Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 185/00 Verkündet am:
22. Mai 2003
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Foto-Aktion
Zur Frage des wettbewerbswidrigen Anlockens von Kunden durch Bewerbung
und Abgabe von Farbbild-Abzügen in der Größe 9 x 13 cm zum Preis von
0,01 DM einschließlich Entwicklung.
BGH, Urt. v. 22. Mai 2003 - I ZR 185/00 - OLG Nürnberg
LG Regensburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Mai 2003 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof.
Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 27. Juni 2000 aufgehoben und das Urteil des Landgerichts Regensburg - 2. Kammer für Handelssachen - vom 29. Dezember 1999 abgeändert.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin betreibt in S. den Einzelhandel mit Unterhaltungselektronik und Elektrogeräten. Im Nebensortiment bietet sie auch Uhren, Fotoartikel , optische Geräte sowie Möbel- und Einrichtungsgegenstände an.

In der am 31. August/1. September 1999 erschienenen Ausgabe des "S. Wochenblatts", eines kostenlos verteilten Anzeigenblatts, warb die Klägerin wie nachfolgend wiedergegeben für die Fertigung von Abzügen vom Kleinbild-Farb-Negativ-Film:

Der beklagte Wettbewerbsverband hat diese Werbung als wettbewerbs- widrig beanstandet. Nachdem die Klägerin gegen ihn deswegen negative Feststellungsklage erhoben hatte, hat er die Klägerin widerklagend auf Unterlassung und Zahlung von 290 DM Abmahnkostenpauschale in Anspruch genommen. Im Hinblick darauf haben die Parteien nachfolgend die Klage übereinstimmend für erledigt erklärt.
Das Landgericht hat die Klägerin entsprechend dem Widerklageantrag unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen ,
auf Werbeträgern wie Zeitungsanzeigen im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Entwicklung von FarbbildAbzügen in der Größe 9 x 13 inklusive Entwicklung mit der Aussage "0,01 DM je Bild" zu bewerben und/oder im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Farbbild-Abzüge in der Größe 9 x 13 inklusive Entwicklung für 0,01 DM pro Abzug zu verkaufen, sowie weiter verurteilt, an den Beklagten 290 DM nebst Zinsen zu zahlen.
Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben.
Mit der Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat den Beklagten als nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG zur Erhebung der Widerklage befugt angesehen und seinen Unterlassungsantrag unter dem Gesichtspunkt der unlauteren Wertreklame für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
Der angebotene Preis von 1 Pfennig pro Farbbild-Abzug sei unstreitig schon für sich konkurrenzlos günstig. Hinzu komme, daß in ihm auch die Kosten der Erstentwicklung enthalten gewesen seien. Der bei einem einzigen Film bereits mehrere Mark ausmachende Spareffekt vervielfältige sich, wenn mehrere Filme zu entwickeln seien. Eine solche Situation trete gerade nach den Sommerferien vielfach und insbesondere dann auf, wenn das Angebot nicht auf wenige Tage befristet sei. Jeder durchschnittliche Fotoamateur könne ohne weiteres erkennen, daß die Fotoarbeiten nahezu unentgeltlich angeboten würden. Die Kunden in dem räumlich verhältnismäßig eng begrenzten Verbreitungsgebiet des "S. Wochenblatts" würden durch die Werbung einer so starken Anlockwirkung ausgesetzt, daß sie davon abgehalten würden, sich mit dem Angebot der Mitbewerber, die vergleichbare Fotoarbeiten durchführten, überhaupt zu befassen. Der Klägerin sei es mit ihrem völlig aus dem Rahmen fallenden, außergewöhnlich günstigen Angebot darauf angekommen, die Kunden zu veranlassen, zum Zweck der Abgabe belichteter Filme und der Abholung der entwickelten Filme und Farbbild-Abzüge ihren TV-, Hifi- und Elektronikeinzelhandelsmarkt aufzusuchen, um sie dort mit dem übrigen, normal kalkulierten Warenangebot zu konfrontieren. Die Durchführung der beworbenen Aktion sei ebenfalls wettbewerbswidrig.

Der Anspruch auf Zahlung einer Abmahnkostenpauschale sei unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag begründet.
II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Widerklage.
1. Das Berufungsgericht hat die Prozeßführungsbefugnis des Beklagten zu Recht bejaht (vgl. dazu BGH, Urt. v. 16.1.2003 - I ZR 51/02, GRUR 2003, 454, 455 = WRP 2003, 514 - Sammelmitgliedschaft, m.w.N.). Nähere Ausführungen dazu erübrigen sich, weil die Prozeßführungsbefugnis nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG eine Sachurteilsvoraussetzung ist, bei der die grundsätzlich (prozessual ) vorrangige Prüfung aus Gründen der Verfahrensökonomie unterbleiben kann, wenn die Klage - wie hier - unbegründet ist (BGH, Urt. v. 20.5.1999 - I ZR 31/97, GRUR 1999, 1119, 1120 = WRP 1999, 1159 - RUMMS!, m.w.N.).
2. Das angegriffene Wettbewerbsverhalten ist nicht gemäß § 1 UWG als unlautere Wertreklame zu untersagen. Das Berufungsgericht hat bei seiner abweichenden Beurteilung die Gesamtumstände nicht hinreichend gewürdigt.

a) Die beanstandete Werbemaßnahme ist dem Bereich der Wertreklame zuzurechnen. Das Berufungsgericht hat zutreffend und von der Revision auch unbeanstandet festgestellt, daß die Anfertigung von Farbbild-Abzügen der Größe 9 x 13 cm zu einem Preis von 0,01 DM einschließlich der Entwicklungskosten eine nahezu unentgeltliche Dienstleistung ist.
Das Berufungsgericht hat ferner nicht verkannt, daß eine Wertreklame nicht schlechthin i.S. des § 1 UWG unlauter ist. Dies gilt auch für eine (fast) unentgeltliche Abgabe von Waren oder Dienstleistungen. Es müssen vielmehr im Einzelfall weitere Umstände hinzutreten, damit die Gewährung der Vergünstigung als wettbewerbswidrig zu beurteilen ist. Erforderlich ist dabei eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände des jeweiligen Einzelfalles, bei der insbesondere Anlaß und Wert der Zuwendung, die Art des Vertriebs sowie die begleitende Werbung zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, Urt. v. 26.3.1998 - I ZR 231/95, GRUR 1998, 1037, 1038 = WRP 1998, 727 - Schmuck-Set; Urt. v. 6.6.2002 - I ZR 45/00, GRUR 2002, 1000, 1002 = WRP 2002, 1133 - Testbestellung

).



b) Die angegriffene Werbemaßnahme ist nach den gesamten Umständen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts jedoch nicht als unlauter i.S. des § 1 UWG anzusehen.
aa) Eine mit den guten Sitten im Wettbewerb nicht zu vereinbarende Wertreklame kann anzunehmen sein, wenn die Werbung geeignet ist, den umworbenen Verbraucher dazu zu verleiten, seine Kaufentscheidung statt nach Preiswürdigkeit und Qualität des angebotenen Produkts allein danach zu treffen , ob ihm beim Erwerb besondere zusätzliche Vergünstigungen gewährt werden (vgl. BGHZ 151, 84, 89 - Kopplungsangebot I; BGH GRUR 1998, 1037, 1038 - Schmuck-Set; GRUR 2002, 1000, 1001 f. - Testbestellung). Ein solcher Fall liegt hier indes nicht vor, weil das beworbene Angebot von Fotoarbeiten nicht mit anderen Angeboten gekoppelt ist.
bb) Die von dem Beklagten mit der Widerklage beanstandete Verhal- tensweise ist auch nicht deshalb als unlauter i.S. des § 1 UWG zu beurteilen, weil die Klägerin mit ihrem Angebot die an diesem interessierten Personen dazu veranlaßt, ihre Verkaufsräume zum Abgeben der belichteten Filme und dann nochmals zum Abholen der entwickelten Filme und der gefertigten Farb-Abzüge zu betreten und dabei jeweils ihr weiteres, nicht entsprechend im Preis reduziertes Angebot zur Kenntnis zu nehmen. Eine solche Werbewirkung ist für sich gesehen nicht unlauter.
Eine abweichende Beurteilung ist bei der Anlockung von Kunden mit ungewöhnlich günstigen Angeboten allerdings etwa dann geboten, wenn in dem Angebot eine Irreführung über die Preisbemessung des übrigen Sortiments zu erblicken ist oder wenn ein besonders beworbener Gegenstand nicht vorrätig ist und die durch das Angebot angelockten Kunden dann immerhin ersatzweise andere Waren einkaufen könnten (vgl. BGHZ 52, 302, 305 ff. - Lockvogel; BGH, Urt. v. 9.5.1996 - I ZR 107/94, GRUR 1996, 800, 802 = WRP 1996, 899 - EDVGeräte ; Urt. v. 17.2.2000 - I ZR 254/97, GRUR 2000, 911, 914 = WRP 2000, 1248 - Computerwerbung). Entsprechendes gilt, wenn der Kunde durch eine unentgeltliche oder annähernd unentgeltliche Zuwendung im Geschäftslokal in eine Situation gebracht wird, in der er den Eindruck gewinnen kann, er könne einem an sich nicht beabsichtigten Geschäftsabschluß nicht ausweichen, weil er, wenn er allein die Vergünstigung in Anspruch nehme, die ihm als Kaufinteressenten entgegengebrachte Wertschätzung verlieren würde (vgl. BGH, Urt. v. 4.12.1986 - I ZR 170/84, GRUR 1987, 243, 244 = WRP 1987, 320 - Alles frisch; Urt. v. 29.6.1989 - I ZR 180/87, GRUR 1989, 757 = WRP 1989, 799 - McBacon; Urt. v. 17.2.2000 - I ZR 239/97, GRUR 2000, 820, 821 f. = WRP 2000, 724 - Space Fidelity Peep-Show). Im Streitfall liegen solche Umstände jedoch nicht
vor. Es ist nicht vorgetragen, daß ein Kunde, der die angebotenen Fotoarbeiten in Anspruch nimmt, nach den Umständen im Geschäft der Klägerin in eine Lage versetzt wird, in der er nicht umhin kommt, bei der Abgabe oder Abholung der Fotoarbeiten anstandshalber den Erwerb anderer Produkte aus dem sonstigen, nicht entsprechend im Preis reduzierten Sortiment der Klägerin zu erwägen.
cc) Eine wettbewerbswidrige Behinderung von Mitbewerbern, die Fotoarbeiten anbieten, durch das nahezu unentgeltliche Angebot solcher Leistungen im Sinne einer sog. allgemeinen Marktverstopfung (vgl. dazu BGHZ 114, 82, 84 - Motorboot-Fachzeitschrift; BGH, Urt. v. 27.10.1988 - I ZR 29/87, GRUR 1990, 371, 372 = WRP 1989, 468 - Preiskampf; Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 128/98, GRUR 2001, 80, 81 = WRP 2000, 1394 - ad-hoc-Meldung) hat der Beklagte nicht behauptet.

c) Der Beklagte hat auch keine Umstände dargelegt, aus denen sich ergeben könnte, daß der mit der Widerklage geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 33 GWB i.V. mit § 20 Abs. 4 GWB wegen kartellrechtswidriger Behinderung der Wettbewerber begründet ist.
III. Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Widerklage unter Abänderung des ihr stattgebenden Urteils des Landgerichts abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 91a Abs. 1 ZPO.
v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant
Büscher Schaffert

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Referenzen

(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.

(1) Die zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten sollen den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen.

(2) In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:

1.
Name oder Firma des Abmahnenden sowie im Fall einer Vertretung zusätzlich Name oder Firma des Vertreters,
2.
die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nach § 8 Absatz 3,
3.
ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet,
4.
die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände,
5.
in den Fällen des Absatzes 4, dass der Anspruch auf Aufwendungsersatz ausgeschlossen ist.

(3) Soweit die Abmahnung berechtigt ist und den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht, kann der Abmahnende vom Abgemahnten Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen.

(4) Der Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen nach Absatz 3 ist für Anspruchsberechtigte nach § 8 Absatz 3 Nummer 1 ausgeschlossen bei

1.
im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien begangenen Verstößen gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten oder
2.
sonstigen Verstößen gegen die Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung) (ABl. L 119 vom 4.5.2016, S. 1; L 314 vom 22.11.2016, S. 72; L 127 vom 23.5.2018, S. 2) und das Bundesdatenschutzgesetz durch Unternehmen sowie gewerblich tätige Vereine, sofern sie in der Regel weniger als 250 Mitarbeiter beschäftigen.

(5) Soweit die Abmahnung unberechtigt ist oder nicht den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht oder soweit entgegen Absatz 4 ein Anspruch auf Aufwendungsersatz geltend gemacht wird, hat der Abgemahnte gegen den Abmahnenden einen Anspruch auf Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen. Der Anspruch nach Satz 1 ist beschränkt auf die Höhe des Aufwendungsersatzanspruchs, die der Abmahnende geltend macht. Bei einer unberechtigten Abmahnung ist der Anspruch nach Satz 1 ausgeschlossen, wenn die fehlende Berechtigung der Abmahnung für den Abmahnenden zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht erkennbar war. Weitergehende Ersatzansprüche bleiben unberührt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 51/02 Verkündet am:
16. Januar 2003
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Sammelmitgliedschaft

a) Die über die Mitgliedschaft in einem anderen Verband vermittelte Klagebefugnis
eines Wettbewerbsverbandes gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG setzt grundsätzlich
nicht voraus, daß sich der andere Verband von seinen Mitgliedern ausdrücklich
hat ermächtigen lassen, die Kompetenz zur Geltendmachung von Wettbewerbsverstößen
seinerseits auf den Wettbewerbsverband zu übertragen.

b) Gegenteiliges gilt dann, wenn keine anerkennenswerten Motive für den Beitritt
des anderen Verbandes zu dem Wettbewerbsverband vorgelegen haben, d.h.
wenn durch die Sammelmitgliedschaft nicht tatsächlich das gemeinsame Interesse
am Schutz des lauteren Wettbewerbs gebündelt werden sollte, sondern künstlich
die Voraussetzungen für die Klagebefugnis nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG geschaffen
werden sollten.
BGH, Urt. v. 16. Januar 2003 - I ZR 51/02 - OLG Celle
LG Hannover
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 14. Februar 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin vertreibt in Ha. Geräte der Unterhaltungselektronik und Telekommunikation, Elektrogeräte und Uhren sowie Möbel und Einrichtungsgegenstände aller Art. Der Beklagte ist der Verband Wirtschaft im Wettbewerb
mit Sitz in D. . Er verfolgt nach seiner Satzung den Zweck, den unlauteren Wettbewerb zu bekämpfen.
Die Klägerin hat in einer am 10. September 2000 erschienenen ganzseitigen Zeitungsanzeige eine Waschmaschine der Marke Bosch beworben.
Der Beklagte hat diese Werbung mit der Begründung als wettbewerbswidrig beanstandet, aus ihr sei der tatsächlich angebotene Gerätetyp nicht ersichtlich , so daß, da es auf dem Markt verschiedene Gerätetypen des Herstellers mit den angegebenen Merkmalen zu unterschiedlichen Preisen gebe, dem Verbraucher jeder Preisvergleich unmöglich gemacht werde. Er hat widerklagend - die von der Klägerin erhobene negative Feststellungsklage haben die Parteien nach Erhebung der Widerklage übereinstimmend für erledigt erklärt - beantragt,
1. die Klägerin unter Androhung von näher bezeichneten Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Zeitungen in der Art wie geschehen Markenwaren wie eine Bosch-Waschmaschine mit dem Hinweis auf die unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers zu bewerben, wenn die Markenware nicht identifiziert werden kann; 2. die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 290,-- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 7. Oktober 2000 zu zahlen. Die Klägerin ist der Widerklage entgegengetreten.
Das Landgericht hat die Widerklage abgewiesen.
Die Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Celle OLGRep 2002, 185).
Mit seiner (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt der Beklagte sei- nen Widerklageanspruch weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Klagebefugnis des Beklagten mit der Begründung verneint, dieser habe auch in der Berufungsinstanz nicht substantiiert darzulegen vermocht, daß ihm die nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG erforderliche erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden angehöre, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertrieben. Hierzu hat es ausgeführt:
Auf dem Gebiet des Handels mit "weißer Ware", auf das sich die beanstandete Werbeanzeige unmittelbar bezogen habe, sei kein einziges direktes Mitglied des Beklagten auf dem nach der übereinstimmenden Beurteilung der Parteien durch die Landkreise Ha. und P. sowie die südliche Peripherie von H. bestimmten räumlichen Markt der Klägerin tätig. Auch ansonsten stehe nur ein einziges Mitgliedsunternehmen des Beklagten in räumlicher Nähe zur Klägerin mit dieser in Wettbewerb. Der Beklagte habe im übrigen nicht vorgetragen , daß die Klägerin durch die behauptete wettbewerbswidrige Werbung Kunden veranlasse, sich auch mit ihrem weiteren, nicht direkt beworbenen An-
gebot auseinanderzusetzen, und damit in größere Nähe zu einem dementsprechenden Vertragsabschluß bringe.
Ebensowenig habe der Beklagte dargelegt, daß ihm die nötige erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden über andere Verbände, die bei ihm Mitglied seien, vermittelt angehöre. Auf der Grundlage seines Vortrags könne nicht festgestellt werden, daß die im Streitfall in Betracht kommenden vermittelnden Verbände auch zur Wahrnehmung der gewerblichen Interessen ihrer unmittelbaren Mitglieder berechtigt seien und sich daher zu diesem Zwecke eines anderen Verbandes bedienen dürften.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Die Klagebefugnis des Beklagten ergibt sich nicht daraus, daß dieser zu den in § 1 der Unterlassungsklageverordnung vom 3. Juli 2002 (BGBl. I S. 2565) aufgeführten, gemäß § 13 Abs. 7 UWG, § 13 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 UKlaG auskunftsberechtigten Wettbewerbsverbänden zählt. Die Nennung des Beklagten in der Unterlassungsklageverordnung führt nicht zu einer Erweiterung seiner Befugnis zum Geltendmachen von wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüchen, sondern statuiert lediglich Auskunftsansprüche gegenüber Post-, Telekommunikations-, Tele- und Mediendiensterbringern, um damit dem Beklagten das Durchsetzen von gemäß § 13 Abs. 2 UWG bestehenden Unterlassungsansprüchen zu erleichtern (vgl. Köhler in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 13 Rdn. 77 u. 80).
2. Vergebens wendet sich die Revision auch gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe nicht substantiiert darzulegen vermocht, daß ihm eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden unmittelbar angehöre, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertrieben. Nach den - insoweit von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts gehört dem Beklagten nur ein einziges dem räumlichen Markt der Klägerin zuzuordnendes Mitglied unmittelbar an. Dementsprechend ist es unerheblich, ob hinsichtlich des sachlichen Markts allein auf den Gegenstand der Werbeanzeige oder aber auch auf das weitere Angebot der Klägerin abzustellen ist.
3. Mit Erfolg beanstandet die Revision jedoch die Annahme des Berufungsgerichts , der Beklagte habe zudem nicht dargelegt, daß ihm die für seine Klagebefugnis nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG erforderliche erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden über ihm angehörende andere Verbände vermittelt werde.

a) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen , daß sich eine Prozeßführungsbefugnis nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG auch aus über einen anderen Verband vermittelte Mitgliedschaften ergeben kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 20.5.1999 - I ZR 66/97, GRUR 1999, 1116, 1118 = WRP 1999, 1163 - Wir dürfen nicht feiern, m.w.N.). Ebenso hat es mit Recht angenommen, daß es dabei nicht darauf ankommt, ob der die Mitgliedschaft vermittelnde Verband seinerseits nach § 13 Abs. 2 UWG klagebefugt ist, sondern daß es ausreicht, wenn dieser von seinen Mitgliedern mit der Wahrnehmung ihrer gewerblichen Interessen beauftragt worden ist (BGH GRUR 1999, 1116, 1118 - Wir dürfen nicht feiern).

b) Nicht zu beanstanden ist des weiteren die Beurteilung des Berufungsgerichts , an einer entsprechenden Beauftragung fehle es bei einer Einkaufsgenossenschaft , wenn sich deren Aufgabenkreis auf den Einkauf und die Durchführung von Werbeaktionen beschränke. Denn unter dieser Voraussetzung fehlt dem Verband eine durch seine Mitglieder übertragene Kompetenz, wettbewerbswidrige Verhaltensweisen zu bekämpfen, die auch bei Fachverbänden die Grundlage für die Klagebefugnis nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG darstellt (vgl. BGH, Urt. v. 27.4.2000 - I ZR 287/97, GRUR 2000, 1093, 1094 ff. = WRP 2000, 1275 - Fachverband). Ebenso hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, aus dem Umstand allein, daß dem Beklagten angehörende Verbände sich an diesen mit der Bitte um Hilfeleistung gewandt hätten, lasse sich noch nicht schließen, daß die Verbände ihren Mitgliedern gegenüber dazu berechtigt gewesen seien.

c) Zu Unrecht ist das Berufungsgericht aber davon ausgegangen, der Vereinszweck des dem Beklagten angehörenden B. Mittelstandskreises, die Leistungsfähigkeit der beteiligten mittelständischen Facheinzelhändler insbesondere gegenüber Großbetrieben und Großvertriebsformen zu stärken und dadurch die Wettbewerbsformen auf dem Markt der elektrischen Hausgeräte zu verbessern, umfasse nicht auch die Abwehr und Verfolgung wettbewerbswidrigen Verhaltens von Wettbewerbern seiner Mitglieder. Eine entsprechende Beschränkung des Vereinszwecks läßt sich seinem Wortlaut nicht entnehmen. Die nicht näher beschriebene Stärkung der Leistungsfähigkeit der beteiligten mittelständischen Facheinzelhändler kann vielmehr namentlich dadurch bewirkt werden, daß gegenüber wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen von Mitbewerbern wie "insbesondere ... Großbetrieben und Großvertriebsformen" vorgegangen wird. Daß eine solche Vorgehensweise nicht ausdrücklich angesprochen
ist, ist unerheblich. Die über die Mitgliedschaft in einem anderen Verband vermittelte Klagebefugnis eines Wettbewerbsverbandes gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG setzt grundsätzlich nicht voraus, daß sich der andere Verband von seinen Mitgliedern ausdrücklich hat ermächtigen lassen, die Kompetenz zum Geltendmachen von Wettbewerbsverstößen seinerseits auf den Wettbewerbsverband zu übertragen (vgl. BGH GRUR 1999, 1116, 1118 - Wir dürfen nicht feiern). Gegenteiliges hätte nur dann zu gelten, wenn keine anerkennenswerten Motive für den Beitritt des B. Mittelstandskreises zu dem Beklagten vorgelegen hätten, d.h. wenn durch die Sammelmitgliedschaft nicht tatsächlich das gemeinsame Interesse am Schutz des lauteren Wettbewerbs gebündelt werden sollte, sondern künstlich die Voraussetzungen für die Klagebefugnis nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG geschaffen werden sollten (vgl. OLG Frankfurt am Main WRP 1999, 347, 349; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 13 Rdn. 30c). Dafür aber haben sich im Streitfall - jedenfalls bislang - keine Anhaltspunkte ergeben.
III. Das Berufungsurteil konnte danach keinen Bestand haben und war deshalb aufzuheben. Die Sache war zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , das die Frage der Klagebefugnis unter Beachtung der zu vorstehend II. 3. c) dargestellten Grundsätze erneut zu beurteilen haben wird.
Ullmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

(1) Die zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten sollen den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen.

(2) In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:

1.
Name oder Firma des Abmahnenden sowie im Fall einer Vertretung zusätzlich Name oder Firma des Vertreters,
2.
die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nach § 8 Absatz 3,
3.
ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet,
4.
die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände,
5.
in den Fällen des Absatzes 4, dass der Anspruch auf Aufwendungsersatz ausgeschlossen ist.

(3) Soweit die Abmahnung berechtigt ist und den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht, kann der Abmahnende vom Abgemahnten Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen.

(4) Der Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen nach Absatz 3 ist für Anspruchsberechtigte nach § 8 Absatz 3 Nummer 1 ausgeschlossen bei

1.
im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien begangenen Verstößen gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten oder
2.
sonstigen Verstößen gegen die Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung) (ABl. L 119 vom 4.5.2016, S. 1; L 314 vom 22.11.2016, S. 72; L 127 vom 23.5.2018, S. 2) und das Bundesdatenschutzgesetz durch Unternehmen sowie gewerblich tätige Vereine, sofern sie in der Regel weniger als 250 Mitarbeiter beschäftigen.

(5) Soweit die Abmahnung unberechtigt ist oder nicht den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht oder soweit entgegen Absatz 4 ein Anspruch auf Aufwendungsersatz geltend gemacht wird, hat der Abgemahnte gegen den Abmahnenden einen Anspruch auf Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen. Der Anspruch nach Satz 1 ist beschränkt auf die Höhe des Aufwendungsersatzanspruchs, die der Abmahnende geltend macht. Bei einer unberechtigten Abmahnung ist der Anspruch nach Satz 1 ausgeschlossen, wenn die fehlende Berechtigung der Abmahnung für den Abmahnenden zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht erkennbar war. Weitergehende Ersatzansprüche bleiben unberührt.

(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 45/00 Verkündet am:
6. Juni 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Testbestellung
Das Angebot, bei einer Testbestellung von Kosmetikartikeln im Mindestwert von
55,-- DM einen Baumwollschal zum Preis von 2,-- DM erwerben zu können,
wobei der Kunde den Schal behalten kann, wenn er von dem ihm eingeräumten
Recht auf Rücksendung der übrigen Ware Gebrauch macht, ist weder unter
dem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens noch unter dem des psychischen
Kaufzwangs als unlauter i.S. des § 1 UWG zu beanstanden.
BGH, Urt. v. 6. Juni 2002 - I ZR 45/00 - OLG Köln
LG Aachen
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant und Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 14. Januar 2000 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen vom 29. Juni 1999 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte betreibt bundesweit einen Versandhandel mit Kosmetikartikeln. Sie bewarb ihre Produkte im September 1998 mit der nachstehend verkleinert wiedergegebenen Werbeanzeige:
Der klagende Verband, dessen Satzungszweck in der Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs besteht, hält das Angebot der Beklagten, bei einer Testbestellung von Kosmetikartikeln im Gesamtwert von 55,-- DM einen Schal zum Preis von 2,-- DM erwerben zu können, wobei der Kunde den Schal behalten kann, wenn er von dem ihm eingeräumten Recht auf Rücksendung der übrigen Ware Gebrauch macht, unter den Gesichtspunkten des übertriebenen Anlockens und des psychischen Kaufzwangs für wettbewerbswidrig und nimmt die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch. Er hat behauptet, der für 2,-- DM angebotene Schal habe einen Wert von 20,-- bis 30,-- DM. Deshalb spreche eine Vermutung für das Vorliegen eines Scheinentgelts, die die Beklagte nicht entkräftet habe. Bei der angegriffenen Werbung handele es sich um eine Wertreklame , weil das Angebot, einen Schal für 2,-- DM zu erwerben, nicht isoliert stehe und auch nicht isoliert, sondern in seiner Verkoppelung mit der Voraussetzung angegriffen werde, Testware im Wert von mindestens 55,-- DM zu bestellen. Auf diese Weise solle der interessierte Kunde verführt werden, sich mit dem breiten Angebot der Beklagten zu befassen und die bestellte Ware anschließend auch zu behalten. Der Bereich der zulässigen Aufmerksamkeitswerbung sei im Streitfall überschritten, weil der Kunde nicht nur veranlaßt werde, die Testware aus dem Katalog zusammenzusuchen, sondern diese auch zu behalten.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat behauptet, der Wert des Schals betrage lediglich 10,-- DM; davon gingen auch die angesprochenen Verkehrskreise aus. Sie biete den Schal nicht zu einem Scheinentgelt an, sondern gebe lediglich ihre Einkaufsvorteile an die Besteller weiter. Ein übertriebenes Anlocken liege nicht vor, weil ihre Werbung nicht über eine bloße Aufmerksamkeitswerbung hinausgehe. Überdies fehle es an einer Wertreklame, da sie den
Schal lediglich als Sonderangebot offeriere. Es sei indes nicht sittenwidrig, Ware vorübergehend als Lockware besonders preisgünstig anzubieten.
Die Werbung verstoûe auch nicht unter dem Gesichtspunkt des psychischen Kaufzwangs gegen § 1 UWG. Es werde nicht mit auûerhalb der Sache liegenden Mitteln der Einfluûnahme derart auf die Willensentscheidung des Umworbenen eingewirkt, daû dieser zumindest anstandshalber nicht umhin könne, auf das Angebot einzugehen. Überdies handele es sich um einen Kauf auf Probe, bei dem der Kaufvertrag erst zustande komme, wenn der Kunde die bestellte Ware gebilligt habe.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäû zur Unterlassung verurteilt.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung mit der Maûgabe zurückgewiesen , daû der Hauptausspruch - unter Abänderung eines in der Berufungsinstanz neu gestellten Antrags - wie folgt gefaût wird:
Die Beklagte wird unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs wie in der vorstehend wiedergegebenen Werbeanzeige für den Fall einer Testbestellung von Kosmetikartikeln im Gesamtwert von mindestens 55,-- DM einen als "topmodischen Baumwollschal agnés b." bezeichneten Schal zum Preis von 2,-- DM unter Einräumung des Rechts anzubieten und/oder zu bewerben, daû die Kunden den Schal bei Rücksendung der übrigen Ware behalten können. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Der Kläger erklärte den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt und beantragte hilfsweise, die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat angenommen, das angegriffene Angebot eines Schals zum Kaufpreis von 2,-- DM sei unter den Gesichtspunkten des übertriebenen Anlockens und des psychischen Kaufzwangs wettbewerbswidrig und deshalb gemäû § 1 UWG zu untersagen. Dazu hat es ausgeführt:
Die genannten Unlauterkeitsaspekte stellten Unterfälle der sogenannten Wertreklame dar, deren Voraussetzungen im Streitfall ersichtlich erfüllt seien. Die Grenzen zwischen den beiden Unterarten der Wertreklame seien allerdings flieûend. Ein übertriebenes Anlocken liege vor, wenn von der Vergünstigung eine derart starke Anziehungskraft ausgehe, daû der Kunde "gleichsam magnetisch" angezogen und davon abgehalten werde, sich mit dem Angebot der Mitbewerber zu befassen. Das sei insbesondere dann der Fall, wenn der Kunde dazu verleitet werde, seine Kaufentscheidung statt nach Preiswürdigkeit und Qualität der angebotenen Ware danach zu treffen, ob ihm beim Kauf besondere zusätzliche Vergünstigungen gewährt würden. Ein Fall des psychischen Kaufzwangs sei demgegenüber dann gegeben, wenn die Kunden durch die Vergünstigung in eine Situation gerieten, in der es ihnen peinlich sei oder sie es sogar als unanständig empfänden, die Ware nicht auch zum regulären Preis zu erwerben.
Ausgehend von diesen Grundsätzen sei das angegriffene Angebot bei der gebotenen Gesamtwürdigung aller Umstände als unlauter zu bewerten, wobei sich die Sittenwidrigkeit aus einer Kombination der in Betracht kommenden Unlauterkeitskriterien ergebe.

Dem Angebot des Schals für 2,-- DM komme für sich allein zwar noch keine im wettbewerbsrechtlichen Sinne unlautere Anlockwirkung zu. Es komme aber die Notwendigkeit hinzu, Ware in Höhe eines Werts von mindestens 55,-- DM zur Ansicht bestellen zu müssen. Der Kunde habe zwar formal das Recht zur Rücksendung der bestellten Ware binnen einer Frist von 14 Tagen. Seine Situation stelle sich ihm aber ähnlich wie bei einem rechtlichen Kaufzwang dar. Der Kunde sei gezwungen eine Testbestellung aufzugeben, was einem Kauf der Ware bereits sehr nahe komme. Das zeige insbesondere die Angabe der Beklagten, wonach nur 6,9 % der Ware zurückgegeben werde; die Kaufentscheidung sei im allgemeinen offenbar schon mit der Bestellung getroffen. Bei der Beurteilung der angegriffenen Werbemaûnahme müsse zudem berücksichtigt werden, daû auch Elemente des psychischen Kaufzwangs bei dem beworbenen Geschäft wirksam würden. Denn ein Kunde, der nur den Schal für 2,-- DM behalten wolle, werde sich scheuen, die übrige Ware insgesamt zurückzuschicken , weil dies den Eindruck erwecke, er habe es von vornherein gerade nur auf den Schal abgesehen gehabt.
Die Beklagte berufe sich demgegenüber ohne Erfolg auf ein gewandeltes Verbraucherleitbild. Auch der von ihr als maûgeblich angesehene durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher werde durch das Angebot in übertriebener Weise angelockt und finde sich nach Erhalt der Ware in der beschriebenen psychischen Situation wieder.
Das Angebot der Beklagten sei auch ersichtlich geeignet, den Wettbewerb auf dem Kosmetikmarkt wesentlich zu beeinträchtigen (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG).
II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage.
Bei einseitiger Erledigungserklärung des Klägers, die grundsätzlich auch in der Revisionsinstanz zulässig ist (BGHZ 106, 359, 368), ist zu prüfen, ob die Klageforderung bis zu dem die Erledigung begründenden Ereignis, das im übrigen auûer Streit stehen muû, bestanden hat oder nicht. Im Streitfall ist das erledigende Ereignis, das die Revisionserwiderung in einem mit der Aufhebung der Zugabeverordnung im Juli 2001 verbundenen Wandel der Rechtsprechung sieht, schon nicht unbestritten. Im übrigen erweist die Klage sich aber auch als von Anfang an unbegründet.
1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die angegriffene Werbung weder unter dem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens noch unter dem des psychischen Kaufzwangs als unlauter i.S. des § 1 UWG zu beanstanden. Auch eine Kombination von Elementen beider Gesichtspunkte führt hier nicht zur Wettbewerbswidrigkeit. Das Berufungsgericht hat bei seiner abweichenden Beurteilung die Gesamtumstände nicht hinreichend gewürdigt und insbesondere die Besonderheiten des Versandhandels nicht in ausreichendem Maûe berücksichtigt.

a) Die beanstandete Werbung ist dem Bereich der Wertreklame zuzurechnen , deren Besonderheit darin besteht, daû dem Kunden zu Werbezwekken eine geldwerte Vergünstigung gewährt wird, indem ihm im Zusammenhang mit dem Abschluû eines Geschäfts eine Ware oder Leistung unentgeltlich oder jedenfalls verbilligt überlassen wird (vgl. BGH, Urt. v. 7.5.1992 - I ZR 176/90, GRUR 1992, 621, 622 = WRP 1992, 644 - Glücksball-Festival; Urt. v. 15.2.1996 - I ZR 1/94, GRUR 1996, 778, 780 = WRP 1996, 889 - Stumme Verkäufer; Urt.
v. 26.3.1998 - I ZR 231/95, GRUR 1998, 1037, 1038 = WRP 1998, 727 - Schmuck-Set, m.w.N.; Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 1 Rdn. 192). Vorliegend erhält der Besteller von Produkten der Beklagten den angebotenen Schal nicht kostenlos, sondern muû für dessen Erwerb 2,-- DM bezahlen. Das Berufungsgericht hat insoweit aber zutreffend und von der Revision unbeanstandet darauf abgestellt, daû der Schal jedenfalls einen höheren Verkaufswert als 2,-- DM hat. Der Verkauf zum angebotenen Preis stellt somit eine besondere Vergünstigung für den Erwerber dar.
Das Berufungsgericht hat im rechtlichen Ansatz auch nicht verkannt, daû Werbegeschenke nicht schlechthin wettbewerbswidrig i.S. von § 1 UWG sind. Es müssen vielmehr im Einzelfall weitere Umstände hinzutreten, die die Vergünstigung als sittenwidrig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urt. v. 23.2.1989 - I ZR 138/86, GRUR 1989, 366, 367 = WRP 1990, 28 - Wirtschaftsmagazin; Urt. v. 12.10.1989 - I ZR 155/87, GRUR 1990, 44, 45 = WRP 1990, 266 - Annoncen -Avis; BGH GRUR 1992, 621, 622 - Glücksball-Festival; BGH GRUR 1998, 1037, 1038 - Schmuck-Set). Eine solche, das zulässige Maû übersteigende Werbung kann gegeben sein, wenn von der Vergünstigung eine derart starke Anziehungskraft ausgeht, daû der Kunde davon abgehalten wird, sich mit dem Angebot der Mitbewerber zu befassen (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 1 UWG Rdn. 90b; Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 196). Denn es ist mit den guten Sitten im Wettbewerb nicht zu vereinbaren , daû der umworbene Verbraucher verleitet wird, seine Kaufentscheidung statt nach Preiswürdigkeit und Qualität der angebotenen Ware danach zu treffen , ob ihm beim Kauf besondere zusätzliche Vergünstigungen gewährt werden. Für die Beurteilung der Wertreklame als unlauter ist demnach maûgeblich darauf abzustellen, ob die in der Werbung in Aussicht gestellte Vergünstigung die Kaufentscheidung in dem beschriebenen Sinne entscheidend zu beeinflus-
sen vermag; dies wird vor allem dann anzunehmen sein, wenn der Kunde durch die Gewährung der Vergünstigung einem psychischen Zwang ausgesetzt ist. Bei der gebotenen Gesamtwürdigung fallen Anlaû und Wert der Zuwendung, Art des Vertriebs sowie die begleitende Werbung ins Gewicht (vgl. BGH GRUR 1998, 1037, 1038 - Schmuck-Set).

b) Das Berufungsgericht ist im Grundsatz zutreffend davon ausgegangen , daû von dem Angebot des Schals für 2,-- DM als solchem keine übertriebene unlautere Anlockwirkung ausgeht. Mit Recht wendet sich die Revision aber gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Notwendigkeit, Ware in Höhe eines Werts von mindestens 55,-- DM zur Ansicht bestellen zu müssen, führe zur Sittenwidrigkeit des Angebots, weil der Besteller in eine Situation versetzt werde, die derjenigen eines rechtlichen Kaufzwangs sehr ähnlich sei. Bei dieser Beurteilung hat das Berufungsgericht wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen.
aa) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts läût sich eine Nähe zum rechtlichen Kaufzwang - unabhängig davon, ob ein derartiger Zwang nach der Aufhebung der Zugabeverordnung für sich genommen noch zur Wettbewerbswidrigkeit führt - nicht damit begründen, daû die Rücksendequote nach den Angaben der Beklagten nicht mehr als 6,9 % beträgt. Die Revision weist zutreffend darauf hin, daû berücksichtigt werden muû, daû die Testbestellung auch von Personen aufgegeben wird, die aufgrund früherer Käufe mit den Produkten der Beklagten bereits vertraut sind und deshalb erfahrungsgemäû eine Rücksendung von vornherein nicht in Betracht ziehen. Ferner müssen bei der Beurteilung der Anlockwirkung auch diejenigen Kunden unberücksichtigt bleiben , die die lediglich zur Ansicht bestellte Ware nur aus Bequemlichkeit oder sonstigen praktischen Gründen nicht zurückschicken.

bb) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung ferner nicht hinreichend berücksichtigt, daû die Beklagte ihre Produkte im Wege des Versandhandels vertreibt. Wer Ware über den Versandhandel bestellt, ist weit weniger einer Einfluûnahme durch den Verkäufer ausgesetzt als der Kunde des stationären Handels, da er seine Kaufentscheidung in Ruhe, in räumlicher Distanz und ohne Einfluûnahme von auûen treffen kann (vgl. BGH GRUR 1998, 1037, 1038 - Schmuck-Set). Dementsprechend können auch die Kunden der Beklagten ihre Entscheidung, Ware zu bestellen und das Angebot zum Erwerb des Baumwollschals in Anspruch zu nehmen, unbeeinfluût nach eingehender Durchsicht des gesamten Werbematerials der Beklagten treffen. Gleiches gilt für die Frage, ob die zugesandten Produkte auch tatsächlich gekauft werden sollen. Die verständigen und informierten Durchschnittsverbraucher können daher die Vor- und Nachteile des Geschäfts sorgfältig abwägen und sind aus diesem Grund gegenüber unsachlichen Beeinflussungen erfahrungsgemäû weniger anfällig.
Es kommt hinzu - worauf die Revision ebenfalls mit Recht hinweist -, daû die Beklagte den Testzweck der Warenbestellung sowohl auf der Werbeseite selbst als auch auf der Rückseite ausdrücklich hervorhebt. Für den Kunden ist damit hinreichend erkennbar, daû er sich mit einer Bestellung nicht endgültig bindet.
cc) Das Berufungsgericht hätte auch berücksichtigen müssen, daû die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, die kostenlose oder verbilligte Beigabe von Vergünstigungen im Versandhandel sei durchweg üblich. Der Verkehr ist daher an solche Angebote gewöhnt und miût ihnen erfahrungsgemäû keine allein kaufentscheidende Bedeutung bei (vgl. BGH GRUR 1989, 366, 368
- Wirtschaftsmagazin). Daran ändert auch der Umstand nichts, daû die Beklagte dem angebotenen Baumwollschal in der beanstandeten Anzeige positive Attribute beigelegt hat. Denn jede Werbung, auch soweit darin Geschenke versprochen werden, ist darauf ausgerichtet, das beworbene Produkt, mag sein Wert auch gering sein, positiv darzustellen. Ein Werbegeschenk, das dem Kunden als billig erscheint, widerspräche dem Sinn der Werbung, die unternehmerische Leistung herauszustellen. Der Verbraucher erwartet daher ohnehin, daû auch eine Gratisgabe nicht unattraktiv ist (vgl. BGH GRUR 1998, 1037, 1039 - Schmuck-Set). Über diese für den Verbraucher selbstverständliche attraktive Darstellung des Werbeangebots geht die Ankündigung in der beanstandeten Werbung nicht hinaus. Das Angebot enthält auch keinen Hinweis auf einen derart hohen Wert des Baumwollschals, daû bei dem Kunden ein besonderes Gefühl der Dankbarkeit ausgelöst würde und er sich deshalb von vornherein nicht nur zu einer Teilbestellung, sondern zu einem verbindlichen Kauf anderer Waren im Werte von mindestens 55,-- DM veranlaût sähe.
2. Die Revision beanstandet auch mit Recht, daû das Berufungsgericht angenommen hat, durch das Angebot des Baumwollschals werde auf die Umworbenen ein psychischer Kaufzwang ausgeübt, der sowohl für sich gesehen als auch in Verbindung mit einer starken Anlockwirkung als unlauter zu werten sei.

a) Eine Werbemaûnahme erweist sich unter dem Gesichtspunkt des psychischen Kaufzwangs dann als unlauter, wenn mit auûerhalb der Sache liegenden Mitteln der Einfluûnahme derart auf die Willensentscheidung des Umworbenen eingewirkt wird, daû dieser zumindest anstandshalber nicht umhin kann, auf das Angebot einzugehen (vgl. BGH, Urt. v. 5.2.1998 - I ZR 151/95, GRUR 1998, 735, 736 = WRP 1998, 724 - Rubbelaktion; Urt. v. 17.2.2000
- I ZR 239/97, GRUR 2000, 820, 821 = WRP 2000, 724 - Space Fidelity PeepShow ). Eine derartige Einfluûnahme auf die umworbenen Kunden der Beklagten ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts im Streitfall nicht ersichtlich.

b) Das Berufungsgericht hätte stärker berücksichtigen müssen, daû zwischen den Kunden und dem Personal der Beklagten kein persönlicher Kontakt zustande kommt, da das gesamte Geschäft ausschlieûlich auf postalischem Wege abgewickelt wird (vgl. BGH GRUR 1998, 735, 736 - Rubbelaktion). Auch bei Rückgabe der bestellten Ware sieht sich der Kunde keinem Verkäufer gegenüber , dem er etwa in peinlicher Weise den Grund für seine Entscheidung erläutern müûte. Da auch die Beklagte dem Kunden nicht persönlich, sondern nur mit ihrem Werbematerial gegenübertritt, wird der Kunde wegen des Angebots des Baumwollschals erfahrungsgemäû auch kein besonderes Gefühl der Dankbarkeit hegen, das ihn von einer Rücksendung der Ware abhalten könnte, zumal sich dem Angebot auch keine Anhaltspunkte für einen besonders hohen Wert des Baumwollschals entnehmen lassen (vgl. oben unter II. 1. b). Schlieûlich hat das Berufungsgericht nicht genügend gewürdigt, daû die Beklagte die umworbenen Kunden mehrfach auf das Rückgaberecht hinweist. Diese werden sich deshalb nach der Lebenserfahrung auch nicht scheuen, die bestellte Ware gegebenenfalls ohne den angeforderten Schal zurückzusenden, zumal sie diese Entscheidung von auûen unbeeinfluût und in Ruhe bei sich zu Hause treffen können.
3. Die Klage war ursprünglich auch nicht wegen eines Verstoûes gegen Bestimmungen der während des Revisionsverfahrens aufgehobenen Zugabeverordnung begründet.
Das Berufungsgericht hat einen Zugabeverstoû mit der Begründung verneint , daû es angesichts des Rechts der Kunden, die Testware zurückgeben zu können, an einer Abhängigkeit der Gewährung der Nebenware vom Erwerb der Hauptware fehle. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und das landgerichtliche Urteil abzuändern. Die Klage war abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Erdmann RiBGH Dr. v. Ungern-Sternberg Starck ist infolge Urlaubs an der Unterschriftsleistung verhindert. Erdmann Pokrant Büscher

(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 254/97 Verkündet am:
17. Februar 2000
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Computerwerbung

a) Begründet ein in der Werbung blickfangmäßig herausgestelltes PC-Komplettangebot
bei dem angesprochenen Verkehr die Erwartung einer sofortigen
Mitnahmemöglichkeit, so erwartet ein Kaufinteressent im allgemeinen
nicht nur das Vorhandensein eines ausreichenden Warenvorrates im Geschäftslokal
(Lieferfähigkeit), sondern auch, daß ihm die Ware - selbst wenn
es zur Herbeiführung des Auslieferungszustandes noch einer in wenigen
Minuten zu erledigenden Endmontage bedarf - sofort ausgehändigt wird.

b) Zur Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der in
einer Fußzeile einer Werbeanzeige enthaltene Hinweis "Aufgrund der Vielzahl
der Waren ist nicht immer alles sofort verfügbar, wir bestellen sofort für
Sie. Keine Mitnahme-Garantie." geeignet ist, irrtumsausschließend zu wirken
, wenn der Verkehr aufgrund der Gestaltung der Werbung eine sofortige
Mitnahmemöglichkeit in bezug auf die beworbene Ware erwartet.
BGH, Urt. v. 17. Februar 2000 - I ZR 254/97 - OLG Braunschweig
LG Braunschweig
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Dr. Bornkamm, Pokrant
und Raebel

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 11. September 1997 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin und die Beklagte zu 1 sind im Raum W. Wettbewerber auf dem Gebiet des Handels mit Computern und Computerzubehör. Der Beklagte zu 2 ist Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten zu 1 (im folgenden: die Beklagte).
In einer - nachstehend auszugsweise (verkleinert) wiedergegebenen - Werbeanzeige in der W. Zeitung vom 25. April 1996 bot die Beklagte u.a. einen Personal-Computer (im folgenden: PC) zum Preis von 2.290,-- DM an:
Ferner bewarb die Beklagte in einem mehrseitigen Prospekt vom 14. Mai 1996 auf der ersten Seite einen PC zum Preis von 2.190,-- DM wie folgt:
Die Klägerin hat diese Werbungen als irreführend beanstandet. Sie hat behauptet, die beworbenen Computer hätten am Tag des Erscheinens der Werbung im W. Geschäftslokal der Beklagten nicht zur sofortigen Mitnahme zur Verfügung gestanden. Hierdurch sei der Verkehr in der Erwartung enttäuscht worden, er könne die - herausgestellt - beworbenen Computer bei Gefallen sogleich mitnehmen. Die Beklagte verschaffe sich einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil gegenüber ihren Mitbewerbern, indem sie den sonst erforderlichen Aufwand für eine Lagerhaltung einspare.
Die Klägerin hat - nach Beschränkung ihres Antrags auf besonders herausgestellte Artikel - beantragt,
1. den Beklagten unter Ordnungsmittelandrohung zu verbieten, im Wirtschaftsraum B. /W. im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Computerartikel zu bewerben, soweit die in der Werbung besonders herausgestellten Artikel am Tag des Erscheinens der Werbung nicht zur sofortigen Mitnahme vorrätig sind, 2. festzustellen, daß die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer 1 geschilderte Wettbewerbshandlung entstanden ist und noch entsteht, 3. die Beklagten zu verurteilen, ihr Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie seit dem 25. April 1996 im Wirtschaftsraum B. /W. gemäß Ziffer 1 geworben haben, ohne die beworbenen Artikel vorrätig zu halten, wobei die Werbung nach Werbeträgern, Auflage der Werbeträger und Kalendervierteljahren aufzuschlüsseln ist. Die Beklagten sind dem entgegengetreten. Sie haben eingewandt, die beworbenen Rechner seien zur Mitnahme vorrätig gewesen. Darüber hinaus sei eine sofortige Mitnahme von Computern wegen meist notwendiger Konfigurationsleistungen branchenunüblich und werde deshalb vom Verkehr auch
nicht erwartet. Jedenfalls werde eine solche Erwartung durch den Hinweis in der Fußzeile der Werbung beseitigt, wonach nicht immer alles vorrätig sei und eine Mitnahmegarantie nicht gegeben werden könne.
Der Beklagte zu 2 hat gegen seine Inanspruchnahme überdies vorgebracht , er habe angesichts der wettbewerblichen Angriffe der M. -Gruppe alle erdenklichen organisatorischen Maßnahmen getroffen, um eine ausreichende Warenbevorratung sicherzustellen. Vereinzeltes menschliches Versagen der sorgfältig ausgewählten Filialleiter liege außerhalb seines organisatorischen Zugriffsbereichs und könne ihm nicht angelastet werden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, soweit das Klagebegehren sich über sogenannte Komplettsysteme hinaus auf Computerartikel jeglicher Art bezogen hat. Im übrigen hat es der Klage mit der beantragten Beschränkung auf den Wirtschaftsraum B. /W. stattgegeben.
Auf die Berufungen der Parteien hat das Berufungsgericht - unter Abweisung der weitergehenden Klage und unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel - das Urteil des Landgerichts geändert und
1. die Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Computer in besonderer Herausstellung zu bewerben, wenn die in der Werbung besonders herausgestellten Computer am Tage des Erscheinens der Werbung nicht zur sofortigen Mitnahme vorrätig sind, 2. festgestellt, daß die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer 1 genannte Wettbewerbshandlung entstanden ist oder noch entsteht.
Mit der dagegen gerichteten Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat das Rechtsmittel der Beklagten hinsichtlich ihrer Verurteilung zur Auskunftserteilung für begründet erachtet, da der geltend gemachte Auskunftsanspruch bereits durch Erfüllung erloschen sei. Im übrigen hat es die klagestattgebende Entscheidung des Landgerichts bestätigt, wobei es die Urteilswirkungen auf die Berufung der Klägerin über den Raum B. /W. hinaus auf das gesamte Bundesgebiet erstreckt hat. Dazu hat es ausgeführt:
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei aus § 3 UWG gerechtfertigt. Die Klägerin habe bewiesen, daß die Beklagte den durch ihre Werbung geweckten Verbrauchererwartungen an einen präsenten Warenvorrat bei Computern nicht immer gerecht werde. Die angegriffenen Werbungen, in der PCs herausgestellt beworben seien, vermittle dem angesprochenen Verkehr den Eindruck, daß jedenfalls die standardisierte Ausstattung des fertig zusammengestellten Rechners, der als solcher keine individuellen Anpassungsarbeiten mehr erfordere, zur sofortigen Mitnahme vorrätig sei. Dies gelte trotz der auf jeder Seite angebrachten Fußzeile, wonach aufgrund der Vielzahl der Waren nicht immer alles greifbar sei und eine Mitnahmegarantie nicht abgegeben werden könne. Denn zum einen stehe dieser Hinweis außerhalb des Blickfangs der beworbenen Rechnerangebote und zum anderen beziehe der Leser des Angebots diese Einschränkung gerade wegen des Hinweises auf die
Warenvielfalt nicht auf die sogenannten Top-Angebote, sondern lediglich auf das beworbene übrige Sortiment, bei dem es wegen der Anzahl der Artikel vereinzelt zu Fehlleistungen kommen könne.
Bei Erscheinen der Werbungen vom 25. April und 14. Mai 1996 seien die herausgehoben beworbenen PACOMP HyperSpeed-Rechner nicht zur sofortigen Mitnahme vorrätig gewesen. Dies ergebe sich aus den übereinstimmenden Bekundungen der als Zeugen vernommenen Testkäufer H. ,W. und Bä. , denen eine Lieferbarkeit der Geräte - zum Teil unter Hinweis auf Montageerfordernisse - erst nach einigen Tagen in Aussicht gestellt worden sei. Diese Aussagen stünden mit der Verkaufspraxis der Beklagten, wie sie ihr Filialleiter Bi. als Zeuge bekundet habe, in Einklang. Zwar habe dessen Aussage ergeben, daß der bei den beworbenen Geräten noch erforderliche Einbau des Prozessors und gegebenenfalls des Lüfters einschließlich einer Funktionsprüfung in einigen Minuten hätte erledigt werden können und deshalb bei sofortiger Durchführung den Anforderungen an einen präsenten Warenvorrat nicht entgegengestanden hätte. Jedoch könne angesichts der Angaben des Zeugen Bi. nicht davon ausgegangen werden, daß dies im geschäftlichen Alltag der Beklagten üblicherweise auch sofort geschehe. Ein zurückhaltender Kunde, der seiner Erwartung nach sofortiger Mitnahme nicht oder nicht genügend Nachdruck verleihe, werde im Regelfall auf eine Auslieferung in einigen Tagen vertröstet. Nur in Ausnahmefällen, etwa wenn der Kunde nachfasse und auf einer unmittelbaren Belieferung bestehe, komme es zu einer sofortigen Endmontage und Auslieferung. Bei dieser Sachlage werde der Verkehr unabhängig davon, daß die betreffenden Waren in der W. Filiale der Beklagten vorrätig gewesen seien und binnen weniger Minuten hätten komplettiert werden können, irregeführt. Denn für die wettbewerbsrechtlichen Bevorratungsanforderungen komme es nicht nur auf die körperliche Präsenz der be-
worbenen Waren im Verkaufslokal an, sondern auch auf eine - hier fehlende - Lieferbereitschaft des Gewerbetreibenden.
Dem Unterlassungsbegehren der Klägerin sei, auch wenn diese nur regional beschränkt tätig sei, bezogen auf das gesamte Bundesgebiet zu entsprechen. An der Sachbefugnis des Verletzten und dem ihm schon immer als selbstverständlich zugebilligten Recht, einen Unterlassungsanspruch für den gesamten räumlichen Bereich des UWG durchsetzen zu können, habe sich durch die UWG-Novelle nichts geändert. Der Beklagte zu 2 hafte in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer als verantwortlicher Wettbewerbsstörer auf Unterlassung. Die Beklagte zu 1 sei darüber hinaus gemäß § 13 Abs. 6 Nr. 1 UWG zum Schadensersatz verpflichtet.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß eine Werbung grundsätzlich als irreführend zu beurteilen ist, wenn die angebotene Ware, die - wie hier - zum persönlichen Gebrauch bestimmt ist, entgegen einer durch die konkrete Werbemaßnahme hervorgerufenen Erwartung des Verkehrs zum angekündigten Zeitpunkt nicht oder nicht in genügender Menge im Verkaufslokal vorrätig ist und zur sofortigen Mitnahme bereitsteht (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 5.5.1983 - I ZR 46/81, GRUR 1983, 650 = WRP 1983, 613 - Kamera; Urt. v. 9.5.1996 - I ZR 107/94, GRUR 1996, 800, 801 = WRP 1996, 899 - EDV-Geräte; Urt. v. 30.10.1997 - I ZR 127/95, GRUR 1998, 949, 950 = WRP 1998, 598 - D-Netz-Handtelefon; Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 511 = WRP 1999, 421 - Vorratslücken; Urt. v. 4.2.1999 - I ZR 71/97, GRUR 1999, 1011, 1012 = WRP 1999, 924 - Werbebeilage). Für die Beurteilung der beanstandeten Werbung als irreführend kommt es gemäß § 3 UWG
darauf an, welchen Inhalt das Publikum der Werbung entnimmt und ob dieser Eindruck mit der Wirklichkeit übereinstimmt (vgl. BGH, Urt. v. 30.3.1989 - I ZR 33/87, GRUR 1989, 609, 610 = WRP 1989, 570 - Fotoapparate; Urt. v. 25.6.1992 - I ZR 136/90, GRUR 1992, 858, 859 = WRP 1992, 768 - Clementinen ; BGH GRUR 1998, 949, 950 - D-Netz-Handtelefon).

a) Die Feststellungen des Berufungsgerichts zu der im Blick auf die angegriffenen Werbemaßnahmen vom 25. April und 14. Mai 1996 bestehenden Verkehrserwartung sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht angenommen , ein nicht unerheblicher Teil des Publikums erwarte bei einem PC jedenfalls dann die Möglichkeit einer sofortigen Mitnahme, wenn dieser - wie im Streitfall - in einer zu einem Komplettsystem zusammengestellten konkreten Ausstattung mit einem attraktiven Preis besonders herausgestellt beworben werde. Wer wie die Beklagte in besonderer Weise auf eine Ware aufmerksam mache, vermittle den Eindruck, daß er sich dem dadurch geweckten Interesse auch in besonderer Weise widme und einen darauf abgestimmten Warenvorrat zur sofortigen Präsentation und Abgabe vorhalte. Selbst wenn sämtliche Bestandteile des beworbenen Rechners am Tag des Erscheinens der Werbung im Verkaufslokal vorrätig seien, werde der Verkehr getäuscht, wenn es für die Herbeiführung des Auslieferungszustandes noch einer Endmontage und einer Funktionsprüfung bedürfe und der Kunde deshalb - auch wenn diese Arbeiten in wenigen Minuten durchgeführt werden könnten - regelmäßig auf eine Auslieferung in einigen Tagen vertröstet werde. Diese Ausführungen begegnen keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
aa) Das Berufungsgericht ist in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung davon ausgegangen, daß die PCs in den am 25. April und 14. Mai 1996 erschienenen Druckerzeugnissen herausgestellt beworben worden sind. Gegen diese Feststellung wendet sich die Revision ohne Erfolg. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, wonach die in Rede stehende Computerwerbung blickfangmäßig herausgestellt sei, widerspricht weder der Lebenserfahrung noch Denkgesetzen. Die angegriffene Computerwerbung unterscheidet sich von anderen in derselben Anzeige oder im selben Prospekt enthaltenen Werbeankündigungen durch größere Abbildungen und ein größeres Schriftbild, mögen daneben auch weitere Angebote in etwa gleich groß und auffällig, d.h. ebenfalls hervorgehoben, präsentiert werden.
bb) Davon ausgehend hat das Berufungsgericht den Erfahrungssatz angewandt , daß die besondere Herausstellung eines einzelnen Artikels vom Verkehr eher als eine Behauptung sofortiger Lieferfähigkeit und -bereitschaft aufgefaßt werde, als eine nicht besonders auffällige Anführung eines Artikels unter zahlreichen anderen. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Urt. v. 4.6.1986 - I ZR 43/84, GRUR 1987, 52, 53 = WRP 1987, 101 - Tomatenmark; Urt. v. 22.1.1987 - I ZR 211/84, GRUR 1987, 371 = WRP 1987, 461 - Kabinettwein; BGH GRUR 1996, 800, 801 - EDV-Geräte). Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision auch hinreichend beachtet , daß die Verkehrserwartung nur anhand des jeweiligen Einzelfalls unter Berücksichtigung von Art, Inhalt und Umständen der konkreten Werbung sowie der betroffenen Warenart ermittelt werden kann und einer schematischen Beurteilung entzogen ist (vgl. BGH GRUR 1989, 609, 610 - Fotoapparate, m.w.N.; GRUR 1999, 1011, 1012 - Werbebeilage). Eine generelle Verkehrserwartung, sämtliche beworbenen Computer und EDV-Artikel am Tag des Erscheinens der Werbung vorzufinden, hat das Berufungsgericht nicht angenommen; es hat im
Gegenteil die Berufung der Klägerin, mit der diese einen weitergehenden, auch auf nicht herausgestellt beworbene Computerartikel bezogenen Unterlassungsantrag verfolgt hat, zurückgewiesen.
Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, ein nicht unerheblicher Teil der Verbraucher erwarte bei dem vorliegend in einer bestimmten standardisierten Ausstattung zusammengestellten Rechnerangebot, das als solches keine individuellen Anpassungsarbeiten mehr erfordere, eine sofortige Greifbarkeit. Diesen Ausführungen läßt sich entnehmen, daß das Berufungsgericht lediglich hinsichtlich der hauptsächlich beworbenen Grundausstattung und nicht zugleich auch für die angebotenen Ausstattungsvarianten angenommen hat, der Verkehr erwarte, das Computergerät so, wie es in der Werbung beschrieben ist, am Tage des Erscheinens der Werbung im Geschäftslokal der Beklagten vorzufinden und sogleich mitnehmen zu können. Für davon abweichende , an individuelle Kundenwünsche angepaßte Ausstattungen mit zusätzlichen Funktionen und Leistungen hat das Berufungsgericht eine entsprechende Verkehrserwartung gerade nicht festgestellt. Diese differenzierende Betrachtung trägt dem Umstand Rechnung, daß Kaufinteressenten erfahrungsgemäß nicht stets und ohne jede Einschränkung davon ausgehen, auch nach den Kundenwünschen jeweils noch individuell einzurichtende und zu konfigurierende Computer am Tag des Erscheinens der Werbung mitnehmen zu können (vgl. BGH GRUR 1996, 800, 801 f. - EDV-Geräte; GRUR 1999, 509, 511 - Vorratslücken; GRUR 1999, 1011, 1012 - Werbebeilage).
cc) Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht des weiteren angenommen , daß der Verkehr hinsichtlich des in der Grundausstattung herausgestellt beworbenen Rechners neben einem präsenten Warenvorrat auch eine entsprechende Lieferbereitschaft der Beklagten erwartet. Ist - wovon für die
Revisionsinstanz mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts auszugehen ist - der Rechner mit allen für die Funktionsfähigkeit der beworbenen Grundausstattung erforderlichen Komponenten vorrätig und fehlt es lediglich an einer mit wenigen Handgriffen in einigen Minuten zu erledigenden Montage des Prozessors, gegebenenfalls des Einbaus eines Lüfters und der Durchführung einer Funktionsprüfung, um den Auslieferungszustand des Geräts herbeizuführen, so steht dies nach der Verkehrserwartung bei sofortiger Durchführung der Annahme eines präsenten Warenvorrats noch nicht entgegen. Dies hat das Berufungsgericht auch beachtet.
Als mit der Verkehrserwartung nicht mehr in Einklang stehend hat es das Berufungsgericht hingegen angesehen, wenn die zur Herbeiführung des Auslieferungszustandes des beworbenen Computergeräts erforderlichen Restarbeiten nicht oder nur in Ausnahmefällen, nämlich dann, wenn der Kunde nachdrücklich auf einer Mitnahme besteht, sofort vorgenommen werden. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
Die Beurteilung des Berufungsgerichts, wonach der Verkehr nicht nur erwarte, daß die herausgestellt beworbenen Computer zur Ansicht und zum Verkauf vorrätig seien, sondern zugleich davon ausgehe, daß sie mitnahmebereit seien oder auf Wunsch sofort zur Auslieferung fertiggestellt würden, ist nicht erfahrungswidrig. Welches Hindernis einer sofortigen Mitnahme entgegensteht , ist aus Sicht des umworbenen Interessenten grundsätzlich ohne Belang (vgl. BGH GRUR 1983, 650, 651 - Kamera). Unerheblich ist daher, ob die sofortige Mitnahme des beworbenen Computers an einer mangelnden Lieferfähigkeit (Warenvorratsmangel) oder an einer fehlenden Lieferbereitschaft scheitert. Entgegen der Auffassung der Revision wird den Erwartungen des Verkehrs daher nicht genügt, wenn lediglich ein ausreichender Warenvorrat
vorhanden ist, ohne daß der Kaufinteressent den herausgestellt beworbenen PC im Geschäftslokal erwerben und sofort mitnehmen kann.
dd) Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe den unten auf jeder Werbeseite befindlichen Hinweis, daß aufgrund der Vielzahl der Waren nicht immer alles greifbar sei und eine Mitnahmegarantie nicht abgegeben werden könne, unzutreffend gewürdigt. Es begegnet keinen revisionsrechtlichen Bedenken, daß das Berufungsgericht den in einer Fußzeile enthaltenen Hinweis auf mögliche Lieferengpässe als ungeeignet angesehen hat, die durch die blickfangmäßige Herausstellung der beworbenen PCs geschaffene Irreführungsgefahr zu beseitigen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf eine blickfangmäßig herausgestellte Angabe für sich genommen nicht unrichtig bzw. für den Verkehr mißverständlich sein. Eine irrtumsausschließende Aufklärung kann zwar durch einen klaren und unmißverständlichen Sternchenhinweis erfolgen , wenn dieser am Blickfang teilhat und dadurch eine Zuordnung zu den herausgestellten Angaben gewahrt bleibt (vgl. BGH, Urt. v. 8.10.1998 - I ZR 187/97, GRUR 1999, 264, 267 = WRP 1999, 90 - Handy für 0,00 DM, m.w.N.); darauf, ob sich der richtige Sinn herausgehobener Werbeaussagen aus anderen, ihrerseits nicht blickfangmäßig hervortretenden Angaben derselben Werbung bei näherer Befassung mit dieser entnehmen läßt, kommt es dagegen nicht an; denn eine im Sinne des § 3 UWG relevante Irreführung liegt schon dann vor, wenn der Verkehr durch den - den falschen Anschein erwekkenden - Blickfang veranlaßt wird, sich mit dem Angebot näher zu beschäftigen (vgl. BGH, Urt. v. 5.10.1989 - I ZR 56/89, GRUR 1990, 282, 286 = WRP 1990, 255 - Wettbewerbsverein IV; Urt. v. 13.12.1990 - I ZR 103/89, GRUR 1991, 554, 555 = WRP 1991, 385 - Bilanzbuchhalter, m.w.N.). Diese Grundsätze hat
das Berufungsgericht nicht unberücksichtigt gelassen. Es hat anhand der Werbeanzeige vom 25. April 1996 und des Werbeprospekts vom 14. Mai 1996 festgestellt, daß der Fußzeilenhinweis außerhalb des Blickfangs der hervorgehoben beworbenen Rechnerangebote stehe und nach Plazierung sowie Aufmachung nicht geeignet sei, die Verbrauchererwartung einer sofortigen Verfügbarkeit der herausgestellt beworbenen Artikel zu zerstören. Diese auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Dies gilt auch, soweit das Berufungsgericht eine Zuordnung des Fußzeilenhinweises zu den blickfangmäßig hervorgehoben beworbenen Computern wegen seines Wortlauts für ausgeschlossen erachtet hat. Die Annahme, daß der Leser des Angebots den einschränkenden Hinweis schon wegen der Anspielung auf die Warenvielfalt nicht auf die sogenannten Top-Angebote, sondern auf das beworbene (umfangreiche) übrige Sortiment beziehe, ist nicht erfahrungswidrig.
ee) Entgegen der Ansicht der Revision durfte sich das Berufungsgericht, dessen Mitglieder zu dem angesprochenen Verkehrskreis zählen, bei der Feststellung der Verkehrserwartung auf seine eigene Sachkunde und Lebenserfahrung stützen; denn bei Computergeräten handelt es sich um Waren des allgemeinen Bedarfs (vgl. BGH GRUR 1996, 800, 802 - EDV-Geräte). Zweifel an der eigenen Sachkunde bei der Beurteilung der Verkehrsauffassung mußten sich dem Berufungsgericht auch nicht im Hinblick auf das umfangreiche Vorbringen der Beklagten zu der Frage aufdrängen, wie ihre Mitbewerber einschließlich der Klägerin üblicherweise die Vorratshaltung bei beworbenen EDV-Produkten handhaben. Sollte das Vorbringen der Beklagten zutreffen, wonach es in der Branche der Computerhändler häufig und regelmäßig vorkomme , daß beworbene PCs und vergleichbare technische Geräte dem Kunden nicht sofort mitgegeben werden (vgl. zur Häufigkeit dies aufgreifender Be-
schwerden auch Gutachter-Ausschuß für Wettbewerbsfragen WRP 1997, 300), so würde es sich dabei um eine mit der vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellten Verkehrserwartung nicht in Einklang stehende Vernachlässigung der guten kaufmännischen Sitten handeln; ein derartiges Verhalten wäre nicht geeignet, die angesichts der Werbung bestehende Erwartung der angesprochenen Verkehrskreise zu erschüttern oder nachhaltig zu beeinflussen.

b) Ohne Rechtsverstoß ist das Berufungsgericht auf der Grundlage der festgestellten Verkehrserwartung von einer Irreführung der angesprochenen Computer-Interessenten ausgegangen. Die Feststellungen des Berufungsgerichts zur fehlenden Übereinstimmung der dargelegten Verkehrserwartung mit der Wirklichkeit sind nicht zu beanstanden. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe bei seinen Feststellungen zur Irreführung den Sachverhalt nicht hinreichend ausgeschöpft, Beweismittel unzutreffend gewürdigt und entscheidungserhebliches Vorbringen der Beklagten einschließlich der hierzu angebotenen Beweismittel zu Unrecht außer acht gelassen (§ 286 ZPO), hat keinen Erfolg.
aa) Die Revision macht geltend, das Berufungsgericht hätte aus Gründen der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme die drei Testkäufer der Klägerin nochmals selbst als Zeugen vernehmen müssen, da es auf deren Glaubwürdigkeit ankomme und das Landgericht hierzu keine Feststellungen getroffen habe. Hiermit vermag die Revision nicht durchzudringen.
Unzutreffend ist, daß das Landgericht die Glaubwürdigkeit der als Zeugen vernommenen Testkäufer ausdrücklich offengelassen hat. Das Landgericht hatte erkennbar keinen Zweifel an der persönlichen Glaubwürdigkeit der Zeugen. Ihre - übereinstimmenden - Aussagen hat es unter anderem deshalb als
glaubhaft angesehen, weil sie nicht im Widerspruch zu den Bekundungen des Filialleiters der Beklagten, des Zeugen Bi. , standen. Wegen dieser inhaltlichen Übereinstimmungen hat das Landgericht auf eine eingehendere Erörterung des Beweisergebnisses verzichtet. Dem ist das Berufungsgericht, das ersichtlich ebenfalls keine Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugen gehabt hat, gefolgt, was revisionsrechtlich keinen Beanstandungen begegnet. Nur im Falle einer - hier nicht gegebenen - abweichenden Beurteilung der Glaubwürdigkeit von Zeugen ist das Berufungsgericht ohne Ermessensspielraum gehalten , eine in erster Instanz durchgeführte Beweisaufnahme zu wiederholen. Revisionsrechtlich beachtliche Fehler bei der Beweiswürdigung des Berufungsgerichts sind weder aufgezeigt noch ersichtlich.
bb) Es ist revisionsrechtlich auch hinzunehmen, daß das Berufungsgericht von einer erneuten Vernehmung des Zeugen Bi. Abstand genommen hat. Zwar weist die Revision zutreffend darauf hin, daß die Beklagte schon in der Berufungsbegründung unter erneuter Bezugnahme auf das Zeugnis des Filialleiters Bi. geltend gemacht hatte, daß sich die Angaben des Zeugen über einen regelmäßigen Lieferzeitraum von einigen Tagen nur auf Kundensonderwünsche berücksichtigende Ausstattungsvarianten und nicht auf das beworbene Grundmodell bezogen hätten, das in nur wenigen Minuten in einen auslieferbaren Zustand hätte versetzt werden können. Dem Beklagtenvorbringen ist jedoch nicht zu entnehmen, innerhalb welchen Zeitraums in der Regel mit der Lieferung des Grundmodells gerechnet werden konnte, oder daß die beworbene Grundausstattung regelmäßig sofort ausgeliefert werde. Auch die Aussage des Zeugen Bi. enthält hierzu keine konkreten Angaben. Vor allem deutet in seiner Aussage nichts darauf hin, daß die regelmäßigen Lieferzeiten bei dem in wenigen Minuten fertigzustellenden Grundmodell tatsächlich andere seien als bei einer in einer halben bis einer vollen Stunde einzurichtenden Ausstat-
tungsvariante. Soweit die Revision geltend macht, die Beklagte habe im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 7. Mai 1997 Zeugenbeweis dafür angeboten , daß die beworbenen Grundmodelle nach Einsetzen des Pentium-Chips sofort ausgeliefert würden, war hierdurch eine erneute Vernehmung des Zeugen Bi. schon deshalb nicht veranlaßt, weil sich dieses Beweisangebot ausdrücklich nur auf die erstmalig mit der Berufung der Klägerin beanstandete Werbung der Beklagten vom 28. Februar 1997 und nicht auf die vom Berufungsgericht seiner Entscheidung allein zugrundegelegten Werbemaßnahmen vom 25. April und 14. Mai 1996 bezogen hat. Daß ein beworbenes Grundmodell generell auf Wunsch des Kunden in einen lieferbereiten Zustand versetzt und sofort zur Mitnahme ausgehändigt werde, hat die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht behauptet.

c) Der vorerörterten Irreführung fehlt auch nicht die Relevanz.
Dies zieht die Revision erfolglos mit dem Hinweis darauf in Zweifel, es bestehe nicht die Gefahr einer Umlenkung auf andere, im Geschäftslokal vorrätige Waren, weil der Kunde den beworbenen PC zu dem angekündigten attraktiven Preis im Verkaufslokal erwerben, d.h. bestellen und wenige Tage später erhalten könne. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß PCs nicht selten als ständige Arbeitsmittel benötigt werden, so daß vor allem bei Ersatzbeschaffungen längere Betriebsunterbrechungen unerwünscht seien, die durch längere Bereitstellungszeiten aber gerade erzwungen würden. Der Einwand der Revision, die Mitglieder des Berufungsgerichts hätten insoweit nicht die Verkehrserwartung, sondern ihre eigenen, höchstpersönlichen Erfahrungen zugrunde gelegt, verfängt nicht; denn es ist nichts dafür ersichtlich, daß letztere von den Vorstellungen und Erwartungen nicht unerheblicher Teile des Verkehrs abwichen. Zudem entspricht die Annahme, daß längere Ausfall- und
Wartezeiten im Regelfall unerwünscht seien, der Lebenserfahrung. Dementsprechend ist es nicht fernliegend, daß ein Kaufinteressent, der das Verkaufslokal nur wegen des günstigen Angebots aufgesucht hat, veranlaßt wird, ein anderes Gerät zu erwerben, dem seine Aufmerksamkeit zunächst nicht gegolten hat, das aber im Gegensatz zu dem beworbenen Computer zur sofortigen Mitnahme bereitsteht (vgl. BGH GRUR 1996, 800, 802 - EDV-Geräte).
2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision schließlich gegen die Verurteilung des Beklagten zu 2, der in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Beklagten zu 1 ebenfalls auf Unterlassung in Anspruch genommen wird. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht die Anforderungen an ihm zumutbare Vorkehrungen zur Verhinderung von Fällen mangelnder Lieferbereitschaft der vorliegenden Art nicht überspannt. Dem Beklagten zu 2 ist, wovon das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgegangen ist, zuzumuten, durch organisatorische Maßnahmen sicherzustellen , daß Kaufinteressenten ein herausgestellt beworbenes Computergerät, auch wenn noch eine innerhalb weniger Minuten zu bewerkstelligende Endmontage und Funktionsprüfung vorzunehmen ist, regelmäßig sofort mitnehmen können.
III. Danach war die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Raebel

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 239/97 Verkündet am:
17. Februar 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
Space Fidelity Peep-Show

a) Zu den Voraussetzungen einer Wettbewerbswidrigkeit wegen psychischen
Kaufzwangs bei der Durchführung eines Gewinnspiels.

b) Die Ankündigung eines Gewinnspiels mit ungewöhnlichen, weitgehend
nichtssagenden Wendungen von erkennbar reißerischem und übertriebenem
Charakter (hier: "Space Peep Weeks ... völlig abgehoben mit der Space
Fidelity Peep-Show" durch ein Unternehmen, das Geräte der Unterhaltungselektronik
u.ä. vertreibt) lockt den durchschnittlich informierten und verständigen
Verbraucher in der Regel noch nicht in einer den Vorwurf der Sittenwidrigkeit
begründenden Weise an.

c) Der Umstand, daß Kunden aufgrund der Ankündigung eines Gewinnspiels
ein Ladengeschäft aufsuchen und dort einen Gelegenheits- oder Verlegenheitskauf
tätigen, rechtfertigt es für sich genommen im allgemeinen noch
nicht, ein Gewinnspiel unter dem Gesichtspunkt eines übertriebenen Anlok-
kens als wettbewerbswidrig anzusehen; dies auch dann nicht, wenn die
Kunden die gekaufte Ware anderwärts bequemer hätten erwerben können.
BGH, Urt. v. 17. Februar 2000 - I ZR 239/97 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 17. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Dr. Bornkamm, Pokrant
und Raebel

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 24. Juli 1997 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Vertriebs von Geräten der Unterhaltungselektronik, Elektrogeräten u.ä. Die Beklagte bewarb in der S. Zeitung vom 29. Februar 1996 verschiedene Artikel aus ihrem Sortiment. In der Mitte der ganzseitigen Anzeige befindet sich eine - nachstehend in Kopie wiedergegebene - Raute. Darin wird auf folgende Veranstaltung in den Geschäftsräumen der Beklagten hingewiesen: "Space Peep Weeks ...
vom 29. Februar bis 26. März ’96 völlig abgehoben mit der Space Fidelity Peep-Show und spacigen Sofortgewinnen ..."

Die Klägerin ist der Ansicht, die Ankündigung von "spacigen Sofortgewinnen" sei irreführend, weil in den Geschäftsräumen der Beklagten tatsächlich kein Gewinnspiel durchgeführt worden sei. Durch den Hinweis auf "spacige Sofortgewinne" ohne weitere Angaben würden die Kunden zudem gezielt in das Verkaufslokal der Beklagten gelockt und einem psychischen Kaufzwang unterworfen. Die Anlockwirkung werde durch die Begriffe "spacig" und den blickfangmäßigen Zusatz "völlig abgehoben" sowie die zeitliche Begrenzung verstärkt. Da die Kunden mangels jeglicher Hinweise in der Werbung oder in dem Geschäftslokal gezwungen seien, nach den "abgehobenen und spacigen Sofortgewinnen" zu fragen, bestehe die Gefahr, daß sie nach dieser Fragestellung bloß deshalb etwas kauften, um nicht den Eindruck zu erwecken, nur wegen der Gewinne gekommen zu sein.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, das Gewinnspiel sei an den angekündigten Tagen ganztägig durchgeführt worden. Sie ist der Ansicht, die Werbung sei nicht wegen übertriebenen Anlockens zu beanstanden.
Das Landgericht hat die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln antragsgemäß verurteilt,
es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken mit dem Hinweis zu werben
"Vom ... bis ... (Datum) - völlig abgehoben mit der Space Fidelity PeepShow und spacigen Sofortgewinnen ...",
insbesondere wenn dies geschieht wie in der Ausgabe der S. Zeitung vom 27. (richtig: 29.) Februar 1996.
Die dagegen gerichtete Berufung ist erfolglos geblieben (OLG-Rp. München 1998, 97).
Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte weiterhin Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat im wesentlichen auf die seiner Ansicht nach zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz Bezug genommen. Das Landgericht hat gemeint, es könne dahinstehen, ob das Gewinnspiel durchgeführt worden sei, denn die Werbung verstoße zumindest im Sinne übertriebenen Anlockens gegen § 1 UWG. Das Berufungsgericht hat dazu ergänzend ausgeführt:
Es handele sich um eine äußerst vollmundige Werbung, die gezielt den Wunsch erwecke "Nichts wie hin!". Der Text "völlig abgehoben" erwecke das Interesse des Lesers, der dann den kleingedruckten Hinweis ("mit der Space Fidelity Peep-Show und spacigen Sofortgewinnen") lese, der eine äußerst anregende Darbietung von besonderem Ausmaß und mit ungewöhnlichen Sofortgewinnen erwarten lasse; diese Erwartungshaltung werde durch die zeitliche Begrenzung auf jeweils drei Tage ("an jedem Donnerstag, Freitag und Samstag" ) noch gesteigert. Der Markenname "G. " in dem Werbehinweis ("G. made for you") besage des weiteren, daß nicht "No-name-Ware", sondern Markenartikel zu gewinnen seien, und zwar "spacige", also nicht irgendein kleiner Firlefanz, sondern nicht gerade billige Markenartikel größeren Ausmaßes.
Zudem müsse davon ausgegangen werden, daß es sich um eine überaus reißerische, vollmundige Werbung ohne entsprechende Leistungen der Beklagten gehandelt habe, denn die Beklagte habe nicht verraten, was es bei ihr eigentlich Außergewöhnliches zu sehen und zu gewinnen gegeben habe. Nach den bei Gericht geltenden "Teilnahmebedingungen" hätte es der Beklagten oblegen zu erläutern, daß der Vorwurf übertriebenen Anlockens völlig verfehlt sei, weil das Publikum von der Peep-Show hingerissen gewesen sei
und infolge der Sofortgewinne vollständig abgehoben habe. Es sei zwar grundsätzlich Sache der Klägerin, den Vorwurf der Unlauterkeit zu erläutern. Wenn sie dies aber dahin tue, daß sie eine entsprechende Veranstaltung im Geschäftslokal nicht habe feststellen können, müsse die Beklagte darlegen, was sie eigentlich gemacht habe.
Schließlich sei zu berücksichtigen, daß Interessenten, die sich wegen der Werbung in das nicht gerade in einer Lauflage liegende Geschäftslokal der Beklagten begäben, dort zur Rechtfertigung des Zeit- und Kostenaufwandes für den Besuch bei der Beklagten zumindest einen Gelegenheits- oder Verlegenheitskauf tätigten, den sie ohne das übertriebene Anlocken bequemer bei der Konkurrenz hätten tätigen können.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Mit ihrem Klageantrag erstebt die Klägerin ein uneingeschränktes Verbot der angegriffenen Werbung; der Klageantrag stellt nicht darauf ab, diese Werbung nur für den Fall zu untersagen, daß das Gewinnspiel überhaupt nicht oder nicht so wie angekündigt durchgeführt wird. Die Klage könnte demnach nur dann Erfolg haben, wenn die beanstandete Werbung für sich genommen wettbewerbswidrig wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall.

a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts verstößt die Werbung der Beklagten mit "spacigen Sofortgewinnen" nicht wegen übertriebenen Anlockens gegen § 1 UWG.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind zu Zwecken des Wettbewerbs veranstaltete Gewinnspiele unter dem Blickpunkt des § 1 UWG im allgemeinen zulässig. Auch die Werbung mit einem Gewinnspiel ist deshalb wettbewerbsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden. Die Ankündigung eines Gewinnspiels kann erst dann als wettbewerbswidrig untersagt werden, wenn besondere Umstände vorliegen, die den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründen (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.1989 - I ZR 180/87, GRUR 1989, 757 = WRP 1989, 799 - McBacon; Urt. v. 5.2.1998 - I ZR 151/95, GRUR 1998, 735, 736 = WRP 1998, 724 - Rubbelaktion, m.w.N.).
Das Berufungsgericht hat zwar im Ausgangspunkt zutreffend erkannt, daß ein solcher, die Sittenwidrigkeit begründender besonderer Umstand vorliegen kann, wenn die Teilnehmer des Gewinnspiels in übertriebener Weise angelockt werden (vgl. BGH GRUR 1989, 757 - McBacon; GRUR 1998, 735, 736 - Rubbelaktion, m.w.N.). Es hat jedoch die rechtlichen Voraussetzungen verkannt , die an ein übertriebenes Anlocken zu stellen sind. Da die Werbung mit einem Gewinnspiel wettbewerbsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden ist, reicht die von der Ankündigung eines Gewinnspieles notwendig ausgehende Anlockwirkung nicht aus, um dieser den Charakter einer unbedenklichen Aufmerksamkeitswerbung abzusprechen. Erst dann, wenn der Anlockeffekt so stark ist, daß das Publikum von einer sachgerechten Prüfung des Warenangebots abgelenkt und seine Entschließung maßgeblich von der Erwägung bestimmt wird, den in Aussicht gestellten Gewinn zu erlangen, kann die Werbung mit einem Gewinnspiel unter dem Gesichtspunkt eines übertriebenen Anlokkens als wettbewerbswidrig anzusehen sein (vgl. BGH GRUR 1998, 735, 736 - Rubbelaktion, m.w.N.). Dabei wird allein die Attraktivität der ausgelobten Preise im allgemeinen nicht ausreichen, um die Wettbewerbswidrigkeit der Ankündigung eines Gewinnspiels zu begründen. Es kann nämlich - schon wegen
der Häufigkeit derartiger Gewinnspiele und des damit einhergehenden Gewöhnungseffektes - nicht angenommen werden, daß sich die Verbraucher aufgrund eines aus ihrer Sicht attraktiven Gewinnspiels dazu verleiten ließen, von einem Warenangebot unkritisch Gebrauch zu machen. Die Wettbewerbswidrigkeit einer solchen Werbung wird sich deshalb regelmäßig nicht allein aus der Anlockwirkung der in Aussicht gestellten Gewinne, sondern aufgrund weiterer Umstände ergeben. Diese können etwa in einer Irreführung über die Gewinnchancen , in einer verschleierten Kopplung mit dem Warenabsatz oder in der Behinderung kleinerer Mitbewerber liegen (vgl. BGH GRUR 1998, 735, 736 - Rubbelaktion, m.w.N.).
Selbst wenn die Werbung der Beklagten - wie das Berufungsgericht angenommen hat - eine äußerst anregende Darbietung von besonderem Ausmaß und mit ungewöhnlichen Sofortgewinnen erwarten ließe und darüber hinaus den Eindruck erweckte, es seien nicht gerade billige Markenartikel größeren Ausmaßes zu gewinnen, würde dies demnach für sich genommen noch nicht ausreichen, um die rechtlichen Voraussetzungen eines übertriebenen Anlokkens zu erfüllen. Das Berufungsgericht hat zwar - in anderem Zusammenhang - einen weiteren maßgeblichen Umstand darin gesehen, daß Interessenten, die sich wegen der Werbung in das nicht gerade in einer Lauflage liegende Geschäftslokal der Beklagten begäben, dort zur Rechtfertigung des Zeit- und Kostenaufwandes für den Besuch bei der Beklagten zumindest einen Gelegenheits - oder Verlegenheitskauf vornehmen, den sie ohne das Anlocken bequemer bei der Konkurrenz hätten tätigen können. Auch darin könnte jedoch kein die Sittenwidrigkeit begründender Umstand gesehen werden. Von einem übertriebenen Anlocken kann nicht schon dann ausgegangen werden, wenn Kunden anläßlich der Teilnahme an einem Gewinnspiel Waren kaufen, sondern erst dann, wenn diese Kunden durch die mit dem Gewinnspiel verbundenen
sachfremden Beeinflussungen davon abgehalten werden, die Güte und Preiswürdigkeit dieser Waren zu prüfen (vgl. BGH GRUR 1989, 757, 758 - McBacon; GRUR 1998, 735, 736 - Rubbelaktion, m.w.N.). Dafür gibt es im Streitfall jedoch keine Anhaltspunkte. Weitere Umstände, in denen ein übertriebenes Anlocken gesehen werden könnte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und sind auch nicht erkennbar.
Das Berufungsgericht ist darüber hinaus - wie von der Revision zu Recht gerügt - von rechtsfehlerhaften tatsächlichen Feststellungen ausgegangen. Es widerspricht der Lebenserfahrung anzunehmen, die Verbraucher erwarteten von einer "Space Fidelity Peep-Show und spacigen Sofortgewinnen" eine äußerst anregende und ungewöhnliche Darbietung sowie Gewinne von "weltraumartigen Ausmaßen". Derartige, in der Wortwahl zwar ungewöhnliche, dem Wortsinne nach aber weitgehend nichtssagende Wendungen werden bei dem durchschnittlich informierten und verständigen Leser erfahrungsgemäß zwar möglicherweise eine gewisse Neugier, jedoch regelmäßig keine bestimmten Erwartungen wecken. Es wird der Werbung angesichts ihres erkennbar reißerischen und übertreibenden Charakters keinen ernstzunehmenden Aussagegehalt in dem vom Berufungsgericht verstandenen Sinne entnehmen. Desgleichen ist die Annahme erfahrungswidrig, der Markenname "G. " in dem Werbehinweis besage, daß bei dem Gewinnspiel nicht gerade billige Markenartikel größeren Ausmaßes zu gewinnen seien. Da der Werbespruch "G. made for you" in keinem erkennbaren sachlichen Zusammenhang zu den "spacigen Sofortgewinnen" steht, ergeben sich für diese Annahme weder aus der Werbung noch sonst hinreichende Anhaltspunkte.

b) Die angegriffene Werbung ist - anders als das Berufungsgericht möglicherweise gemeint hat - auch nicht unter dem Gesichtspunkt des psychischen Kaufzwangs zu beanstanden.
Ein nach § 1 UWG unlauterer psychischer Kaufzwang wird auf den Umworbenen ausgeübt, wenn mit außerhalb der Sache liegenden Mitteln in einem solchen Ausmaß auf seine Willensentscheidung eingewirkt wird, daß er zumindest anstandshalber nicht umhinkann, auf das Angebot einzugehen. Von einem Gewinnspiel kann ein unzulässiger Kaufzwang insbesondere dann ausgehen, wenn Interessenten - wie im Streitfall - ein Geschäftslokal betreten müssen, um an dem Gewinnspiel teilnehmen zu können. Handelt es sich um ein kleines Ladenlokal mit individueller Bedienung, so wird sich ein nicht unerheblicher Teil dieser Interessenten dazu veranlaßt sehen, wenigstens eine Kleinigkeit zu kaufen, um den - als peinlich empfundenen - Eindruck zu vermeiden, nicht als Kunde, sondern nur wegen des Gewinnspiels gekommen zu sein (vgl. BGH GRUR 1989, 757, 758 - McBacon; GRUR 1998, 735, 736 - Rubbelaktion, m.w.N.). Geht danach von der Durchführung eines Gewinnspiels ein solcher psychischer Kaufzwang aus, ist auch die Werbung für die Teilnahme an diesem Gewinnspiel wettbewerbswidrig (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., § 1 UWG, Rdn. 161 a.E.).
Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend ausgeführt, daß unter diesem Aspekt im Streitfall nicht von einem Kaufzwang ausgegangen werden könne, denn die Beklagte habe große Verkaufsflächen und das Personal müsse eher um eine Beratung gebeten werden, als daß es sich aufdränge. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, daß die Interessenten aus der Anonymität heraustreten müssen, um an dem Gewinnspiel teilnehmen zu können (vgl. BGH GRUR 1989, 757, 758 - McBacon; GRUR 1998, 735, 736
- Rubbelaktion). Ebensowenig ist bei dieser Sachlage nach der Lebenserfahrung die Befürchtung der Klägerin begründet, Kunden, die nach den "abgehobenen und spacigen Sofortgewinnen" fragten, könnten sich gegenüber dem Verkaufspersonal verpflichtet fühlen, etwas zu kaufen, um nicht den Eindruck zu erwecken, nur wegen der Gewinne gekommen zu sein. Das Berufungsgericht hat offenbar gemeint, ein psychischer Kaufzwang sei deshalb gegeben, weil sich Interessenten zur Rechtfertigung des Zeit- und Kostenaufwandes für den Besuch in dem abgelegenen Geschäftslokal der Beklagten zu einem Gelegenheits - oder Verlegenheitskauf veranlaßt sähen. Das rechtfertigt jedoch schon deshalb nicht den Vorwurf unlauterer Werbung, weil - wie bereits ausgeführt - ein psychischer Kaufzwang nur dann vorliegt, wenn auf die Willensentschließung des Umworbenen in einem Ausmaß eingewirkt wird, daß dieser nicht umhin kann, auf das Angebot einzugehen; demgegenüber zeichnet sich ein Gelegenheits- oder Verlegenheitskauf gerade dadurch aus, daß er ebensogut unterbleiben könnte.
2. Gleichwohl ist die Klage beim gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht abweisungsreif. Wie sich aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt, beanstandet sie die Werbung der Beklagten auch deshalb, weil in den Geschäftsräumen der Beklagten tatsächlich kein Gewinnspiel durchgeführt worden sei. Das Berufungsgericht hat dazu bislang keine Feststellungen getroffen. Erwiese sich die Behauptung der Klägerin als zutreffend, könnte sie nach §§ 1, 3 UWG verlangen, daß die beanstandete Werbung dann unterbleibt, wenn das darin angekündigte Gewinnspiel tatsächlich nicht durchgeführt wird. Der Klageantrag stellt darauf allerdings nicht ab. Da dies bislang unerörtert geblieben ist, wird das Berufungsgericht der Klägerin im wiedereröffneten Berufungsrechtszug zunächst Gelegenheit geben müssen, einen sachdienlichen Antrag zu stellen
(vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1997 - I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 492 = WRP 1998, 42 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III, m.w.N.).
Die Ausführungen des Berufungsgerichts geben Anlaß, darauf hinzuweisen , daß ein Verbot der beanstandeten Werbung beim derzeitigen Sach- und Streitstand selbst dann nicht darauf gestützt werden könnte, daß die nach der Werbung zu erwartenden Leistungen bei der Durchführung des Gewinnspiels nicht erbracht wurden (vgl. BGH, Urt. v. 2.2.1995 - I ZR 31/93, WRP 1995, 591, 593 - Gewinnspiel II, m.w.N.), wenn die Klägerin einen dahingehenden Antrag stellen würde. Die Annahme des Berufungsgerichts, es handele sich um eine überaus reißerische, vollmundige Werbung ohne entsprechende Leistungen der Beklagten, beruht - wie die Revision zu Recht beanstandet - auf einer Verkennung der Darlegungs- und Beweislast. Grundsätzlich trifft - davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen - die Klägerin die Behauptungs- und Beweislast für alle die Wettbewerbswidrigkeit der Werbung begründenden Umstände. Es gelten insoweit die allgemeinen Grundsätze, nach denen der Kläger (der Verletzte) die rechtsbegründenden Tatsachen zu behaupten und z u beweisen hat, der Beklagte (der Verletzer) dagegen diejenigen Umstände, die den rechtsbegründenden Tatsachen ihre Bedeutung oder Grundlage nehmen. Dem Kläger können zwar Darlegungs- und Beweiserleichterungen zugute kommen, wenn es um die Aufklärung von Tatsachen geht, die in den Verantwortungsbereich des Beklagten fallen, so daß diesen nach dem Gebot redlicher Prozeßführung eine prozessuale Erklärungspflicht trifft. Voraussetzung dafür ist jedoch - und dies hat das Berufungsgericht nicht beachtet -, daß der Kläger - über bloße Verdachtsmomente hinaus - die für eine Wettbewerbswidrigkeit sprechenden Tatsachen dargetan und unter Beweis gestellt hat (vgl. BGH, Urt. v. 19.9.1996 - I ZR 124/94, GRUR 1997, 229, 230 = WRP 1997, 183 - Beratungskompetenz, m.w.N.). Daran fehlt es hier. Die Klägerin hätte zumin-
dest vortragen müssen, welche Leistungen der Verkehr erwartete und daß diese Erwartungen nicht erfüllt wurden. Sie wird Gelegenheit haben, im wiedereröffneten Berufungsrechtszug dazu weiter vorzutragen. Bei dieser Sachlage durfte das Berufungsgericht, das die Behauptung der Beklagten, es sei ein Gewinnspiel veranstaltet worden, als richtig unterstellte, nicht annehmen, bei der Durchführung dieses Gewinnspiels seien die in der Werbung angekündigten Leistungen nicht erbracht worden.
III. Auf die Revision der Beklagten war daher das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Raebel

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 128/98 Verkündet am:
29. Juni 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
ad-hoc-Meldung
Zur Frage der unlauteren individuellen Behinderung eines Mitbewerbers und
der wettbewerbswidrigen allgemeinen Marktbehinderung durch kostenlose
Erbringung von geldwerten Dienstleistungen.
BGH, Urteil vom 29. Juni 2000 - I ZR 128/98 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. Juni 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und Raebel

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 2. April 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien sind die einzigen Wettbewerber, die von Unternehmen, Verbänden und Organisationen stammende Presseinformationen mit Hilfe technischer Übertragungsmittel - wie Fax, E-mail, Datex P oder Satellit - an Wirtschaftsinformationsdienste, die Tagespresse, den Rundfunk, das Fernsehen sowie an Presseagenturen verbreiten. Zum einen leiten sie von den Unternehmen redigierte Originaltexte in deren Auftrag an die Medien weiter, wofür die Unternehmen pauschalierte Gebühren zahlen, während diese Leistung für die Medien kostenlos erfolgt. Zum anderen übermitteln sie sogenannte ad-hoc-
Meldungen börsennotierter Aktiengesellschaften an ihre Abnehmer; damit hat es folgende Bewandtnis:
Eine börsennotierte Aktiengesellschaft muß nach § 15 Abs. 1 Satz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes als Emittent von Wertpapieren unverzüglich eine neue Tatsache veröffentlichen, die geeignet ist, den Börsenpreis der Wertpapiere erheblich zu beeinflussen (ad-hoc-Meldung). Diese Veröffentlichung kann nach § 15 Abs. 3 Halbsatz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes über ein elektronisch betriebenes Informationsverbreitungssystem vorgenommen werden. Die Aktiengesellschaften genügen dieser Verpflichtung, indem sie ihre ad-hocMeldungen der Deutschen Gesellschaft für ad-hoc-Publizität (DGAP) übersenden , die diese ihrerseits zur Weiterverbreitung an die Deutsche Börse AG, Reuters, vwd, Bloomberg, Bridge und Dow Jones Telerate weiterleitet. Die allgemeinen Presseagenturen wie dpa und ap gehören nicht zu den Empfängern dieser Meldungen. Die ad-hoc-Meldungen erreichen durch die Weiterleitung der DGAP zwar die Investoren, nicht aber die allgemeine Öffentlichkeit.
Um die ad-hoc-Meldungen an ihre Abnehmer, also Wirtschaftsinformationsdienste , Tagespresse, Rundfunk, Fernsehen und Presseagenturen - und damit letztlich auch an die allgemeine Öffentlichkeit - weiterleiten zu können, zahlen die Parteien für den Bezug dieser Meldungen monatlich eine Pauschalvergütung von 4000,-- DM an die DGAP und 1000,-- DM an Reuters. Von ihren Abnehmern verlangen die Parteien für die Übermittlung der Meldungen kein Entgelt. Während die Klägerin von den 80 Aktienunternehmen unter ihren etwa 250 Kunden für die Weiterleitung von ad-hoc-Meldungen eine Vergütung fordert und erhält, verbreitet die Beklagte die ad-hoc-Meldungen, ohne von den Aktiengesellschaften hierfür ein Entgelt zu verlangen. Mit dieser kostenlosen Leistung wirbt die Beklagte bei Unternehmen, die bereits zu ihren Auftragge-
bern für die Verbreitung von Originaltexten gehören, und bei Gesellschaften, die sie erst als Kunden gewinnen möchte.
Die Klägerin hält die kostenlose Verbreitung von ad-hoc-Meldungen für rechtswidrig, weil die Beklagte - die eine Enkelgesellschaft der Deutschen Presseagentur (dpa) ist - unter Ausnutzung der Finanzkraft der dpa-Gruppe kostenträchtige Dienstleistungen unentgeltlich abgebe, um sie, die Klägerin, aus dem Markt zu drängen und in ihrer Existenz zu vernichten. Sie behauptet, das Verhalten der Beklagten verursache bei ihr einen Jahresumsatzverlust von 340.000,-- DM.
Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, kostenlos ad-hocMeldungen von börsennotierten Aktiengesellschaften über die DGAP an Presseagenturen, Wirtschaftsinformationsdienste und die Medien zu verbreiten.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat in Abrede gestellt, daß sie durch Preisunterbietung einen Verdrängungswettbewerb betreibe.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; die Berufung ist erfolglos geblieben.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, erstrebt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten, es zu unterlassen, an Presseagenturen , Wirtschaftsinformationsdienste und Medien von der DGAP erhaltene
ad-hoc-Meldungen börsennotierter Aktiengesellschaften zu verbreiten, ohne von diesen Unternehmen ein Entgelt zu verlangen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet erachtet, weil die Klägerin nicht hinreichend dargelegt habe, daß das Verhalten, das der Beklagten verboten werden solle, gegen § 1 UWG verstoße. Dazu hat es ausgeführt :
Das begehrte Verbot ergäbe nach dem gesamten Vorbringen der Klägerin nur einen Sinn, wenn es etwa die Fassung hätte, "an Presseagenturen, Wirtschaftsinformationsdienste und Medien von der DGAP erhaltene ad-hocMeldungen börsennotierter Aktiengesellschaften zu verbreiten, ohne von diesen Unternehmen ein Entgelt zu verlangen". Denn daß ad-hoc-Meldungen kostenlos an Nachrichtenkunden weitergeleitet würden, treffe unstreitig auch auf die Klägerin selbst zu; ein derartiges Verbot könne sie schwerlich anstreben. Es gehe nicht darum, daß Empfänger von Nachrichten diese kostenlos erhielten , sondern daß die nach § 15 des Wertpapierhandelsgesetzes zur Veröffentlichung verpflichteten Aktiengesellschaften, in deren Interesse Meldungen weitergegeben und verbreitet würden, nichts bezahlten.
Wenn die Beklagte eine Nachrichtenübermittlung, die für sie mit Kosten verbunden sei, zu Gunsten dieser Unternehmen erbringe, ohne dafür ein Entgelt zu verlangen, so verschenke sie eine Leistung. Das Verschenken von Leistungen sei aber nicht schlechthin wettbewerbswidrig; vielmehr müßten im Ein-
zelfall konkrete Umstände hinzutreten, die die unentgeltliche Leistung unlauter erscheinen ließen. So kämen beispielsweise ein übertriebenes Anlocken, das Ausüben eines psychologischen Kaufzwanges oder eine Behinderung in Betracht. Am Vortrag zu solchen Umständen lasse es die Klägerin jedoch fehlen. Es sei nicht anzunehmen, daß den Unternehmen daran gelegen sei, die Medien und Presseagenturen auch über für den Börsenkurs nachteilige ad-hocMeldungen zu unterrichten. Darüber hinaus lasse sich nicht beurteilen, ob die Unternehmen bereit seien, für die Verbreitung anderer ad-hoc-Meldungen zu bezahlen. Da die Beklagte die Verbreitung der ad-hoc-Meldungen auch Unternehmen anbiete, die nicht ihre Auftraggeber für die Verbreitung von Originaltexten seien, sei ein Unternehmen nicht gehindert, bei seiner Entscheidung, über welche der beiden Parteien es seine Originaltexte verbreiten wolle, Leistungen und Preiswürdigkeit gegeneinander abzuwägen. Schließlich lasse sich zu den Beeinträchtigungen der Klägerin durch das Verhalten der Beklagten nichts sagen, weil die genannte Umsatzeinbuße von 340.000,-- DM unsubstantiiert sei.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Die Neufassung des Klageantrages durch die Klägerin in der Revisionsinstanz stellt eine zulässige Klarstellung und - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - keine unzulässige Ä nderung des Klageantrages dar.
Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß das begehrte Verbot, "kostenlos ad-hoc-Meldungen von börsennotierten Aktiengesellschaften über die DGAP an Presseagenturen, Wirtschaftsinformationsdienste und die Medien
zu verbreiten", nach dem gesamten Vorbringen der Klägerin nur einen Sinn ergäbe, wenn es etwa die Fassung hätte, "an Presseagenturen, Wirtschaftsinformationsdienste und Medien von der DGAP erhaltene ad-hoc-Meldungen börsennotierter Aktiengesellschaften zu verbreiten, ohne von diesen Unternehmen ein Entgelt zu verlangen". Diese Auslegung des Klageantrages durch das Berufungsgericht, die der Senat als Auslegung einer Prozeßerklärung in vollem Umfang nachprüfen kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 7.5.1998 - I ZR 85/96, GRUR 1998, 1041, 1042 = WRP 1998, 1068 - Verkaufsveranstaltung in Aussiedlerwohnheim, m.w.N.), läßt keine Rechtsfehler erkennen.
Dem Wortlaut des in der ursprünglichen Fassung gestellten Klageantrags war nicht eindeutig zu entnehmen, inwieweit der Beklagten die kostenlose Verbreitung von ad-hoc-Meldungen untersagt werden soll. Aus dem Sachvortrag der Klägerin ergibt sich jedoch zweifelsfrei, daß sie das Verbreiten der von der DGAP erhaltenen ad-hoc-Meldungen durch die Beklagte nicht deshalb beanstandet , weil diese - ebenso wie sie selbst - von ihren Abnehmern, also den Presseagenturen, Wirtschaftsinformationsdiensten und Medien, hierfür keine Vergütung fordert, sondern daß sie der Beklagten dieses Verhalten nur insoweit verbieten lassen will, als sie - im Gegensatz zu ihr, der Klägerin - von den börsennotierten Aktiengesellschaften dafür kein Entgelt verlangt.
2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß das Verschenken gewerblicher Leistungen nicht schlechthin, sondern nur dann wettbewerbswidrig ist, wenn im Einzelfall konkrete Umstände hinzutreten, die die Unentgeltlichkeit der Leistung unlauter erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 114, 82, 84 - Motorboot-Fachzeitschrift, m.w.N.). Es hat dabei nicht verkannt , daß sich die Unlauterkeit im Streitfall unter dem Gesichtspunkt des Be-
hinderungswettbewerbs ergeben kann. Eine unlautere individuelle Behinderung von Mitbewerbern kann vorliegen, wenn eine unentgeltliche Leistung gezielt dazu benutzt wird, bestimmte Mitbewerber vom Markt zu verdrängen, und sie eine konkrete Marktbehinderung zur Folge hat (vgl. BGH, Urt. v. 14.3.1991- I ZR 55/89, GRUR 1991, 616, 617 = WRP 1991, 484 - MotorbootFachzeitschrift , insoweit nicht in BGHZ 114, 82 abgedruckt). Eine wettbewerbswidrige allgemeine Behinderung des Marktes kann gegeben sein, wenn die Gewährung einer kostenlosen Leistung die ernstliche Gefahr begründet, daß der Leistungswettbewerb auf einem bestimmten Markt in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird (vgl. BGHZ 114, 82, 84 - Motorboot-Fachzeitschrift , m.w.N.).
Das Berufungsgericht hat hierzu rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die Beklagte eine Leistung verschenkt, indem sie eine Nachrichtenübermittlung, die für sie mit Kosten verbunden ist, zu Gunsten der börsennotierten Aktiengesellschaften erbringt, ohne von ihnen dafür ein Entgelt zu verlangen.

a) Das Berufungsgericht hat nicht konkret geprüft, ob das beanstandete Verhalten der Beklagten zu einer unlauteren individuellen Behinderung der Klägerin oder einer wettbewerbswidrigen allgemeinen Behinderung des Marktes führt, sondern es hat das Vorliegen besonderer Unlauterkeitsumstände generell mit der Erwägung verneint, daß für die Verbreitung von ad-hocMeldungen über Presseinformationsdienste und die sonstigen Medien kein Markt bestehe, da nicht davon ausgegangen werden könne, daß die börsennotierten Aktiengesellschaften ein Interesse daran haben könnten, daß die Presse auch über die für den Börsenkurs nachteiligen ad-hoc-Meldungen unterrichtet werde; soweit es um andere - also für das Unternehmen positive - adhoc -Meldungen gehe, sei nicht erkennbar, ob die Unternehmen bereit seien,
dafür ein Entgelt zu bezahlen. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

b) Die Revision macht zu Recht geltend, daß sich das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft über unstreitiges Vorbringen der Klägerin hinweggesetzt hat. Die Klägerin hat unbestritten vorgetragen, von ihren rund 250 Kunden seien 80 Kunden börsennotierte Aktiengesellschaften. Diese Kunden seien daran interessiert, daß ihre ad-hoc-Meldungen nicht nur die Investoren (Banken) erreichten , sondern insbesondere auch die Medien. Sie bedienten sich deshalb der Klägerin, um ihre ad-hoc-Meldungen, die sie an die DGAP weitergeben, auch bis zu den Medien gelangen zu lassen. Der Verbreitungsservice der Klägerin werde dafür eingesetzt und von den Kunden, den börsennotierten Aktiengesellschaften , auch bezahlt.
Auf der Grundlage dieses Vorbringens ist entgegen der Annahme des Berufungsgerichts davon auszugehen, daß den börsennotierten Aktiengesellschaften daran gelegen ist, die Medien über ad-hoc-Meldungen zu unterrichten , und daß diese bereit sind, für die Verbreitung derartiger Informationen ein Entgelt zu bezahlen. Damit ist der Beurteilung des Berufungsgerichts die tragende Begründung entzogen mit der Folge, daß das angefochtene Urteil keinen Bestand haben kann.
3. Eine abschließende Entscheidung ist dem Senat nicht möglich, da das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen zu den Voraussetzungen einer unlauteren individuellen Behinderung der Klägerin oder einer wettbewerbswidrigen allgemeinen Marktbehinderung getroffen hat.

a) Eine individuelle Behinderung kommt im Streitfall in Betracht, wenn die Beklagte - wie die Klägerin behauptet - mit der kostenlosen Erbringung der in Rede stehenden Dienstleistung das Ziel verfolgt, die Klägerin unter Ausnutzung der Finanzkraft der dpa-Gruppe aus dem Markt zu verdrängen oder zu vernichten. Das Berufungsgericht hat eine solche Behinderung mit der Begründung verneint, die Klägerin habe zur behaupteten Umsatzeinbuße nicht genügend vorgetragen; insbesondere habe sie nicht dargelegt, in welchem Verhältnis die verbreiteten ad-hoc-Meldungen zu den Originaltexten stehen (BU 7 a.E.). Mit dem Hinweis darauf, die genannte Umsatzeinbuße von 340.000,-- DM sei unsubstantiiert, läßt sich eine individuelle Behinderung indessen nicht verneinen.
Die Klägerin hat in ihrem Schriftsatz vom 30. Januar 1997 vorgetragen, sie verliere durch die kostenlose Verbreitung der ad-hoc-Meldungen seitens der Beklagten jährlich etwa 340.000,-- DM an Umsatz, und dies dahin erläutert, von ihren rund 250 Kunden seien 80 börsennotierte Aktiengesellschaften, bei denen von einem durchschnittlichen Jahresumsatz von 3.000,-- DM je Kunde ausgegangen werden könne, der ihr durch das beanstandete Verhalten der Beklagten verloren gehe. Allerdings beruht der von der Klägerin behauptete Umfang ihres Umsatzverlustes auf einem offensichtlichen Rechenfehler. Denn aus ihrem eigenen Vortrag ergibt sich - worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist - lediglich ein jährlicher Umsatzverlust von 240.000,-- DM. Diese angebliche Umsatzeinbuße bezieht sich - anders als es das Berufungsgericht vermutet hat - nicht auf den gesamten - also sowohl den mit ad-hocMeldungen , als auch den mit Originaltexten erzielten - Umsatz. Bereits der die Erläuterung der Klägerin abschließende Hinweis, wonach sich der durchschnittliche Jahresumsatz von 3.000,-- DM pro Kunde auf ein Abonnement mit zehn Meldungen beziehe, macht hinreichend deutlich, daß die Klägerin in die-
sem Zusammenhang ausschließlich die ad-hoc-Meldungen meint. Es kommt hinzu, daß das gesamte Vorbringen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 30. Januar 1997 ausschließlich das Geschäft mit der Verbreitung von ad-hocMeldungen zum Gegenstand hat.
Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob und in welchem Umfang die Klägerin durch das beanstandete Verhalten der Beklagten bei dem Geschäft mit der Verbreitung von ad-hoc-Meldungen Umsatzeinbußen erlitten hat und inwieweit sich diese auf den Gesamtumsatz der Klägerin (einschließlich des Geschäfts betreffend die Verbreitung der Originaltexte) ausgewirkt haben, sowie ob und in welcher Anzahl die Klägerin aufgrund des Verhaltens der Beklagten Kunden verloren hat. Die Parteien haben Gelegenheit, hierzu im wiedereröffneten Berufungsverfahren noch ergänzend unter Beweisantritt vorzutragen. Soweit das Berufungsgericht Klagevorbringen dazu vermißt, in welchem Verhältnis die verbreiteten ad-hoc-Meldungen bei der Beklagten stehen, wird aus der bislang gegebenen Begründung nicht hinreichend deutlich, inwieweit sich allein daraus zwingende Rückschlüsse darauf ergeben könnten, daß die Beklagte nicht den Zweck verfolgt habe, die Klägerin vom Markt zu verdrängen.

b) Bei der gegenwärtigen Sach- und Rechtslage läßt sich auch nicht ausschließen, daß ein Verstoß gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt einer wettbewerbswidrigen allgemeinen Marktbehinderung in Betracht kommt. In diesem Zusammenhang kommt es konkret darauf an, ob der Wettbewerb auf dem Markt der Verbreitung von ad-hoc-Meldungen börsennotierter Aktiengesellschaften an die Medien dadurch gefährdet wird, daß die Beklagte den Aktiengesellschaften die kostenlose Verbreitung dieser Meldungen anbietet und gewährt. Das Berufungsgericht hat dies offensichtlich verneinen wollen, wenn es
(BU 7) meint, Aktiengesellschaften könnten sich eher für die Klägerin entscheiden , weil die Beklagte die Kosten für die Verbreitung der ad-hoc-Meldungen über die Preise bei der Verbreitung von Originaltexten wieder hereinholen müßte. Hierbei handelt es sich indes lediglich um eine Vermutung, die nicht ohne weiteres durch die allgemeine Lebenserfahrung nahegelegt wird. Die Revision weist insoweit zutreffend darauf hin, daß es erfahrungswidrig sei anzunehmen , die wirtschaftlich orientierten Aktiengesellschaften würden ihre adhoc -Meldungen nicht kostenlos über die Beklagte, sondern statt dessen oder daneben entgeltlich durch die Klägerin an die Medien und Presseagenturen verbreiten lassen. Damit könnte die Gefahr bestehen, daß das kostenlose Angebot der Beklagten das gleichartige entgeltliche Angebot der Klägerin auf Dauer ersetzt und daß auf diese Weise der Wettbewerb auf dem Markt der Verbreitung von ad-hoc-Meldungen nicht nur gestört, sondern sogar beseitigt wird. Denn eine Monopolisierung des Marktes der Verbreitung von ad-hocMeldungen liegt vor allem deshalb besonders nahe, weil die Parteien die einzigen Wettbewerber auf diesem Markt sind und die Beklagte ihre unentgeltliche Leistung nicht nur vorübergehend, sondern dauerhaft anbietet und gewährt.
4. Der streitgegenständliche Unterlassungsanspruch kann entgegen der Ansicht der Revision auch nicht aus § 35 Abs. 1 GWB i.V. mit § 26 Abs. 4 GWB a.F. (neu: § 33 GWB i.V. mit § 20 Abs. 4 GWB) hergeleitet werden, da es insoweit bereits an hinreichendem Tatsachenvortrag fehlt.
III. Danach war auf die Revision der Klägerin das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Raebel

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn
a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in
a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.

(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.

(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.

(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen

1.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder
2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder
3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
anbietet, es sei denn, dies ist jeweils sachlich gerechtfertigt. Einstandspreis im Sinne des Satzes 2 ist der zwischen dem Unternehmen mit überlegener Marktmacht und seinem Lieferanten vereinbarte Preis für die Beschaffung der Ware oder Leistung, auf den allgemein gewährte und im Zeitpunkt des Angebots bereits mit hinreichender Sicherheit feststehende Bezugsvergünstigungen anteilig angerechnet werden, soweit nicht für bestimmte Waren oder Leistungen ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist. Das Anbieten von Lebensmitteln unter Einstandspreis ist sachlich gerechtfertigt, wenn es geeignet ist, den Verderb oder die drohende Unverkäuflichkeit der Waren beim Händler durch rechtzeitigen Verkauf zu verhindern sowie in vergleichbar schwerwiegenden Fällen. Werden Lebensmittel an gemeinnützige Einrichtungen zur Verwendung im Rahmen ihrer Aufgaben abgegeben, liegt keine unbillige Behinderung vor.

(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.

(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.

(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

(1) Haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung oder durch Einreichung eines Schriftsatzes oder zu Protokoll der Geschäftsstelle den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, so entscheidet das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss. Dasselbe gilt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes widerspricht, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(2) Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde statt. Dies gilt nicht, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag nicht übersteigt. Vor der Entscheidung über die Beschwerde ist der Gegner zu hören.