb des parallelimportierten Arzneimittels unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr aus der von ihm für das gleiche Produkt verwendeten inländischen Marke vorgeht (BGHZ 173, 230 Tz. 30 - CORDARONE). Danach kann sich der Markeninhaber auch in einem solchen Fall dem weiteren Vertrieb des umgepackten parallelimportierten Arzneimittels im Inland unter Beibehaltung der im Ausland verwendeten Bezeichnung nicht unter Berufung auf eine Verwechslungsgefahr mit seiner inländischen Marke widersetzen, wenn der Parallelimporteur die aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften folgenden Voraussetzungen für den weiteren Vertrieb des umgepackten und mit der ursprünglichen Kennzeichnung versehenen Produkts beachtet hat.
15
c) Diese Voraussetzungen werden entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts von der Beklagten im vorliegenden Fall erfüllt.
16
aa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften kann der Markeninhaber einen Re- oder Parallelimport nicht beanstanden , wenn fünf Bedingungen erfüllt sind (vgl. EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3457 = GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 79 - Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova): (1) Die Geltendmachung der Rechte aus der Marke trägt erwiesenermaßen zu einer künstlichen Abschottung der Märkte bei. Von einer solchen Marktabschottung ist auszugehen, wenn der Markeninhaber das gleiche Arzneimittel in verschiedenen Mitgliedstaaten in unterschiedlichen Packungen in Verkehr gebracht hat und das Umpacken durch den Importeur erforderlich ist, um das Arzneimittel im Einfuhrmitgliedstaat vertreiben zu können. (2) Der Originalzustand des Arzneimittels darf durch das Umpacken nicht beeinträchtigt werden. (3) Auf der Verpackung müssen sowohl das die Umverpackung vornehmende Unternehmen als auch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemacht sein, dass der Ruf der Marke geschädigt wird. Dies bedeutet, dass die Verpackung nicht schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich sein darf. (5) Der Importeur muss den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern.
17
bb) Das Erfordernis, dass das Umpacken notwendig ist, um die Ware in dem Einfuhrmitgliedstaat zu vermarkten, gilt nur für das Umpacken der Ware als solches sowie für die Frage, ob die Wiederanbringung der Marke durch Neuverpackung oder durch Aufkleben eines Etiketts auf die Verpackung der Ware erfolgt. Es gilt dagegen nicht für die Art und Weise, in der das Umpacken durchgeführt wird (EuGH, Urt. v. 26.4.2007 - C-348/04, Slg. 2007, I-3391 = GRUR 2007, 586 Tz. 38 = WRP 2007, 627 - Boehringer Ingelheim/Swingward II; EFTA-Gerichtshof, Urt. v. 8.7.2003 - E-3/02, GRUR Int. 2003, 936 Tz. 41-45 - Paranova/Merck; BGH, Urt. v. 14.6.2007 - I ZR 173/04, GRUR 2007, 1075 Tz. 23 = WRP 2007, 1472 - STILNOX; Urt. v. 13.12.2007 - I ZR 89/05, GRUR 2008, 707 Tz. 17 = WRP 2008, 944 - Micardis).
18
cc) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass das Umpacken der aus Österreich importierten Arzneimittel als solches zur Herstellung einer in Deutschland vertriebsfähigen Packungsgröße von 20 Kautabletten im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften erforderlich ist. Die Prüfung, ob die Beklagte auf die neue Umverpackung ihr Unternehmenslogo in der von der Klägerin beanstandeten Gestaltungsform anbrin- gen darf, beschränkt sich daher darauf, ob durch diese Art und Weise des Umpackens berechtigte Interessen der Markeninhaberin beeinträchtigt werden, insbesondere der Ruf der Klagemarke geschädigt oder deren Herkunftsfunktion beeinträchtigt wird. Demgegenüber hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, ob die von der Beklagten gewählte Gestaltung notwendig ist, um eine im Inland vermarktungsfähige Verpackung zu schaffen. Der Parallelimporteur habe zwar auf der neuen Packung klar anzugeben, von wem das Arzneimittel umgepackt worden sei und wer der Hersteller sei. Dies müsse aber stets in einer den Markeninhaber möglichst schonenden Form geschehen. Der Parallelimporteur dürfe nur über seine Rolle als Importeur und Umpacker informieren, die Packung aber keinesfalls dazu verwenden, sich im Wettbewerb - und sei es auch nur im Wettbewerb der Parallelimporteure - als Händler zu profilieren. Das Berufungsgericht hat somit auch die Art und Weise des Umpackens unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit beurteilt und ist deshalb von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen.
19
dd) Eine Schädigung des Rufs der Klagemarke "Lefax" oder ein sonstiger Eingriff in die Funktion der Klagemarke kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht angenommen werden.
20
(1) Die Feststellung, ob es den Ruf der Marke schädigt, wenn der Parallelimporteur sein eigenes Logo oder Firmenmarkenzeichen, eine Firmenaufmachung oder eine für eine Reihe verschiedener Waren verwendete Aufmachung auf dem neuen äußeren Karton anbringt ("co-branding"), hängt nach Auffassung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften von der Gestaltung im Einzelfall ab, über die nach dem jeweiligen Sachverhalt zu entscheiden Sache des nationalen Gerichts ist (EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 45 f. - Boehringer Ingelheim/Swingward II).
21
(2) Das Berufungsgericht hat seine Annahme, das Unternehmenslogo der Beklagten zerstöre in der Aufmachung der konkreten Beanstandungsform den Markenauftritt der Klägerin, damit begründet, es bestehe die Gefahr, dass das Zeichen "Lefaxin" mit demjenigen Unternehmer in Verbindung gebracht werde, der sich prominent mit der Wort-/Bildmarke "EURIM PHARM" präsentiere. Es sei sogar die Herkunftshinweisfunktion der Klagemarke gestört, weil der Verkehr wegen der konkreten Gestaltung der Packung auf eine irgendwie geartete Kooperation der Parteien schließen könnte.
22
(3) Dieser Beurteilung kann aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden. Sie beruht auf einer unvollständigen Würdigung der unstreitigen tatsächlichen Umstände des Streitfalls und verstößt gegen die Lebenserfahrung. Das Berufungsgericht hat insbesondere nicht hinreichend beachtet, dass das Unternehmenslogo der Beklagten sich im unmittelbaren räumlichen Zusammenhang mit dem Hinweis auf "Import, Umpackung und Vertrieb" durch die an dieser Stelle mit der vollständigen Firma bezeichnete Beklagte befindet. Wegen des oberhalb der farbigen Quadrate befindlichen Firmenschlagworts "EURIM PHARM" wird der Verkehr, dem der Vertrieb von parallelimportierten Arzneimitteln und die dabei seit langem verwendeten Angaben grundsätzlich bekannt sind, darin erfahrungsgemäß nur einen Bestandteil des nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nicht nur zulässigen, sondern sogar erforderlichen Hinweises sehen, dass die Beklagte das Arzneimittel importiert und umgepackt hat und als Parallelimporteur im Inland vertreibt. Die Aufmachung der Packungsgestaltung der Beklagten führt daher weder zu einer unzulässigen Rufschädigung der Klagemarke noch wird deren Herkunftsfunktion in unzulässiger Weise beeinträchtigt.
23
III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die die Klage abweisende Entscheidung des Landgerichts wiederherzustellen.

24
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Bornkamm Pokrant Schaffert
Koch Bergmann
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 17.02.2004 - 312 O 952/03 -
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(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung hat nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke oder dieser geschäftlichen Bezeichnung von ihm oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.

(2) Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn sich der Inhaber der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung der Benutzung der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 281/01 Verkündet am:
13. Februar 2003
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Hotelfoto
BGB §§ 133 B, 157 Gh
Eine eng am Wortlaut orientierte Auslegung eines strafbewehrten Unterlassungsvertrages
ist um so eher geboten, je höher die vereinbarte Vertragsstrafe
im Verhältnis zur Bedeutung des gesicherten Unterlassungsanspruchs
ist.
BGH, Urt. v. 13. Februar 2003 - I ZR 281/01 - OLG Zweibrücken
LG Frankenthal
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 25. Oktober 2001 aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 9. Mai 2000 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten der Rechtsmittel.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Werbefotograf. Der Beklagte gibt als Werbeverein für die Stadt B. Gastronomieführer heraus und vertreibt diese über seine Mitglieder (u.a. Fremdenverkehrsbüros, Hotel- und Gaststättenbetriebe). In dem Gastronomieführer 1995/96 wurde ohne Genehmigung des Klägers ein Foto des Hotel -Restaurants "E. " in B. abgedruckt, das dieser für eine Ansichtskarte aufgenommen hatte. Auf Abmahnung des Klägers verpflichtete sich der Beklagte am 12. Juni 1996, "es zu unterlassen, urheberrechtlich geschützte Lichtbilder ohne Genehmigung des ... (Klägers) zu vervielfältigen oder zu verbreiten" und "in jedem Falle der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe - unter Ausschluß des Fortsetzungszusammenhangs - in Höhe von 10.000 DM zu zahlen".
Der Kläger hat vorgebracht, der Beklagte habe dadurch gegen seine vertragliche Unterlassungspflicht verstoßen, daß der Gastronomieführer 1995/96 in den folgenden Fällen an Verteilstellen erhältlich gewesen und dem Sohn des Klägers jeweils in einem Exemplar ausgehändigt worden sei:
14.6.1996 in der "Tourist-Information B. Land". 16.6.1996 in der "S. -Bar" in B. . 18.6.1996 in der Ausstellungshalle der B. Brauerei. 26.6.1996 in der "Tourist-Information B. Land". 5.7.1996 in der Ausstellungshalle der B. Brauerei. 5.9.1996 in der "S. -Bar" in B. . 16.12.1996 in der "Tourist-Information B. Land". 16.12.1996 im B. Verkehrsbüro am Be. platz. 30.12.1996 in der "Tourist-Information B. Land".
6.1.1997 in der "Tourist-Information B. Land". 10.1.1997 in der "Tourist-Information B. Land".
Der Kläger hat den Beklagten vor dem Landgericht - nach zunächst erhobener Stufenklage - zuletzt im Wege der Teilklage auf Zahlung von 50.000 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen.
Der Beklagte hat in Abrede gestellt, gegen seine vertragliche Unterlassungspflicht verstoßen zu haben. Er habe den Gastronomieführer 1995/96 nicht weiter vertrieben. Er sei zu einer Rückrufaktion nicht verpflichtet gewesen, habe aber bereits im Juli und August 1996 die an seine Mitglieder ausgelieferten Exemplare zurückgerufen und - soweit er sie zurückerhalten habe - vernichtet.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dagegen hat der Kläger Berufung eingelegt und zugleich seine Klage auf 80.000 DM nebst Zinsen erweitert. Er hat zuletzt gemeint, in jedem der vorstehend aufgeführten Fälle sei jeweils eine Vertragsstrafe verwirkt, und seinen - erweiterten - Zahlungsanspruch auf diese Fälle in der dargelegten Reihenfolge gestützt.
Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil geändert und den Beklagten - unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung und Abweisung der Klage im übrigen - zur Zahlung von 40.000 DM nebst Zinsen an den Kläger verurteilt.
Mit seiner zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat vier Verstöße gegen die strafbewehrte Unterlassungserklärung angenommen, die jeweils eine Vertragsstrafenforderung in Höhe von 10.000 DM begründet hätten. Dazu hat es ausgeführt:
Die Unterlassungserklärung sei dahin auszulegen, daß der Beklagte auch verpflichtet gewesen sei, in den Grenzen des ihm Zumutbaren sicherzustellen , daß bereits an seine Mitglieder und andere Unternehmen zur Weiterverbreitung ausgelieferte Exemplare des Gastronomieführers 1995/96 nicht weiter verteilt würden. Dies habe der Beklagte jedoch nicht mit der erforderlichen Intensität und Sorgfalt getan.
Der Beklagte habe zwar nach dem Abschluß des Unterlassungsvertrages noch im Sommer 1996 eine Rückrufaktion bei seinen Mitgliedern in die Wege geleitet; er habe sich aber nicht ebenso bemüht, ein weiteres Verbreiten des Gastronomieführers durch andere Unternehmen, an die dieser ebenfalls ausgeliefert worden sei, zu unterbinden. Für diese Unterlassung seines Vorstands hafte der Beklagte nach § 31 BGB.
Der Beklagte hafte auch für Verbreitungshandlungen seiner Mitglieder, die sich schuldhaft über die mit der Rückrufaktion verbundenen Anweisungen des Vereinsvorstands hinweggesetzt hätten. Diese seien als seine Erfüllungsgehilfen tätig geworden, weil er sich ihrer zur Verbreitung seines Gastronomieführers bedient habe.
Eine Auslegung der Unterlassungserklärung nach ihrem Sinn und Zweck ergebe jedoch, daß nicht für jedes aufgefundene Exemplar des Gastronomieführers eine Vertragsstrafe in Höhe von 10.000 DM geschuldet werde. Vielmehr sei auf die einzelnen Verstöße gegen die strafbewehrte Unterlassungserklärung abzustellen. Weiter sei dem Beklagten nach Treu und Glauben eine gewisse Vorbereitungs- und Anlaufzeit zur Umsetzung der Unterlassungsverpflichtung zuzubilligen gewesen.
Das Berufungsgericht hat danach vier Verstöße gegen die vertragliche Unterlassungsverpflichtung angenommen. Diese hat es darin gesehen, daß der Gastronomieführer 1995/96 nach seinen Feststellungen am 5. Juli 1996 bei der B. Brauerei, am 5. September 1996 in der B. "S. -Bar" sowie am 16. Dezember 1996 bei der "Tourist-Information B. Land" und im B. Verkehrsbüro am Be. platz erhältlich war.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg.
1. Die Klage, die der Kläger ausdrücklich als Teilklage erhoben hat, ist zulässig.
Eine Teilklage, die mehrere prozessual selbständige Ansprüche zum Gegenstand hat, genügt dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nur, wenn der Kläger die Reihenfolge angibt, in der das Gericht diese Ansprüche prüfen soll. Sonst könnte es zu unüberwindlichen Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Streitgegenstands und damit der materiellen Rechtskraft kommen (BGH, Urt. v. 19.6.2000 - II ZR 319/98, NJW 2000, 3718, 3719 m.w.N.).

Diesem Erfordernis hat der Kläger im Berufungsverfahren - und damit noch rechtzeitig (vgl. BGH, Urt. v. 30.7.1997 - VIII ZR 244/96, NJW 1997, 3169, 3170) - dadurch Rechnung getragen, daß er die behaupteten Verstöße gegen den Unterlassungsvertrag aufgelistet und erklärt hat, er stütze seine Klage auf diese Verstöße in der schriftsätzlich vorgetragenen Reihenfolge.
2. Die Klage ist jedoch unbegründet. Dem Kläger steht auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts gegen den Beklagten kein Anspruch auf Zahlung von Vertragsstrafen zu.

a) Der Beklagte war nach dem Unterlassungsvertrag vom 12. Juni 1996 entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nur verpflichtet, es zu unterlassen , Rechte des Klägers an seinen Lichtbildern durch eigene unbefugte Vervielfältigung und Verbreitung zu verletzen. Er hatte dagegen nicht die Verpflichtung übernommen, in den Grenzen des ihm Zumutbaren sicherzustellen, daß bereits an andere Personen ausgelieferte Exemplare des Gastronomieführers 1995/96 nicht weiter verteilt würden.
Die Auslegung einzelvertraglicher Regelungen durch das Berufungsgericht kann vom Revisionsgericht darauf überprüft werden, ob gesetzliche Auslegungsregeln , anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (BGH, Urt. v. 21.9.2001 - V ZR 14/01, NJW 2002, 440 m.w.N.). Diese Nachprüfung ergibt hier, daß die Vertragsauslegung des Berufungsgerichts Auslegungsgrundsätze verletzt und deshalb rechtsfehlerhaft ist.
Die Auslegung eines Unterlassungsvertrages richtet sich nach den all- gemeinen für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen (BGHZ 146, 318, 322 - Trainingsvertrag, m.w.N.). Maßgeblich ist somit in erster Linie der gewählte Wortlaut und der diesem zu entnehmende objektive Parteiwille (BGHZ 121, 13, 16 - Fortsetzungszusammenhang).
Der Wortlaut des Unterlassungsvertrages vom 12. Juni 1996 spricht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe sich dazu verpflichtet , dafür Sorge zu tragen, daß die von ihm bereits verbreiteten Exemplare nicht weiter verteilt, also weiterverbreitet würden. Nach dem Unterlassungsvertrag verpflichtete sich der Beklagte nur, "es zu unterlassen, urheberrechtlich geschützte Lichtbilder ohne Genehmigung des ... (Klägers) zu vervielfältigen oder zu verbreiten", d.h. lediglich zur Unterlassung neuer eigener Vervielfältigungs - und Verbreitungshandlungen.
Eine Auslegung entgegen dem Wortsinn des Unterlassungsvertrages kommt hier nicht in Betracht, weil dies weder dem wirklichen Willen der Vertragsparteien (§ 133 BGB) noch dem Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung entsprechen würde. Gegen eine Vertragspflicht des Beklagten , auch eine Weiterverbreitung bereits verteilter Gastronomieführer zu verhindern und dementsprechend für das Verhalten anderer Personen einzustehen , spricht maßgeblich auch die Höhe der Vertragsstrafe von 10.000 DM für jeden Fall der Zuwiderhandlung "unter Ausschluß des Fortsetzungszusammenhangs". Unter den gegebenen Umständen war dies eine sehr hohe Vertragsstrafe , weil es sich bei dem Foto, das Anlaß zum Abschluß des Unterlassungsvertrages gegeben hatte, um eine sehr schlichte Aufnahme des HotelRestaurants handelte, das zu anderen als Werbezwecken des Bestellers kaum verwertbar war. Je höher aber eine vereinbarte Vertragsstrafe im Verhältnis zur
Bedeutung des gesicherten Unterlassungsanspruchs ist, um so eher ist eine eng am Wortlaut orientierte Auslegung des Unterlassungsvertrages geboten.
Die vom Berufungsgericht angeführten Senatsentscheidungen (Urt. v. 30.3.1988 - I ZR 40/86, GRUR 1988, 561, 562 = WRP 1988, 608 - Verlagsverschulden I; Urt. v. 22.1.1998 - I ZR 18/96, GRUR 1998, 963 = WRP 1998, 864 - Verlagsverschulden II; vgl. auch KG GRUR 1989, 707) stützen seine rechtliche Beurteilung nicht. Denn damals ging es nicht wie hier um die Unterbindung weiterer urheberrechtlicher Verletzungshandlungen nach einer Erstverbreitung rechtswidrig hergestellter Vervielfältigungsstücke, sondern um das Einstehenmüssen eines Inserenten dafür, daß seine als wettbewerbswidrig beanstandete Werbung nach dem Abschluß eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsvertrages durch den Zeitungsverlag fortgesetzt wurde.

b) Da der Beklagte nicht verpflichtet war sicherzustellen, daß eine Weiterverbreitung der von ihm ausgelieferten Exemplare des Gastronomieführers 1995/96 unterblieb, kommt es auf die Frage, inwieweit er bei Bestehen einer solchen Verpflichtung nach § 278 BGB für Handlungen anderer Personen hätte einstehen müssen, nicht an.
III. Auf die Revision des Beklagten war danach das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung hat nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke oder dieser geschäftlichen Bezeichnung von ihm oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.

(2) Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn sich der Inhaber der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung der Benutzung der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 219/99 Verkündet am:
11. Juli 2002
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zantac/Zantic
EG Art. 28, Art. 30
Zur Frage der Erforderlichkeit einer Markenersetzung beim Parallelimport von
Arzneimitteln.
BGH, Urt. v. 11. Juli 2002 - I ZR 219/99 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 28. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck,
Pokrant und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 29. Juli 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerinnen gehören zum Pharmakonzern "G. ", der in zahlreichen Ländern, darunter Österreich, unter der Bezeichnung "Zantac" ein Arzneimittel zur Regulierung der Magensäureresekretion vertreibt. In Deutschland bringt die Klägerin zu 2 das Arzneimittel mit identischem Wirkstoff
unter der zugunsten der Klägerin zu 1 eingetragenen Wortmarke "Zantic" auf den Markt.
Die Klägerin zu 1, die auch Inhaberin der österreichischen Wortmarke "Zantac" ist, hat der Klägerin zu 2 die Benutzung der deutschen Marke "Zantic" gestattet und sie ermächtigt, Rechte aus dieser Marke im eigenen Namen geltend zu machen.
In Österreich stellt die mit den Klägerinnen in einem Konzern verbundene G. Gesellschaft mbH/Wien (im folgenden auch: G. - Wien) das Präparat "Zantac 150 mg Filmtabletten" her und vertreibt es dort in Packungen zu 10, 20 und 50 Tabletten. In Deutschland ist das Arzneimittel der Klägerin zu 2 "Zantic 150 Filmtabletten" in Packungen zu 20, 50 und 100 Tabletten erhältlich.
Die Beklagte führt das Arzneimittel "Zantac 150 mg Filmtabletten" im Wege des Parallelimports aus Österreich nach Deutschland ein und vertreibt es hier unter der Bezeichnung "Zantic 150 Filmtabletten" in den üblichen Packungsgrößen zu 20, 50 und 100 Tabletten. Dabei verwendet sie neue äußere Verpackungen, die sie mit der Bezeichnung "Zantic" versehen hat. In diese neuen Packungen werden "Zantac"-Tabletten aus Österreich eingelegt. Auf der äußeren Verpackung verweist ein Sternchen darauf, daß "Zantic" ein Warenzeichen der Firma G. ist. Außerdem ist darauf hingewiesen, daß Import, Abpackung und Vertrieb durch die Beklagte erfolgen und die Firma G. -Wien Herstellerin ist. Die in den neuen Packungen eingelegten Blisterstreifen tragen auf ihrer Unterseite die von der G. -Wien stammenden ursprünglichen Bezeichnungen "Zantac" und "G. ". Auf der Oberseite
der Blisterstreifen befindet sich der Aufdruck "Zantac 150 mg Filmtabletten entspricht Zantic 150 Filmtabletten E. -PHARM".
Die Klägerinnen nehmen die Beklagte unter dem Gesichtspunkt einer Markenverletzung und aus § 1 UWG, § 242 BGB auf Unterlassung, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch. Sie machen geltend, eine Erschöpfung ihrer Markenrechte sei schon deshalb nicht eingetreten, weil die in Rede stehenden Arzneimittel in Österreich unter der Bezeichnung "Zantac" in den Verkehr gebracht worden seien und die Beklagte diese für den Vertrieb in Deutschland erstmalig mit der Marke "Zantic" neu gekennzeichnet habe. Im Streitfall habe die Beklagte auch nicht die Anforderungen erfüllt, die in der Rechtsprechung für die Annahme einer Erschöpfung des Markenrechts beim Parallelimport von Arzneimitteln aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union vorausgesetzt werden. Eine künstliche Marktabschottung scheide bereits deshalb aus, weil die Klägerinnen aufgrund des prioritätsälteren Drittzeichens "SANTAX" in Deutschland gezwungen seien, eine andere Marke zu benutzen als die in den übrigen Staaten verwendete Marke "Zantac". Darüber hinaus sei ein Umpacken in neue äuûere Verpackungen nicht erforderlich, weil die importierten Packungen zu 20 und 50 Filmtabletten mit entsprechenden Etiketten versehen werden könnten und eine Packung zu 100 Tabletten durch die Bündelung zweier Verpackungen zu je 50 Filmtabletten geschaffen werden könne.
Durch das Umpacken entstehe zudem ein unordentlicher Eindruck, da die äuûere Verpackung die Bezeichnung "Zantic" trage, während die Unterseite der Blisterstreifen mit "Zantac" bedruckt sei. Der nur schwach leserliche Aufdruck auf der Oberseite der Blisterstreifen sei nicht geeignet, die hierdurch hervorgerufene Verunsicherung zu beseitigen, zumal die Angabe
"E. -Pharm" nicht ohne weiteres als das Unternehmenskennzeichen des umpackenden Unternehmens verstanden werde, sondern auch für eine Fachbezeichnung gehalten werden könne.
Die Blisterstreifen enthielten auch nicht den gemäû § 10 Abs. 8 Satz 1 AMG vorgeschriebenen Hinweis auf die Beklagte als pharmazeutisches Unternehmen.
Die Klägerinnen haben beantragt,
1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
a) das in Österreich von der G. Gesellschaft mbH/Wien hergestellte und in Österreich vertriebene Arzneimittel "Zantac 150 mg Filmtabletten" in eigens für den Vertrieb in der Bundesrepublik Deutschland von der Beklagten hergestellten und mit der Marke "Zantic" versehenen Verpackungen mit je 20 und/oder je 50 und/oder 100 Filmtabletten umzupacken und im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland unter der Marke "Zantic" anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen;
b) das unter a) bezeichnete Arzneimittel in der Bundesrepublik Deutschland in Verpackungen anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, auf deren äuûerer Umhüllung als Marke "Zantic" angegeben ist, wenn in den darin enthaltenen Blisterpackungen auf deren Unterseite "Zantac" als Marke angegeben ist;
c) das unter a) bezeichnete Arzneimittel in Blisterpackungen in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, wenn auf der Blisterpackung nicht in deutlich lesbarer Schrift angegeben ist, daû das Umpacken sowie der Import und der Vertrieb durch die E. -Pharm Arzneimittel GmbH erfolgt;
2. die Beklagte zu verurteilen, den Klägerinnen über den Umfang der vorstehend unter Ziffer 1 bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Angabe der unter der Marke "Zantic" erzielten Umsätze sowie unter Angabe des Umfangs der hierfür betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren , Bundesländern und Werbeträgern; 3. festzustellen, daû die Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen allen denjenigen Schaden zu erstatten, der ihnen aus den vorstehend unter Ziffer 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird. Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, das Drittzeichen "SANTAX" hindere in Deutschland nicht nur die Klägerinnen, sondern auch sie, die Beklagte, daran, das Arzneimittel unter der Bezeichnung "Zantac" zu vertreiben. Bei Namensverschiedenheit des Arzneimittels im Herkunfts - und im Bestimmungsland müsse der Grundsatz der gemeinschaftsrechtlichen Erschöpfung zudem dahin ausgelegt werden, daû der Importeur berechtigt sei, das Arzneimittel mit der gebräuchlichen Inlandsmarke neu zu kennzeichnen. Dies dürfe auch mittels neuer Verpackungen geschehen, weil andernfalls - angesichts der unterschiedlichen Bezeichnungen des Arzneimittels im In- und Ausland - die Originalschachtel praktisch nur noch aus Aufklebern bestehen würde.
Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen.
Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Auf die Rechtsmittel der Parteien hat das Oberlandesgericht unter Abweisung der Klage im übrigen und Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel
1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
a) das in Österreich von der G. Gesellschaft mbH/Wien hergestellte und in Österreich vertriebene Arzneimittel "Zantac 150 mg Filmtabletten" in eigens für den Vertrieb in der Bundesrepublik Deutschland von der Beklagten hergestellten und mit der Marke "Zantic" versehenen Verpackungen mit je 20 und/oder je 50 und/oder 100 Filmtabletten umzupacken und im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland unter der Marke "Zantic" anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen;
b) das unter a) bezeichnete Arzneimittel in der Bundesrepublik Deutschland in Verpackungen anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, auf deren äuûerer Umhüllung (OriginalVerpackung ) als Marke "Zantic" angegeben ist, wenn in den darin enthaltenen Blisterpackungen auf deren Unterseite "Zantac" als Marke angegeben ist;
c) das unter a) bezeichnete Arzneimittel in Blisterpackungen in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, wenn auf der Blisterpackung nicht in deutlich lesbarer Schrift auf die Beklagte in ihrer Eigenschaft als pharmazeutische Unternehmerin bzw. Vertreiberin hingewiesen und im Falle des Umpackens in eine neue Verpackung zusätzlich der Hinweis, daû das Umpacken durch die Beklagte erfolgt, angebracht wird; 2. die Beklagte verurteilt, den Klägerinnen über den Umfang der vorstehend unter Ziffer 1 a) und unter 1 c) bezeichneten Handlungen - bei 1 c) aber nur soweit neue, von der Beklagten hergestellte äuûere Verpackungen verwendet werden - Rechnung zu legen, und zwar unter Angabe der unter der Marke "Zantic" erzielten Umsätze sowie unter Angabe des Umfangs der hierfür betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren , Bundesländern und Werbeträgern; 3. festgestellt, daû die Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen allen denjenigen Schaden zu erstatten, der ihnen aus den vorstehend unter Ziffer 1 a) und unter 1 c) bezeichneten Handlungen - bei 1 c) aber nur soweit neue von der Beklagten
hergestellte äuûere Verpackungen verwendet werden - entstanden ist und künftig entstehen wird. Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerinnen beantragen, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Klage ganz überwiegend für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
Das mit dem Klageantrag zu 1. a) angegriffene Verhalten sei als Markenverletzung zu qualifizieren. Eine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung des Markenrechts sei im Streitfall nicht anzunehmen. Das Umpacken in neu hergestellte Verpackungen mit der Aufschrift "Zantic" sei bei allen drei Packungsgröûen - 20, 50 und 100 Tabletten - nicht erforderlich, weil derselbe Zweck - Vertrieb der in Deutschland üblichen Verpackungsgröûen unter der hier gebräuchlichen Bezeichnung "Zantic" - auch durch entsprechende Etiketten erreicht werden könne. Dies gelte auch für die Packungsgröûe von 100 Filmtabletten.
Darüber hinaus sei der Klageantrag zu 1. a) auch unabhängig von einem Umpackvorgang und dem Vorliegen der Voraussetzungen, unter denen sich ein Markeninhaber dem Inverkehrbringen umgepackter Arzneimittel in einem anderen Mitgliedstaat widersetzen könne, gerechtfertigt. Vorliegend gehe es um das Erstkennzeichnungsrecht des Markeninhabers in dem Importstaat. Dieser könne sich nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gegen die Erstbenutzung seiner Marke im
Importstaat wenden, wenn er legitime Gründe für die Verwendung von unterschiedlichen Marken für die gleiche Ware in unterschiedlichen Mitgliedstaaten habe und deshalb keine künstliche Marktabschottung anzunehmen sei. Hierbei komme es nicht auf eine entsprechende Absicht des Markeninhabers an; entscheidend sei die objektive Lage, die zu einem Nebeneinander verschiedener Marken geführt habe. Im Streitfall sei der Anmeldung der Marke "Zantac" in Deutschland aufgrund der älteren Marke "SANTAX" widersprochen worden, so daû eine Zwangslage bestanden habe, die das Ausweichen auf die Bezeichnung "Zantic" seitens der Klägerin zu 2 verständlich und billigenswert erscheinen lasse.
Diese Gründe seien auch für den Unterlassungsantrag zu 1. b) tragend, der den Vertrieb des Arzneimittels in österreichischen "Zantac"-Original-Verpackungen zum Gegenstand habe, die mit der Bezeichnung "Zantic" versehen (umetikettiert) worden seien und Blisterstreifen mit der Aufschrift "Zantac" enthielten. Für diese Fallgestaltung sei, auch wenn die Beklagte bislang nur neu hergestellte "Zantic"-Verpackungen verwendet habe, eine Begehungsgefahr anzunehmen.
Der Unterlassungsantrag zu 1. c), der sowohl neu hergestellte "Zantic"Verpackungen als auch mit der Bezeichnung "Zantic" versehene "Zantac"-Originalpackungen erfasse, in die jeweils Blisterstreifen eingelegt seien, auf denen nicht auf die Eigenschaft der Beklagten als pharmazeutische Unternehmerin bzw. Vertreiberin und - beim Umpacken in neue äuûere Verpackungen - zusätzlich darauf hingewiesen werde, daû das Umpacken durch die Beklagte erfolge, sei ebenfalls unter dem Gesichtspunkt einer Markenverletzung gerechtfertigt. Darüber hinaus liege in diesem Verhalten ein Verstoû gegen § 1 UWG i.V. mit § 10 Abs. 8 AMG, der die Angabe des
Namens oder der Firma des "pharmazeutischen Unternehmers" auf der Blisterpackung vorschreibe.
Die Auskunfts- und Feststellungsanträge zu 2. und 3. hätten danach ganz überwiegend ebenfalls Erfolg. Soweit sie sich allerdings auf eine - nicht festgestellte - Umetikettierung in Gestalt der Anbringung der Marke "Zantic" auf "Zantac"-Originalverpackungen bezögen, seien sie abzuweisen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache.
Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit einer Marke identisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke Schutz genieût. Diesen gesetzlichen Tatbestand verwirklicht die Beklagte dadurch, daû sie das importierte Präparat "Zantac 150 mg Filmtabletten" nach der Vornahme bestimmter Veränderungen, insbesondere dem Umpacken in neu hergestellte äuûere Verpackungskartons, unter der Bezeichnung "Zantic 150 Filmtabletten" vertreibt (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 MarkenG).
Der von den Klägerinnen im Streitfall mit den Ansprüchen auf Unterlassung , Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht geltend gemachte markenrechtliche Schutz greift allerdings nicht durch, wenn das Markenrecht erschöpft ist (§ 24 Abs. 1 MarkenG) oder wenn in der Geltendmachung der markenrechtlichen Ansprüche eine unzulässige Beschrän-
kung des freien Warenverkehrs in der Europäischen Gemeinschaft liegt (Art. 28, 30 EG).
1. Mit dem Unterlassungsantrag zu 1. a) beanstanden die Klägerinnen zwei unterschiedliche Verhaltensweisen der Beklagten als Markenverletzung, nämlich neben dem Umpacken der aus Österreich importierten Originalware in neue von dieser hergestellte Verpackungen zu je 20 und/oder je 50 und/oder je 100 Filmtabletten auch die erstmalige Anbringung der Marke "Zantic" der Klägerin zu 1 auf diesen Verpackungen. Dabei wird aus dem Antrag selbst nicht ohne weiteres klar, ob die Klägerinnen jede dieser Verhaltensweisen für sich selbständig angreifen wollen oder ob sie, wenn auch nur in einer der Verhaltensweisen eine Markenverletzung liegt, ihr Begehren bereits für begründet erachteten. Aus dem Klagevorbringen schon in der ersten Instanz und den entsprechenden Erläuterungen der Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht kann jedoch entnommen werden, daû sie beide Sachverhaltsvarianten in dem Sinne, daû sowohl das Umpacken als solches als auch die Erstkennzeichnung der importierten Ware mit der Marke "Zantic" durch die Beklagte als solche als Markenverletzung selbständig erfaût werden, verboten haben wollen. Davon scheint auch das Berufungsgericht ausgegangen zu sein, wenn es ausführt, das begehrte Verbot betreffe das Anbieten und Vertreiben des aus Österreich stammenden Arzneimittels unter der Bezeichnung "Zantic", bei dem ein Umpacken stattgefunden habe. In die gleiche Richtung weisen die Ausführungen, daû sich die Klägerinnen unabhängig von der Frage des Umpackens in neu hergestellte Umkartons aufgrund ihrer Klagemarke gegen das Versehen der neuen Packungen mit dieser Marke wenden können. Im Ergebnis hat damit das Berufungsgericht in beiden Alternativen eine Markenverletzung gesehen, so daû es jedenfalls auch dem weitergehenden Begehren der Klägerinnen entsprochen hat.

Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage kann bezüglich der Variante der Markenersetzung noch nicht von einer Markenverletzung ausgegangen werden, weil es insoweit noch weiterer Feststellungen bedarf. Hinsichtlich der Variante des Umpackens wendet sich die Revision allerdings ohne Erfolg gegen die Annahme einer Markenverletzung durch das Berufungsgericht.

a) Soweit die Markenersetzung angesprochen ist, kann von einer Erschöpfung des Markenrechts der Klägerinnen allerdings schon deswegen keine Rede sein, weil es im Streitfall nicht um die Weiterverwendung oder Wiederanbringung der bereits im Ausfuhrstaat mit Zustimmung des Markeninhabers benutzten Marke ("Zantac") geht, sondern um die erstmalige Kennzeichnung mit einer anderen Marke ("Zantic"). Bei einer derartigen Markenersetzung ist der Anwendungsbereich des § 24 MarkenG nicht eröffnet.
aa) Die Bestimmung des § 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 MarkenRL. Deshalb ist die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften hierzu auch zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen (BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 89/98, GRUR 2001, 422, 423 = WRP 2001, 549 - ZOCOR; Urt. v. 29.3.2001 - I ZR 263/98, GRUR 2002, 57, 58 = WRP 2001, 1326 - Adalat).
In einer nach Erlaû des angefochtenen Urteils ergangenen Entscheidung (Urt. v. 12.10.1999 - Rs. C-379/97, Slg. 1999, I-6927, 6964 Tz. 27, 28 = WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn) hat der Gerichtshof für eine Fallgestaltung wie im Streitfall klargestellt, daû nach Art. 7 Abs. 1 MarkenRL eine Erschöpfung des Rechtes aus der Marke nur für solche bestimmten Waren (vgl. EuGH, Urt. v. 1.7.1999 - Rs. C-173/98, Slg. 1999, I-
4103 Tz. 20 = GRUR Int. 1999, 870 = WRP 1999, 803 - Docksides/Sebago) eintritt, die vom Markeninhaber selbst oder mit seiner Zustimmung "unter dieser Marke" in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind. Dies bedeutet in Fällen des Re- oder Parallelimports, daû Art. 7 MarkenRL und mithin auch § 24 MarkenG nur anwendbar ist, wenn nach dem Umpacken die ursprüngliche Marke weiter verwendet oder wieder angebracht wird. Dagegen greift die Bestimmung nicht ein, wenn der Parallelimporteur die ursprüngliche Marke durch eine andere ersetzt.
bb) Bei dieser - im Streitfall in Rede stehenden - Sachverhaltsgestaltung einer Markenersetzung bestimmen sich die jeweiligen Befugnisse des Markeninhabers und des Parallelimporteurs aufgrund der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nach den Vorschriften der Art. 28 und 30 EG. Danach dienen sowohl Art. 7 MarkenRL als auch Art. 30 EG dem Zweck, die grundlegenden Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt in Einklang zu bringen. Da beide Bestimmungen dieselbe Zielrichtung haben, sind sie auch in gleichem Sinne auszulegen (vgl. EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - verb. Rs. C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3457, 3531 Tz. 40 = GRUR Int. 1996, 1144 = WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; EuGH Slg. 1999, I-6927, 6965 Tz. 30 - Pharmacia & Upjohn).
In den Fällen des Re- oder Parallelimports von Arzneimitteln, in denen der Importeur nach dem Umpacken die ursprüngliche Marke wieder anbringt, ist, wie der Senat unter Hinweis auf die einschlägigen Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften entschieden hat, die markenrechtliche Erschöpfung von fünf Bedingungen abhängig, die kumulativ erfüllt sein müssen: (1) Die Geltendmachung der Rechte aus der Marke dient nicht einer
künstlichen Abschottung der Märkte. (2) Der Originalzustand des Arzneimittels, zum Beispiel in einem Blisterstreifen, wird von den Veränderungen, die der Importeur oder sein Lieferant vornimmt, nicht berührt, was auch mittelbar dadurch geschehen kann, daû ein neuer Beipackzettel lückenhaft ist oder unrichtige Angaben enthält. (3) Auf der Verpackung müssen sowohl das die Umverpackung vornehmende Unternehmen als auch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemacht sein, daû der Ruf der Marke geschädigt wird. (5) Der Importeur muû den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern. Diese zuletzt genannte Voraussetzung soll den Markeninhaber in die Lage versetzen nachzuprüfen, ob die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften im übrigen aufgestellten Voraussetzungen einer Erschöpfung vorliegen oder nicht (vgl. BGH GRUR 2001, 422, 423 - ZOCOR; BGH GRUR 2002, 57, 58 - Adalat).
Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, daû die markenrechtliche Zulässigkeit des angegriffenen Umpackens in neu hergestellte, mit der Bezeichnung "Zantic" versehene Verpackungen grundsätzlich nach denselben Maûstäben zu beurteilen ist wie ein Umpacken unter anschlieûendem Wiederanbringen der ursprünglichen Marke (EuGH Slg. 1999, I-6927, 6965 Tz. 31 - Pharmacia & Upjohn).
Dies gilt insbesondere für die Beurteilung der Frage, ob die Untersagung einer Neukennzeichnung mit der Inlandsmarke zu einer künstlichen Abschottung der Märkte führen würde. Bei Subsumierung unter diesen Begriff kommt es nicht darauf an, ob die ursprüngliche Marke nach dem Umpacken wieder angebracht oder ob sie ersetzt wird. Denn zwischen den Fällen der Wiederanbringung einer Marke nach dem Umpacken und der Ersetzung der
ursprünglichen Marke durch eine andere besteht kein sachlicher Unterschied, der es rechtfertigen würde, den Begriff der künstlichen Marktabschottung in den beiden Fällen unterschiedlich anzuwenden (EuGH Slg. 1999, I-6927, 6965 Tz. 31, 37 bis 41 - Pharmacia & Upjohn).
cc) Ob eine künstliche Marktabschottung vorliegt, beurteilt sich, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nach objektiven Kriterien und nicht danach, ob der Parallelimporteur eine darauf gerichtete Absicht des Markeninhabers nachweist (EuGH Slg. 1999, I-6927, 6968 Tz. 39, 41 - Pharmacia & Upjohn).
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es aber bei der Anwendung des Begriffs einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten im Falle einer Markenersetzung nicht entscheidend darauf an, welche ursprüngliche objektive Lage zum Nebeneinander der verschiedenen Marken in den unterschiedlichen Mitgliedstaaten geführt hat. Vielmehr ist zu untersuchen, ob im Zeitpunkt des Vertriebs bestehende Umstände den Parallelimporteur objektiv dazu zwingen, die ursprüngliche auf der Originalpackung verwendete Marke durch die im Einfuhrmitgliedstaat verwendete zu ersetzen, um die betreffende Ware in diesem Mitgliedstaat in den Verkehr bringen zu können (EuGH Slg. 1999, I-6927, 6969 Tz. 43 - Pharmacia & Upjohn). Bezogen auf diesen für die Beurteilung maûgebenden Zeitpunkt hat das Berufungsgericht keine näheren Feststellungen getroffen.
Eine Zwangslage im oben genannten Sinne läge dann vor, wenn der tatsächliche Zugang des Parallelimporteurs zu den Märkten des Einfuhrmitgliedstaats behindert wäre, falls ihm die Ersetzung der Marke verboten wäre. Dies ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs dann anzunehmen,
wenn Regelungen oder Praktiken im Einfuhrmitgliedstaat den Vertrieb der betreffenden Ware unter der Marke, die sie im Ausfuhrmitgliedstaat trägt, verhindern. Ob dies der Fall ist, läût sich auf der Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen nicht abschlieûend beurteilen.
Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien kommt in Betracht, daû dem Vertrieb der importierten Arzneimittel unter der ursprünglichen Marke "Zantac" im Inland ein prioritätsälteres Drittkennzeichen, nämlich die ebenfalls für Arzneimittel eingetragene Marke "SANTAX", entgegensteht. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die Klägerin zu 1, die zunächst auch in Deutschland die Marke "Zantac" eintragen lassen wollte, aufgrund eines Widerspruchs des Inhabers der älteren Marke "SANTAX" auf die Bezeichnung "Zantic" ausgewichen. Ob die Drittmarke "SANTAX" einer Benutzung der Marke "Zantac" durch die Beklagte auch noch gegenwärtig entgegensteht, hat das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - nicht geprüft. Unter anderem ist offen geblieben, ob die Marke "SANTAX" noch eingetragen oder - wie von der Revisionserwiderung in Betracht gezogen - bereits gelöscht ist. Dem wird im neueröffneten Berufungsverfahren nachzugehen sein. Denn der tatsächliche Zugang des Parallelimporteurs zu den Märkten des Einfuhrmitgliedstaates kann objektiv auch durch eine ältere inländische Drittmarke behindert sein.
Zwar hat der Gerichtshof in der Entscheidung "Pharmacia & Upjohn" als Beispiel für "Regelungen oder Praktiken" im Einfuhrmitgliedstaat, die eine Markenersetzung erforderlich machen können, um die importierte Ware im Inland zu vertreiben, lediglich den Fall genannt, daû eine Verbraucherschutzvorschrift die Benutzung der im Ausfuhrmitgliedstaat angebrachten Marke im Einfuhrmitgliedstaat aus Gründen der Irreführung verbietet. Hieraus kann
aber nicht entnommen werden, daû bei anderen Sachverhaltsgestaltungen die angesprochene Zwangslage des Parallelimporteurs nicht gegeben sein könnte. So kann auch - worum es im Streitfall geht - eine ältere inländische Marke nach den Bestimmungen des nationalen Markenrechts einem Vertrieb des Arzneimittels unter der Marke des Herkunftsstaates entgegenstehen (vgl. OLG Frankfurt WRP 2000, 212, 214, kritisch hierzu: Althammer/Klaka, Markengesetz , 6. Aufl., § 24 Rdn. 17, Fn. 44; Pohlmann, EWiR 1999, 1075, 1076; Heinemann, PharmR 2001, 186; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 24 Rdn. 94k und 97). Ob eine Markenersetzung im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs erforderlich ist, um dem Parallelimporteur den Marktzutritt in dem Einfuhrmitgliedstaat zu eröffnen, haben die nationalen Gerichte zu untersuchen (EuGH Slg. 1999, I-6927, 6969 Tz. 43 - Pharmacia & Upjohn). Eine Vorlage an den Gerichtshof nach Art. 234 Abs. 3 EG ist daher nicht veranlaût. Um die Frage der Erforderlichkeit beantworten zu können, bedarf es deshalb nur noch der vorerwähnten ergänzenden Feststellungen durch das Berufungsgericht. Weitere Feststellungen sind auch nicht deshalb entbehrlich, weil - wie die Beklagte meint - der Importeur in jedem Falle berechtigt sei, die Ware mit der gebräuchlichen Inlandsmarke neu zu kennzeichnen. Eine solche Berechtigung ist nicht generell, sondern nur dann anzuerkennen, wenn der tatsächliche Zugang des Parallelimporteurs zu den Märkten des Einfuhrmitgliedstaats behindert wäre, sofern der Importeur die im Ausfuhrmitgliedstaat angebrachte Marke benutzt. Eine solche Behinderung ist aber nicht schon allein deshalb gegeben, weil der Hersteller unterschiedliche Marken verwendet.

b) Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsausspruch zu 1. a) auch unter dem Gesichtspunkt des Umverpackens für begründet erachtet. Einer entsprechenden Verurteilung steht zwar entgegen, daû Gegenstand des
Klageantrags zu 1. a) ausdrücklich auch die Neukennzeichnung mit der Marke "Zantic" ist.
Die Annahme des Berufungsgerichts, das beanstandete Umpacken in neu hergestellte Kartons zu je 20, 50 und 100 Tabletten sei objektiv nicht erforderlich, um das aus Österreich eingeführte Arzneimittel "Zantac" in Deutschland vertreiben zu können, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung allerdings stand.
Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, ein Umpacken in neue Kartons zu jeweils 20 und 50 Tabletten sei zum Vertrieb im Inland nicht erforderlich, weil derartige Gebinde auch im Ausfuhrmitgliedstaat (Österreich) vertrieben werden und die Originalpackungen - teils nach Bündelung - durch Überkleben mit Etiketten für den Vertrieb in Deutschland verändert werden könnten.
Soweit - wovon das Berufungsgericht im Streitfall rechtsfehlerfrei ausgegangen ist - durch das Anbringen von neuen Etiketten vertriebsfähige Verpackungen geschaffen werden können, ist ein Umpacken in neu hergestellte Kartons grundsätzlich nicht notwendig (vgl. EuGH Slg. 1996, I-3457, 3535 Tz. 55 - Bristol-Myers Squibb; Schluûanträge des Generalanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 111). Denn rein wirtschaftliche Vorteile, die sich der Parallelimporteur beispielsweise durch eine werbewirksamere und absatzfördernde Gestaltung der Verpackung verspricht, rechtfertigen nicht die Annahme einer zur Verwendung neuer Kartons nötigenden Zwangslage (vgl. Schluûanträge des Generalanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp
& Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 106 und 115), wie das der Gerichtshof im vergleichbaren Fall einer Markenersetzung ausdrücklich ausgeführt hat (EuGH Slg. 1999, I-6927, 6969 Tz. 44 - Pharmacia & Upjohn). Allein in dem Fall, daû die Abneigung der Verbraucher gegen überklebte Packungen derart ausgeprägt und weit verbreitet ist, daû sie sich beispielsweise auch auf die Verschreibungspraktiken der Ärzte oder die Einkaufspraktiken der Apotheken auswirkt und ein tatsächlicher Zugang des Parallelimporteurs zum Markt deshalb nicht gewährleistet ist, kann das Umpacken in neu hergestellte Kartons als objektiv erforderlich angesehen werden (vgl. Schluûanträge des Generalanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 110; ebenso jetzt: EuGH, Urt. v. 23.4.2002 - Rs. C-443/99 und C-143/00, WRP 2002, 673 und 666 unter Anknüpfung an die Argumentation des Generalanwalts Jacobs).
Greifbare Anhaltspunkte dafür, daû der tatsächliche Zugang der Beklagten zum inländischen Markt objektiv behindert wäre, wenn sie keine neuen äuûeren Verpackungen, sondern nur die mit neuen Etiketten überklebten Originalkartons verwenden dürfte, sind weder im einzelnen vorgetragen noch sonst ersichtlich. Insoweit ist das Berufungsgericht in nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung des Sachverhalts davon ausgegangen, daû das Interesse der Beklagten an dem Vertrieb der Arzneimittel in neu hergestellten Kartons vor allem in der besseren Darstellungsmöglichkeit einschlieûlich der Beifügung des eigenen Firmenlogos und besonderer Farb- und Formgestaltungen des neuen Umkartons liege, nicht aber den Marktzugang der Beklagten als solchen betreffe.
Im Ergebnis ebenso liegt es bezüglich der neu hergestellten Kartons zu 100 Tabletten. Hier kann die Erforderlichkeit zwar nicht schon unter Hinweis darauf verneint werden, daû der Beklagten bereits mit den Packungen zu 20 und zu 50 Tabletten, die es auch in Österreich gibt, ein ausreichender Marktzutritt zum deutschen Markt eröffnet sei. Denn es läge eine unzulässige Abschottung der Märkte vor, wenn der Importeur die Ware nur auf einem beschränkten Marktsegment vertreiben dürfte (vgl. EuGH Slg. 1996, I-3457, 3535 Tz. 54 - Bristol-Myers Squibb; Schluûanträge des Generalanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 116).
Entgegen der Ansicht der Revision führt der Umstand, daû es 100erPackungen im Ausfuhrstaat Österreich nicht gibt, aber auch nicht dazu, daû die Herstellung neuer äuûerer Verpackungen für 100 Tabletten jedenfalls als notwendig anzusehen wäre. Die Erforderlichkeit der Verwendung neuer Verpackungen hängt vielmehr davon ab, ob und inwieweit die importierten Arzneimittel durch weniger einschneidende Maûnahmen in Deutschland verkehrsfähig gemacht werden können.
Das Berufungsgericht hat unter Hinweis auf die entsprechenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil angenommen, daû in Deutschland verkehrs- und vertriebsfähige Verpackungseinheiten zu 100 Tabletten ohne weiteres durch ein Bündeln von zwei österreichischen Originalpackungen zu je 50 Stück geschaffen werden könnten. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Aus den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich, daû das Bündeln von Einzelpackungen zu neuen gröûeren Vertriebseinheiten im Arzneimittelbereich üblich ist. Des weiteren hat die
Beklagte auch bezüglich Bündelpackungen keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, daû sie objektiv in einer Weise am Marktzutritt gehindert sei, die die Warenverkehrsfreiheit als solche tangiert.
2. Auch der Unterlassungsausspruch zu 1. b) kann auf der Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen nicht aufrechterhalten werden.
Nach den in der Revisionsinstanz unbeanstandet gebliebenen Ausführungen des Berufungsgerichts ist Gegenstand des Klageantrags zu 1. b) das Anbieten und Vertreiben des österreichischen Arzneimittels "Zantac" in Originalkartons, die für den Vertrieb in Deutschland mit der Bezeichnung "Zantic" versehen, d.h. umetikettiert, und mit Blisterstreifen befüllt werden, die auf der Unterseite den ursprünglichen Aufdruck "Zantac" tragen.
Mit Recht wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Klageantrag habe - wie schon der Klageantrag zu 1. a) - bereits deshalb Erfolg, weil - was noch einer weiteren Aufklärung bedarf - die von der Beklagten vorgenommene Umkennzeichnung nicht objektiv erforderlich sei, um das aus Österreich importierte Arzneimittel im Inland in den Verkehr zu bringen. Das Berufungsgericht hat hierzu auf seine Ausführungen zum Klageantrag zu 1. a) verwiesen. Auch mit Blick auf den Klageantrag zu 1. b) bedarf es daher ergänzender Feststellungen des Berufungsgerichts zu der Frage, ob die Beklagte zum Zeitpunkt des Vertriebs des Arzneimittels in Deutschland aus objektiven Gründen, nämlich wegen des Bestehens älterer Markenrechte eines Dritten, gezwungen ist, die Marke "Zantic" zu verwenden, um die Ware im Inland in den Verkehr zu bringen.
Soweit das Berufungsgericht in seinen aus seiner Sicht nicht tragenden Erwägungen angenommen hat, ein Auseinanderfallen der Bezeichnungen des Arzneimittels auf dem äuûeren Karton und auf der Unterseite der Blisterstreifen könne nicht in jedem Fall als unordentlich und damit schon deshalb verbotswürdig angesehen werden, begegnet das keinen revisionsrechtlichen Bedenken.
Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daû aufklärende Zusätze je nach Fallgestaltung geeignet sein können, Unsicherheiten und eine Verwirrung der Verbraucher sowie die damit möglicherweise verbundene rufschädigende Wirkung von unterschiedlichen Arzneimittelbezeichnungen auf der inneren und der äuûeren Verpackung zu beseitigen. Die Klägerinnen haben aber nicht die konkrete Verletzungsform mit dem im Tatbestand wiedergegebenen Hinweis auf der Oberseite der Blisterstreifen zum Gegenstand ihres Klageantrags zu 1. b) gemacht, sondern ihr Unterlassungsbegehren für den Sachverhalt eines Auseinanderfallens der Bezeichnungen schlechthin erstrebt. Hierbei handelt es sich um eine den Rahmen des Klageangriffs deutlich erweiternde Verallgemeinerung. Die Versagung eines Unterlassungsanspruchs unter dem Gesichtspunkt einer "Unordentlichkeit" der neuen Verpackung im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist daher in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden.
3. Der Unterlassungsausspruch zu 1. c), den das Berufungsgericht zum einen auf markenrechtliche Bestimmungen, zum anderen auf § 1 UWG i.V. mit § 10 Abs. 8 Satz 1 AMG gestützt hat, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung auf der Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen ebenfalls nicht stand.

Gegenstand dieses Unterlassungsantrags ist der Vertrieb des aus Österreich stammenden Arzneimittels "Zantac" unter der Bezeichnung "Zantic" in Deutschland, sei es in neu hergestellten oder in umetikettierten Verpackungskartons, wobei die Blisterstreifen keinen (deutlich lesbaren) Hinweis auf die Beklagte als pharmazeutische Unternehmerin bzw. als Vertreiberin enthalten und beim Umpacken in neue äuûere Verpackungen zusätzlich keinen Hinweis darauf, daû das Umpacken durch die Beklagte erfolgt.
Soweit dieser Anspruch auf Markenrecht gestützt ist, hat das Berufungsgericht einerseits Bezug auf seine Ausführungen zu den Klageanträgen zu 1. a) und b) genommen, andererseits - soweit die nach dem Arzneimittelgesetz für erforderlich gehaltenen Angaben betroffen sind - hat es das Bestehen markenrechtlicher Ansprüche offengelassen.
Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag zu 1. c) zu Recht als Unterfall zu den Anträgen zu 1. a) und b) angesehen, die begründet sein müssen, damit auch dem Antrag zu 1. c) stattgegeben werden kann. Denn das selbständige Anbieten und/oder Vertreiben von Blisterstreifen ist - wie das Berufungsgericht weiter zutreffend angenommen hat - selbstverständlich nicht Streitgegenstand.
Der Anspruch ist auch nicht gemäû § 1 UWG i.V. mit § 10 Abs. 8 AMG gerechtfertigt. Durch das Zehnte Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 4. Juli 2000 (BGBl. I, S. 1002) ist Satz 2 der genannten Bestimmung dahin geändert worden, daû die Beklagte als
Parallelimporteurin nicht mehr zur Kennzeichnung des Blisterstreifens mit ihrem Namen verpflichtet ist.
4. Die auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichteten Klageanträge zu 2 und 3 folgen als Annexansprüche den vorstehend behandelten Unterlassungsansprüchen (§ 14 Abs. 6, § 19 MarkenG i.V. mit § 242 BGB), so daû auch über sie derzeit nicht abschlieûend entschieden werden kann.
III. Danach war auf die Revision der Beklagten das angefochtene Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. In diesem Umfang war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Schaffert

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 173/04 Verkündet am:
14. Juni 2007
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
STILNOX

a) Das Erfordernis, dass das Umpacken eines parallelimportierten Arzneimittels notwendig ist,
um die Ware in dem Einfuhrmitgliedstaat vermarkten zu können, als eine der Voraussetzungen
dafür, dass sich der Markeninhaber dem Vertrieb des Arzneimittels in einer neuen
Verpackung unter Wiederanbringung der Marke nicht widersetzen kann, gilt nur für das
Umpacken der Ware als solches sowie für die Wahl, ob die Wiederanbringung der Marke
durch Neuverpackung oder durch Aufkleben eines Etiketts auf die Verpackung der Ware erfolgt
, nicht dagegen für die Art und Weise, in der das Umpacken durchgeführt wird (im Anschluss
an EuGH, Urt. v. 26.4.2007 - C-348/04, GRUR 2007, 586 Tz. 38 = WRP 2007, 627
- Boehringer Ingelheim/Swingward II).

b) Ist das Umpacken des parallelimportierten Arzneimittels erforderlich, weil die Originalpackung
mehr Tabletten enthält, als im Inland verschreibungsüblich sind, so betrifft auch die
Frage, ob für den Vertrieb eines Teils des Inhalts die Originalverpackung zu verwenden ist,
die Art und Weise des Umpackens.

c) Zur Frage der Schädigung des Rufs der Marke bei Verwendung eines vom Parallelimporteur
neu gestalteten Packungsdesigns.
BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 - I ZR 173/04 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Juni 2007 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant,
Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 21. Oktober 2004 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 3. Februar 2004 im Kostenpunkt und insoweit abgeändert, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin vertreibt in Deutschland unter ihrer IR-Marke Nr. 485741 "STILNOX" ein Schlafmittel in Zehner- und Zwanzigerpackungen. Unter derselben Marke vertreibt sie das Präparat auch in Spanien, und zwar in Packungen mit drei Blistern zu je 10 Tabletten. Die Packungen unterscheiden sich in der Aufmachung. Die in Deutschland vertriebene Originalpackung trägt das Zeichen "Stilnox" in blauer Farbe und weist auf der linken Seite vier senkrechte blaue Streifen auf, die nach links hin heller und schmaler werden:
2
Dagegen zeichnet sich die in Spanien vertriebene Packung ("STILNOX ® 10" ist hier schwarz gedruckt) durch mehrere horizontale Streifen aus, die in roter Farbe gehalten sind:
3
Die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) importiert "STILNOX" aus Spanien nach Deutschland und vertreibt dieses Produkt zusammen mit der Beklagten zu 2. Sie verpackt dabei die drei Blister zu je 10 Tabletten in neue Verpackungen. Diese weisen auf der linken Seite einen vertikalen Streifen auf, der ebenso wie das Zeichen "Stilnox" in blauer Farbe gehalten ist:
4
Die Klägerin sieht hierin eine Verletzung ihrer Marke. Sie beanstandet zum einen, dass die Beklagte, nachdem sie zwei Blister entnommen hat, den dritten Blister nicht in der Originalverpackung weitervertreibt (Antrag 1 a). Zum anderen hält sie es zwar für zulässig, dass die Beklagte für die beiden her- ausgenommenen Blister, für die keine Originalverpackung mehr zur Verfügung steht, neue Umverpackungen verwendet, die mit der Marke "Stilnox" gekennzeichnet sind. Sie beanstandet jedoch die Gestaltung der von der Beklagten dabei verwendeten neuen Umverpackungen (Antrag 1 b).
5
Die Klägerin hat - soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung - beantragt, die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, das Arzneimittel "STILNOX" aus Spanien in Umverpackungen à 30 Tabletten zu importieren und in Deutschland in eigenen neu hergestellten Umverpackungen à 10 Tabletten zu vertreiben, sofern diese eigenen Umverpackungen nicht zum Aufbrauch derjenigen Blister erforderlich sind, die den aus Spanien importierten Originalpackungen à 30 Tabletten zur Erstellung einer Packungsgröße à 10 Tabletten entnommen werden müssen (Klageantrag 1 a) und/oder eigene Umverpackungen, die zulässigerweise zur Verwendung der Tabletten erstellt werden, die aus den aus Spanien importierten Umverpackungen à 30 Tabletten zur Erstellung einer Umverpackung à 10 Tabletten herausgenommen werden, wie in Ziffer 1 a beschrieben, mit dem oben wiedergegebenen Design zu vertreiben (Klageantrag 1 b).
6
Ferner hat sie die Beklagten auf Auskunftserteilung und Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen.
7
Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie begründen ihr Vorgehen damit, dass ein einheitliches Erscheinungsbild ihrer Produkte von großer Bedeutung sei. Sie verweisen darauf, dass sie auch noch "Stilnox" aus Griechenland importierten, das wieder anders aufgemacht sei (diagonale rote Streifen ). Gehe es nach der Klägerin, so müssten sie das parallelimportierte Präparat in drei verschiedenen Aufmachungen auf den Markt bringen.

8
Das Landgericht hat der Klage - soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung - stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
9
Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr auf Abweisung der Klage gerichtetes Begehren weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


10
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die geltend gemachten Unterlassungsansprüche gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 5 MarkenG zu. Der Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht sei nach § 14 Abs. 6 MarkenG begründet, der Anspruch auf Auskunftserteilung folge aus § 19 MarkenG. Zur Begründung hat es ausgeführt:
11
Die Markenrechte der Klägerin seien nicht gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG erschöpft. Denn diese könne sich dem Vertrieb sämtlicher den spanischen Packungen entnommenen Blister in einer Verpackung mit blauen Streifen, die ihrer Produktausstattung ähnele, aus berechtigten Gründen i.S. von § 24 Abs. 2 MarkenG widersetzen. Das Umpacken jeweils eines Blisterstreifens sei nicht erforderlich, weil dieser in der abgestockten Originalpackung des Exportlandes vertrieben werden könnte (Unterlassungsantrag 1 a). Dem stehe nicht entgegen , dass die Beklagte für die beiden anderen Blisterstreifen ohnehin neue Umverpackungen schaffen müsse und es möglicherweise wirtschaftlicher wäre, die gesamte Charge der parallelimportierten Produkte neu auszustatten. Der Paral- lelimporteur dürfe Veränderungen der Originalpackungen nicht allein deswegen vornehmen, weil dies für ihn wirtschaftlich vorteilhafter sei. Der Unterlassungsantrag 1 b sei begründet, weil die Beklagten die Marke der Klägerin bei ihrer neuen Umverpackung in einer Weise benutzten, die sich bei Berücksichtigung der Vermarktungsinteressen der Beklagten nicht als schonendster Eingriff in das der Markeninhaberin zustehende Kennzeichnungsrecht erweise. Die von den Beklagten für die restlichen beiden Blisterstreifen verwendete neue Verpackung sei nicht neutral, sondern mit den blauen Streifen dem inländischen Produktauftritt der Klägerin in einer Weise angenähert, die vermuten lasse, dass die Klägerin die Packung geschaffen haben könnte. Den damit vermittelten Eindruck eines uneinheitlichen Marktauftritts müsse die Klägerin nicht hinnehmen.
12
II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage.
13
1. Der Klägerin stehen sowohl hinsichtlich des Antrags 1 a als auch hinsichtlich des Antrags 1 b die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung (§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG) nicht zu, weil ihre Markenrechte erschöpft sind, § 24 Abs. 1 MarkenG, und sie sich dem weiteren Vertrieb auch nicht aus berechtigten Gründen i.S. des § 24 Abs. 2 MarkenG widersetzen kann.
14
a) Die Arzneimittel, die die Beklagte mit einer Verpackung versieht, auf der sie die Klagemarke (wieder) anbringt, hat die Klägerin in Spanien unter dieser Marke in den Verkehr gebracht. Hinsichtlich der Markenrechte der Klägerin sind in Bezug auf diese Waren demzufolge die Voraussetzungen der Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG gegeben. Die Erschöpfung erstreckt sich - vorbehaltlich der Anwendung des § 24 Abs. 2 MarkenG - auf alle Handlungen, die nach § 14 Abs. 3 MarkenG eine Markenverletzung sein können. Auch das Recht, die Ware mit der Marke (neu) zu kennzeichnen oder die Marke auf der Verpackung anzubringen und die Ware mit dieser Verpackung zu vertreiben (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 MarkenG), unterliegt der Erschöpfung (vgl. EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3457 Tz. 34-37, 49 f. = GRUR Int. 1996, 1144 = WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb u.a./ Paranova; BGH, Urt. v. 10.4.1997 - I ZR 65/92, GRUR 1997, 629, 632 = WRP 1997, 742 - Sermion II).
15
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann sich die Klägerin nicht aus berechtigten Gründen i.S. von § 24 Abs. 2 MarkenG dem widersetzen, dass die Beklagte die Marke "STILNOX" der Klägerin im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der aus Spanien importierten Arzneimittel in einer von ihr neu gestalteten Verpackung benutzt.
16
aa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften beeinträchtigt das Umpacken mit einer Marke versehener Arzneimittel zwar als solches den spezifischen Gegenstand der Marke, der darin besteht, die Herkunft der mit ihr versehenen Ware zu garantieren. Denn ein Umpacken der Ware durch einen Dritten ohne Zustimmung des Markeninhabers kann tatsächliche Gefahren für diese Herkunftsgarantie begründen (vgl. EuGH, Urt. v. 23.4.2002 - C-143/00, Slg. 2002, I-3759 Tz. 29 = GRUR 2002, 879 - Boehringer Ingelheim u.a.; Urt. v. 26.4.2007 - C-348/04, GRUR 2007, 586 Tz. 15, 30 = WRP 2007, 627 - Boehringer Ingelheim/Swingward II). Der Widerspruch des Markeninhabers gegen den Vertrieb umgepackter Arzneimittel nach Art. 7 Abs. 2 MRRL (§ 24 Abs. 2 MarkenG), der eine Abweichung vom Grundsatz des freien Warenverkehrs darstellt, ist jedoch nicht zulässig, wenn die Ausübung dieses Rechts durch den Markeninhaber eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten i.S. des Art. 30 Satz 2 EG darstellt (vgl. EuGH GRUR 2002, 879 Tz. 18, 31 - Boehringer Ingelheim u.a.; GRUR 2007, 586 Tz. 16 - Boehringer Ingelheim/Swingward II). Eine solche verschleierte Beschränkung liegt vor, wenn der Markeninhaber durch die Ausübung seines Rechts, sich dem Umpacken zu widersetzen, zur künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten beiträgt und wenn der Parallelimporteur das Umpacken unter Beachtung der berechtigten Interessen des Markeninhabers vornimmt. Der Markeninhaber kann danach die Veränderung, die mit jedem Umpacken eines mit seiner Marke versehenen Arzneimittels verbunden ist und die ihrem Wesen nach die Gefahr einer Beeinträchtigung des Originalzustands des Arzneimittels schafft, verbieten, es sei denn, das Umpacken ist erforderlich, um die Vermarktung der parallel importierten Ware zu ermöglichen , und die berechtigten Interessen des Markeninhabers sind gewahrt (EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 19 - Boehringer Ingelheim/Swingward II; BGH, Urt. v. 12.12.2002 - I ZR 133/00, GRUR 2003, 336, 337 f. = WRP 2003, 528 - Beloc, jeweils m.w.N.).
17
bb) Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat insoweit entschieden (EuGH GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 79 - Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova ), dass sich ein Markeninhaber dem weiteren Vertrieb eines Arzneimittels nach Art. 7 Abs. 2 MRRL (§ 24 Abs. 2 MarkenG) widersetzen kann, wenn der Importeur es umgepackt und die Marke wieder darauf angebracht hat, es sei denn, es sind folgende fünf Voraussetzungen erfüllt:
18
- Es ist erwiesen, dass die Geltendmachung einer Marke durch den Markeninhaber zu dem Zweck, sich dem Vertrieb der umgepackten Waren unter der Marke zu widersetzen, zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen Mitgliedstaaten beitragen würde. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Markeninhaber das gleiche Arzneimittel in unterschiedlichen Packungen in verschiedenen Mitgliedstaaten in den Verkehr gebracht hat und das Umpacken durch den Importeur erforderlich ist, um das Arzneimittel im Einfuhrmitgliedstaat vertreiben zu können.

19
- Es ist dargetan, dass das Umpacken den Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware nicht beeinträchtigen kann.
20
- Auf der neuen Verpackung ist klar angegeben, von wem das Arzneimittel umgepackt worden ist und wer der Hersteller ist.
21
- Das umgepackte Arzneimittel ist nicht so aufgemacht, dass dadurch der Ruf der Marke und ihres Inhabers geschädigt werden kann. Die Verpackung darf folglich nicht schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich sein.
22
- Der Importeur unterrichtet den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels und liefert ihm auf Verlangen ein Muster der umgepackten Ware.
23
Das Erfordernis, dass das Umpacken notwendig ist, um die Ware in dem Einfuhrmitgliedstaat vermarkten zu können, gilt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften jedoch nur für das Umpacken der Ware als solches sowie für die Wahl, ob die Wiederanbringung der Marke durch Neuverpackung oder durch Aufkleben eines Etiketts auf die Verpackung der Ware erfolgt, im Hinblick darauf, den Vertrieb dieser Ware auf dem Markt des Einfuhrmitgliedstaats zu ermöglichen, nicht dagegen für die Art und Weise, in der das Umpacken durchgeführt wird (EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 38 - Boehringer Ingelheim/Swingward II; vgl. auch EFTA-Gerichtshof, Urt. v. 8.7.2003 - E-3/02, GRUR Int. 2003, 936 Tz. 41-45 - Paranova/Merck).
24
Sofern das Umpacken als solches erforderlich ist, ist allein zu prüfen, ob die neue Umverpackung, mit der der Parallelimporteur die importierte Ware versieht, berechtigte Interessen des Markeninhabers beeinträchtigt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das Umpacken den Originalzustand des Arzneimittels oder den Ruf der Marke schädigt (EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 17 - Boehringer Ingelheim/Swingward II). Die Frage, ob ein solcher Umstand und damit ein berechtigter Grund i.S. von Art. 7 Abs. 2 MRRL, § 24 Abs. 2 MarkenG vorliegt, hat das nationale Gericht nach dem jeweiligen Sachverhalt zu entscheiden (vgl. EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 46 - Boehringer Ingelheim/Swingward

II).


25
cc) Das Berufungsgericht ist ersichtlich dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien folgend davon ausgegangen, dass die von der Beklagten aus Spanien eingeführten Arzneimittel der Klägerin in Deutschland deshalb nicht in den Originalpackungen, die 30 Tabletten enthalten, vertrieben werden können, weil in Deutschland Packungen zu je 10 Tabletten verschreibungsüblich sind. Dem weiteren Vertrieb der spanischen Originalpackungen mit einem Inhalt von 30 Tabletten in Deutschland steht demnach ein Hindernis im Sinne der vorstehend angeführten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften entgegen.
26
dd) Das Umpacken der Arzneimittel ist danach im vorliegenden Fall für den weiteren Vertrieb im Inland im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften erforderlich, und zwar, anders als das Berufungsgericht angenommen hat, hinsichtlich der gesamten Originalware. Die Klägerin kann sich deshalb dem Umpacken nicht widersetzen, weil ihr Widerspruch zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten beitragen würde. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind im vorliegenden Fall keine berechtigten Gründe gegeben, aus denen sich die Klägerin aus ihrem Markenrecht dem weiteren Vertrieb der importierten Arzneimittel durch die Beklagten in der aus dem Klageantrag 1 b ersichtlichen Verpackung widersetzen kann.

27
(1) Der hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens nach dem Antrag 1 a vertretenen Ansicht des Berufungsgerichts, das Umpacken sei nur für zwei Drittel des Inhalts der Originalpackungen erforderlich, weil ein Blisterstreifen mit 10 Tabletten in der abgestockten spanischen Originalpackung vertrieben werden könnte, kann nicht zugestimmt werden. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist im Streitfall die Erforderlichkeit des Umpackens für den gesamten Inhalt der importierten Originalpackung zu bejahen. Ein Umpacken im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist bei jeder Veränderung der Verpackung der betroffenen Arzneimittel gegeben , durch die der spezifische Gegenstand der Marke, die Herkunft der mit ihr versehenen Ware zu garantieren, beeinträchtigt wird (vgl. EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 28 ff. - Boehringer Ingelheim/Swingward II). Wenn die Packung geöffnet und ihr zwei Blisterstreifen entnommen werden, ist die Originalverpackung auch bezogen auf den in der Packung verbleibenden Blisterstreifen in einer Weise verändert, die tatsächliche Gefahren für die Herkunftsgarantie begründet, die durch die Marke gewährleistet werden soll. Der vom Berufungsgericht vorgenommenen Unterscheidung zwischen einzelnen Blisterstreifen steht weiter entgegen , dass die Feststellung, ob die Voraussetzungen einer Erschöpfung der Rechte des Markeninhabers nach § 24 Abs. 1 und 2 MarkenG (Art. 7 Abs. 1 und 2 MRRL) eingetreten sind, im Hinblick auf bestimmte Warenstücke zu treffen ist (vgl. EuGH, Urt. v. 1.7.1999 - C-173/98, Slg. 1999, I-4103 Tz. 19 = GRUR Int. 1999, 870 = WRP 1999, 803 - Sebago; BGH, Urt. v. 17.7.2003 - I ZR 256/00, GRUR 2003, 878, 879 = WRP 2003, 1231 - Vier Ringe über Audi ; Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 24 Rdn. 39). Hinsichtlich der Erforderlichkeit des Umpackens, die als solche außer Streit steht, ist zwischen den drei Blisterstreifen zu je 10 Tabletten kein Unterschied ersichtlich. Wenn ein Markeninhaber mehrere gleichartige Warenstücke einheitlich in einer Verpackung in den Verkehr bringt, hat er es hinzunehmen, dass für die Frage, ob und inwieweit eine Erschöpfung seiner Markenrechte eingetreten ist, grundsätzlich auf die Wareneinheit als solche abgestellt wird. Die Frage, wie die drei Blisterstreifen aus der Originalverpackung weiter vertrieben werden dürfen, betrifft demnach die Art und Weise des Umpackens. Dies gilt auch für die Frage, ob ein Blisterstreifen in der (geöffneten und wieder verschlossenen) Originalverpackung zu verbleiben hat.
28
(2) Da das Umpacken als solches erforderlich ist, beschränkt sich die Prüfung, ob die Beklagte die neue Umverpackung mit dem von der Klägerin beanstandeten Design versehen darf, darauf, ob durch die Art und Weise des Umpackens berechtigte Interessen der Klägerin als Markeninhaberin beeinträchtigt werden, insbesondere der Ruf der Marke geschädigt wird. Demgegenüber hat das Berufungsgericht maßgeblich darauf abgestellt, dass die von den Beklagten gewählte Gestaltung nicht notwendig sei, um eine im Inland vermarktungsfähige Verpackung zu schaffen. Es hat somit auch die Art und Weise des Umpackens unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit beurteilt und ist deshalb von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen.
29
(3) Eine Schädigung des Rufs der Marke "STILNOX" der Klägerin kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht angenommen werden.
30
In der Entscheidung "Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova" hat der Gerichtshof nur als Beispiele (vgl. EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 44 - Boehringer Ingelheim /Swingward II) dafür, dass eine unangemessene Aufmachung der umgepackten Ware den Ruf der Marke oder ihres Inhabers schädigen könne, angeführt , dass die Verpackung schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich ist (EuGH GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 76). Das Berufungsgericht hat im Streitfall die Annahme einer unordentlichen Verpackung in diesem Sinne damit begründet, die von den Beklagten verwendete Packung sei nicht neutral, son- dern mit den blauen Streifen dem inländischen Produktauftritt der Klägerin mit "Stilnox" in einer Weise angenähert, die vermuten lasse, dass die Klägerin die Packung geschaffen haben könnte. Darin hat das Berufungsgericht eine Rufschädigung gesehen, weil auf diese Weise der Eindruck eines uneinheitlichen Marktauftritts der Klägerin vermittelt werde. Die Klägerin könne dadurch auf dem Markt als ein Unternehmen erscheinen, das ein einheitliches Packungsdesign nicht erreichen könne.
31
Dieser Beurteilung kann aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden. Der Parallelimporteur muss nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zur Zulässigkeit des Umpackens auf der neuen Verpackung die Angabe, von wem die Ware umgepackt worden ist, so deutlich aufdrucken , "dass sie ein normalsichtiger Verbraucher bei Anwendung eines normalen Maßes an Aufmerksamkeit verstehen kann" (EuGH GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 71 - Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova). Diese Zulässigkeitsvoraussetzung für das Umpacken wird im vorliegenden Fall von der Beklagten ersichtlich eingehalten. Die deutliche Angabe, dass die Beklagte für das Umpacken verantwortlich ist, steht aber, wie die Revision mit Recht rügt, der Annahme des Berufungsgerichts entgegen, die Gestaltung der Verpackung erwecke den Eindruck , dass die Klägerin sie geschaffen habe. Der durchschnittlich aufmerksame Verbraucher nimmt nicht nur die blauen Streifen wahr, auf die das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft allein abgestellt hat, sondern auch die auf die Beklagte hinweisende Verpackungsangabe.
32
Bereits aus diesem Grund fehlt der Auffassung des Berufungsgerichts, der Ruf der Klägerin werde geschädigt, weil der Eindruck erweckt werde, sie könne kein einheitliches Packungs-Design erreichen, die Grundlage. Im Übrigen muss die Klägerin einen uneinheitlichen Marktauftritt durch eine unterschiedliche Gestaltung ihrer Verpackungen sowie der von Parallelimporteuren verwendeten Verpackungen hinnehmen, soweit dies lediglich eine Folge dessen ist, dass ihre Marke für erschöpfte Waren unter den Voraussetzungen der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften auch von Parallelimporteuren verwendet werden darf (vgl. EFTA-Gerichtshof GRUR Int. 2003, 936 Tz. 55 - Paranova/Merck).
33
Für die Rechtmäßigkeit der von der Beklagten gewählten Verpackungsgestaltung kommt es nicht darauf an, ob diese dem Aufbau eines eigenen Markenimages dient. Vielmehr ist auch insoweit maßgeblich darauf abzustellen, ob die Aufmachung geeignet ist, den Ruf der Marke der Klägerin zu schädigen (vgl. EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 45 - Boehringer Ingelheim/Swingward II). Dies ist - wie dargelegt - nicht der Fall.
34
Die Frage, welche Verpackungsgestaltung der Parallelimporteur verwenden darf, wenn der Markeninhaber im Inland für das betreffende Arzneimittel zusätzlich über eine Benutzungsmarke verfügt (vgl. dazu BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 35/00, GRUR 2002, 1063, 1066 = WRP 2002, 1273 - Aspirin), stellt sich im vorliegenden Fall nicht, weil die Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keine solche Marke besitzt.
35
2. Da die Beklagte die Marke der Klägerin nicht verletzt, sind auch die auf die Anträge 1 a und 1 b rückbezogenen Anträge auf Auskunftserteilung und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten unbegründet.
36
III. Danach ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben. Da die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), ist die Klage unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung auf die Berufung der Beklagten insgesamt abzuweisen.
37
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
v. Ungern-Sternberg Pokrant Büscher
Bergmann Schaffert
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 03.02.2004 - 312 O 792/03 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 21.10.2004 - 3 U 42/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 89/05 Verkündet am:
13. Dezember 2007
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Micardis
MarkenG § 14 Abs. 2, § 24; Gemeinschaftsmarkenverordnung Art. 13 Abs. 1
und 2
Der Parallelimporteur darf, wenn er für den Vertrieb des importierten Arzneimittels
zulässigerweise eine neue Verpackung herstellt, sowohl die im Ausfuhrmitgliedstaat
benutzte Originalbezeichnung des Arzneimittels wieder anbringen
als auch die Ausstattung verwenden, mit der das Arzneimittel im Ausland
in den Verkehr gebracht worden ist, ohne dass es darauf ankommt, ob die
Wiederanbringung der geschützten Kennzeichen erforderlich ist, um die Verkehrsfähigkeit
des importierten Arzneimittels im Inland herzustellen.
BGH, Urt. v. 13. Dezember 2007 - I ZR 89/05 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 21. April 2005 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten der Revision und der Nichtzulassungsbeschwerde.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin ist Inhaberin der unter anderem für pharmazeutische Erzeugnisse eingetragenen deutschen Wortmarke Nr. 395 14 094 "Micardis". Ferner ist sie Inhaberin der gleichfalls unter anderem für pharmazeutische Erzeugnisse eingetragenen deutschen (schwarz-weißen) Wort-/Bildmarke Nr. 399 08 347 und der dieser entsprechenden, nachfolgend abgebildeten Gemeinschaftsmarke Nr. 001067669:
2
Die Klägerin bringt unter der Marke "Micardis" ein Herz-/Kreislaufmittel mit dem Wirkstoff "Telmisartan" in der durch ihre Wort-/Bildmarke und die Gemeinschaftsmarke geschützten Ausstattung in den Verkehr. Das Arzneimittel ist für die zum Konzern der Klägerin gehörende Boehringer Ingelheim International GmbH europaweit durch die Kommission der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 3 der Verordnung (EWG) Nr. 2309/93 des Rates vom 22. Juli 1993 zur Festlegung von Gemeinschaftsverfahren für die Genehmigung und Überwachung von Human- und Tierarzneimitteln und zur Schaffung einer Europäischen Agentur für die Beurteilung von Arzneimitteln (ABl. Nr. L 214 v.
24.8.1993, S. 1) zentral zugelassen worden. Die zentrale Zulassung für "Micardis 40 mg" und "Micardis 80 mg" umfasst die Packungsgrößen N1 zu 28 Tabletten, N2 zu 56 und N3 zu 98 Tabletten. In diesen Größen wird das Arzneimittel von der Klägerin in Deutschland vertrieben. In Italien wird es in den Wirkstoffstärken 40 mg und 80 mg von einem zum Konzern der Klägerin gehörenden Unternehmen jeweils nur in der N1-Packungsgröße (28 Tabletten) in den Verkehr gebracht.
3
Die Beklagte zu 3 importiert "Micardis" aus Italien (N1 zu 28 Tabletten) und packt die Arzneimittel für den Vertrieb in Deutschland in von ihr hergestellte Packungen in den Größen N2 (56 Tabletten) und N3 (98 Tabletten) um. Dabei gibt sie durch einen an der Bezeichnung "Micardis" angebrachten Sternchenhinweis an, dass "Micardis" eine eingetragene Marke der Klägerin sei. Ferner weist sie darauf hin, dass die Klägerin Herstellerin des Arzneimittels sei, dieses aber von ihr, der Beklagten zu 3, eingeführt und umgepackt worden sei sowie von ihr oder der Beklagten zu 1 parallel vertrieben werde. Im Übrigen entspricht die Gestaltung der von der Beklagten zu 3 hergestellten Umverpackungen, wie sie beispielhaft aus der nachfolgend abgebildeten Verpackung zu ersehen ist (Anlage V zur Klageschrift), der Ausstattung der Packungen der Klägerin:
4
Die Beklagten zu 1 und 2 sind Vertriebsgesellschaften der Beklagten zu 3 und vertreiben die von dieser importierten und umgepackten Arzneimittel gemeinsam mit der Beklagten zu 3 in Deutschland.
5
Die Klägerin hat die Verwendung der durch ihre Marken geschützten Ausstattung für die von der Beklagten zu 3 hergestellten Packungen als Verletzung ihrer Marken beanstandet.
6
Sie hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - von den Beklagten verlangt, beim Inverkehrbringen und Anbieten der aus Italien importierten Arzneimittel in Deutschland die Verwendung von fünf bestimmt bezeichneten Verpackungsgestaltungen, unter anderem der oben abgebildeten Gestaltung , zu unterlassen. Ferner hat sie die Beklagten auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen.
7
Ihre Klage ist insoweit in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben.
8
Mit ihrer - vom Senat zugelassenen - Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt sie ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


9
I. Das Berufungsgericht hat Ansprüche der Klägerin aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG und Art. 9 Abs. 1 lit. b, Abs. 2 lit. a GMV verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
10
Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass die Beklagten berechtigt seien , neue Umverpackungen zu verwenden statt Bündelpackungen herzustellen. Entgegen der Ansicht der Klägerin dürften die Beklagten dabei die für die Klägerin geschützte Ausstattung verwenden. Die Markenrechte der Klägerin seien auch insoweit erschöpft. Sie könne sich dem Umpacken in die so gestalteten Verpackungen nicht widersetzen, weil dieses im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften erforderlich sei, um die parallel importierten Arzneimittel im Inland vertreiben zu können. Der Parallelimporteur sei berechtigt, die von ihm zum Vertrieb im Einfuhrland berechtigterweise hergestellte Packung so auszustatten, wie es der Markeninhaber getan hätte, wenn das Arzneimittel in dieser Packungsgröße von ihm im Ausfuhrland in den Verkehr gebracht worden wäre. Wenn das Umpacken - wie hier - im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften notwendig sei, dürften auf der neuen Umverpackung die Marken des Markeninhabers wieder angebracht werden, und zwar nicht nur Wort-, sondern auch Ausstattungsmarken. Es komme dann nur noch auf die weiteren zur Wahrung der berechtigten Interessen des Markeninhabers in der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellten Voraussetzungen an, die hier unstreitig erfüllt seien.
11
II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
12
1. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung (§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 lit. a, Abs. 2 lit. a GMV) nicht zu, weil ihre Markenrechte erschöpft sind (§ 24 Abs. 1 MarkenG, Art. 13 Abs. 1 GMV) und sie sich dem weiteren Vertrieb auch nicht aus berechtigten Gründen i.S. von § 24 Abs. 2 MarkenG, Art. 13 Abs. 2 GMV widersetzen kann.
13
a) Das Berufungsgericht ist - von den Parteien unbeanstandet - davon ausgegangen, dass die Arzneimittel, die die Beklagte zu 3 mit einer Verpackung versieht, auf der sie die Klagemarken (wieder) anbringt, in Italien unter der Marke "Micardis" in der durch die Ausstattungsmarken der Klägerin geschützten Gestaltung durch ein Unternehmen des Konzerns der Klägerin in den Verkehr gebracht worden sind und hinsichtlich der Markenrechte der Klägerin in Bezug auf diese Waren demzufolge die Voraussetzungen der Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG, Art. 13 Abs. 1 GMV gegeben sind. Dies lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen (zum Inverkehrbringen durch ein mit dem Markeninhaber wirtschaftlich verbundenes Unternehmen vgl. EuGH, Urt. v. 22. 6.1994, C-9/93, Slg. 1994, I-2789 Tz. 34 = GRUR Int. 1994, 614 - Ideal Standard II; BGHZ 173, 217 Tz. 15 - Aspirin II). Die Erschöpfung erstreckt sich - vorbehaltlich der Anwendung von § 24 Abs. 2 MarkenG, Art. 13 Abs. 2 GMV - auf alle Handlungen, die nach § 14 Abs. 3 MarkenG, Art. 9 Abs. 2 GMV eine Markenverletzung sein können. Auch das Recht, die Ware mit der Marke (neu) zu kennzeichnen oder die Marke auf der Verpackung anzubringen und die Ware mit dieser Verpackung zu vertreiben (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 MarkenG, Art. 9 Abs. 2 lit. a und b GMV), kann der Erschöpfung unterliegen (vgl. EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3457 Tz. 34-37, 49 f. = GRUR Int. 1996, 1144 = WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova; BGH, Urt. v. 10.4.1997 - I ZR 65/92, GRUR 1997, 629, 632 = WRP 1997, 742 - Sermion II).
14
b) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Ansicht des Berufungsgerichts , die Klägerin könne sich nicht aus berechtigten Gründen i.S. von § 24 Abs. 2 MarkenG, Art. 13 Abs. 2 GMV dagegen wehren, dass die Beklagte zu 3 die Marken der Klägerin im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der aus Italien importierten Arzneimittel auf einer von ihr neu geschaffenen Verpackung benutzt und dabei die Ausstattungsmerkmale der in Italien in Verkehr gebrachten Packung verwendet. Insbesondere kann die Klägerin die Beklagte zu 3 nicht auf die Möglichkeit verweisen, mehrere Originalpackungen zu einer neuen Verpackungseinheit zu bündeln.
15
aa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften beeinträchtigt das Umpacken mit einer Marke versehener Arzneimittel zwar als solches den spezifischen Gegenstand der Marke, der darin besteht, die Herkunft der mit ihr versehenen Ware zu garantieren. Denn ein Umpacken der Ware durch einen Dritten ohne Zustimmung des Markeninhabers kann tatsächliche Gefahren für diese Herkunftsgarantie begründen (vgl. EuGH, Urt. v. 23.4.2002 - C-143/00, Slg. 2002, I-3759 Tz. 29 = GRUR 2002, 879 - Boehringer Ingelheim u.a.; Urt. v. 26.4.2007 - C-348/04, GRUR 2007, 586 Tz. 15, 30 = WRP 2007, 627 - Boehringer Ingelheim/Swingward II). Der Widerspruch des Markeninhabers gegen den Vertrieb umgepackter Arzneimittel nach Art. 7 Abs. 2 MarkenRL (§ 24 Abs. 2 MarkenG; Art. 13 Abs. 2 GMV), der zu einer Einschränkung des Grundsatzes des freien Warenverkehrs führt, ist jedoch nicht zulässig, wenn die Ausübung dieses Rechts durch den Markeninhaber eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten i.S. des Art. 30 Satz 2 EG darstellt (vgl. EuGH GRUR 2002, 879 Tz. 18, 31 - Boehringer Ingelheim u.a.; GRUR 2007, 586 Tz. 16 - Boehringer Ingelheim/ Swingward II). Eine solche verschleierte Beschränkung liegt vor, wenn der Markeninhaber durch die Ausübung seines Rechts, sich dem Umpacken zu widersetzen , zur künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten beiträgt und wenn der Parallelimporteur das Umpacken unter Beachtung der berechtigten Interessen des Markeninhabers vornimmt. Der Markeninhaber kann danach die Veränderung, die mit jedem Umpacken eines mit seiner Marke versehenen Arzneimittels verbunden ist und die ihrem Wesen nach die Gefahr einer Beeinträchtigung des Originalzustands des Arzneimittels schafft, verbieten , es sei denn, das Umpacken ist erforderlich, um die Vermarktung der parallel importierten Ware zu ermöglichen, und die berechtigten Interessen des Markeninhabers sind gewahrt (EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 19 - Boehringer Ingelheim /Swingward II; BGH, Urt. v. 14.6.2007 - I ZR 173/04, GRUR 2007, 1075 Tz. 16 = WRP 2007, 1472 - STILNOX, jeweils m.w.N.).
16
bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass das Umpacken der aus Italien in der Packungsgröße N1 zu 28 Tabletten importierten Arzneimittel als solches für den Vertrieb in Deutschland in den Packungsgrößen N2 zu 56 Tabletten und N3 zu 98 Tabletten notwendig im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist, weil der Vertrieb des nach der Verordnung (EWG) Nr. 2309/93 zugelassenen Arzneimittels in Bündelpackungen nicht zulässig ist. Diese Auffassung entspricht der Rechtsprechung des Gerichtshofs und wird von der Klägerin auch nicht mehr beanstandet. Ausweislich der Genehmigung der Kommission vom 16. Dezember 1998 (Anlage K 21) ist das Arzneimittel in der Weise in das Arzneimittelregister eingetragen worden, dass jeder Einheit mit der jeweiligen Wirkstoffstärke und Packungsgröße eine eigene Nummer zugeteilt worden ist (Anlage K 21, S. 3), die auf der Verpackung angegeben werden muss (Art. 12 Abs. 1 Unterabs. 2 der Verordnung). In einem solchen Fall steht die Verordnung (EWG) Nr. 2309/93 einer Praxis oder Handhabung entgegen, bei der das Arzneimittel in einer Bündelpackung vertrieben wird, die aus mehreren Packungen der kleineren Einheit gebildet wird (EuGH, Urt. v. 19.9.2002 - C-433/00, Slg. 2002, I-7761 Tz. 27 = GRUR 2002, 1054 - Aventis Pharma/Kohlpharma).
17
cc) Kann sich die Klägerin aber der im Umpacken der Arzneimittel liegenden Veränderung nicht widersetzen (§ 24 Abs. 2 MarkenG, Art. 13 Abs. 2 GMV), ist die Beklagte zu 3 nicht nur berechtigt, auf der neuen Umverpackung die Marke "Micardis" (wieder) anzubringen; vielmehr darf sie auch die durch die Ausstattungsmarken der Klägerin geschützte Gestaltung übernehmen. Denn insoweit sind die Markenrechte der Klägerin durch das Inverkehrbringen der Arzneimittel in Italien gleichfalls erschöpft (§ 24 Abs. 1 MarkenG, Art. 13 Abs. 1 GMV). Der in Art. 7 Abs. 1 MarkenRL, § 24 Abs. 1 MarkenG, Art. 13 Abs. 1 GMV niedergelegte Grundsatz der Erschöpfung eröffnet dem Parallelimporteur nicht lediglich das Recht, die Arzneimittel in der Form, in der sie vom Markeninhaber in einem anderen Mitgliedstaat in den Verkehr gebracht worden sind, unverändert weiterzuvertreiben. Der Grundsatz gilt vielmehr auch dann, wenn der Parallelimporteur die Ware (zulässigerweise) umgepackt und die Marke wieder darauf angebracht hat (EuGH GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 35 f. - Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova). Wegen der Erschöpfung der Rechte aus den Ausstattungsmarken nach § 24 Abs. 1 MarkenG, Art. 13 Abs. 1 GMV kommt es folglich entgegen der Ansicht der Klägerin insoweit nicht darauf an, ob die Verwendung der durch die Marken der Klägerin geschützten Gestaltung erforderlich ist, um die Arzneimittel im Inland vertreiben zu können. Die Voraussetzung der Erforderlichkeit im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, deren Fehlen dazu führt, dass sich der Markeninhaber dem Vertrieb der parallel importierten Arzneimittel im Inland aus berechtigten Gründen i.S. von § 24 Abs. 2 MarkenG, Art. 13 Abs. 2 GMV widersetzen kann, betrifft nur das Umpacken der Ware als solches sowie die Wahl, ob die Wiederanbringung der Marke durch Neuverpackung oder durch Aufkleben eines Etiketts auf die Verpackung der Ware erfolgt, nicht dagegen die Art und Weise, in der das Umpacken durchgeführt wird (EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 38 - Boehringer Ingelheim/Swingward II; vgl. auch EFTA-Gerichtshof, Urt. v. 8.7.2003 - E-3/02, GRUR Int. 2003, 936 Tz. 41-45 - Paranova/Merck).
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Auch nach der Rechtsprechung des Senats darf der Parallelimporteur, wenn er für den Vertrieb des importierten Arzneimittels zulässigerweise eine neue Verpackung herstellt, die im Ausfuhrmitgliedstaat verwendeten Kennzeichnungen wieder anbringen, und zwar darf er sowohl die Originalbezeichnung des Arzneimittels als auch die Ausstattung verwenden, mit der das Arzneimittel im Ausland in den Verkehr gebracht worden ist (BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 35/00, GRUR 2002, 1063, 1066 = WRP 2002, 1273 - Aspirin I, unter II A 3). Allerdings hat der Senat in der Aspirin-I-Entscheidung in diesem Zusammenhang auch darauf abgestellt, dass es die Absatzchancen des importierten Arzneimittels deutlich beeinträchtigen und daher zu einer unzumutbaren Behinderung des Parallelimporteurs führen würde, wenn er die neue Umverpa- ckung nur mit den Bezeichnungen, jedoch ohne die Verkehrsgeltung genießenden Ausstattungsmerkmale der im Ausland bezogenen Verpackungen im Inland vertreiben dürfe. Einem solchen Erzeugnis, das zwar die Originalbezeichnung, nicht aber die bekannten Ausstattungsmerkmale aufweise, würden die Abnehmer mit einem gewissen Misstrauen begegnen. Die Vorbehalte des Verkehrs gegenüber einer "neutralen" Verpackung könnten sich auch nachteilig auf den Ruf des Originalherstellers auswirken. Deshalb müsse in den Fällen einer zulässigen Neuverpackung die Wiederanbringung der bisherigen Kennzeichnungen einschließlich der Ausstattungsmarke gegenüber den sich sonst bietenden Alternativen ("neutrale" Verpackung oder Anbringung eigener Ausstattungsmerkmale ) als der schonendste Weg eines im Interesse des freien Warenverkehrs grundsätzlich zulässigen Umverpackens durch den Importeur angesehen werden (BGH GRUR 2002, 1063, 1066 - Aspirin I). Soweit diesen Ausführungen entnommen werden kann, dass es auch für die Frage der Wiederanbringung der geschützten Kennzeichen darauf ankomme, ob dies erforderlich sei, um die Verkehrsfähigkeit des importierten Arzneimittels im Inland herzustellen, wird daran nicht festgehalten.
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Sofern das Umpacken - wie hier - als solches erforderlich ist, ist vielmehr nur zu prüfen, ob die neue Umverpackung, mit der der Parallelimporteur die importierte Ware versieht, berechtigte Interessen des Markeninhabers beeinträchtigt (vgl. BGH GRUR 2007, 1075 Tz. 24 - STILNOX). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das Umpacken den Originalzustand des Arzneimittels oder den Ruf der Marke schädigt (EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 17 - Boehringer Ingelheim /Swingward II). Die Frage, ob ein solcher Umstand und damit ein berechtigter Grund i.S. von Art. 7 Abs. 2 MarkenRL, § 24 Abs. 2 MarkenG, Art. 13 Abs. 2 GMV vorliegt, hat das nationale Gericht nach dem jeweiligen Sachverhalt zu entscheiden (vgl. EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 46 - Boehringer Ingelheim /Swingward II). Das Berufungsgericht hat insoweit festgestellt, das umge- packte Arzneimittel sei unstreitig nicht so aufgemacht, dass der Ruf der Marken der Klägerin geschädigt werde. Auch seien die weiteren Voraussetzungen, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften beim Vertrieb parallel importierter Arzneimittel zu beachten seien (keine Veränderung des Originalzustands der Arzneimittel, Angabe des Herstellers und des Parallelimporteurs, Vorabunterrichtung des Markeninhabers; vgl. EuGH GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 79 - Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova), unstreitig erfüllt. Soweit die Revision nunmehr geltend macht, die Beklagten erweckten durch die Verwendung der Ausstattung der Klägerin den Eindruck, sie gehörten dem Vertriebsnetz der Klägerin an oder zwischen den Unternehmen bestehe eine besondere Beziehung, kann dem - unabhängig davon, dass die Revision einen entsprechenden Vortrag in den Tatsacheninstanzen nicht aufzeigt - nicht gefolgt werden. Die Beklagten weisen auf der Verpackung deutlich darauf hin, dass das Arzneimittel von ihnen eingeführt, umgepackt und parallel vertrieben werde und die Klägerin die Herstellerin des Arzneimittels sei. Diese Angaben stehen der Annahme entgegen, für die angesprochenen Verkehrskreise entstehe der Eindruck, die Beklagten stünden in einer geschäftlichen Beziehung zu der Klägerin und seien von dieser zur Verwendung der Ausstattungsmerkmale der Packung ausdrücklich ermächtigt. Dem Interesse des Markeninhabers, für den Verkehr deutlich zu machen, dass für die Herstellung der Ware und für deren Vertrieb nach dem Umpacken unterschiedliche Unternehmen verantwortlich sind, ist mit diesen Angaben hinreichend genügt. Der Parallelimporteur ist dagegen nicht verpflichtet, auf der Verpackung ausdrücklich anzugeben, dass das Umpacken der Ware ohne Zustimmung des Markeninhabers erfolgt ist (vgl. EuGH GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 72 - Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova).
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2. Aus den dargelegten Gründen stehen der Klägerin auch die auf Auskunftserteilung und Schadensersatz gerichteten Ansprüche nicht zu.
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III. Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Bornkamm Pokrant Büscher
Bergmann Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 10.02.2004 - 312 O 323/03 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 21.04.2005 - 3 U 48/04 -

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)