Bundesgerichtshof Urteil, 07. Juni 2001 - I ZR 21/99

Tatbestand:

Die Klägerin hat von der Beklagten - der Generalmieterin - in einem damals noch nicht fertiggestellten Einkaufszentrum Räume zum Betrieb einer
Gaststätte gemietet. Die Laufzeit des Vertrages sollte 15 Jahre betragen. Die Einzelheiten der vertraglichen Regelungen sind in mehreren Urkunden enthalten , zuletzt in einem "Nachtrag Nr. 1 zum Mietvertrag", den die Klägerin am 8. Februar 1982 und die Beklagte am 16. Februar 1982 unterschrieben hat. Das Lokal wurde am 8. April 1983 an die Klägerin übergeben und von ihr in der Folgezeit als Speisegaststätte untervermietet. Aufgrund eines Prüfungsberichts des TÜV-Rheinland vom 18. August 1983 kam es zwischen den Parteien zu Meinungsverschiedenheiten über die Funktionstauglichkeit der eingebauten Be- und Entlüftungsanlage. Die Klägerin zog aus den Beanstandungen aber keine Konsequenzen. Erst wieder mit Schreiben vom 6. Oktober 1989 rügte sie, daß im Bereich der Küche "völlig unzumutbare Zustände" herrschten. Ende April 1993 erklärte der damalige Untermieter der Klägerin die fristlose Kündigung des Untermietvertrages mit der Begründung, die Be- und Entlüftung der Gaststätte sei unzureichend. In einem zwischen ihm und der Klägerin daraufhin geführten Rechtsstreit kam ein von dem Gericht beauftragter Sachverständiger in einem Gutachten vom 11. Juli 1994 zu dem Ergebnis, die von ihm gemessenen Zu- und Abluftmengen seien für den Bedarf des Küchenbetriebs viel zu gering. Mit Anwaltsschreiben vom 18. August 1994 forderte die Klägerin die Beklagte auf, bis zum 30. September 1994 für eine einwandfreie Funktion der Be- und Entlüftungsanlage zu sorgen. Mit Schreiben vom 27. Oktober 1994 erklärte die Klägerin die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses , weil die von ihr zur Mängelbeseitigung gesetzte Frist fruchtlos verstrichen sei. Die Beklagte wies die Kündigung zurück und forderte die Klägerin auf, den Mietvertrag zu erfüllen.
Die Klägerin hat Klage erhoben mit dem Antrag, festzustellen, daß die von ihr unter dem 27. Oktober 1994 ausgesprochene fristlose Kündigung wirksam sei und daß die Beklagte sich wegen der Rücknahme des Gaststättenobjektes in Annahmeverzug befinde. Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin beantragt, festzustellen, daß das Mietverhältnis der Parteien durch die von ihr unter dem 27. Oktober 1994 ausgesprochene fristlose Kündigung beendet worden sei, hilfsweise, daß es am 31. März 1995 geendet habe. Außerdem hat sie ihren Feststellungsantrag, die Beklagte befinde sich mit der Rücknahme der Gaststättenräume in Annahmeverzug , weiterverfolgt. Das Berufungsgericht hat unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung dem von der Klägerin mit ihren Hauptanträgen verfolgten Feststellungsbegehren stattgegeben. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie die Wiederherstellung des die Klage abweisenden erstinstanzlichen Urteils erreichen will.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und, soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, daß sich die Beklagte mit der Rücknahme der Gaststättenräume in Annahmeverzug befinde, zur Abweisung der Klage als unzulässig, im übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Das Berufungsgericht führt aus, die Vereinbarungen der Parteien seien dahin auszulegen, daß die Beklagte verpflichtet gewesen sei, der Klägerin eine voll funktionierende Küche zum Betrieb einer Speisegaststätte zur Verfügung zu stellen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, daß die klima- und lüftungstechnische Ausrüstung des Gaststättenobjektes für den Küchenbetrieb einer Speisegaststätte nicht ausreiche. Die von der Beklagten durchgeführten Nachbesserungsarbeiten hätten nicht zu einer nachhaltigen Besserung geführt. Die der Klägerin überlassenen Gaststättenräume seien deshalb im Sinne des § 537 Abs. 1 BGB mit einem Fehler behaftet, der ihre Tauglichkeit zu dem vertragsgemäßen Gebrauch erheblich einschränke. Da die Beklagte nicht innerhalb einer von der Klägerin gesetzten Frist für Abhilfe gesorgt habe, sei die Klägerin nach § 542 Abs. 1 BGB zur fristlosen Kündigung berechtigt gewesen. Die Klägerin habe dieses Recht, den Mietvertrag wegen eines Fehlers der Mietsache fristlos zu kündigen, auch nicht in entsprechender Anwendung des § 539 BGB dadurch verloren, daß sie jahrelang vorbehaltlos den vollen Mietzins gezahlt habe, auch nachdem sie zuletzt mit ihrem Schreiben vom 6. Oktober 1989 die unzureichende Leistung der lüftungstechnischen Einrichtungen der Gaststätte gerügt habe. Nach § 536 BGB sei der Vermieter verpflichtet , die Mietsache während der Mietzeit in einem zu dem vertragsgemä-
ßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten. Auf diesen Erfüllungsanspruch finde § 539 BGB keine Anwendung. Daraus ergebe sich, daß er auch nicht anzuwenden sei auf "eine auf die fehlende Erfüllung dieser Verpflichtung gestützte fristlose Kündigung des Mieters gemäß § 542 BGB". Da die von der Klägerin erklärte fristlose Kündigung zur Beendigung des Mietvertrages geführt habe, könne dahinstehen, ob der Mietvertrag mangels Einhaltung der Schriftform des § 566 BGB durch ordentliche Kündigung habe beendet werden können. Da die Beklagte sich geweigert habe, die von der Klägerin zur Rückgabe angebotene Mietsache zurückzunehmen, weil sie die von der Klägerin erklärte Kündigung für unbegründet angesehen habe, sei sie in Annahmeverzug geraten. Auch der diesbezügliche Feststellungsantrag der Klägerin sei deshalb begründet. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten nicht in allen Punkten einer rechtlichen Überprüfung stand. 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, eine für eine Speisegaststätte geeignete, voll funktionstüchtige Küche zur Verfügung zu stellen. Zu dieser Annahme ist das Berufungsgericht durch eine Auslegung des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrages gelangt. Diese Auslegung ist als tatrichterliche Würdigung in der Revisionsinstanz nur beschränkt nachprüfbar , und zwar darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln , die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt worden sind oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht, etwa weil unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften wesentliches Auslegungsmaterial außer
acht gelassen worden ist (st.Rspr. des Bundesgerichtshofs, vgl. z.B. BGH, Urteil vom 25. Februar 1992 - X ZR 88/90 - NJW 1992, 1967, 1968 m.w.N.). Solche revisionsrechtlich relevante Auslegungsfehler rügt die Revision zu Unrecht. Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die zur Verfügung gestellte Küche zum Betrieb einer Speisegaststätte nicht geeignet war. Daraus hat das Berufungsgericht zu Recht gefolgert, daß die Gaststättenräume mangelhaft waren und daß die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung nach § 542 BGB an sich vorlagen, nachdem die Beklagte trotz einer von der Klägerin erklärten Fristsetzung nicht für Abhilfe gesorgt hatte. 3. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht dagegen, § 539 BGB sei auf ein Recht zur fristlosen Kündigung nach § 542 Abs. 1 BGB nicht - auch nicht entsprechend - anwendbar. Nach § 539 BGB kann der Mieter die ihm in den §§ 537, 538 BGB eingeräumten Gewährleistungsrechte regelmäßig nicht geltend machen, wenn er den Mangel der Mietsache beim Abschluß des Vertrages gekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt hat oder wenn er eine mangelhafte Sache vorbehaltlos entgegengenommen hat, obwohl er den Mangel kannte. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann es in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift ebenfalls zum Ausschluß von Gewährleistungsrechten führen, wenn der Mieter nach Vertragsschluß Kenntnis von einem Mangel erlangt und dennoch den ungeminderten Mietzins über eine gewisse Zeit vorbehaltlos weiterzahlt (Senatsurteil vom 18. Juni 1997 - XII ZR 63/95 - NJW 1997, 2674 m.N.). § 543 Satz 1 BGB bestimmt ausdrücklich, daß auf das dem Mieter nach § 542 BGB zustehende Kündigungsrecht die Vorschriften der §§ 539 bis 541 entsprechende Anwendung finden.
Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, daß die Verweisung des § 543 Satz 1 BGB auf § 539 BGB auch dann greift, wenn § 539 BGB in analoger Anwendung nur deshalb anzuwenden ist, weil der Mieter trotz eines während der Mietzeit aufgetretenen Mangels den Mietzins über eine gewisse Zeit vorbehaltlos weitergezahlt hat (BGH, Urteil vom 15. Februar 1967 - VIII ZR 222/64 - WM 1967, 515, 517). Die analoge Anwendung des § 539 BGB auch in solchen Fällen ist auch deshalb gerechtfertigt, weil das Recht zur fristlosen Kündigung nach § 542 BGB ohnehin innerhalb einer angemessenen Frist ausgeübt werden muß, nachdem der Berechtigte den Kündigungsgrund erfahren hat (vgl. Gerber/Eckert, Gewerbliches Miet- und Pachtrecht, 3. Aufl. Rdn. 113 m.N.). 4. Das Berufungsurteil kann deshalb mit der gegebenen Begründung nicht bestehenbleiben. Soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, daß das Mietverhältnis durch die von ihr erklärte fristlose Kündigung beendet worden ist, ist der Senat nicht in der Lage, selbst abschließend zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 ZPO). Die Feststellungen des Berufungsgerichts reichen nicht aus, um abschließend beurteilen zu können, ob die Voraussetzungen des § 539 BGB erfüllt sind oder nicht. Zwar hat das Berufungsgericht festgestellt, daß es schon im August 1983 zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien über die Funktionstauglichkeit der Be- und Entlüftungsanlage für die Gaststätte gekommen ist, daß die Klägerin im Oktober 1989 nochmal "unzumutbare Zustände" im Bereich der Küche gerügt und daß sie dennoch anschließend fast fünf Jahre lang den Mietzins vorbehaltlos weitergezahlt hat. Dies spricht für eine Anwendbarkeit des § 539 BGB. Andererseits ist zu berücksichtigen, daß der Untermieter der Klägerin die mangelhafte Belüftung bis zum Jahre 1993 hingenommen hat, ohne daraus Konsequenzen zu ziehen, daß er erst im Jahre 1993 wegen dieser Mängel die fristlose Kündigung des Untermietvertrages erklärt
hat, was darauf hindeuten könnte, daß sich der Mangel im Laufe der Zeit verschlimmert haben könnte, und daß in dem anschließend zwischen der Klägerin und ihrem Untermieter anhängigen Rechtsstreit am 11. Juli 1994 der Mangel von einem gerichtlich bestellten Sachverständigen mit exakten Meßergebnissen bestätigt worden ist. Es bedarf weiterer tatrichterlicher Aufklärung, ob dadurch für die Klägerin eine neue, sie zur fristlosen Kündigung berechtigende Situation entstanden ist. Selbst wenn man unterstellt, das Recht der Klägerin zur fristlosen Kündigung sei entsprechend § 539 BGB ausgeschlossen, könnte zu diesem Feststellungsantrag aber keine abschließende Entscheidung ergehen. Die Klägerin hat nämlich hilfsweise die Feststellung beantragt, das Mietverhältnis der Parteien sei durch ordentliche Kündigung zum 31. März 1995 beendet worden. Dieser Hilfsantrag enthält als ein Weniger den Antrag festzustellen, das Mietverhältnis sei zum 30. Juni 1995 beendet worden (§ 565 Abs. 1 a BGB in der seit dem 1. Januar 1994 gültigen Fassung). Ob dieser Hilfsantrag begründet ist, hängt davon ab, ob der an sich auf 15 Jahre fest abgeschlossene Mietvertrag mangels Einhaltung der Schriftform ordentlich kündbar war. Diese Frage hat das Berufungsgericht dahingestellt sein lassen. Sollte es auf den Hilfsantrag ankommen, sind auch diesbezüglich weitere Feststellungen erforderlich. Insofern muß die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. 5. Der Senat kann dagegen abschließend entscheiden (§ 565 Abs. 3 ZPO) über den Antrag festzustellen, daß sich die Beklagte mit der Rücknahme der Gaststättenräume in Annahmeverzug befinde. Dieser Feststellungsantrag ist nämlich in jedem Fall als unzulässig abzuweisen, auch dann, wenn das Mietverhältnis durch die von der Klägerin erklärte Kündigung beendet worden
sein sollte. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Gegenstand einer Feststellungsklage - abgesehen von der hier nicht in Betracht kommenden Feststellung der Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde - nur die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses sein. Unter Rechtsverhältnis ist eine bestimmte, rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu anderen Personen oder einer Person zu einer Sache zu verstehen (BGHZ 22, 43, 47; Zöller/ Greger, ZPO 21. Aufl. § 256 Rdn. 3). Der Annahmeverzug ist aber - wie auch der Schuldnerverzug (vgl. Senatsurteil vom 19. April 2000 - XII ZR 332/97 - zur Veröffentlichung vorgesehen) - lediglich eine gesetzlich definierte Voraussetzung unterschiedlicher Rechtsfolgen, also lediglich eine Vorfrage für die Beurteilung dieser Rechtsfolgen. Er ist selbst kein Rechtsverhältnis, das nach § 256 ZPO festgestellt werden könnte. Richtig ist allerdings, daß in Fällen, in denen der Kläger eine Verurteilung des Beklagten zu einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung begehrt, der weitere Antrag des Klägers, den Annahmeverzug des Schuldners hinsichtlich der ihm gebührenden Leistung festzustellen, im Anschluß an eine Entscheidung des Reichsgerichts (RG, JW 1909, 463 Nr. 23) für zulässig angesehen wird (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 - VIII ZR 206/86 - WM 1987, 1496, 1498; MünchKomm-ZPO/Lüke, § 256 Rdn. 24 m.N.). Der Senat hat bereits ausgeführt, daß es sich bei dieser Rechtssprechung um eine Ausnahme handelt, die allein aus Gründen der Zweckmäßigkeit und mit dem schutzwürdigen Interesse des Klägers zu rechtfertigen ist, den für die Vollstreckung nach den §§ 756, 765 ZPO erforderlichen Nachweis des Annahmeverzugs bereits im Erkenntnisverfahren erbringen zu können. Daraus kann nicht hergeleitet werden, daß der Annahmeverzug ein zulässiger Gegenstand einer isolierten, nicht mit einem Antrag auf Verurteilung zu einer
Zug-um-Zug-Leistung verbundenen Feststellungsklage sein kann (Senatsurteil vom 19. April 2000 aaO). Eine Zug um Zug zu erbringende Leistung wird im vorliegenden Fall von der Klägerin nicht begehrt. Blumenröhr Krohn Hahne Gerber Weber-Monecke

Tatbestand:

Mit Vertrag vom 23. Dezember 1992/7. Januar 1993 vermietete der Kläger noch zu errichtende Räumlichkeiten zum Betrieb eines Lebensmittelmarktes an die Beklagte. Nach § 2 Abs. 1 des Vertrages sollte das Mietverhältnis mit dem der Übergabe folgenden Monatsersten beginnen, voraussichtlich am 30. April 1994, spätestens 12 Monate nach rechtswirksam erteilter Baugenehmigung. Die am 8. Januar 1993 beantragte Baugenehmigung wurde dem Kläger erst am 21. März 1996 erteilt, nachdem das Verwaltungsgericht Weimar mit
Urteil vom 1. März 1995 den ablehnenden Bescheid des Landratsamts Gotha vom 8. Januar 1994 und den Widerspruchsbescheid des Thüringer Landesverwaltungsamtes vom 3. Juni 1994 aufgehoben und das Land Thüringen verpflichtet hatte, den Bauantrag neu zu bescheiden. Zwischenzeitlich hatte die Beklagte mit Schreiben vom 11. Oktober 1994 die außerordentliche Kündigung des Vertrages erklärt und diese auf die Dauer des Genehmigungsverfahrens sowie darauf gestützt, daß der Kläger sie über den Stand jenes Verfahrens nicht informiert habe. Mit Urteil vom 17. September 1996 stellte das Landgericht auf entsprechende Klage des Klägers fest, daß "die Kündigung des Mietvertrages vom 11.10.1994 unwirksam ist". Gegen dieses Urteil legte die Beklagte Berufung ein. Daraufhin erhob der Kläger die vorliegende Klage, mit der er im ersten Rechtszug Feststellung begehrte, daß die in § 2 Abs. 1 des Vertrages vereinbarte Jahresfrist zur Errichtung der vermieteten Gebäude erst mit rechtskräftiger Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung vom 11. Oktober 1994 zu laufen beginne. Das Landgericht wies diese Feststellungsklage mit der Begründung, der Kläger begehre die Klärung einer erst in Zukunft relevant werdenden Frage, als unzulässig zurück. Die hiergegen eingelegte Berufung des Klägers, mit der er nunmehr Feststellung begehrte, daß er sich mit der Übergabe der Mieträume nicht in Verzug befinde, hatte Erfolg. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten , mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt. Die Berufung der Beklagten gegen das die Unwirksamkeit der Kündigung vom 11. Oktober 1994 feststellende Urteil des Landgerichts ist durch
rechtskräftiges Urteil des Oberlandesgerichts vom 12. November 1997 zurückgewiesen worden.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die vorliegende Feststellungsklage ist unzulässig. 1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO - abgesehen von der Echtheit einer Urkunde - nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses sein kann. Richtig ist ferner, daß in Fällen, in denen eine Verurteilung zu einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung begehrt wird, der weitere Antrag des Klägers , den Annahmeverzug des Schuldners hinsichtlich der ihm gebührenden Leistung festzustellen, seit der Entscheidung RG JW 1909, 463 Nr. 23 mit Rücksicht auf §§ 756, 765 ZPO aus Gründen der Prozeßökonomie allgemein als zulässig angesehen wird (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 - VIII ZR 206/86 - WM 1987, 1496, 1498; MünchKomm/Lüke § 256 Rdn. 24 m.N.; Doms NJW 1984, 1340; Schilken AcP 181 [1981] 355, 372 m.w.N.). Nicht zu folgen ist jedoch der Auffassung des Berufungsgerichts, aus Gründen der Zweckmäßigkeit und im Interesse eines lückenlosen Rechtsschutzes müsse auch eine Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nicht-
bestehens des Schuldnerverzuges als zulässig angesehen werden, denn auch ein solches "Verzugsverhältnis" sei ein der Feststellungsklage zugängliches Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 ZPO.
a) Zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage können auch einzelne , aus einem Rechtsverhältnis sich ergebende Rechte und Pflichten sein, nicht aber bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses, reine Tatsachen oder etwa die Wirksamkeit von Willenserklärungen oder die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens (vgl. BGHZ 68, 331, 332; BGH, Urteile vom 3. Mai 1983 - VI ZR 79/80 - NJW 1984, 1556 und vom 2. Oktober 1991 - VIII ZR 21/91 - NJW-RR 1992, 252; Stein/Jonas/Schumann ZPO 21. Aufl. § 256 Rdn. 24, 27; Zöller/Greger ZPO 21. Aufl. § 256 Rdn. 3). Der Schuldnerverzug, § 284 BGB, ist ein Unterfall der Verletzung der Leistungspflicht, nämlich die rechtswidrige Verzögerung der geschuldeten Leistung aus einem vom Schuldner zu vertretenden Grund (vgl. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Allgemeiner Teil, 14. Aufl. § 23) und zugleich eine gesetzlich definierte Voraussetzung unterschiedlicher Rechtsfolgen, also lediglich "Vorfrage" für die Beurteilung dieser Rechtsfolgen. Ein gegenüber dem ursprünglichen Schuldverhältnis eigenständiges "Verzugsverhältnis" kennt das Gesetz nicht. Daß der nicht leistende Schuldner "in Verzug" ist, bedeutet nämlich nicht mehr, als daß er (vom Sonderfall des § 284 Abs. 2 BGB abgesehen) erstens gemahnt wurde (nicht feststellungsfähige Tatsache) und zweitens das weitere Unterbleiben der Leistung zu vertreten hat (§ 285 BGB). Letzteres ist bloßes Element eines Rechtsverhältnisses und folglich ebensowenig feststellungsfähig wie etwa die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens (vgl. auch BayObLG WuM 1988, 90, 91).

b) Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß die Zulässigkeit eines Antrags auf Feststellung, der mit der Leistungsklage in Anspruch genommene Schuldner befinde sich hinsichtlich der ihm gebührenden Leistung in Annahmeverzug , eine Ausnahme darstellt, die allein aus Gründen der Zweckmäßigkeit und mit dem schutzwürdigen Interesse des Klägers zu rechtfertigen ist, den für die Vollstreckung nach §§ 756, 765 ZPO erforderlichen Nachweis des Annahmeverzuges bereits im Erkenntnisverfahren erbringen zu können. Aus der Zulässigkeit eines solchen Feststellungsantrags folgt daher nicht, daß auch eine (isolierte) Klage auf Feststellung des Schuldnerverzuges zulässig sein müsse, zumal auch der Annahmeverzug kein zulässiger Gegenstand einer isolierten, nicht mit einem Antrag auf Verurteilung zu einer Zug-umZug -Leistung verbundenen Feststellungsklage sein kann. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, daß ein auf Erfüllung Zug um Zug lautendes Urteil nur insoweit der Rechtskraft fähig ist, als es über den mit der Klage erhobenen Anspruch entscheidet, nicht aber auch insoweit, als es dem Beklagten das Recht vorbehält, die Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung zu verweigern (vgl. RGZ 100, 197, 198). Denn dem Beklagten wird hierdurch nichts zugesprochen; die Feststellung der Verpflichtung des Klägers zur Gegenleistung nimmt an der Rechtskraft nicht teil. Rechtskräftig festgestellt ist somit nicht etwa das Bestehen der Gegenforderung, sondern nur die sich daraus ergebende Beschränkung des Klageanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1991 - IX ZR 96/91 - NJW 1992, 1172, 1173). Daraus läßt sich ersehen, daß der in einem solchen Falle zusätzlich gestellte Antrag, den Annahmeverzug des Beklagten hinsichtlich der ihm gebührenden Leistung festzustellen, nicht etwa dazu führt, daß nunmehr auch diese (Gegen-)Leistung oder ein sie betreffendes, wie auch immer geartetes "Ver-
zugsverhältnis" Streitgegenstand wird, zumal dies der Prozeßökonomie, um deretwillen ein solcher Antrag für zulässig erachtet wird, zuwiderlaufen würde. Vielmehr bezieht sich die in der Entscheidung des Reichsgerichts begehrte Feststellung, mag sie ihrem Wortlaut nach auch auf die Feststellung des Annahmeverzuges des Beklagten gerichtet sein, letztlich auf die mit dem Leistungsantrag geltend gemachte Forderung des Klägers, nämlich auf die aus prozeßökonomischen Gründen zulässige Feststellung, daß diese unabhängig von der dem Beklagten gebührenden Gegenleistung vollstreckbar ist. Darüber darf die Formulierung der Feststellung, die sich zur Vereinfachung darauf beschränkt , eine der in §§ 756, 765 ZPO normierten Voraussetzungen einer von der Gegenleistung unabhängigen Vollstreckung als gegeben festzustellen, nicht hinwegtäuschen. Deshalb ist ein Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges auch nur insoweit zulässig, als er zur erleichterten Vollstreckung des Leistungsanspruchs erforderlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 aaO S. 1498 a.E.). Das Vorliegen oder Nichtvorliegen des Verzuges, sei es des Gläubigers oder des Schuldners, kann daher für sich allein nicht zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage sein. 2. Es bedarf auch keiner Entscheidung über die Zulässigkeit des vom Kläger im ersten Rechtszug gestellten Antrags, der darauf hinauslief, den maßgeblichen Stichtag für den Beginn der Jahresfrist zur Fertigstellung des Mietobjekts festzustellen. Denn der Kläger hat diesen vom Landgericht als unzulässig angesehenen Antrag (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 11. Juli 1979 - IV ZR 159/77 - FamRZ 1979, 905, 906 unter II) im zweiten Rechtszug umgestellt , so daß der Senat sich allein schon angesichts dieser Prozeßgeschichte
nicht in der Lage sieht, den nunmehr zu beurteilenden Antrag im Sinne des ursprünglich gestellten Antrages auszulegen. 3. Andererseits hält der Senat es nicht für angemessen, selbst abschließend zu entscheiden und die Klage als unzulässig abzuweisen. Vielmehr erscheint es zur Vermeidung eines erneuten Rechtsstreits geboten, das Verfahren durch Zurückverweisung der Sache in die richtige Lage zu bringen (vgl. Senatsurteile vom 8. April 1981 - IVb ZR 559/80 - FamRZ 1981, 541, 542 und vom 17. März 1982 - IVb ZR 646/80 - FamRZ 1982, 587, 588) und dem Kläger Gelegenheit zu geben, einen zulässigen Feststellungsantrag zu stellen, etwa dahingehend, daß die Beklagte zur Mietzinszahlung verpflichtet sei, sofern der Kläger das Mietobjekt innerhalb eines Jahres seit Rechtskraft der Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung fertigstellt bzw. fertiggestellt hat (vgl. RG Warn Rspr. 1917 Nr. 190 = S. 289 ff.). Allerdings wird das Berufungsgericht wegen des zwischenzeitlich eingetretenen Ablaufs dieser Frist zu prüfen haben,
ob ein schutzwürdiges Interesse an einer solchen Feststellung noch besteht, falls das Mietobjekt nicht fristgerecht erstellt worden ist, oder ob der Kläger andernfalls darauf zu verweisen ist, seinen Antrag umzustellen und s eine mietvertraglichen Ansprüche im Wege der Leistungsklage geltend zu machen, sofern die darin liegende Klageänderung als sachgerecht zuzulassen ist (vgl. dazu BGH, Urteil vom 20. November 1990 - VI ZR 6/90 - NJW 1991, 634, 635).
Blumenröhr Hahne Gerber Sprick Wagenitz

Tatbestand:

Die Beklagte betreibt unter der Bezeichnung "P. Märkte" Verbrauchermärkte für Geräte der Unterhaltungselektronik und der Telekommunikation. Einer dieser Märkte befand sich im L. center in K. . Die Beklagte warb in einer Werbebeilage zu dem in K. erscheinenden "Lokalanzeiger" (Ausgabe vom 2. Oktober 1996) für die Videokamera Sony CCD TR-V 70 und den Fernseher Royal TV 5199. Auf Nachfrage erklärte ein Verkäufer der Beklagten in der Filiale im L. center am 4. Oktober 1996, daß diese Geräte nicht vorrätig seien. In derselben Beilage bewarb die Beklagte den Funkempfänger Quix Basic 2 für 89,-- DM und die Handies AEG 9050, Panasonic G 400 und Siemens S 3 Com mit Preisen von jeweils 1,-- DM. Im Laden waren der Quix Basic 2 mit 149,-- DM und die Handies mit Preisen zwischen 5,-- DM und 59,-- DM ausgezeichnet.
Die Klägerin betreibt in K. ebenfalls einen Endverbrauchermarkt für Geräte der Unterhaltungselektronik und der Telekommunikation. Sie hat die Werbung der Beklagten als Irreführung über das Vorrätigsein der beworbenen Ware und als Irreführung über den Preis beanstandet. Auf Abmahnung unter Übersendung einer vorformulierten Unterlassungserklärung hat die Beklagte mit Schreiben vom 23. Oktober 1996 folgende eingeschränkte Erklärung abgegeben :
"Die Firma P. , Im L. center, K. , verpflichtet sich gegenüber der Firma M. GmbH, ... es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken für die Videokamera "Sony CCD TR-V 70" und
das "TV Gerät Royal TV 5199" zu werben, sofern diese am ersten Werktag nach dem Tag des Erscheinens der Werbung nicht vorrätig sind, und/oder folgende Geräte der Telekommunikation "Quix Basic 2, Handy AEG 9050, Handy Panasonic G 400, Handy Siemens S 3 Com" im Laden mit einem anderen Preis auszuzeichnen als mit dem Preis, mit dem sie in der Werbung beworben werden; für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die o.g. Verpflichtung an die Unterlassungsgläubigerin eine Vertragsstrafe in Höhe von 10.000,-- DM zu zahlen." Die Klägerin erwiderte darauf mit Schreiben vom 23. Oktober 1996, sie nehme die Unterlassungserklärung an, weise aber darauf hin, daß sie dadurch nicht klaglos gestellt werde, weil ihr Unterlassungsanspruch nicht auf die konkrete Verletzungsform beschränkt sei.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, daß die Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr für die gerügten Wettbewerbsverstöße nicht beseitigt habe, weil sie auf die Werbung und die Preisauszeichnung bei den näher bezeichneten Geräten beschränkt sei und sich nicht auf die Sortimentsbereiche der Unterhaltungselektronik und der Telekommunikation insgesamt beziehe.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken
a) für Geräte der Unterhaltungselektronik mit Ausnahme der Videokamera Sony CCD TR-V 70 und des Fernsehers Royal TV 5199 zu werben, sofern diese nicht am ersten Werktag
nach dem Tag des Erscheinens der Werbung vorrätig sind, und/oder
b) Geräte der Telekommunikation mit Ausnahme des Funkempfängers Quix Basic 2 und der Handies AEG 9050, Panasonic G 400 und Siemens S 3 Com im Laden mit anderen Preisen auszuzeichnen als mit dem Preis, mit dem sie beworben werden; 2. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter 1. beschriebene Wettbewerbshandlung entstanden ist oder künftig noch entsteht; 3. die Beklagte zu verurteilen, ihr Auskunft darüber zu erteilen, wo, wann und wie oft sie seit dem 2. Oktober 1996 in der unter 1. beanstandeten Form geworben hat, wobei die Auskunft nach Werbeträgern, Auflage der Werbeträger und Kalendervierteljahren aufzuschlüsseln ist. Die Beklagte hat geltend gemacht, das Klagebegehren sei unbegründet, soweit es über die abgegebene Unterlassungserklärung hinausgehe. Der Unterlassungsantrag sei zudem zu weit gefaßt. Ein etwaiger Unterlassungsanspruch beziehe sich mangels einer entsprechenden Begehungsgefahr jedenfalls nicht auch auf ihre anderen Filialen im Bundesgebiet. Das Verbot dürfe auch nicht auf die Werbung für alle Geräte der Unterhaltungselektronik und der Telekommunikation erstreckt werden.
Das Landgericht hat den Unterlassungsanträgen nur beschränkt auf den "P. Markt" der Beklagten in K. , Im L. center, stattgegeben. Das Auskunfts - und das Feststellungsbegehren hat es ebenfalls abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben die Klägerin Berufung und die Beklagte Anschlußberufung eingelegt.
Die Klägerin hat mit ihrer Berufung ihre Klageanträge, soweit sie abgewiesen worden sind, weiterverfolgt. Sie hat beantragt, die Beklagte unter Zurückweisung der Anschlußberufung und unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils nach den ursprünglichen Klageanträgen zu verurteilen. Hilfsweise hat sie beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken
a) für Geräte der Unterhaltungselektronik zu werben, soweit diese nicht am ersten Werktag nach dem Tag des Erscheinens der Werbung vorrätig sind, und/oder b) Geräte der Telekommunikation im Laden mit anderen Preisen auszuzeichnen als mit dem Preis, mit dem sie beworben werden.
Die Beklagte hat beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und den Unterlassungsantrag unter Abänderung des angefochtenen Urteils insgesamt abzuweisen.
Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Klägerin - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels und der Anschlußberufung der Beklagten - das Urteil des Landgerichts insoweit teilweise abgeändert, als es die auf Unterlassung gerichteten Hauptanträge vollständig abgewiesen hat. Den im Berufungsverfahren hilfsweise gestellten Unterlassungsanträgen hat das Berufungsgericht nur beschränkt auf die Filiale der Beklagten in K. s tattgegeben. Mit ihrer Revision beantragt die Klägerin, das Berufungsurteil aufzuheben , soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist, und auch insoweit nach ihren Schlußanträgen im Berufungsverfahren zu erkennen. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat teilweise Erfolg.
I. 1. Das Berufungsgericht hat die mit den Hauptanträgen verfolgten Unterlassungsanträge als unzulässig abgewiesen. Das Berufungsbegehren habe einen unzulässigen Inhalt, weil es - wohl im Hinblick auf die Unterlassungserklärung der Beklagten - gerade Handlungen ausnehme, die sich auf die Gerätetypen bezögen, die bei den beanstandeten Wettbewerbsverstößen beworben worden seien. Damit werde der einheitliche Unterlassungsanspruch unzulässig geteilt und ein Verbot unter Abstrahierung von dem konkreten Wettbewerbsverstoß begehrt, an den allein die Prüfung der Wettbewerbswidrigkeit anknüpfen könne.
2. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsangriffe haben Erfolg.

a) Die Revision der Klägerin gegen die Abweisung der auf Unterlassung gerichteten Hauptanträge ist - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nicht mangels Beschwer unzulässig. Die Zulässigkeit eines vom Kläger eingelegten Rechtsmittels hängt vom Vorliegen der sogenannten formellen Beschwer ab. Danach ist ein Kläger schon dann beschwert, wenn das angefochtene Urteil von seinen Anträgen abweicht (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1990 - VI ZR 89/90, VersR 1991, 359, 360; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 58. Aufl., Vor § 511 Rdn. 14, jeweils m.w.N.). Dabei kommt es nicht darauf an,
daß das mit den Hilfsanträgen verfolgte Unterlassungsbegehren, mit dem die Klägerin überwiegend Erfolg hatte, in der Sache weiter geht als die mit den Hauptanträgen erstrebten Verbote. Denn für das Vorliegen einer formellen Beschwer reicht es bereits aus, daß Sachanträge der Klägerin nicht zugesprochen worden sind.

b) Die als Hauptanträge gestellten Unterlassungsanträge sind - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - zulässig. Die Frage, ob der Klägerin Ansprüche in dem geltend gemachten Umfang zustehen, betrifft nicht die Zulässigkeit, sondern die Begründetheit der Klage. Es ist jeweils Sache des Klägers, den Umfang seines Unterlassungsbegehrens mit seinem Klageantrag zu konkretisieren und abzugrenzen. Es ist ihm überlassen, ob er seinen Antrag enger faßt, als er dies nach dem Umfang des materiell-rechtlichen Anspruchs, der bei Unterstellung des Klagevorbringens gegeben wäre, tun müßte (vgl. dazu auch Pastor/Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kap. 27 Rdn. 5). Dementsprechend war es auch zulässig, daß die Klägerin mit ihren Unterlassungsanträgen ausdrücklich nicht auch Handlungen angegriffen hat, die den beanstandeten konkreten Verletzungsformen - der Irreführung über das Vorrätigsein und über den Preis bestimmter Geräte - entsprechen. Die inhaltliche Beschränkung des Klagebegehrens wirft hier lediglich die Frage auf, ob ein diesem beschränkten Antrag entsprechender materiell-rechtlicher Anspruch gegeben ist. Das vom Berufungsgericht gesehene Problem, ob ein zulässig über die konkrete Verletzungsform hinaus verallgemeinerter Unterlassungsanspruch im Umfang des auf die konkrete Verletzungsform bezogenen Anspruchsteils und im Umfang der Verallgemeinerung in zulässiger Weise unabhängig voneinander in verschiedenen Verfahren rechtshängig gemacht werden könnte , stellt sich nicht, weil diese Fallgestaltung hier nicht vorliegt.

3. Der Senat kann auf der Grundlage der vom Berufungsgericht zur Begründung seiner Entscheidung über die Unterlassungshilfsanträge verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen selbst über die auf Unterlassung gerichteten Hauptanträge entscheiden. Diese sind in vollem Umfang zuzuerkennen. Das Verbot der Schlechterstellung des Rechtsmittelführers (reformatio in peius) steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Urt. v. 18.3.1999 - I ZR 33/97, GRUR 1999, 936, 938 = WRP 1999, 918 - Hypotonietee, m.w.N.).

a) Der geltend gemachte Anspruch, es zu unterlassen, für Geräte der Unterhaltungselektronik (mit Ausnahme der Videokamera Sony CCD TR-V 70 und des Fernsehers Royal TV 5199) zu werben, sofern diese nicht am ersten Werktag nach dem Tag des Erscheinens der Werbung vorrätig sind, ist begründet (§ 3 UWG).
(1) Die Klägerin ist - abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts - bereits nach § 3 UWG befugt, Ansprüche gegen die Beklagte wegen des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes geltend zu machen, weil sie durch diesen unmittelbar betroffen ist. Als unmittelbar von einer zu Wettbewerbszwecken begangenen Handlung betroffen sind grundsätzlich diejenigen Mitbewerber anzusehen, die zu dem Verletzer (oder dem von diesem Geförderten ) in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen (vgl. BGH, Urt. v. 5.3.1998 - I ZR 229/95, GRUR 1998, 1039, 1040 = WRP 1998, 973 - Fotovergrößerungen ; Urt. v. 22.4.1999 - I ZR 159/96, GRUR 1999, 1007, 1008 = WRP 1999, 915 - Vitalkost; Urt. v. 15.7.1999 - I ZR 44/97, GRUR 1999, 1122, 1123 = WRP 1999, 1151- EG-Neuwagen I). Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist bereits
dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen. Diese Voraussetzung ist im Streitfall gegeben. Auf die vom Berufungsgericht erörterte Frage, ob das beanstandete Verhalten geeignet war, den Wettbewerb auf dem fraglichen Markt wesentlich zu beeinträchtigen (§ 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG), kommt es danach für die Anspruchsberechtigung der Klägerin nicht an.
(2) Eine Werbeankündigung ist grundsätzlich als irreführend zu beurteilen , wenn die beworbenen Waren, die - wie hier - zum persönlichen Gebrauch bestimmt sind, entgegen der Verbrauchererwartung zu dem angekündigten Zeitpunkt nicht oder nicht in gewünschter Menge vorrätig sind und von den Interessenten im Verkaufslokal erworben werden können (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 4.2.1999 - I ZR 71/97, GRUR 1999, 1011, 1012 = WRP 1999, 924 - Werbebeilage, m.w.N.). Aus den getroffenen, im Revisionsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen ergibt sich, daß dies hier der Fall war. Die Beklagte hat am 2. Oktober 1996 in K. für eine Videokamera und ein Fernsehgerät geworben, ohne hinreichend dafür Sorge zu tragen, daß diese Geräte am 4. Oktober 1996, dem ersten Werktag danach, in ausreichender Zahl in ihrer K. Filiale vorrätig waren.
(3) Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht auf den räumlich umgrenzten Markt beschränkt, auf dem sich die Parteien als Wettbewerber begegnen. Der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch des Mitbewerbers ist - wie der Senat nach Erlaß des angefochtenen Urteils entschieden hat - grundsätzlich nicht entsprechend seinem eigenen Tätigkeitsbereich räumlich beschränkt, sondern für das gesamte Bundesgebiet gegeben und auch - selbst bei nur räumlich beschränkter
Betroffenheit - bundesweit durchsetzbar. Dies hat seinen entscheidenden Grund darin, daß der Anspruch dem Wettbewerber nicht nur zum Schutz seiner Individualinteressen, sondern auch im Interesse der anderen Marktbeteiligten und der Allgemeinheit zuerkannt wird (BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 510 = WRP 1999, 421 - Vorratslücken).
(4) Die Klägerin war - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - nicht gehalten, ihren Klageantrag auf die konkrete Verletzungsform zu beschränken. Bei der Fassung eines Unterlassungsantrags sind im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen zulässig, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Dies hat seinen Grund darin, daß eine Verletzungshandlung die Vermutung der Begehungsgefahr nicht nur für die identische Verletzungsform begründet, sondern auch für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 15.12.1999 - I ZR 159/97, GRUR 2000, 337, 338 = WRP 2000, 386 - Preisknaller, m.w.N.).
aa) Der Unterlassungsantrag verallgemeinert - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - in unbedenklicher Weise, soweit er sich allgemein auf Geräte der Unterhaltungselektronik bezieht (vgl. BGH, Urt. v. 29.2.1996 - I ZR 6/94, GRUR 1996, 796, 798 = WRP 1996, 734 - Setpreis).
bb) Der Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte, ein Einzelhandelsunternehmen mit einer Reihe von Filialen, ist auch ohne räumliche Beschränkung auf die konkrete Filiale, die irreführend geworben hat, begründet. Dabei kann das bestrittene Vorbringen der Beklagten unterstellt werden, daß die irreführende Werbung und die entsprechende Warenvorratshaltung von der ört-
lichen Filiale der Beklagten in K. selbständig veranlaßt und organisiert worden ist. Derartige Umstände können nicht als charakteristische Besonderheiten , die den k onkret begangenen Verstoß kennzeichnen, behandelt werden. Denn nach § 13 Abs. 4 UWG richtet sich der Unterlassungsanspruch wegen aller in einem Unternehmen von Angestellten begangenen wettbewerbswidrigen Handlungen ohne Entlastungsmöglichkeit auch gegen den Inhaber des Unternehmens (vgl. auch Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., § 13 UWG Rdn. 60). Dieser kann sich nicht darauf berufen, daß er dem handelnden Angestellten in dem betreffenden Bereich Entscheidungsfreiheit zugestanden hat. Ein Wettbewerbsverstoß eines Angestellten begründet dementsprechend grundsätzlich für das Inland eine räumlich nicht beschränkte Begehungsgefahr auch für den Inhaber des Unternehmens selbst. Der Umstand, daß eine irreführende Werbung auf Fehlverhalten des Leiters eines abgrenzbaren Unternehmensteils beruht, steht danach der Begründetheit eines gegen das Gesamtunternehmen geltend gemachten Unterlassungsanspruchs nicht entgegen. Für Unterlassungsansprüche wegen wettbewerbswidriger Handlungen , die in einer rechtlich unselbständigen Filiale eines Einzelhandelsunternehmens begangen worden sind, kann in dieser Beziehung nichts anderes gelten als für sonstige Wettbewerbsverstöße von Angestellten. Soweit der Senatsentscheidung "Kabinettwein" (Urt. v. 22.1.1987 - I ZR 211/84, GRUR 1987, 371, 373 = WRP 1987, 461) hinsichtlich dieser Frage etwas anderes entnommen werden kann, wird daran nicht festgehalten. Umstände, aus denen sich ergeben könnte, daß das Charakteristische des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes aus anderen Gründen ausnahmsweise gerade in seinem örtlichen Bezug liegt, ergeben sich aus dem Vorbringen der Parteien nicht.

b) Der Antrag zu verbieten, Geräte der Telekommunikation im Laden mit einem anderen Preis auszuzeichnen als mit dem Preis, mit dem sie in der Werbung beworben werden, ist ebenfalls zuzuerkennen. Die Beklagte hat - wie auch die Revisionserwiderung nicht in Abrede stellt - dadurch irreführend geworben , daß sie in der Werbung für einen Funkempfänger und verschiedene Mobiltelefongeräte niedrigere Preise angegeben hat, als für diese Geräte an demselben Tag nach der Preisauszeichnung im Laden gefordert wurden.
Der gegen diese irreführende Preiswerbung gerichtete Unterlassungsantrag ist in zulässiger Weise auf Geräte der Telekommunikation verallgemeinert. Der beanstandete Wettbewerbsverstoß durch die Angabe von Preisen in der Werbung, die unter den im Laden verlangten Preisen lagen, war nicht gerade dadurch charakterisiert, daß dabei bestimmte Geräte der Telekommunikation beworben worden sind. Anderes hat auch die Beklagte nicht vorgetragen.
4. Die Entscheidung über die Hilfsanträge ist von Amts wegen - zur Klarstellung - in vollem Umfang aufzuheben, weil ihr Fortbestand dadurch auflösend bedingt war, daß den auf Unterlassung gerichteten Hauptanträgen im weiteren Verfahren stattgegeben wird (vgl. dazu näher BGHZ 106, 219, 220 ff.; BGH, Urt. v. 28.10.1992 - IV ZR 221/91, NJW 1993, 1005, 1007; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann aaO § 559 Rdn. 3).
II. 1. Das Berufungsgericht hat die auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten und auf ihre Verurteilung zur Auskunftserteilung gerichteten Klageanträge abgewiesen. Bei der Beurteilung müsse hinsichtlich beider Anträge unterschieden werden zwischen den beiden festgestellten Wettbe-
werbsverstößen und anderen gleichartigen Wettbewerbsverstößen der Beklagten , von denen bislang nichts bekannt geworden sei.
Es sei anerkannt, daß ein Geschädigter grundsätzlich Auskunft verlangen könne, wenn er über den Umfang der Verletzungshandlung im Ungewissen sei und er zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs auf entsprechende Angaben des Verletzers angewiesen sei, die dieser unschwer erteilen könne. Ein Auskunftsbegehren über weitere Verletzungshandlungen sei nur dann ausnahmsweise gerechtfertigt, wenn im Rahmen einer durch eine feststehende Verletzungshandlung begründeten Sonderbeziehung besondere Umstände für eine hohe Wahrscheinlichkeit weiterer Verletzungen sprächen, z.B. dann, wenn die Art der Verletzungshandlung den Verdacht gleichartiger Handlungen auch in anderen Fällen sehr nahelege. Der Nachweis eines einzelnen Wettbewerbsverstoßes begründe jedoch nicht einen Anspruch auf Auskunft über alle möglichen anderen Verletzungshandlungen, weil dies auf eine Ausforschung und eine Vernachlässigung der allgemeinen Darlegungs- und Beweislastregeln hinausliefe. Greifbare Anhaltspunkte für fortlaufende Verstöße der Beklagten der hier in Rede stehenden Art habe die Klägerin nicht dargelegt. Dementsprechend sei auch das Begehren der Klägerin auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten unbegründet, weil die Klägerin nicht die einzelnen Wettbewerbsverstöße dargelegt habe, die sie zur Grundlage ihres Schadensersatzbegehrens machen wolle. Es sei ihre Sache als Gläubigerin, sich die Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen selbst zu verschaffen.
Auch hinsichtlich der konkret festgestellten Wettbewerbsverstöße stehe der Klägerin weder ein Anspruch auf Auskunftserteilung noch ein Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten zu. Die Klägerin habe
nicht wahrscheinlich gemacht, daß ihr die Wettbewerbsverstöße einen Schaden zugefügt hätten. Derartige Wettbewerbsverstöße bewirkten eine Enttäuschung der Kunden und ließen deshalb nach der Lebenserfahrung nicht unbedingt einen Schaden eines Wettbewerbers erwarten. Die angegriffene Werbung möge zwar zunächst Kunden angelockt haben; es sei auch denkbar, daß so angelockte Kunden nach Aufklärung der Irreführung auf andere Waren verwiesen worden seien. Dies seien aber rein theoretische Überlegungen, die nicht ausreichen könnten, um einen Schadenseintritt gerade bei der Klägerin als wahrscheinlich anzusehen. Der Klägerin stehe danach auch kein Anspruch auf Auskunftserteilung über Art und Umfang der konkret beanstandeten Wettbewerbsverstöße zu, weil dieser Anspruch als ein Hilfsanspruch voraussetze, daß der Gläubiger einen Schadensersatzanspruch geltend machen könne.
2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand.

a) Das Berufungsgericht hat den Gegenstand des auf die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht gerichteten Klagebegehrens zutreffend bestimmt.
Die entsprechenden Klageanträge beziehen sich - entgegen der Ansicht der Revision - nicht nur auf die konkreten, von der Beklagten begangenen Wettbewerbsverstöße. In wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten werden allerdings Anträge auf Verurteilung zur Auskunftserteilung und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht vielfach so formuliert, daß auf die Umschreibung des beanstandeten Verhaltens in dem zugleich gestellten Unterlassungsantrag Bezug genommen wird. Dies geschieht oft auch dann, wenn der Unterlassungs-
antrag über die konkrete Verletzungsform hinaus verallgemeinert ist. Dabei wird häufig übersehen, daß sich die Reichweite des Unterlassungsanspruchs und diejenige der Ansprüche auf Auskunftserteilung und auf Schadensersatz in diesen Fällen nicht decken müssen. Im Umfang der Verallgemeinerung muß zwar bei Unterlassungsansprüchen eine Begehungsgefahr gegeben sein; dabei genügt es aber, wenn eine Begehungsgefahr (gegebenenfalls teilweise) nur in Form der Erstbegehungsgefahr besteht (vgl. Großkomm/Jacobs, UWG, Vor § 13, D, Rdn. 137 ff.; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 5 Rdn. 9). Ansprüche auf Auskunftserteilung und auf Schadensersatz können - soweit Wiederholungsgefahr anzunehmen ist - im Umfang der Verallgemeinerung gegeben sein (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 1.2.1996 - I ZR 50/94, GRUR 1996, 502, 507 = WRP 1996, 721 - Energiekosten-Preisvergleich I); solche Ansprüche bestehen jedoch nicht, soweit der Unterlassungsantrag nur unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr begründet sein kann.
Anträge auf Verurteilung zur Auskunftserteilung und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht werden allerdings, wenn der Unterlassungsantrag über den Bereich hinaus, in dem Wiederholungsgefahr anzunehmen ist, verallgemeinert ist, vielfach dahin zu verstehen sein, daß sie sich nur auf die konkrete Verletzungsform beziehen sollen. Eine solche Auslegung der Klageanträge kommt hier jedoch nach der zutreffenden Beurteilung des Berufungsgerichts, die der Senat als Auslegung von Prozeßhandlungen in vollem Umfang nachprüfen kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 16.12.1997 - VI ZR 279/96, NJW 1998, 1496, 1497, m.w.N.), nicht in Betracht. Der Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung ist nach seinem Wortlaut nur auf andere Verstöße als die hier konkret als begangen beanstandeten Verstöße bezogen. Dies ergibt sich daraus, daß Auskunft verlangt wird über die Werbung der Be-
klagten seit dem 2. Oktober 1996, und aus dem Umstand, daß die Werbung gemäß dem Klageantrag nach Kalendervierteljahren aufgeschlüsselt werden soll. Der Klageantrag nimmt zudem Bezug auf den Unterlassungsantrag, mit dem ausdrücklich kein Verbot einer Werbung für Geräte der konkreten Art, wie sie bei den beanstandeten Wettbewerbshandlungen beworben worden sind, gefordert wird. Dies schließt es aus, den Klageantrag auf Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung dahingehend auszulegen, daß er sich nur auf Handlungen entsprechend den konkreten Verletzungsformen beziehe.
Der Antrag auf Verurteilung zur Auskunftserteilung bezieht sich allerdings trotz seines - insoweit engeren - Wortlauts auch auf Handlungen, die den konkret beanstandeten Werbemaßnahmen für bestimmte Geräte entsprechen. Dies ergibt sich aus der zur Auslegung der Anträge mit heranzuziehenden Klagebegründung. Dementsprechend hat das Berufungsgericht zu Recht mit seinem Urteil auch insoweit über Ansprüche auf Auskunftserteilung entschieden.
Für die Auslegung des Antrags auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gilt Entsprechendes. Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, daß der Feststellungsantrag in seinem Umfang nicht dem Antrag auf Verurteilung zur Auskunftserteilung - als dem Hilfsanspruch zur Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs - entsprechen soll. Die Klägerin hat zudem in ihrer Berufungsbegründung betont, daß sie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten auch im Umfang der Verallgemeinerung des Unterlassungsantrags begehrt.

b) Das Berufungsgericht hat das Klagebegehren zu Recht als unbegründet angesehen, soweit es darauf abzielt, daß die Beklagte auch zur Aus-
kunftserteilung über andere Wettbewerbsverstöße als die konkret beanstandete Werbeaktion für die Filiale in K. verurteilt wird. Der Klägerin kann ein Anspruch auf Auskunftserteilung nur zustehen als ein Hilfsanspruch zur Durchsetzung des wegen dieser Wettbewerbsverstöße gegebenen Schadensersatzanspruchs (vgl. BGHZ 125, 322, 329 - Cartier-Armreif). Ein solcher Anspruch ist aber in seinem Umfang begrenzt auf diejenigen zur Anspruchsdurchsetzung erforderlichen Informationen, die der Gläubiger selbst nicht anders erlangen kann und deren Erteilung dem Schuldner unschwer möglich und zumutbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 2.2.1999 - KZR 11/97, WRP 1999, 534, 539 - Preisbindung durch Franchisegeber, m.w.N., insoweit nicht in BGHZ 140, 342). Ein Anspruch auf Auskunftserteilung darüber, ob der Verletzer ähnliche Handlungen begangen hat, die neue Schadensersatzansprüche rechtfertigen könnten, besteht nicht (vgl. BGH, Urt. v. 8.7.1980 - VI ZR 159/78, GRUR 1980, 1105, 1111 - Das Medizinsyndikat III, insoweit nicht in BGHZ 78, 9; Baumbach/Hefermehl aaO Einl. UWG Rdn. 404; Teplitzky aaO Kap. 38 Rdn. 7). Die Schadensersatzansprüche , um deren Durchsetzung es allein gehen kann, beruhen hier darauf, daß in der lokalen Werbung vom 2. Oktober 1996 für die Filiale der Beklagten in K. bestimmte Geräte beworben wurden, die am ersten folgenden Werktag nicht vorrätig waren oder in diesem Laden mit höheren Preisen ausgezeichnet waren, als in der Werbung angegeben worden war. Umstände, aus denen sich ergibt, daß die Werbemaßnahmen in K. v om 2. Oktober 1996 Teil einer überörtlichen Werbeaktion waren, die in gleicher Weise auch bei anderen Filialen der Beklagten zur Irreführung geeignet war, hat die Klägerin nicht dargelegt. Der geltend gemachte Anspruch darauf, auch Auskunft zu erhalten über irgendwelche anderen Wettbewerbsverstöße der in den Unterlassungsanträgen umschriebenen Art, die aber den konkret beanstandeten Wettbewerbsverstößen allenfalls ähnlich sind, aber an anderen Orten und unter wesentlich
veränderten Umständen, gegebenenfalls auch zu anderen Zeiten begangen worden sind, steht der Klägerin jedoch nicht zu. Im übrigen ist nicht ersichtlich, wie die Klägerin als ein nur für den Raum K. tätiges Einzelhandelsunternehmen durch etwaige Wettbewerbsverstöße geschädigt worden sein könnte, die außerhalb ihres Einzugsbereichs von anderen Filialen der Beklagten begangen worden sind.
3. Das Berufungsgericht hat dementsprechend zu Recht auch den Klageantrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten als unbegründet angesehen, soweit dieser allgemein Wettbewerbshandlungen, wie sie in den Unterlassungsanträgen umschrieben sind, betrifft.
4. Das Begehren der Klägerin auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten und auf ihre Verurteilung zur Auskunftserteilung hat das Berufungsgericht jedoch zu Unrecht abgewiesen, soweit es um Ansprüche aufgrund der Rechtsverletzungen durch die festgestellten Wettbewerbsverstöße geht.

a) Das Feststellungsbegehren setzt lediglich voraus, daß die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts dargelegt ist. Daran werden in der Rechtsprechung grundsätzlich keine hohen Anforderungen gestellt. Es genügt, daß nach der Lebenserfahrung der Eintritt des Schadens in der Zukunft mit einiger Sicherheit zu erwarten ist; einer hohen Wahrscheinlichkeit dafür bedarf es nicht (vgl. BGHZ 130, 205, 220 - Feuer, Eis & Dynamit I; Baumbach /Hefermehl aaO Einl. UWG Rdn. 400; Pastor/Ahrens/Loewenheim aaO Kap. 69 Rdn. 8, m.w.N.). Danach ist bei der konkret beanstandeten Werbung für nicht vorrätig gehaltene Waren - abweichend von der Ansicht des Beru-
fungsgerichts - die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ohne weiteres anzunehmen. Die Fehlvorstellung über die sofortige Mitnahmemöglichkeit der beworbenen Geräte ist geeignet, Interessenten dazu zu veranlassen, das Geschäft aufzusuchen. Dort werden sie zwar enttäuscht, wenn sie die beworbenen Geräte nicht vorfinden. Nach der Lebenserfahrung eröffnet sich dadurch aber die Möglichkeit einer persönlich werbenden Ansprache in einem Maß, das sich ohne die Irreführung nicht geboten hätte; denn es ist mit dem Zulauf von Kunden zu rechnen, die bei Kenntnis der tatsächlichen Umstände von einem Besuch abgesehen hätten. Diese können, einmal angelockt, auch zum Erwerb anderer Waren veranlaßt werden (vgl. BGH, Urt. v. 9.5.1996 - I ZR 107/94, GRUR 1996, 800, 802 = WRP 1996, 899 - EDV-Geräte). Nach den gegebenen Umständen ist es wahrscheinlich, daß die Klägerin durch die Werbemaßnahmen der Beklagten geschädigt wurde. Beide Parteien betreiben in K. Verbrauchermärkte für Geräte der Unterhaltungselektronik und der Telekommunikation , deren örtliche Einzugsbereiche sich jedenfalls teilweise überschneiden. Der Umstand, daß das beiderseitige Sortiment aus der Sicht der Verbraucher jedenfalls teilweise austauschbar ist, läßt es naheliegend erscheinen, daß irreführende Werbemaßnahmen der hier beanstandeten Art geeignet waren, Kunden zu dem Verbrauchermarkt der Beklagten umzulenken.
In entsprechender Weise ist auch bei der angegriffenen Werbung mit Preisangaben für bestimmte Telekommunikationsgeräte, die nicht mit der Preisauszeichnung im Laden übereinstimmten, die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts bei der Klägerin gegeben.

b) Das Auskunftsbegehren ist als Hilfsanspruch zur Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs begründet. Der Klägerin liegen noch nicht alle für
diesen Zweck notwendigen Informationen vor, wie Angaben über die Auflage, in der die Werbung vom 2. Oktober 1996 im "Lokalanzeiger" gestreut wurde, und die sonstige Verbreitung dieser Werbung am gleichen Tag.
III. Auf die Revision der Klägerin war danach das Berufungsurteil unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen im Kostenpunkt und teilweise im Sachausspruch aufzuheben. Auf die Berufung der Klägerin war das landgerichtliche Urteil unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen und unter Zurückweisung der Anschlußberufung der Beklagten abzuändern. Den auf Unterlassung gerichteten Hauptanträgen war in vollem Umfang und den Anträgen auf Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und auf Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht teilweise stattzugeben. Im übrigen war die Klageabweisung durch die Vorinstanzen zu bestätigen. Die nach den Hilfsanträgen ausgesprochene Verurteilung zur Unterlassung, die aufgrund der Verurteilung nach den Hauptanträgen unwirksam geworden ist, war zur Klarstellung aufzuheben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Raebel

Tatbestand:

Der in Frankreich lebende Beklagte meldete am 24. November 1992 in Frankreich das Zeichen "Classe E" für Waren mehrerer Warenklassen, u.a. Klasse 12 "véhicules" an. Die Marke wurde unter der Nr. 92 443 670 registriert. Auf Antrag des Beklagten vom 19. April 1993 erfolgte die internationale Registrierung der Marke unter der Nr. 600 173 mit Schutzgewährung für die Schweiz und für Deutschland. Das Deutsche Patentamt hatte den Schutz zunächst versagt, auf die Erinnerung des Beklagten jedoch den Schutzversagungsbeschluß aufgehoben und mit Schreiben vom 20. November 1995 die Schlußmitteilung übersandt. Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (Herbst 1997) unterhielt der Beklagte keinen
warenbezogenen Geschäftsbetrieb und verrichtete - nach seinen Angaben - nur Gelegenheitsarbeiten.
Die Klägerin ist die DaimlerChrysler AG. Sie verwendet für ihre Mercedes -Personenkraftwagen aus Zahlen und Buchstaben bestehende Kombinationen als Modell- und Typenbezeichnungen. Dementsprechend sind die Wagen der Klägerin jeweils mit einem vorangestellten Buchstaben und der nachfolgenden Kennzahl sowie mit den Wortmarken "Mercedes", "Mercedes-Benz" und der Bildmarke "Stern im Ring" versehen.
Seit Mitte des Jahres 1993 verwendet die Klägerin in der Werbung und in ihren Preislisten für die Fahrzeuge ihrer mittleren Baureihe zusammenfassend die Bezeichnung "E-Klasse", in französisch- und italienischsprachigen Texten die Bezeichnung "Classe E". Sie benennt daneben andere Modellreihen u.a. mit den Bezeichnungen "C-Klasse" und "S-Klasse", letztere bereits seit mehr als 20 Jahren. Anmeldungen der Zeichen "E-Klasse" und "Classe E" vom 30. August 1993 zur Eintragung in das Markenregister durch die Klägerin hat das Patentamt mit Beschlüssen vom 6. November 1995 zurückgewiesen, weil es sich um Beschaffenheitsangaben handele und den Zeichen die Unterscheidungskraft fehle.
Mit Schreiben vom 12. Juli 1993 wies der Beklagte die Klägerin auf die für ihn in Frankreich registrierte Marke hin. Nach entsprechenden Verhandlungen zahlte die Klägerin im August 1994 für die Gewährung einer ausschließlichen Lizenz an der französischen Marke einen Betrag von 150.000,-- DM und im März 1995 für eine Lizenz an der IR-Marke für die Schweiz einen Betrag von 48.706,33 DM.
Der Beklagte wandte sich mit Telefax vom 29. November 1995 erneut an die Beklagte und forderte eine Lizenzvereinbarung auch für Deutschland. Im Anschluß daran kam es zu einem Schriftwechsel. Die Parteien einigten sich nicht. Die Klägerin stellte am 19. Januar 1996 beim Deutschen Patentamt Antrag auf teilweise Schutzentziehung (betreffend "véhicules") bezüglich der IRMarke. Außerdem erhob sie die vorliegende Klage, mit der sie die Feststellung begehrt, daß dem Beklagten gegen sie keine markenrechtlichen Ansprüche zustehen.
Die Klägerin hat vorgetragen, sie verwende die Bezeichnung "E-Klasse" nicht markenmäßig, sondern als begriffliche Zusammenfassung einer Baureihe im Unterschied zu ihren anderen Baureihen. Zwischen der von ihr verwendeten Bezeichnung "E-Klasse" und der IR-Marke "Classe E" fehle es an einer Verwechslungsgefahr. Zudem habe die Bezeichnung "Klasse" im Kfz-Sektor keine Unterscheidungskraft. Jedenfalls stehe ihr ein Weiterbenutzungsrecht zu. Schließlich sei das Verhalten des Beklagten rechtsmißbräuchlich; er lasse ohne eigenen Geschäftsbetrieb eine Vielzahl von Marken für unterschiedliche Warenklassen schützen, um systematisch Gewerbetreibende als Geldquelle auszubeuten. Spätestens Anfang des Jahres 1993 sei interessierten Kreisen bekannt gewesen, daß sie, die Klägerin, beabsichtige, ihre mittlere Baureihe "E-Klasse" zu nennen. Bereits am 25. Januar 1993 sei darüber in der Zeitung "Auto-Bild" berichtet worden.
Die Klägerin hat beantragt
festzustellen, daß dem Beklagten keine Ansprüche gegen die Klägerin aus der international registrierten Marke Nr. 600 173 - Wortzeichen "Classe E" - in der Bundesrepublik Deutschland zustehen, insbesondere keine Ansprüche

a) es in der Bundesrepublik Deutschland zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "Classe E" bzw. "EKlasse" für die Benennung von Kraftfahrzeugen zu verwenden ; insbesondere es zu unterlassen, gewerbliche Fahrzeuge mit der Bezeichnung "Classe E" bzw. "E-Klasse" zum Kauf anzubieten und/oder zu vertreiben; es zu unterlassen, im Zusammenhang mit Kraftfahrzeugen in Werbemitteln, wie Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefen , Empfehlungen, Rechnungen, Broschüren, Zeitungen , Zeitschriften, Rundfunk, Fernsehen und dergl. die Bezeichnung "Classe E" bzw. "E-Klasse" zu verwenden;
b) für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung gegen Ziffer a) an den Beklagten eine Vertragsstrafe von DM 1.000,-- zu zahlen ;
c) die im Besitz oder Eigentum der Klägerin befindlichen gemäß
a) gekennzeichneten Gegenstände gemäß § 18 MarkenG zu vernichten oder deren Kennzeichnung zu beseitigen;
d) Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von gemäß
a) gekennzeichneten Gegenständen gemäß § 19 MarkenG zu erteilen;
e) den durch Handlungen gemäß a) entstandenen Schaden zu ersetzen. Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er hat unter anderem geltend gemacht, im Zeitpunkt der französischen Heimatanmeldung habe er nicht erkennen können, daß die Klägerin die Verwendung der Bezeichnung "E-Klasse" beabsichtige. Die Wortkombination habe er weltweit als erster geschaffen. Er habe früher über mehrere Gewerbebetriebe verfügt; u.a. habe er am 28. Dezember 1989 einen Gewerbebetrieb "Ex- und Import von Kraftfahrzeugen" angemeldet und mit Kraftfahrzeugen gehandelt. Für diesen Geschäftsbetrieb habe er die IR-Marke nutzen wollen. Er habe gegenüber der Klägerin nicht in Be-
hinderungsabsicht gehandelt. Er sei kreativ und wolle sich als Markendesigner betätigen. Die Anmeldung von Vorratsmarken sei unter diesem Gesichtspunkt nicht unzulässig. Zwischen der IR-Marke und der von der Klägerin verwendeten Bezeichnung bestehe hochgradige Verwechslungsgefahr. Die Klägerin nutze ihre Bezeichnung nach Art einer Marke.
Das Landgericht hat der Klage antragsgemäß stattgegeben.
Die Berufung ist erfolglos geblieben (OLG Frankfurt am Main GRUR 1998, 704 = WRP 1997, 1208).
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat - ohne die Frage einer Verwechslungsgefahr zwischen der Marke des Beklagten und der von der Klägerin verwendeten Bezeichnung zu prüfen - markenrechtliche Ansprüche des Beklagten gegen die Klägerin verneint und dazu ausgeführt:
Die Berufung des Beklagten auf seine formal bessere Rechtsstellung gegenüber der Klägerin sei rechtsmißbräuchlich, weil möglicherweise bereits der Erwerb der Rechtsstellung, jedenfalls aber die Ausübung der sich daraus ergebenden Rechte gegenüber der Klägerin unlauter sei und dem Beklagten
daher nach § 242 BGB keine Zeichenrechte aus der Marke "Classe E" gegenüber der Klägerin zustünden.
Zwar sei nach dem Markengesetz weder das Erfordernis eines Geschäftsbetriebs noch einer Absicht, die Marke selbst zu benutzen, aufrechterhalten geblieben. Es genüge grundsätzlich eine generelle Benutzungsabsicht, die schon durch die Benutzung der Marke durch Dritte in Lizenz oder aufgrund einer Übertragung erfüllt werde. Gleichwohl könne aber eine rechtsmißbräuchliche , mit der Zweckrichtung des Markenrechts nicht mehr zu vereinbarende Anmeldung einer Marke und Geltendmachung der formellen Rechtsposition vorliegen, wenn eine Marke als "Hinterhaltsmarke" ausschließlich zu dem Zweck angemeldet werde, Dritte mit Unterlassungs- und Geldforderungen zu überziehen. Von einer derartigen mißbräuchlichen Handhabung des Markenrechts müsse jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn der Markenanmelder Marken für eine Vielzahl von unterschiedlichen Waren und Dienstleistungen anmelde, deren ernsthafte Benutzung in einem eigenen Geschäftsbetrieb er nicht plane und die auch nicht eingebunden sei in ein bestehendes oder potentielles konkretes Beratungskonzept für dritte Unternehmen.
In diesem Licht müsse das Verhalten des Beklagten gesehen werden. Er habe im Zeitpunkt der Anmeldung seiner französischen Marke und des Antrags auf internationale Registrierung mit Schutzausdehnung für Deutschland und die Schweiz weder einen auf die begehrten Warenklassen zugeschnittenen Geschäftsbetrieb noch einen Geschäftsbetrieb für andere Waren oder Dienstleistungen gehabt. Auf frühere Geschäftsaktivitäten könne er sich nicht stützen.
Auch auf einen nach Auffassung des Beklagten zweiten Geschäftsbetrieb , der aus seinen etwa 50 "Vorratsmarken" bestehe, mit denen er als Mar-
kendesigner ins Geschäft einsteigen wolle, und einen entsprechenden ernsthaften Benutzungswillen deute - abgesehen von der Vielzahl von Marken - insbesondere für die Zeit der Anmeldung der Marke "Classe E" und deren internationale Registrierung nichts hin. Das gelte auch für die vorgelegte Korrespondenz mit verschiedenen Kraftfahrzeugherstellern, in der sich das Verhalten einer seriösen Markenagentur nicht widerspiegele.
Das Vorgehen des Beklagten gegenüber der Klägerin zeige, daß dieser in erster Linie die Absicht gehabt habe, einen Teil der von ihm angemeldeten Marken in Bereitschaft zu halten und darauf zu warten, daß dritte Unternehmen , wie von ihm erhofft und erspürt, die Benutzung identischer oder verwechslungsfähiger Bezeichnungen aufnähmen, um diese dann mit Unterlassungs - und Geldforderungen zu überziehen.
Das Gesamtverhalten des Beklagten verdeutliche, daß es keinen legitimen Zwecken gedient habe, sondern rechtsmißbräuchlich allein darauf gerichtet gewesen sei, unter Ausnutzen einer formal besseren Rechtsstellung und unter Behinderung der Klägerin die Hinterhaltsmarke "Classe E" zu Geld zu machen, ohne daß der Beklagte selbst einen in Bezug auf die Markenposition anerkennenswerten eigenen wirtschaftlichen und geschäftlichen Hintergrund aufweisen könne.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
1. Vergeblich wendet sich die Revision gegen die Behandlung der negativen Feststellungsklage als zulässig durch das Berufungsgericht. Für die negative Feststellungsklage ist - wie in anderen Wettbewerbsstreitigkeiten - als Abwehr gegen eine Rechtsberühmung allgemein das erforderliche Feststel-
lungsinteresse gegeben (vgl. GroßkommUWG/Jacobs, Vor § 13 Abschn. D Rdn. 402; Pastor/Ahrens/Loewenheim, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kap. 69 Rdn. 10; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 52 Rdn. 10). Die Klägerin kann auch nicht auf die Möglichkeit verwiesen werden, anstelle der Feststellungsklage eine Leistungsklage - im Streitfall die Klage auf Schutzentziehung gemäß § 115 Abs. 1 i.V. mit § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG - zu erheben, da sie keinen Schutzentziehungsanspruch gegenüber der IR-Marke des Beklagten verfolgt. Wie die gestellten Anträge und die Klagebegründung ergeben, setzt sich die Klägerin gegen die Geltendmachung des markenrechtlichen Ausschließlichkeitsrechts aus der IR-Marke des Beklagten u.a. mit dem Einwand fehlender Verwechslungsgefahr und mit der vom Berufungsgericht als durchgreifend erachteten Begründung zur Wehr, die Ausübung des formellen Markenrechts sei aus Gründen des Rechtsmißbrauchs, dessen Voraussetzungen mit denjenigen des Löschungsgrundes einer bösgläubigen Markenanmeldung nicht notwendig übereinstimmen müssen, ausgeschlossen. Deshalb bedarf es im Streitfall - entgegen der Ansicht der Revision - auch keiner Entscheidung darüber, ob der Einwand der Schutzentziehungsreife, sei es als Schutzentziehungsgrund, sei es als den Ausschließlichkeitsanspruch vernichtende Tatsache, im Verfahren vor den ordentlichen Gerichten erhoben werden kann (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 10.8.2000 - I ZR 283/97, WRP 2000, 1293 = MarkenR 2000, 367 - EQUI 2000).
2. Im Streitfall ist gemäß § 153 Abs. 1 MarkenG sowohl nach altem als auch nach neuem Recht zu prüfen, ob dem Beklagten, dessen IR-Marke "Classe E" vor dem 1. Januar 1995 eingetragen worden ist, Ansprüche gegen die Klägerin wegen Verletzung seiner Marke zustanden bzw. zustehen. Denn die negative Feststellungsklage hat die Berechtigung des Beklagten zum Gegenstand , gegen die Klägerin aus seiner Marke vorgehen zu können.

3. In der Sache hat das Berufungsgericht Ansprüche des Beklagten aus seiner IR-Marke gegen die Klägerin verneint, weil sich die Ausübung der Rechte aus der Marke gegenüber der Klägerin als unlauter erweise und der Beklagte diese daher nach § 242 BGB nicht geltend machen könne. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob bereits der Rechtserwerb rechtsmißbräuchlich bzw. bösgläubig i.S. des § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG war (BU 8 Abs. 2 und 13 Abs. 2). Es hat ausdrücklich nur die Rechtsausübung als mißbräuchlich gewertet. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Einwand mißbräuchlicher Rechtsausübung greift sowohl gegenüber den für die Zeit bis zum 1. Januar 1995 auf der Grundlage des Warenzeichengesetzes als auch gegenüber den für die Zeit danach nach dem Markengesetz in Betracht kommenden Ansprüchen des Beklagten durch.

a) Das Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung von rechtlich zutreffenden Maßstäben ausgegangen. Bei dem Verbot der unzulässigen Rechtsausübung handelt es sich um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der auch im Markenrecht gilt (vgl. Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 14 Rdn. 539). Schon zum früheren Recht war anerkannt, daß die Berufung auf eine nur formale Rechtsstellung als Inhaber eines Kennzeichenrechts den Grundsätzen von Treu und Glauben widerspricht und daher rechtsmißbräuchlich ist (vgl. u.a. BGHZ 15, 107, 110 - Koma). Bei den bislang entschiedenen Fallgestaltungen stellte sich die Frage des Mißbrauchs des formalen Zeichenrechts zumeist im Blick auf ein sittenwidriges Handeln beim Erwerb des Zeichenrechts (vgl. u.a. BGH, Urt. v. 8.7.1964 - Ib ZR 177/62, GRUR 1967, 490, 492 - Pudelzeichen). Allerdings konnte auch die Ausübung eines - selbst eines schutzwürdigen - Zeichenrechts als mißbräuchlich behandelt werden, sofern besondere Umstände hinzutraten (vgl. BGH, Urt. v. 7.3.1969 - I ZR 36/67, GRUR 1970, 138, 139 - Alemite).

aa) Die praktisch größte Bedeutung haben unter der Geltung des Warenzeichengesetzes die Fälle der sittenwidrigen Behinderung erlangt. Dazu gehören u.a. Fallgestaltungen, bei denen eine rechtlich an sich nicht geschützte Vorbenutzung im In- und Ausland in Rede stand und besondere, eine Unlauterkeit begründende Umstände gegeben waren. Die Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung ist hier insbesondere dann als mißbräuchlich angesehen worden, wenn sie ohne sachlich gerechtfertigten Grund zur Erreichung einer dem Kennzeichenrecht fremden und regelmäßig zu mißbilligenden Zielsetzung erfolgte, die auf eine unlautere Behinderung eines Zeichenbenutzers und auf eine Übernahme oder jedenfalls eine Störung seines Besitzstandes hinauslief (vgl. BGHZ 46, 130, 133 - Modess; BGH, Urt. v. 28.9.1979 - I ZR 125/75, GRUR 1980, 110, 112 = WRP 1980, 74 - TORCH; Urt. v. 27.10.1983 - I ZR 146/81, GRUR 1984, 210, 211 - AROSTAR). Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof ein wettbewerbsrechtlich verwerfliches Verhalten auch darin gesehen, daß ein Anmelder die mit der Eintragung einer Marke entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (BGH, Urt. v. 9.10.1997 - I ZR 95/95, GRUR 1998, 412, 414 = WRP 1998, 373 - Analgin; Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 138/95, GRUR 1998, 1034, 1037 - Makalu). Das Bestehen eines schutzwürdigen Besitzstandes ist dabei nicht in allen Fällen als zwingend erforderlich angesehen worden (vgl. BGH GRUR 1980, 110, 112 - TORCH).
Der vorliegende Sachverhalt ist allerdings mit keiner dieser Fallgestaltungen vergleichbar, bei denen entweder eine zeitlich ältere - rechtlich an sich nicht geschützte bloße (Vor-)Benutzung - oder eine ursprünglich zeitgleiche Berechtigung gegenüber dem geltend gemachten Markenrecht in Frage stand. Vielmehr ist das vom Beklagten hier in Anspruch genommene Markenrecht
zeitlich älter als die von ihm beanstandete Verwendung der angegriffenen Bezeichnung durch die Klägerin. Während der Beklagte seine Marke bereits am 24. November 1992 in Frankreich angemeldet und am 19. April 1993 die internationale Registrierung mit Schutzgewährung für Deutschland beantragt hat, hat die Klägerin die in Rede stehende Bezeichnung "E-Klasse" nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erstmals Mitte des Jahres 1993 in der Öffentlichkeit in Benutzung genommen. Anhaltspunkte dafür, daß der Beklagte auf unlautere Weise Kenntnis davon erlangt hat, daß die Klägerin die Benutzung dieser Bezeichnung aufnehmen wolle, lassen sich den getroffenen Feststellungen , aber auch dem Vortrag der Klägerin nicht entnehmen.
bb) Das Problem, rechtsmißbräuchlichen oder sittenwidrigen Markeneintragungen wirksam zu begegnen, stellt sich allerdings mit dem vollständigen Wegfall der nach deutschem Warenzeichenrecht gegebenen Bindung der Marke an den Geschäftsbetrieb neu. Durch das am 1. Mai 1992 in Kraft getretene Erstreckungsgesetz wurde das Erfordernis eines bestimmten, zu den angemeldeten Waren gehörenden Geschäftsbetriebs und durch das am 1. Januar 1995 in Kraft getretene Markengesetz auch das Erfordernis eines allgemeinen Geschäftsbetriebs aufgegeben (näher hierzu Fezer aaO § 3 Rdn. 59 ff.). Damit kann grundsätzlich auch jede Privatperson Markenrechte erwerben. Daß dies verstärkt zu mißbräuchlichen Markeneintragungen und Rechtsausübungen führen kann, hat der Gesetzgeber gesehen und auch durch die Einführung des § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG ein Korrektiv geschaffen (vgl. Begr. zum RegEntwurf , BT-Drucks. 12/6581, S. 95 f.). Durch diese Vorschrift werden aber nicht alle Mißbrauchsfälle erfaßt. Daneben verbleibt es bei der Anwendung des allgemeinen Grundsatzes der unzulässigen Rechtsausübung. Daran müssen sich auch Marken messen lassen, die zu Spekulationszwecken angemeldet worden sind.

cc) Dem hat das Berufungsgericht im Streitfall Rechnung getragen, indem es den Grundsatz aufgestellt hat, daß von einer mißbräuchlichen Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung auszugehen sei, wenn ein Markeninhaber (1) eine Vielzahl von Marken für unterschiedliche Waren oder Dienstleistungen anmeldet, (2) hinsichtlich der in Rede stehenden Marken keinen ernsthaften Benutzungswillen hat - vor allem zur Benutzung in einem eigenen Geschäftsbetrieb oder für dritte Unternehmen aufgrund eines bestehenden oder potentiellen konkreten Beratungskonzepts - und (3) die Marken im wesentlichen zu dem Zweck gehortet werden, Dritte, die identische oder ähnliche Bezeichnungen verwenden, mit Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen zu überziehen (vgl. dazu auch Kiethe/Groeschke, WRP 1997, 269, 273). Dem ist beizutreten.
Die Revision beruft sich demgegenüber ohne Erfolg darauf, daß das Erfordernis eines ernsthaften Benutzungswillens mit dem Wegfall der Bindung der Marke an den Geschäftsbetrieb und auch im Blick auf die nach § 25 Abs. 1 MarkenG bestehende fünfjährige Schonfrist nicht mehr aufrechterhalten werden könne. Das Erfordernis eines Benutzungswillens war bereits in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Warenzeichenrecht anerkannt (vgl. BGHZ 41, 187, 193 - Palmolive I; BGH, Beschl. v. 11.10.1972 - I ZB 1/71, GRUR 1973, 523, 524 - Fleischer-Fachgeschäft). Es handelt sich dabei um eine allgemeine Schutzvoraussetzung für das Entstehen des Markenrechts, das sich aus dem Wesen der Marke als eines Unterscheidungszeichens ergibt. Der im Markengesetz verwirklichte Grundsatz des freien Rechtserwerbs und der freien Rechtsübertragung (Nichtakzessorietät der Marke) haben daher an dem rechtlichen Erfordernis eines Benutzungswillens grundsätzlich nichts ge-
ändert (Fezer aaO § 3 Rdn. 78; Althammer/Ströbele/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 50 Rdn. 8; a.A. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 3 Rdn. 11).
Aufgrund der Nichtakzessorietät der Marke ergibt sich allerdings die Notwendigkeit, das Erfordernis inhaltlich zu erweitern. Während es die Rechtslage nach dem Warenzeichengesetz erforderte, daß der Anmelder oder Inhaber einer Marke den Willen hatte, die Marke als Unterscheidungszeichen selbst zu benutzen (individueller Benutzungswille), genügt nunmehr das Vorliegen eines generellen Benutzungswillens des Rechtsinhabers, die Marke als Unternehmenskennzeichen im geschäftlichen Verkehr selbst zu benutzen oder sie der Benutzung durch einen Dritten - im Wege der Lizenzerteilung oder nach einer Übertragung - zuzuführen (Fezer aaO § 3 Rdn. 78). Dementsprechend hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, daß ein solcher genereller Benutzungswille z.B. auch bei Werbeagenturen und Markendesignern gegeben ist, die im Rahmen einer bestehenden oder potentiellen Beratungsleistung Marken schöpfen, um diese ihren Kunden für deren spezielle Vermarktungsbedürfnisse zur Verfügung zu stellen. Sie handeln unter diesen Voraussetzungen grundsätzlich weder bei der Anmeldung der Marke noch bei der Ausübung des Markenrechts rechtsmißbräuchlich (vgl. Kiethe/Groeschke, WRP 1997, 269, 273; auch Fezer aaO § 50 Rdn. 30).
Die Feststellung des Benutzungswillens begegnet allerdings regelmäßig Schwierigkeiten, weil es sich um subjektive Vorgänge handelt. Die Rechtsprechung ist deshalb bislang von der Vermutung ausgegangen, daß der Anmelder Marken in der vom Gesetz als Regelfall angenommenen Weise, nämlich zur Kennzeichnung von Waren oder Leistungen aus seinem Geschäftsbetrieb, verwenden will (vgl. BGH, Beschl. v. 8.10.1987 - I ZB 2/86, GRUR 1988, 820, 821 - Oil of ..., m.w.N.). Von einer derartigen Vermutung - also von einem gene-
rellen Benutzungswillen, die Marke selbst zu benutzen oder sie der Benutzung durch einen Dritten zuzuführen - ist auch weiterhin auszugehen. Es handelt sich insoweit allerdings um eine widerlegbare Vermutung (Fezer aaO § 3 Rdn.

80).

b) Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage dieses rechtlichen Ausgangspunktes ohne Rechtsverstoß angenommen, daß der Beklagte bei der Geltendmachung seiner Rechte aus der Marke "Classe E" gegenüber der Klägerin mißbräuchlich gehandelt hat. Es hat dazu festgestellt, daß der Beklagte eine Vielzahl von Marken für unterschiedliche Waren und Dienstleistungen ohne ernsthaften Benutzungswillen und im wesentlichen zu dem Zweck gehortet habe, Dritten, die identische oder ähnliche Bezeichnungen verwenden, mit Geldforderungen entgegenzutreten. Diese tatrichterlichen Feststellungen sind revisionsrechtlich nur darauf überprüfbar, ob sie verfahrensfehlerhaft getroffen worden sind oder ob das Berufungsgericht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen hat. Ein derartiger Rechtsfehler wird von der Revision nicht aufgezeigt.
aa) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die tatrichterliche Feststellung , dem Gesamtverhalten des Beklagten von der Anmeldung der Marke am 24. November 1992 an bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (Herbst 1997) lasse sich entnehmen, daß er keinen ernsthaften Willen gehabt habe, die Marke "Classe E" selbst zu benutzen oder einer Benutzung durch Dritte zuzuführen. Mit dieser Feststellung ist die Vermutung, die der Beklagte zunächst für sich in Anspruch nehmen konnte, widerlegt. Das Berufungsgericht hat die Feststellung fehlenden Benutzungswillens auf Indizien gestützt, die diese tatrichterliche Beurteilung als rechtsfehlerfrei erscheinen lassen.

(1) Das Berufungsgericht ist zum einen davon ausgegangen, daß die - nach neuem Recht an sich nicht mehr notwendige - Benutzung der Marke in einem eigenen Geschäftsbetrieb weder erfolgt ist noch ernsthaft geplant war. Es hat dazu ausgeführt, daß der Beklagte zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke "Classe E" (24. November 1992) und bei Beantragung der Schutzerstreckung für Deutschland (19. April 1993) keinen Geschäftsbetrieb hatte, und zwar weder einen auf die Warenklassen 4, 5 und 12 der Marke zugeschnittenen Geschäftsbetrieb, insbesondere auch nicht auf dem Gebiet der Herstellung und des Vertriebs von Kraftfahrzeugen, noch für andere Waren oder Dienstleistungen. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe den Beweisantrag des Beklagten (GA II 259) übergangen, wonach dieser einen Handel mit Kraftfahrzeugen betrieben habe, greift nicht durch. Das Berufungsgericht hat dieses Vorbringen ersichtlich als richtig unterstellt, indem es davon ausgegangen ist (BU 10), der Beklagte könne sich auf frühere Geschäftsaktivitäten, die er nach seiner Darstellung vor seinem Umzug nach Frankreich (Ende 1989) ausgeübt habe, nicht stützen. Auch die Folgerung der Revision, aufgrund dieser Geschäftstätigkeit habe es nahegelegen, daß der Beklagte die IR-Marke beim Handel mit Kraftfahrzeugen benutzen werde, steht nicht im Einklang mit dem weiteren Verhalten des Beklagten. Das Berufungsgericht hat insoweit unbeanstandet festgestellt, dem Vortrag des Beklagten lasse sich nicht entnehmen, daß er bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (Herbst 1997) ernsthafte Planungen oder Versuche zur Aufnahme eines Geschäftsbetriebs im Bereich der Warenklassen der Marke "Classe E" oder eines Geschäftsbetriebs umgesetzt habe, der mit irgendwelchen Waren oder Dienstleistungen seiner angemeldeten Marken konkret in Verbindung zu bringen wäre. Die Revision hält dem vergeblich das Vorbringen aus dem Schriftsatz des Beklagten vom 7. Mai 1996 entgegen, in dem dieser auf seine "geschäftliche Vielseitigkeit" ver-
wiesen und ausgeführt hat, daß er derzeit einen Geschäftspartner "zur Gründung eines gemeinsamen Unternehmens auf dem Gebiet der Fahrräder und Motorräder" suche. Das Berufungsgericht hat den Beklagtenvortrag in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise insgesamt dahin gewertet, daß sich dieser in der vagen Absichtserklärung erschöpfe, eine Existenz gründen zu wollen und u.a. den Export/Import von Kraftfahrzeugen und Maschinen, den Import von Autos aus den USA und Deutschland nach Frankreich sowie den Handel mit Ölen, Autoteilen und sonstigen Produkten ins Auge zu fassen; gegenwärtig verrichte er, wie er selbst einräume, nur Gelegenheitsarbeiten. Es ist danach revisionsrechtlich davon auszugehen, daß der Beklagte bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht keinen entsprechenden Geschäftsbetrieb aufgenommen hatte.
(2) Sodann hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, daß der Beklagte keinen ernsthaften Willen gehabt habe, seinen Markenbestand insgesamt oder jedenfalls die hier in Rede stehende Marke einer Benutzung durch Dritte zuzuführen. Es hat sich insoweit entgegen der Ansicht der Revision hinreichend mit dem Vorbringen des Beklagten auseinandergesetzt, er habe vor, einen neuen Geschäftsbereich aufzubauen , da er über gewisse Fähigkeiten verfüge, "neue Markennamen zu schaffen" (GA II 630). Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, es deute - abgesehen von der Anmeldung einer Vielzahl von Marken - nichts auf einen Geschäftsbetrieb als Markendesigner und einen entsprechenden ernsthaften Benutzungswillen hin. Dazu genüge das Vorbringen nicht, daß sein - jedenfalls zweiter - Geschäftsbetrieb seine ca. 50 "Vorratsmarken" seien, die seiner Absicht dienten, als Markendesigner in dieses Arbeitsgebiet einzusteigen. Dafür fehle, so hat das Berufungsgericht ergänzend ausgeführt, vor allem für den damals bereits knapp fünf Jahre zurückliegenden Anmeldezeitpunkt der Marke,
den Zeitpunkt des Antrags auf Schutzerstreckung und der Geltendmachung seiner formalen Rechtsposition gegenüber der Klägerin jeder Anhaltspunkt. Auch diese Annahme läßt einen revisiblen Rechtsfehler nicht erkennen.
Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang auch berücksichtigt , daß der Beklagte mit Schriftsatz vom 20. Juni 1997 Schreiben einiger Unternehmen vorgelegt hat, denen er offensichtlich Marken angeboten hatte. Es hat dazu ausgeführt, diese durchweg ablehnenden Antwortschreiben belegten allenfalls, daß der Beklagte als Privatmann mit einem Teil seiner Marken wahllos an verschiedene Unternehmen herangetreten sei. Ein Verhalten im Geschäftsverkehr, das auch nur annähernd dem einer wie auch immer ausgestalteten Markenagentur oder eines Markendesigners nahekomme, spiegele sich in diesen Schreiben nicht wider.
Der Hinweis der Revision in der mündlichen Verhandlung darauf, daß es in bestimmten Geschäftsbereichen - z.B. bei Pharmaunternehmen - üblich sei, Vorratsmarken zu schaffen, erfordert vorliegend keine andere Betrachtung. Denn auch Vorratsmarken, deren Benutzung der Rechtsinhaber nicht sofort, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt aufnehmen will, setzten voraus, daß der Rechtsinhaber des angemeldeten oder eingetragenen Markenrechts dieses als Unterscheidungszeichen zur Identifikation von Unternehmensprodukten im Marktwettbewerb zu benutzen beabsichtigt. Bezogen auf eine Privatperson, die sich einen Bestand an Vorratsmarken zulegen möchte, bedeutet dies, daß sie diesen Bestand zwar nicht innerhalb der fünfjährigen Schonfrist einer Nutzung durch Dritte zuführen muß, wohl aber, daß bereits während dieser Zeit ein entsprechender Wille vorhanden ist. Das Fehlen eines solchen Willens hat das Berufungsgericht vorliegend in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt.

bb) Aus den Gesamtumständen konnte das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei folgern, daß der Beklagte in erster Linie bezweckte, zumindest einen Teil der von ihm angemeldeten Marken in Bereitschaft zu halten und darauf zu warten, daß dritte Unternehmen, wie von ihm erhofft und erspürt, die Benutzung identischer oder verwechslungsfähiger Bezeichnungen aufnehmen, um diese dann mit Unterlassungs- oder Geldforderungen zu überziehen (BU 11). Es hat dazu weiter festgestellt, daß der Beklagte in der genannten Weise jedenfalls auch gegenüber der Klägerin vorgegangen sei. Er habe sich gerade nicht wie ein Markendesigner verhalten, der einem interessierten Unternehmen eine von diesem noch nicht angemeldete oder benutzte Vorratsmarke verbunden mit einem Marketingkonzept zur Lizenzierung anbietet. Vielmehr sei er an die Klägerin erst herangetreten und habe ihr die Marke "Classe E" ohne Marketingkonzept , aber unter unzweideutigem Hinweis auf seine formale Markenposition zur Lizenzierung angeboten, als diese bereits selbst die Bezeichnung "E-Klasse" gewählt und der Öffentlichkeit vorgestellt hatte. Das Berufungsgericht hat daraus gefolgert, daß der Beklagte zugleich die bei der Klägerin entstandene Drucksituation ausgenutzt habe, um sie - was der Beklagte im übrigen auch gegenüber einer anderen Firma versucht habe - zur Zahlung einer Lizenzgebühr zu bewegen. Er sei dabei in massiver Form vorgegangen und habe seine Forderungen aus der Marke, die angesichts einer denkbar geringen Unterscheidungskraft an sich keinen besonderen Wert dargestellt habe, in einer Größenordnung geltend gemacht, die keine Entsprechung in der Besonderheit einer schöpferischen Markenfindung gehabt habe. Auch diese tatrichterliche Würdigung ist angesichts der revisionsrechtlich eingeschränkten Prüfungsmöglichkeiten nicht angreifbar. Das Berufungsgericht hätte in diesem Zusammenhang zusätzlich berücksichtigen können, daß der Beklagte zumindest einen gewissen, bei der Klägerin angelegten Trend aufgenommen hat. Denn
nach den getroffenen Feststellungen benennt die Klägerin seit mehr als 20 Jahren z.B. eine andere Modellreihe mit der Bezeichnung "S-Klasse".
Auf die im Berufungsurteil erörterten angeblichen Ä ußerungen des Beklagten gegenüber der Presse und auf den Grund für die Geltendmachung der Forderungen nach Erstreckung des Schutzes der IR-Marke auf Deutschland und das darauf bezogene Revisionsvorbringen kommt es nicht an. Die Ausführungen des Berufungsgerichts dazu stellen keine selbständige Begründung dar, sondern sind ersichtlich nur als ergänzende Hilfserwägungen gedacht.
4. Der von dem Patentanwalt des Beklagten nach Abschluß der mündlichen Revisionsverhandlung gestellte Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit dem Ziel, noch tatsächliches Vorbringen nachholen zu können, ist unzulässig. Nach § 233 ZPO ist eine Wiedereinsetzung nur vorgesehen, wenn bestimmte im einzelnen genannte Fristen versäumt worden sind. Über diese Regelung kann nicht erreicht werden, Tatsachenvortrag in der Revisionsinstanz nachzuschieben. Der Senat sieht auch keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
III. Danach war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher