Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 23/02 Verkündet am:
1. April 2004
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Gazoz
Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates v. 20.12.1993 über die Gemeinschaftsmarke
(Gemeinschaftsmarkenverordnung – GMV) Art. 12 lit. b
In Fällen einer gespaltenen Verkehrsauffassung, in denen ein Teil des Verkehrs
ein bestimmtes Zeichen als Herkunftshinweis versteht, während ein anderer Teil
darin eine beschreibende Angabe sieht, kommt eine Anwendung des Art. 12 lit. b
GMV in Betracht. Danach ist im Einzelfall darauf abzustellen, ob die Benutzung
den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel entspricht. Dies ist –
wenn sich die Unlauterkeit nicht aus anderen Umständen ergibt – zu verneinen,
wenn die fragliche Bezeichnung von einem erheblichen Teil des Verkehrs als Gattungsbegriff
oder als Beschaffenheitsangabe verstanden wird.
BGH, Urt. v. 1. April 2004 – I ZR 23/02 – OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. April 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter
Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 11. Dezember 2001 aufgehoben.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 21. Juni 2001 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt: Es wird festgestellt, daß der Beklagte der Klägerin die Benutzung des Wortes „Gazoz“ für Brauselimonaden in dem nachstehend im Tatbestand wiedergegebenen Etikett nicht aufgrund der Gemeinschaftsmarke Nr. 001270255 „Gazoz“ untersagen kann und ihm keine Ansprüche auf Schadensersatz, Auskunft und Vernichtung sowie aus ungerechtfertigter Bereicherung zustehen. Im übrigen bleibt die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Beklagte ist Inhaber der am 6. August 1999 angemeldeten, u.a. für Mineralwässer , kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke eingetragenen Gemeinschaftsmarke „Gazoz“. Die Klägerin vertreibt unter ihrer Handelsmarke „marmara“ Lebensmittel und Getränke, mit denen sie sich nach ihrem Vorbringen vor allem an in Deutschland lebende Türken wendet. Sie hat in ihrem Sortiment eine Brauselimonade, für die sie das nachstehend verkleinert und schwarzweiß wiedergegebene Flaschenetikett verwendet:

„Gazoz“ bedeutet in der türkischen Sprache kohlensäurehaltiges Wasser oder Brauselimonade.
Der Beklagte hat hierin eine Verletzung seiner Marke gesehen und die Klägerin zur Unterlassung aufgefordert. Daraufhin hat die Klägerin die vorliegende negative Feststellungsklage erhoben. Sie hat sich darauf berufen, daß „Gazoz“ den in Deutschland lebenden Türken als Gattungsbezeichnung bekannt sei. Sie benutze den Begriff „Gazoz“ dementsprechend als Beschaffenheitsangabe und nicht als einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft ihrer Produkte.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt festzustellen,
daß die Benutzung des Wortes „Gazoz“ für Brauselimonaden gemäß dem oben wiedergegebenen Etikett nicht aufgrund der Gemeinschaftsmarke Nr. 001270255 „Gazoz“ untersagt werden kann und keine Ansprüche des Beklagten auf Schadensersatz, Auskunft und Vernichtung sowie aus ungerechtfertigter Bereicherung begründet.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat die Auffassung vertreten , die Klägerin habe das Zeichen „Gazoz“ nicht beschreibend, sondern nach Gestaltung und Anordnung des Etiketts wie eine Marke verwendet.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin unter Hinweis auf ihren inzwischen beim Harmonisierungsamt gestellten Löschungsantrag hilfsweise beantragt, den Rechtsstreit bis zum rechtskräftigen Abschluß des Nichtigkeitsverfahrens auszusetzen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen (OLG Düsseldorf GRUR-RR 2003, 6).
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihren Feststellungsantrag weiterverfolgt. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat in der Verwendung des Wortes „Gazoz“ auf den Etiketten der von der Klägerin vertriebenen Limonade eine Verletzung der Gemeinschaftsmarke des Beklagten gesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Im vorliegenden Verletzungsstreit sei zu beachten, daß die Gemeinschaftsmarke „Gazoz“ in Kraft stehe und dem Beklagten Markenschutz im gesamten Ge-
biet der Europäischen Union gewähre. Die Klägerin könne daher kein Gehör mit dem Einwand finden, das türkische Wort „Gazoz“ sei von Haus aus nicht unterscheidungskräftig oder generell für Limonadengetränke freizuhalten. Die Klägerin benutze ein mit der Gemeinschaftsmarke des Beklagten identisches Zeichen für Waren, die mit den von der Marke erfaßten Waren identisch seien.
Auch auf Art. 12 lit. b GMV könne sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Ob das Wort „Gazoz“ auf den Flaschenetiketten als Gattungsbezeichnung wirke, beurteile sich nach der Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise. Wenn ein erheblicher Teil des Verkehrs das Zeichen als Marke wahrnehme, seien die Voraussetzungen des Art. 12 lit. b GMV nicht erfüllt. Im Streitfall liefere zwar die Klägerin ihre Produkte ganz überwiegend an türkische Lebensmittelgroß- und -einzelhändler. Etwa die Hälfte der Verbraucher, die in derartigen Geschäften dem Produkt der Klägerin begegneten, sei jedoch deutschsprachig. Anders als die türkischen Verbraucher, für die das Wort „Gazoz“ auf dem Flaschenetikett glatt beschreibend sei, verstünden die deutschsprachigen Verbraucher, die in der Regel des Türkischen nicht mächtig seien, „Gazoz“ als Warenkennzeichnung und nicht als Produktbeschreibung. Zwar rechne auch der deutschsprachige Verbraucher in einem türkischen Lebensmittelgeschäft damit, daß türkische Erzeugnisse mit türkischen Beschaffenheitsangaben angeboten würden. Im Streitfall stelle sich aber aufgrund der Gestaltung des Etiketts, das außer dem Wort „Gazoz“ vollständig in deutscher Sprache abgefaßt sei, ein solcher Eindruck nicht ein; denn ein deutschsprachiger Verbraucher rechne auch in einem türkischen Geschäft nicht damit, daß bei ansonsten deutscher Aufmachung das einzige Wort, das er nicht verstehe , eine türkische Gattungsbezeichnung sei, zumal er seit langem an Getränkemarken gewöhnt sei. Zu einem anderen Verständnis gelange der deutschsprachige Verbraucher auch nicht aufgrund der in derselben Schrift gehaltenen Beschaffenheitsangabe „Brause“. Da sich diese Angabe auf der gegenüberliegenden Seite
des Flaschenetiketts befinde, fehle eine hinreichende Verbindung, die bei dem deutschsprachigen Verbraucher die Assoziation wecken könne, es handele sich bei „Gazoz“ um das türkische Wort für „Brause“. Die Verwendung der Bezeichnung „Gazoz“ in Alleinstellung auf einem sonst ausschließlich in deutscher Sprache gehaltenen Etikett erscheine auch im Hinblick auf Art. 12 lit. b GMV als nicht schutzwürdig.
II. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, die Schutzschranke des Art. 12 lit. b GMV stehe den geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüchen nicht entgegen.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings mit Recht davon ausgegangen, daß das beanstandete Verhalten der Klägerin an sich den Tatbestand des Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. a sowie Abs. 2 lit. a und b GMV erfüllt.
Die Klägerin hat ein mit der Gemeinschaftsmarke des Beklagten identisches Zeichen für Waren benutzt, die mit den von der Gemeinschaftsmarke erfaßten Waren identisch sind. Für die rechtliche Beurteilung kann mit dem Berufungsgericht von einer markenmäßigen Benutzung ausgegangen werden (vgl. zu diesem Merkmal EuGH, Urt. v. 23.2.1999 – Rs. C-63/97, Slg. 1999, I-905 Tz. 38 = GRUR Int. 1999, 438 – BMW; Urt. v. 14.5.2002 – Rs. C-2/00, Slg. 2002, I-4187 Tz. 17 = GRUR Int. 2002, 841 – Hölterhoff; Urt. v. 12.11.2002 – Rs. C-206/01, Slg. 2002, I-10273 Tz. 51 i.V. mit Tz. 42 = GRUR 2003, 55 – Arsenal, jeweils zu Art. 5 Abs. 1 MarkenRL). Ob eine Bezeichnung als beschreibend oder als herkunftshinweisend verwendet wird, richtet sich nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise (vgl. EuGH Slg. 2002, I-4187 Tz. 17 – Hölterhoff; Slg. 2002, I-10273 Tz. 56 – Arsenal; BGH, Urt. v. 6.12.2001 – I ZR 136/99, GRUR 2002, 814, 815 = WRP 2002, 987 – Festspielhaus I; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 14
Rdn. 101). Das Berufungsgericht hat insofern angenommen, ein nicht unerheblicher Teil des Verkehrs, der türkische Lebensmittelgeschäfte aufsuche, der türkischen Sprache aber nicht mächtig sei, sehe in dem Begriff „Gazoz“ auf den Etiketten des von der Klägerin vertriebenen Brausegetränks keine Beschaffenheitsangabe , sondern den Produktnamen. Diese Beurteilung ist entgegen der Auffassung der Revision aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Auch wenn die Ansicht des Berufungsgerichts im Hinblick darauf, daß das Publikum auf in einem türkischen Geschäft angebotenen Produkten mit fremdsprachigen Beschaffenheitsangaben rechnet und der Begriff „Gazoz“ durch die Entsprechung zu der Angabe „Brause“ sowie durch die Assoziation zu mineralsäurehaltigem Wasser, die dieser Begriff weckt, Zweifeln begegnen mag, kann sie doch nicht als mit der Lebenserfahrung unvereinbar angesehen werden.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht aber die Voraussetzungen für eine Anwendung der Schutzschranke des Art. 12 lit. b GMV verneint.

a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß eine Markenbenutzung , die von einem Teil des Verkehrs als herkunftshinweisend verstanden wird, nicht unter die Schutzschranke des Art. 12 lit. b GMV fallen könne. Nach Erlaß des Berufungsurteils hat jedoch der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ein Vorabentscheidungsersuchen des Senats (BGH, Beschl. v. 7.2.2002 – I ZR 258/98, GRUR 2002, 613 = WRP 2002, 547 – GERRI/KERRY Spring) in der Weise beantwortet, daß die dem Art. 12 lit. b GMV entsprechende Bestimmung der Markenrechtsrichtlinie (Art. 6 Abs. 1 lit. b) auch in Fällen anwendbar ist, in denen eine markenmäßige Benutzung des Zeichens nicht verneint werden kann (EuGH, Urt. v. 7.1.2004 – Rs. C-100/02, GRUR 2004, 234 Tz. 15 u. 27 – Gerolsteiner Brunnen/Putsch). Danach ist in Fällen, in denen eine beschreibende Angabe von einem nicht unerheblichen Teil des Verkehrs als Herkunftshinweis verstanden wird, darauf abzustellen, ob die Benutzung den anständigen Gepflogen-
heiten in Gewerbe oder Handel entspricht (EuGH GRUR 2004, 234 Tz. 26 – Gerolsteiner Brunnen/Putsch). Dies bedeutet, daß in Fällen einer gespaltenen Verkehrsauffassung, in denen ein Teil des Verkehrs ein bestimmtes Zeichen als Herkunftshinweis versteht, während ein anderer Teil darin eine beschreibende Angabe sieht, eine Anwendung des Art. 12 lit. b GMV in Betracht kommt und im Einzelfall darauf abzustellen ist, ob die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht oder – wie es in § 23 MarkenG heißt – nicht gegen die guten Sitten verstößt (vgl. zu § 23 MarkenG Ingerl/Rohnke aaO § 23 Rdn. 50; ferner Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 23 Rdn. 41). Hierbei ist eine umfassende Beurteilung aller maßgeblichen Umstände geboten (EuGH GRUR 2004, 234 Tz. 26 – Gerolsteiner Brunnen/Putsch).

b) Den getroffenen Feststellungen ist zu entnehmen, daß das Wort „Gazoz“ von dem türkischsprachigen Teil des Publikums, der zumindest die Hälfte des angesprochenen Verkehrs ausmacht, als beschreibende Angabe verstanden wird. Nach dem festgestellten Sachverhalt sind keine Anhaltspunkte für eine unlautere Benutzung der Bezeichnung „Gazoz“ durch die Klägerin ersichtlich. Daß die Klägerin sich durch die Verwendung dieser Bezeichnung an einen vom Beklagten aufgebauten Ruf anhängen würde, hat der Beklagte nicht vorgetragen. Auch der zeitliche Ablauf – die Marke des Beklagten wurde erst unmittelbar vor Klageerhebung eingetragen – spricht nicht für ein unlauteres Verhalten der Klägerin. Andererseits entspricht es ihrem berechtigten Interesse, daß sie ihre türkische Brauselimonade gegenüber dem türkischen Publikum mit dem entsprechenden Begriff der türkischen Sprache versieht und diesen Begriff auf dem Etikett in derselben Weise herausstellt wie die deutsche Gattungsbezeichnung „Brause“. Dabei ist nicht von Bedeutung, ob die Geschäfte, in denen das Getränk der Klägerin angeboten wird, von Türken geführt werden. Zu berücksichtigen ist vielmehr, daß die Klägerin den Vertrieb des fraglichen Produkts auf Geschäfte beschränkt, deren
Sortiment auf das türkische Publikum abgestimmt ist und in denen erfahrungsgemäß – wenn auch nicht ausschließlich – die türkischsprachige Bevölkerung einkauft. Die Klägerin bewegt sich damit in einem Marktbereich, in dem ihr Verhalten gegenüber dem Beklagten als Markeninhaber nicht als unlauter angesehen werden kann. Weitet sie ihre Aktivitäten demgegenüber aus, könnte sie sich auf die Schutzschranke des Art. 12 lit. b GMV nur berufen, wenn die Verwendung des Zeichens „Gazoz“ auch von den Verbrauchern in dem erweiterten Absatzgebiet zu einem erheblichen Teil als Gattungsbezeichnung verstanden wird.
III. Das angefochtene Urteil kann unter diesen Umständen keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben. Einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht bedarf es nicht. Dem Senat ist aufgrund der getroffenen Feststellungen eine abschließende Entscheidung möglich. Da die Anwendung des Art. 12 lit. b GMV in diesem Verfahren von Anfang an zur Diskussion stand, braucht auch dem Beklagten keine Gelegenheit für einen ergänzenden Sachvortrag gegeben zu werden. Auch ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 234 EG ist nicht geboten. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat die grundlegende Frage entschieden, ob die – Art. 12 lit. b GMV entsprechende – Schutzschranke des Art. 6 Abs. 1 lit. b der Markenrechtsrichtlinie auch Fälle der markenmäßigen Benutzung betreffen kann (EuGH GRUR 2004, 234 – Gerolsteiner Brunnen/ Putsch). Die Anwendung der vom Gerichtshof entwickelten Grundsätze auf die verschiedenen Lebenssachverhalte ist nunmehr Sache der nationalen Gerichte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Soweit die Klägerin in erster Instanz einen Antrag gestellt hat, der nicht streng an der beanstandeten Benutzung orientiert war, liegt darin eine geringfügige Zuvielforderung, durch die keine zusätzlichen Kosten veranlaßt worden sind (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
RiBGH Dr. Schaffert ist wegen Urlaubsabwesenheit an der Unterschriftsleistung verhindert.
Pokrant Ullmann

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für Recht erkannt:
Das Versäumnisurteil vom 6. Dezember 2001 wird aufrechterhalten.
Dem Kläger werden die weiteren Kosten des Rechtsstreits auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger, ein eingetragener Verein, betreibt seit dem 1. Januar 1995 im Auftrag der Stadt München die überregionale Jugendkultureinrichtung "Festspielhaus" in München. Seit dieser Zeit tritt der Kläger mit Werbeanzeigen für seine Veranstaltungen in Münchener Zeitungen hervor. Er ist Inhaber der Marke Nr. 2 052 697 "FESTSPIELHAUS MÜNCHEN - KOBOLD e.V.", eingetragen am 22. Dezember 1993 für die Dienstleistungen "Betrieb eines Veran-
staltungsortes und -raumes in München mit dem Ziel, kulturelle Dienstleistungen in den Bereichen Fest, Theater, Tanz, Musik, Spiel, Ausstellungen, Film /Video-Produktion und -vorführung sowie Bewirtung von Gästen zu planen, organisieren und durchzuführen". Er ist des weiteren Inhaber der nachfolgend abgebildeten Wort-/Bildmarke Nr. 397 30 568, eingetragen am 19. August 1997 für die Dienstleistungen "Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Betrieb eines Veranstaltungsortes und -raumes mit dem Ziel, kulturelle Dienstleistungen in den Bereichen ... " (es folgen ähnliche Angaben wie bei der Marke Nr. 2 052 697)

Der Beklagte wurde von der "Reactorhalle und C. -Gesellschaft" gegenüber dem Kreisverwaltungsreferat München für Veranstaltungen jeweils freitags und samstags, und zwar für die Samstage erstmals ab 10. Mai 1997, für die Freitage ab 25. Juni 1997, in der Reactorhalle als Veranstalter benannt.
In Anzeigen in der Programmzeitschrift "I. München", auf Handzetteln und auf großen Plakaten wurde von Mai bis August 1997 für insgesamt 14 Veranstaltungen im Reactor, D. straße 33, unter der Bezeichnung "Festspielhaus" oder "Festspielhaus D. straße 33", später, bis ins Jahr 1998 hinein, auch unter der Bezeichnung "Schwabinger Festspielhaus" geworben.

Der Kläger hat darin eine Verletzung seiner Markenrechte und eines Rechts an der Bezeichnung "Festspielhaus", die er seit geraumer Zeit als Unternehmenskennzeichen benutzt habe, gesehen und geltend gemacht, der Beklagte sei für die Werbemaßnahmen verantwortlich, da er gegenüber dem Kreisverwaltungsreferat als Veranstalter gemeldet worden sei. Er hat Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "Festspielhaus" in Alleinstellung und in Kombination mit anderen Wort- und Bildbestandteilen, insbesondere in der Form "Schwabinger Festspielhaus", sowie Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht begehrt.
Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Bei der Bezeichnung "Festspielhaus" handele es sich um einen nicht schutzfähigen und freihaltungsbedürftigen Begriff, der auch als Unternehmenskennzeichen nicht unterscheidungskräftig sei.
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt.
Die Berufung ist im wesentlichen erfolglos geblieben, jedoch ist im Umfang einer teilweisen Klagerücknahme die Unterlassungsverurteilung hinsichtlich der Wörter "/oder in Kombination mit anderen Wort- und/oder Bildbestandteilen" entfallen und die Verurteilung zur Auskunftserteilung sowie die Schadensersatzfeststellung auf die Zeit ab dem 10. Mai 1997 beschränkt worden.
Auf die dagegen gerichtete Revision des Beklagten hat der Senat durch Versäumnisurteil vom 6. Dezember 2001 das Urteil des Berufungsgerichts im
Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung hat er auf die Berufung des Beklagten das Urteil des Landgerichts weiter abgeändert und die Klage auch insoweit abgewiesen (BGH GRUR 2002, 814 = WRP 2002, 987 - Festspielhaus).
Mit seinem Einspruch beantragt der Kläger, unter Aufhebung des Versäumnisurteils die Revision des Beklagten zurückzuweisen. Der Beklagte beantragt , das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

Entscheidungsgründe:


Das Versäumnisurteil wird aufrechterhalten.
I. In dem Versäumnisurteil ist der Senat davon ausgegangen, daß eine Markenverletzung durch den Beklagten nicht gegeben sei. Es fehle schon an der Grundvoraussetzung für deren Annahme, nämlich einer Verwendung der angegriffenen Bezeichnung als Marke zur Unterscheidung der in Frage stehenden Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen. Es sei aber auch eine Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu verneinen. Des weiteren stehe die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG der Annahme einer Markenverletzung entgegen.
II. 1. Die Rügen der Revisionserwiderung gegen die Verneinung der Ansprüche aus den eingetragenen Marken können schon deshalb keinen Erfolg haben, weil eine Markenverletzung jedenfalls wegen Fehlens einer Verwechs-
lungsgefahr zu verneinen ist. Der Senat ist davon ausgegangen, daß beide Klagemarken in ihrem Gesamteindruck nicht von dem Bestandteil "Festspielhaus" geprägt seien. Die komplexe Wortmarke enthalte mehrere kennzeichnende Bestandteile, die vom Verkehr nach der allgemeinen Lebenserfahrung so aufgenommen würden, wie sie ihm entgegenträten, so daß sie gleichermaßen den Gesamteindruck der Marke bestimmten, ohne daß der Bestandteil "Festspielhaus", der dem Verkehr weniger kennzeichnend als vielmehr den Ort der Erbringung der fraglichen Dienstleistungen beschreibend erscheinen werde , prägend hervortrete.
Hiergegen wendet sich der Kläger in der Revisionserwiderung mit der Begründung, die angesprochenen Verkehrskreise hätten von einem "Festspielhaus" konkrete Vorstellungen etwa im Sinne eines Theaters, in dem Festspiele stattfänden. Diesen Vorstellungen entsprächen die Örtlichkeiten nicht, an denen der Kläger seine Veranstaltungen durchführe. Für die von ihm angebotenen und eingetragenen Dienstleistungen könne nicht von einer freihaltungsbedürftigen Angabe i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ausgegangen werden. Dem kann nicht beigetreten werden.
Der Kläger hat seine Klage auf die für ihn eingetragenen Marken gestützt , die u.a. für die Dienstleistungen "Betrieb eines Veranstaltungsortes und -raumes in München mit dem Ziel, kulturelle Dienstleistungen in den Bereichen Fest, Theater, Tanz, Musik, Spiel, Ausstellungen, Film-/Video-Produktion und -vorführung sowie Bewirtung von Gästen zu planen, organisieren und durchzuführen" eingetragen sind. Anhaltspunkte dafür, daß hierunter nur Veranstaltungen verstanden werden müßten, die keinesfalls in Theatern oder sonstigen Örtlichkeiten stattfinden, die dem vom Kläger herangezogenen Begriffsinhalt
entsprechen, sind nicht ersichtlich. Der Schutz der Marken erstreckt sich vielmehr auf die genannten Veranstaltungen jeder Art. Deshalb ist davon auszu- gehen, daß der Begriff "Festspielhaus" als beschreibende Angabe freihaltungsbedürftig i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist, so daß aus Rechtsgründen von einer Prägung des Gesamteindrucks der Klagemarken durch ihren jeweiligen Bestandteil "Festspielhaus" nicht ausgegangen werden kann.
Da demnach zwischen den Klagemarken und den angegriffenen Bezeichnungen nur eine geringe Markenähnlichkeit besteht und die Klagemarken allenfalls über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft verfügen, scheidet eine Verwechslungsgefahr auch dann aus, wenn von einer Identität der Dienstleistungen, für die die Bezeichnungen verwendet werden, auszugehen ist.
2. In dem Versäumnisurteil hat der Senat ausgeführt, daß sich die geltend gemachten Ansprüche auch nicht aus §§ 5, 15 MarkenG wegen der Verletzung eines für den Kläger geschützten Unternehmenskennzeichens "Festspielhaus" oder einer Kombination dieser Bezeichnung mit anderen Angaben ergäben. Die Einwände, die der Kläger hiergegen mit der Revisionserwiderung erhebt, greifen nicht durch.

a) Soweit der Kläger ein Recht aus einer besonderen Geschäftsbezeichnung "Festspielhaus" geltend macht, fehlt es an deren originärer Schutzfähigkeit. Der Begriff "Festspielhaus" ist für Dienstleistungen im Zusammenhang mit kulturellen Darbietungen, wie sie zum Gegenstand der Tätigkeit des Klägers gehören, beschreibend und deshalb nicht unterscheidungskräftig. Der Kläger beschäftigt sich im wesentlichen mit kulturellen Darbietungen im weite-
sten Sinne, wie sie auch im Dienstleistungsverzeichnis der Klagemarken ent- halten sind. Die Revisionserwiderung macht zwar geltend, daß gerade die Art der vom Kläger angebotenen Dienstleistungen den Verkehr von der naheliegenden Annahme wegführten, die Bezeichnung "Festspielhaus" werde vom Kläger im sprachüblichen Sinn einer Angabe des Veranstaltungsorts benutzt. Hiervon kann indessen nicht ausgegangen werden.
Die Revisionserwiderung verweist in diesem Zusammenhang mit einer Gegenrüge auf das Vorbringen des Klägers, wonach er keine Opern- oder sonstigen Festspiele, sondern Veranstaltungen ganz anderer Art anbiete. Nach dem Klagevortrag handelt es sich dabei um Schauspielveranstaltungen mit Elementen aus Kabarett, Satire, Commedia dell'arte, Improvisationstheater, Variéte sowie Inszenierungen mit Beteiligung des Publikums. Doch auch für solche Veranstaltungen ist die Bezeichnung "Festspielhaus" als Angabe des Ortes der Darbietung beschreibend. Zwar erbringt der Kläger darüber hinaus auch weitere Dienstleistungen, die auf anderen kulturellen Gebieten liegen und für die die Bezeichnung "Festspielhaus" nicht unbedingt das Verständnis einer Ortsangabe nahelegt. Dem Klägervortrag ist jedoch nicht zu entnehmen, daß die dem Theaterbereich zuzurechnenden Tätigkeiten dabei derart in den Hintergrund treten, daß der Verkehr die Bezeichnung "Festspielhaus" nicht mehr als Ortsangabe für die Theaterveranstaltungen, sondern als eine eigenständige Bezeichnung der anderen Angebote versteht.

b) Der Kläger kann für seine Bezeichnung auch nicht den Schutz einer Etablissementbezeichnung beanspruchen, also einer besonderen Geschäftsbezeichnung mit begrenztem örtlichen Schutzbereich. Denn auch insoweit müßte es sich entweder um eine unterscheidungskräftige Bezeichnung han-
deln, die ihrer Natur nach geeignet ist, für den Verkehr wie ein Name zu wirken (BGHZ 11, 214, 216 - KfA; BGH, Urt. v. 7.7.1976 - I ZR 113/75, GRUR 1977, 165, 166 - Parkhotel), oder um eine Bezeichnung, die Verkehrsgeltung genießt (§ 5 Abs. 2 Satz 2 MarkenG).
Dem Begriff "Festspielhaus" kommt auch als Etablissementbezeichnung nicht die notwendige Unterscheidungskraft zu. In der Rechtsprechung ist zwar anerkannt, daß auch landläufigen Wörtern Unterscheidungs- und Namensfunktion zugebilligt werden kann, wenn sie zu einem in der Umgangssprache unüblichen Gesamtbegriff kombiniert werden (BGH GRUR 1977, 165, 166 - Parkhotel). Von einer solchen Konstellation kann aber im Streitfall nicht ausgegangen werden; denn "Festspielhaus" ist bereits ein landläufiger Begriff, der dem Verkehr als Ort der Darbietung künstlerischer Leistungen geläufig ist und dem daher - auch als Etablissementbezeichnung - keine namensmäßige Unterscheidungskraft zukommt.
Die Revisionserwiderung macht zwar mit einer weiteren Gegenrüge geltend, die Bezeichnung "Festspielhaus" sei den angesprochenen Verkehrskreisen nach dem unstreitig gebliebenen Vortrag des Klägers "auch bekannt". Diesem Vorbringen lassen sich jedoch mangels hinreichend konkreter Angaben zur Bekanntheit und zu den maßgeblichen Verkehrskreisen die Voraussetzungen der Verkehrsgeltung nicht entnehmen, bei deren Vorliegen sich auch originär nicht schutzfähige Bezeichnungen für den Kennzeichenschutz nach §§ 5, 15 MarkenG qualifizieren können.
3. Schließlich bezieht sich die Revisionserwiderung auch erfolglos darauf , daß der Kläger seine Ansprüche in der Klageschrift auch auf §§ 1, 3 UWG
gestützt habe. Diesem Vorbringen ist nicht zu entnehmen, auf welchen konkreten Sachverhalt diese Ansprüche gestützt werden. Den Ausführungen des Klägers in der Klageschrift kann hierfür kein maßgeblicher Vortrag entnommen werden.
III. Danach war das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten und waren dem Kläger die weiteren Verfahrenskosten aufzuerlegen (§ 91 Abs. 1 ZPO).
v. Ungern-Sternberg Starck Bornkamm
Pokrant Büscher

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZR 258/98 Verkündet am:
7. Februar 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
GERRI/KERRY Spring
Erste Richtlinie des Rates 89/104/EWG vom 21. Dezember 1988 zur
Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken
(EWG-Markenrechtsrichtlinie) Art. 6 Abs. 1 lit. b
Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden zur Auslegung
von Art. 6 Abs. 1 lit. b der Ersten Richtlinie des Rates 89/104/EWG
vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der
Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. EG Nr. L 40 vom 11.2.1989, S. 1)
folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Ist Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL auch anwendbar, wenn ein Dritter
die dort aufgeführten Angaben markenmäßig benutzt? Bejahendenfalls
: Ist die markenmäßige Benutzung ein Umstand, der
im Rahmen der nach Art. 6 Abs. 1 letzter Halbsatz MarkenRL
gebotenen Abwägung beim Merkmal der "anständigen Gepflogenheiten
in Gewerbe oder Handel" mit zu berücksichtigen ist?
BGH, Beschluß vom 7. Februar 2002 - I ZR 258/98 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Erdmann und die Richter Starck, Pokrant, Dr. Büscher und
Dr. Schaffert

beschlossen:
I. Das Verfahren wird ausgesetzt.
II. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden zur Auslegung von Art. 6 Abs. 1 lit. b der Ersten Richtlinie des Rates 89/104/EWG vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. EG Nr. L 40 vom 11.2.1989, S. 1) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: Ist Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL auch anwendbar, wenn ein Dritter die dort aufgeführten Angaben markenmäûig benutzt? Bejahendenfalls: Ist die markenmäûige Benutzung ein Umstand , der im Rahmen der nach Art. 6 Abs. 1 letzter Halbsatz MarkenRL gebotenen Abwägung beim Merkmal der "anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel" mit zu berücksichtigen ist?

Gründe:


I.


Die Klägerin stellt Mineralwasser und Mineralbrunnen-Erfrischungsgetränke her und vertreibt sie in der Bundesrepublik Deutschland. Sie ist Inhaberin der Wortmarke Nr. 1100746 "Gerri", eingetragen mit der Priorität vom 21. Dezember 1985 u.a. für Mineralwasser, Tafelwasser, alkoholfreie Getränke und Limonaden, sowie der Wort-/Bildmarken Nr. 2010618, 2059923, 2059924 und 2059925, die den Wortbestandteil "GERRI" enthalten und die für Mineralwasser , alkoholfreie Getränke, Fruchtsaftgetränke und Limonaden eingetragen sind.
Die Beklagte vertreibt seit Mitte der neunziger Jahre in der Bundesrepublik Deutschland Erfrischungsgetränke mit den im nachfolgenden Klageantrag zu b wiedergegebenen Etiketten, die die Wörter "KERRY Spring" enthalten. Das für die Erfrischungsgetränke verwandte Wasser stammt aus der Quelle "Kerry Spring", die in dem Ort Ballyferriter, Grafschaft Kerry, Irland, gelegen ist.
Die Klägerin hat eine Verletzung ihrer Markenrechte geltend gemacht und die angegriffene Etikettierung als wettbewerbswidrig beanstandet. Hierzu hat sie vorgetragen, sie vertreibe unter der Marke "GERRI" Erfrischungsgetränke in unterschiedlichen Geschmacksrichtungen. Aufgrund des Marktanteils der derart gekennzeichneten Brunnenlimonade sei von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Marke "GERRI" auszugehen.

Neben den in Deutschland bereits von der Beklagten vertriebenen Erfrischungsgetränken plane diese die Einführung eines Mineralwassers mit der im Klageantrag zu a angeführten Etikettierung.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,
das Zeichen "KERRY Spring" für

a) Mineralwasser oder

b) Erfrischungsgetränke (Mineralwasser mit Fruchtgeschmack

)


entsprechend den nachfolgend eingeblendeten Aufmachungen zu benutzen, insbesondere es zu unterlassen, dieses Zeichen auf den vorgenannten Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung oder auf Kennzeichnungsmitteln anzubringen, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, unter diesem Zeichen die vorgenannten Waren einzuführen oder auszuführen oder dieses Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung im Zusammenhang mit den vorgenannten Waren zu benutzen :
a)

b)

Die Klägerin hat die Beklagte weiterhin auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung in Anspruch genommen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, eine Verwechslungsgefahr zwischen den Bezeichnungen bestehe nicht, weil sie "KERRY" nicht in Alleinstellung, sondern nur in einer Wort-/Bilddarstellung benutze und das Wort in den angegriffenen Kennzeichen keine prägende Bedeutung besitze. Sie benutze die Bezeichnung "KERRY Spring" nur zur Beschreibung des Ursprungsortes des Mineralwassers.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäû zur Unterlassung verurteilt. Dem Auskunfts- und Feststellungsantrag hat es nur bezogen auf Erfrischungsgetränke stattgegeben.
Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht unter Zurückweisung der Anschluûberufung der Klägerin die Klage abgewiesen (OLGRep München 1999, 97).
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihre Klageanträge weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II.


Der Erfolg der Revision hängt von der Auslegung des Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL ab. Vor der Entscheidung über das Rechtsmittel ist deshalb das Verfahren auszusetzen und gemäû Art. 234 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 EG eine Vorabentscheidung zu den im Beschluûtenor gestellten Fragen einzuholen.
1. Das Berufungsgericht hat markenrechtliche Ansprüche wegen Fehlens einer Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG verneint.
Der Senat möchte eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr (Art. 5 Abs. 1 lit. b MarkenRL, § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) dagegen bejahen. Marken wirken auf die Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht (EuGH, Urt. v. 22.6.1999 - Rs. C-342/97, Slg. 1999, I-3819 = GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 27 f. = WRP 1999, 806 - Lloyd; BGHZ 139, 340, 347 - Lions). Nach der Beurteilung des Senats sind die Voraussetzungen einer klanglichen Verwechslungsgefahr gegeben.
Bei mündlichen Benennungen stehen sich die Bezeichnungen "GERRI" und "KERRY" gegenüber, weil der Verkehr nach der Lebenserfahrung bei mündlichen Bestellungen das Zeichen der Beklagten auf "KERRY" verkürzt. Die Kollisionszeichen weisen in klanglicher Hinsicht eine hohe Ähnlichkeit auf. "KERRY" unterscheidet sich von "GERRI" im Klangbild nur unwesentlich bei den jeweiligen Anfangsbuchstaben. Zwischen den in Frage stehenden Waren der Klagemarken und der Kollisionszeichen besteht Identität bzw. hochgradige Ähnlichkeit.
Ist aber von einer groûen klanglichen Zeichenähnlichkeit und Warenidentität bzw. hoher Warenähnlichkeit auszugehen, so ist selbst bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarken, die im Revisionsverfahren mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts der Beurteilung zugrunde zu legen ist, eine Verwechslungsgefahr i.S. von Art. 5 Abs. 1 lit. b MarkenRL (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) zu bejahen.
2. Liegt eine Verwechslungsgefahr der Zeichen der Parteien nach Art. 5 Abs. 1 lit. b MarkenRL vor, kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits auf die Auslegung des Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL an. Nach dieser Bestimmung gewährt die Marke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten , Angaben unter anderem über die geographische Herkunft der Ware im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, sofern die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.
Die Beklagte hat sich auf diese Beschränkung der Wirkungen der Marke berufen. Sie hat geltend gemacht, sie verwende die Bezeichnung "KERRY
Spring" zur Beschreibung des Ursprungsortes des Mineralwassers in der Grafschaft Kerry.
Die Beklagte benutzt die Bezeichnung "KERRY Spring" allerdings auch, um ihre Produkte von anderen Waren zu unterscheiden und um die Herkunft der Waren zu kennzeichnen und damit markenmäûig.
Ob die Bestimmung des Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL im Falle einer markenmäûigen Benutzung des Zeichens durch einen Dritten zur Anwendung kommen kann, ist umstritten.
Die Vorschrift des Art. 1bis des italienischen Markengesetzes vom 21. Juni 1942 in der Fassung der Verordnung vom 4. Dezember 1992, Nr. 480 (vgl. GRUR Int. 1994, 218) und Art. 20 des griechischen Markengesetzes - Gesetz Nr. 2239/1994 (vgl. GRUR Int. 1995, 886, 891) sehen ausdrücklich vor, daû die Benutzung nicht markenmäûig erfolgen darf (vgl. hierzu Althammer/ Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 23 Rdn. 5).
Zu der Vorschrift des § 23 Nr. 2 des deutschen Markengesetzes, durch die Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL umgesetzt worden ist, ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten, welche Bedeutung eine markenmäûige Benutzung des Kollisionszeichens für die Anwendung dieser Regelung hat. Zum Teil wird vertreten, eine derartige Benutzung stehe der Anwendung des § 23 Nr. 2 MarkenG generell entgegen (so OLG Nürnberg GRUR 1996, 206, 207 f.; OLG Köln GRUR 1999, 66, 68; Starck, GRUR 1996, 688, 693; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 23 Rdn. 10 m.w.N.). Nach anderer Auffassung schlieût eine markenmäûige Benutzung den Anwendungsbereich des § 23 Nr. 2 MarkenG nicht
generell aus, sondern begründet in der Regel die Sittenwidrigkeit i.S. des § 23 Nr. 2 MarkenG (OLG Hamburg GRUR 1996, 982, 983; Keller, GRUR 1996, 607, 612; Raûmann, GRUR 1999, 384, 387 f. m.w.N.). Schlieûlich wird angenommen , die markenmäûige Benutzung des Kollisionszeichens sei nur ein Merkmal bei der im Rahmen des § 23 Nr. 2 MarkenG gebotenen Abwägung (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 23 Rdn. 35; Kur, CR 1996, 590, 592; Althammer /Klaka aaO § 23 Rdn. 8; vgl. auch Begr. zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581 S. 80 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 74).
Der Senat möchte die Anwendung des Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL (§ 23 Nr. 2 MarkenG) nicht schon deshalb generell verneinen, weil die Benutzung der Bezeichnung durch den Dritten auch markenmäûig erfolgt.
Die Vorschrift des Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL (§ 23 Nr. 2 MarkenG) betrifft nach ihrem Wortlaut jede Benutzung im geschäftlichen Verkehr. Der Begriff der Benutzung im geschäftlichen Verkehr schlieût den markenmäûigen Gebrauch nicht aus.
Auch der Zweck des Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL (§ 23 Nr. 2 MarkenG) steht dem Merkmal eines markenmäûigen Gebrauchs nicht zwingend entgegen. Die Bestimmung dient der Verwirklichung der freien Verwendbarkeit beschreibender Angaben und damit letztlich der Waren- und Dienstleistungsfreiheit im gemeinsamen Markt (vgl. EuGH, Urt. v. 23.2.1999 - Rs. C-63/97, Slg. 1999, I-905 = GRUR Int. 1999, 438, 442 Tz. 62 - BMW). Sie ist damit Schutzschranke gegenüber den Verbietungsrechten nach Art. 5 MarkenRL und notwendige Ergänzung zu der durch die Harmonisierung bewirkten Öffnung des Markenregisters (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 12/6581 S. 80
= BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 74; Fezer aaO § 23 Rdn. 1; Ingerl/Rohnke aaO § 23 Rdn. 5; Althammer/Klaka aaO § 23 Rdn. 3; vgl. auch BGH, Beschl. v. 23.10.1997 - I ZB 18/95, GRUR 1998, 465, 467 = WRP 1998, 492 - BONUS).
Der Senat hat allerdings in Erwägung gezogen, daû der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften die hier primär gestellte Vorlagefrage bereits im Verfahren "Chiemsee" (Urt. v. 4.5.1999 - Rs. C-108 und 109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723) mit beantwortet haben könnte. Die Auslegung des Art. 6 Abs. 1 lit. b der MarkenRL war zwar nicht Gegenstand der dortigen Vorlagefrage ; in Tz. 28 wird jedoch ausgeführt, daû diese Vorschrift, die u.a. den Fall regeln soll, daû eine Marke, die ganz oder zum Teil aus einer geographischen Bezeichnung besteht, eingetragen worden ist, Dritten nicht das Recht einräumt, eine solche Bezeichnung als Marke zu verwenden, sondern nur das Recht, die Bezeichnung beschreibend, d.h. als Angabe über die geographische Herkunft, zu benutzen, sofern die Benutzung den anerkannten Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht. Es erscheint indessen nicht sicher, ob diese Passage über den konkreten Fall hinausgehend als generelle Aussage zur Auslegung des Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL zu verstehen ist (vgl. auch Hackbarth, MarkenR 1999, 329, 331), d.h. dahingehend, daû eine markenmäûige Benutzung grundsätzlich aus dem Anwendungsbereich der Vorschrift fällt. Auch Generalanwalt Jacobs hat im Verfahren "Baby-dry" (vgl. Tz. 78-80 der Schluûanträge vom 5.4.2001 in der Rechtssache C-383/99) die in Rede stehende Passage trotz ihrer allgemeinen Formulierung im Zusammenhang jenes Einzelfalls gesehen. Der Gerichtshof selbst ist in seiner Entscheidung "Babydry" (Urt. v. 20.9.2001 - Rs. C-383/99, Slg. 2001, I-1000 = GRUR 2001, 1145) auf Tz. 28 der "Chiemsee"-Entscheidung nicht zurückgekommen. Anders als im Fall "Chiemsee", in dem die Klagemarke ganz oder zum Teil aus einer geogra-
phischen Bezeichnung bestand, geht es im Streitfall um die Kollision der ein Phantasiewort darstellenden Klagemarke mit einer Bezeichnung, die nach dem Vorbringen der Beklagten zur Beschreibung des Ursprungsortes ihres Produktes verwendet wird.
Im Rahmen des notwendigen Ausgleichs zwischen der Öffnung des Markenregisters, den Verbietungsrechten des Art. 5 MarkenRL und der Funktion des Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL (§ 23 Nr. 2 MarkenG), einer Monopolisierung freihaltebedürftiger Angaben entgegenzuwirken, ist überdies von besonderer Bedeutung, daû der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften den Begriff des markenmäûigen Gebrauchs nach Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) weit ausgelegt hat (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 438, 441 Tz. 42 - BMW).
Da der Senat den Begriff eines markenmäûigen Gebrauchs in Art. 5 Abs. 1 MarkenRL (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG) und in Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL (§ 23 Nr. 2 MarkenG) einheitlich auslegen möchte, sollte nach seiner Ansicht der notwendige Ausgleich zwischen dem Markenschutz und dem Interesse, beschreibende Angaben freizuhalten, dadurch erreicht werden, daû ein markenmäûiger Gebrauch nicht von vornherein vom Anwendungsbereich des Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL (§ 23 Nr. 2 MarkenG) ausgenommen wird. Vielmehr sollte bei der nach Art. 6 Abs. 1 letzter Halbsatz MarkenRL vorgesehenen Prüfung, ob die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht, der Umstand einer markenmäûigen Benutzung des Zeichens durch den Dritten berücksichtigt werden. Im Rahmen der Beurteilung der Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 MarkenRL sollte der markenmäûige Gebrauch ein Kriterium sein, das im jeweiligen Einzelfall einen Verstoû gegen
die anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel (mit-)begründen kann.
Dies könnte etwa dann der Fall sein, wenn die beschreibende Funktion der Angabe ganz oder überwiegend hinter der kennzeichenmäûigen Verwendung zurücktritt.
Erdmann Starck Pokrant Büscher Schaffert

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:

1.
den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist,
2.
ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ein identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, oder
3.
die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers der Marke, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil oder einer Dienstleistung erforderlich ist.

(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.