Bundesgerichtshof Urteil, 14. Dez. 2000 - I ZR 181/99

bei uns veröffentlicht am14.12.2000

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 181/99 Verkündet am:
14. Dezember 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Metro V
UWG § 6b
Die von der Rechtsprechung entwickelte Toleranzgrenze für betriebsfremde
Warenumsätze von 10 % des Gesamtumsatzes erfordert bei einem Großhandelsunternehmen
, welches ein breit gestreutes Warensortiment zum Selbstbedienungseinkauf
anbietet, geeignete Kontrollmaßnahmen, die den Einkauf betriebsfremder
Waren zur Deckung des Privatbedarfs verhindern oder zumindest
in den engen Grenzen des Toleranzbereichs halten (BGH GRUR 1979,
411, 413 - Metro II; GRUR 1990, 617, 620 - Metro III). Ergibt sich aber auf-
grund nachträglich durchgeführter Rechnungskontrollen, daß der Anteil der
Privateinkäufe nur marginal ist, sind staatliche Kontrollmaßnahmen nicht gerechtfertigt.
Wird im Prozeß von dem Großhandelsunternehmen ein nur marginaler
Anteil der Privateinkäufe (hier: 1,18 % des Gesamtumsatzes) behauptet,
ist die Frage der Zuverlässigkeit der von dem Großhandelsunternehmen
durchgeführten nachträglichen Rechnungskontrolle und der Anteil betriebsfremder
Einkäufe durch Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens
festzustellen.
BGH, Urt. v. 14. Dezember 2000 - I ZR 181/99 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Dezember 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und
Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 11. Juni 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der klagende Verein ist eine Interessengemeinschaft des örtlichen Einzelhandels in E.. Zu seinen satzungsgemäßen Aufgaben gehört die Wahrung
der gemeinsamen Interessen der Mitglieder sowie "die Erledigung grundsätzlicher , den gesamten Einzelhandel betreffender Fragen".
Die Beklagte zu 1 (nachfolgend: Beklagte) gehört zur sogenannten Metro -Gruppe. Die Beklagte zu 2 ist deren Komplementärgesellschaft, der die Beklagten zu 3-6 früher als Geschäftsführer angehörten. Die Beklagte betreibt in E. einen den Food- und Non-Food-Bereich umfassenden Selbstbedienungsmarkt mit einem breit gestreuten Warensortiment. Für den Zugang zu ihren Verkaufsstellen erteilt sie an Gewerbetreibende und Großverbraucher Einkaufsausweise , die nur zu einem Erwerb von Waren für den geschäftlichen Bedarf des Kunden berechtigen. Eine Ausgangskontrolle, ob betriebsfremde Waren für den Privatbedarf gekauft werden, findet nicht statt. Die Beklagte nimmt für sich in Anspruch, einen funktionsechten Großhandel zu betreiben und im wesentlichen - bis auf einen unter der Toleranzgrenze von 10 % bleibenden Anteil - keine Verkäufe für betriebsfremden Privatbedarf vorzunehmen.
Die Beklagte informiert ihre Kunden über die Angebote durch die sogenannte "Metro-Post", in der die Preise ohne und mit Umsatzsteuer in gleich großem Druck angegeben sind.
Der Kläger hat vorgetragen, ihm gehörten als Mitglieder 80 Unternehmen an, die das Warensortiment der Beklagten abdeckten. Er verfüge über die notwendige finanzielle und personelle Ausstattung.
Der Kläger hat geltend gemacht, Privatverkäufe an Gewerbetreibende müsse die Beklagte durch effiziente Maßnahmen verhindern. Daran fehle es auf seiten der Beklagten. Die von ihr praktizierte nachträgliche Rechnungskon-
trolle sei unzureichend. Ohne ausreichende Kontrollmaßnahmen könne sich die Beklagte nicht auf die von der Rechtsprechung anerkannte Toleranzgrenze von 10 % des Gesamtumsatzes an Verkäufen für betriebsfremden Privatbedarf berufen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen,
1. an Wiederverkäufer oder gewerbliche Verbraucher gegen Vorlage eines von den Beklagten zu 1 und zu 2 oder einem anderen "Metro"-Unternehmen ausgestellten Einkaufsausweises, der zu einem mehr als einmaligen Einkauf berechtigt, Waren zu verkaufen , die nicht für den Wiederverkauf, die gewerbliche Weiterverarbeitung , den gewerblichen Eigenverbrauch oder eine sonstige gewerbliche Verwertung bestimmt und nicht in der jeweiligen gewerblichen Tätigkeit dieser Personen verwendbar sind,
und/oder
2. im geschäftlichen Verkehr gegenüber Wiederverkäufern oder gewerblichen Verbrauchern, die Waren erwerben, die nicht für den Wiederverkauf, die gewerbliche Weiterverarbeitung, den gewerblichen Eigenverbrauch oder eine sonstige gewerbliche Tätigkeit dieser Personen verwendbar sind, in Prospekten für ihr Angebot an Waren in der Weise zu werben, daß den für die Wa-
ren geforderten Nettopreisen, denen ein kleineres Sternchen hinzugefügt ist, das auf der ersten bzw. der letzten Seite der Prospekte in einer Größe bis zu 3 mm als "Preis ohne gesetzliche Mehrwertsteuer" erläutert wird, Preise einschließlich der gesetzlichen Mehrwertsteuer gegenübergestellt werden, deren Ziffern in gleich großem Druck wie bei den Nettopreisen wiedergegeben werden.
Die Beklagten sind dem entgegengetreten. Sie haben sich darauf berufen , daß die Verkäufe betriebsfremden Privatbedarfs im SB-Großmarkt in E. allenfalls bei 3 % des Gesamtumsatzes lägen. Dies sei durch repräsentative Untersuchungen in ausgewählten Metro-SB-Großmärkten unter anderem auch in E. belegt. Die jährlichen Untersuchungen, bei denen eine nachträgliche Rechnungsprüfung erfolgt sei, seien in dieser Form zwischen dem Hauptverband des deutschen Einzelhandels und der Metro-Gruppe vereinbart worden. Kontrollen im Ausgangsbereich auf die betriebliche Verwendbarkeit der von den Kunden erworbenen Waren seien danach nicht erforderlich.
Die Beklagten haben sich zudem gegen die Ansicht gewandt, durch die beanstandete Gegenüberstellung der Nettopreise und der Preise einschließlich Umsatzsteuer gegen die Preisangabenverordnung verstoßen zu haben.
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben.
Mit der Revision verfolgen die Beklagten weiter die Abweisung der Klage. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch zu 1 nach § 6b UWG und den Unterlassungsanspruch zu 2 wegen eines Verstoßes gegen die Preisangabenverordnung bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Der Kläger erfülle die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Die satzungsgemäßen Ziele, die der Kläger auch tatsächlich verfolge, umfaßten die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Zu den Mitgliedern des Klägers gehöre eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertrieben. Der Kläger verfüge auch über die notwendige finanzielle und personelle Ausstattung i.S. von § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG.
Die Beklagten verstießen gegen § 6b UWG, weil sie gegen Vorlage von Bescheinigungen, die nicht nur zum einmaligen Einkauf berechtigten und einzeln ausgegeben würden, Waren auch an Letztverbraucher verkauften. Dem entsprechenden Verbot seien die Beklagten nicht dadurch enthoben, daß ihre Verkäufe an Letztverbraucher unter der sogenannten Toleranzgrenze von 10 % des Umsatzes blieben. Ein SB-Großhandelsunternehmen betätige sich auf der Stufe des geschäftlichen Verkehrs mit dem Letztverbraucher, wenn es ein breit gestreutes Warensortiment mit auch kleinen, für den privaten Gebrauch geeigneten Gebinden anbiete und keine Verwendungskontrolle beim Warenausgang oder sonstige geeignete Maßnahmen treffe, um den Verkauf von Waren zu unterbinden, die nicht zur betrieblichen Verwendung des Gewerbetreibenden bestimmt seien. Diese Voraussetzungen seien im Streitfall gegeben. Auf die
sogenannte Toleranzgrenze von 10 % könnten sich die Beklagten nicht berufen , weil sie nicht durch geeignete Kontrollmaßnahmen alles Zumutbare unternähmen , um die Deckung reinen Privatbedarfs zu unterbinden. Dazu reichten die nachträglichen Verwendungsprüfungen nicht aus. Es spreche ein Anscheinsbeweis kraft Lebenserfahrung dafür, daß die Beklagte keinen funktionsgerechten Großhandel betreibe, wenn - wie vorliegend - durch keine Ausgangskontrollen eingeschränkte Einkaufsmöglichkeiten beständen. Die von den Beklagten vorgelegten Privatgutachten, die zu Umsatzanteilen an Privatkäufen zwischen weniger als 2 % und 8 % kämen, seien methodisch nicht überzeugend.
Der mit dem Antrag zu 2 verfolgte Verstoß gegen die Preisangabenverordnung folge aus der gleichen Druckgröße der Netto- und Bruttopreise; die unterschiedliche farbliche Gestaltung sei nicht ausreichend, um die Endpreise i.S. von § 1 Abs. 6 PAngV hervorzuheben.
Schranken aus dem Gemeinschaftsrecht stünden unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften den Verboten ebenfalls nicht entgegen.
II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Voraussetzungen der Prozeßführungsbefugnis des Klägers nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG erfüllt sind.
Bei der Prozeßführungsbefugnis gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes um eine Prozeßvoraussetzung , deren Vorliegen in jeder Lage des Verfahrens, also auch vom Revisionsgericht, von Amts wegen geprüft werden muß (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1997 - I ZR 122/95, GRUR 1998, 417 = WRP 1998, 175 - Verbandsklage in Prozeßstandschaft; Urt. v. 27.4.2000 - I ZR 287/97, GRUR 2000, 1093, 1094 = WRP 2000, 1275 - Fachverband; Urt. v. 13.7.2000 - I ZR 203/97, GRUR 2000, 1084, 1085 = WRP 2000, 1253 - Unternehmenskennzeichnung).

a) Das Berufungsgericht ist aufgrund der Mitgliederlisten zutreffend davon ausgegangen, daß dem klagenden Verein eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden angehört, die Waren gleicher oder ähnlicher Art auf demselben Markt vertreiben.
Im Ergebnis ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe die Angaben in den Mitgliederlisten seiner Beurteilung nicht zugrunde legen dürfen. Zwar haben die Beklagten die Angaben in den Mitgliederlisten des Klägers mit Nichtwissen bestritten. Dies reichte jedoch nicht aus. In dem Vorprozeß mit der Gesellschaft der Metro-Gruppe, die seinerzeit den Großmarkt in E. betrieb, hat der klagende Verein mit Schriftsatz vom 15. Dezember 1994 nachgewiesen, daß eine Vielzahl seiner Mitglieder im direkten Wettbewerb mit dem Metro-SB-Großmarkt in E. standen. Die Richtigkeit dieser Angaben hat der klagende Verein im Revisionsverfahren I ZR 43/94 gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 30. Dezember 1993 (2 U 100/93) durch sein Vorstandsmitglied eidesstattlich versichert (Schriftsatz v. 27.6.1995 nebst eidesstattlicher Versicherung v. 19.6.1995, S. 103 ff. Beiakte I ZR 43/94). Die Akten sind vom Berufungsgericht beigezogen worden. Dies reichte zum
Nachweis der Prozeßvoraussetzungen im Rahmen des Freibeweises aus (vgl. BGH, Beschl. v. 16.5.1991 - IX ZB 81/90, NJW 1992, 627, 628; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 4.6.1998 - 1 BvR 2652/95, GRUR 1999, 247 - Metro). Das nicht näher konkretisierte Bestreiten der Richtigkeit der Mitgliederliste des klagenden Vereins im vorliegenden Streitfall durch die Beklagten genügt nicht, weil die jetzt vorgelegte Mitgliederliste weitgehend mit der im Vorprozeß vorgelegten Mitgliederliste übereinstimmt. Darauf hat die Revisionserwiderung zutreffend hingewiesen, ohne daß die Revision rechtserhebliche Abweichungen aufgezeigt hat.

b) Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht auch angenommen, daß der Kläger über die erforderliche personelle, sachliche und finanzielle Ausstattung verfügt, um seine satzungsgemäße Aufgabe zu erfüllen, den unlauteren Wettbewerb zu bekämpfen. Es ist davon ausgegangen, daß zu den satzungsmäßigen Aufgaben des Klägers die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs gehört und er dieses Ziel auch tatsächlich verfolgt. Dagegen wendet sich die Revision nicht.
Zu Recht ist das Berufungsgericht entgegen der Annahme der Revision auch von einer ausreichenden finanziellen Ausstattung des Klägers ausgegangen. Seine Bilanzen für 1997 und 1998 weisen Bankguthaben von 50.085,24 DM und 41.998,98 DM und ein Eigenkapital von 26.071,29 DM und 33.204,08 DM aus. Das Bankguthaben des Jahres 1997 ist durch Kopie des Kontoauszugs der V.bank E. ausreichend belegt. Entgegen der Ansicht der Revision reichte das bloße Bestreiten der Beklagten unter den gegebenen Umständen nicht aus.
2. Die Annahme des Berufungsgerichts, es liege ein Verstoß gegen § 6b UWG vor, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Nach der Vorschrift des § 6b UWG kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs an letzte Verbraucher gegen Vorlage von Bescheinigungen Waren verkauft, es sei denn, daß diese nur zum einmaligen Einkauf berechtigen und für jeden Einkauf einzeln ausgegeben werden. Die Vorschrift des § 6b UWG dient dem Verbraucherschutz (BVerfG GRUR 1999, 247, 249 - Metro). Sie ist erlassen worden, um die mit dem Kaufscheinhandel typischerweise verbundene , im Einzelfall nur schwer nachweisbare Irreführung der Verbraucher über eine vermeintliche Vorzugsstellung und eine angeblich besonders vorteilhafte Preisgestaltung zu verhindern (vgl. BGHZ 57, 216, 218 - KundenEinkaufsdienst ). Die Vorschrift stellt einen abstrakten Gefährdungstatbestand dar; auf die Feststellung der Gefahr einer Irreführung im konkreten Fall kommt es nicht an (vgl. BGH, Urt. v. 26.1.1979 - I ZR 18/77, GRUR 1979, 411, 412 = WRP 1979, 298 - Metro II; BGHZ 74, 215, 220 - Kaufscheinwerbung; BGH, Urt. v. 30.11.1989 - I ZR 55/87, GRUR 1990, 617, 623 = WRP 1990, 488 - Metro III). Dem Verbot des § 6b UWG unterliegt auch, wer Einkaufsausweise an Letztverbraucher ausgibt und diese gegen Vorlage der Ausweise zum Einkauf in seinen Verkaufsstätten zuläßt (vgl. BGH GRUR 1979, 411, 412 - Metro II, m.w.N.). Zum geschäftlichen Verkehr mit dem letzten Verbraucher rechnet nicht nur der Handel mit dem privaten Endabnehmer, hierzu zählt auch der Absatz betriebsfremder Waren an gewerbliche Abnehmer zur Deckung des Privatbedarfs (vgl. BGHZ 70, 18, 28 - Metro I; BGH GRUR 1979, 411, 412 - Metro II). Als betriebsfremd sind solche Waren anzusehen, die im Betrieb des gewerblichen Abnehmers nicht verwendbar sind (vgl. BGH GRUR 1990, 617,
619 - Metro III). Dabei ist ein objektivierender Maßstab anzulegen, der auch der im Handel üblichen Sortimentsdiversifikation Rechnung trägt. Auf die Feststellung , ob der gewerbliche Abnehmer die betrieblich verwendbare Ware tatsächlich im geschäftlichen Bereich oder zur Deckung seines Privatbedarfs verwendet , kommt es nicht an. Eine dahingehende Kontrolle der jeweiligen Verwendung wäre nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unerträglich und deshalb nicht hinzunehmen (vgl. BGH GRUR 1990, 617, 619 - Metro III). Sie wäre mit dem Schutzzweck des § 6b UWG nicht zu vereinbaren , eine Irreführung des Verbrauchers über eine vermeintliche Vorzugsstellung und eine angeblich besonders vorteilhafte Preisgestaltung zu unterbinden. Der Gefahr dieser Irreführung unterliegt der gewerbliche Abnehmer in der Regel weit weniger in dem ihm grundsätzlich vertrauten Bereich betrieblich verwendbarer Waren als bei Einkäufen außerhalb dieses Bereichs für den rein privaten Bedarf (vgl. BGHZ 70, 18, 28 f. - Metro I; BGH GRUR 1990, 617, 623 - Metro III; GroßKomm./Piper, § 6b UWG Rdn. 12; ders. in: Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 6b Rdn. 7; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 6b UWG Rdn. 7 b).
Die Verpflichtung, Einkäufe letzter Verbraucher zu unterbinden, stößt allerdings auf praktische Schwierigkeiten, wenn Gewerbetreibende Waren für den betriebsfremden Eigenbedarf miterwerben. Dem hat die Rechtsprechung Rechnung getragen. Nimmt der Erwerb für den Eigenbedarf, der einer ständigen , seit jeher üblichen Geschäftspraxis entspricht und auch nicht gänzlich verhindert werden kann, kein ins Gewicht fallendes Ausmaß an, ist der Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes nicht wesentlich tangiert. Das rechtfertigt es, in solchen (relativ geringfügigen) Warenumsätzen keinen geschäftlichen Verkehr mit dem letzten Verbraucher zu erblicken (vgl. Köhler/Piper, UWG,
2. Aufl., § 6a Rdn. 20 und § 6b Rdn. 7). Davon ist der Bundesgerichtshof bereits in der zum Ladenschlußgesetz ergangenen Entscheidung "Ratio" ausgegangen und hat einen Umsatzanteil betriebsfremder Wareneinverkäufe von 10 % des Gesamtumsatzes eines Großhandelsunternehmens als unbedenklich angesehen (BGHZ 45, 1, 7 f.). Diese Rechtsprechung hat er in den zu §§ 6a und 6b UWG ergangenen Entscheidungen "Metro I - III" fortgesetzt (vgl. BGHZ 70, 18, 31 - Metro I; BGH GRUR 1979, 411, 413 - Metro II; 1990, 617, 620 f. - Metro III).
Diese Toleranzgrenze ist nicht Element eines funktionsgerechten Großhandels , von dem die Rechtsordnung in den Vorschriften der §§ 6a und 6b UWG und der Preisangabenverordnung ausgeht, sondern soll umgekehrt verdeutlichen , welche Nebenumsätze eines durch ausreichende Kontrollmaßnahmen gesicherten Selbstbedienungsgroßhandels nach der Art der Beklagten die Funktionsechtheit als Großhandelsunternehmen unberührt lassen und dessen Privilegierung gegenüber dem Einzelhandel nicht in Frage stellen. Von einem hinnehmbaren Toleranzbereich läßt sich nur sprechen, wenn das Großhandelsunternehmen , welches ein breit gestreutes Warensortiment zum Selbstbedienungseinkauf anbietet, geeignete Kontrollmaßnahmen ergreift und durchführt , die den Einkauf betriebsfremder Waren zur Deckung des Privatbedarfs verhindern (BGH GRUR 1990, 617, 620 - Metro III, m.w.N.) oder zumindest in den engen Grenzen des Toleranzbereichs halten (vgl. BGH GRUR 1979, 411, 413 - Metro II).
Allerdings ist es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verfassungsrechtlich problematisch, den Toleranzbereich von 10 % betriebsfremder Umsätze gewerblicher Abnehmer dem Großhandelsunternehmen
wegen fehlender Kontrollmaßnahmen zu versagen, wenn feststeht, daß auch ohne solche Kontrollmaßnahmen der Privatverkauf nur marginal ist. Denn Kontrollen im privaten Geschäftsverkehr nach Art. 12 Abs. 1 GG dürfen vom Staat ausschließlich insoweit gefordert werden, als sie zur Erreichung von Gemeinwohlbelangen unerläßlich sind (vgl. BVerfG GRUR 1999, 247, 249 - Metro). Auf die Beklagte bezogen bedeutet dies, daß die Rechtsprechung Ausgangs-/Verwendungskontrollen nur insofern fordern darf, als diese für die Aufrechterhaltung des funktionsgerechten Großhandels vonnöten sind, weil die Funktionsechtheit des Großhandels seinerseits wieder Voraussetzung für den Dispens von den wettbewerbsrechtlichen Verbraucherschutzvorschriften ist. Bestehen an der Funktionsechtheit des Großhandels angesichts tatsächlich nur marginaler Privateinkäufe keine Zweifel, läßt sich ein staatliches Kontrollverlangen nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts nicht mehr rechtfertigen. Ob eine solche "Marginalgrenze" notwendig mit der in der bisherigen Rechtsprechung anerkannten "Toleranzgrenze" harmonieren muß oder unter Umständen von den Zivilgerichten auch unterhalb einer Schwelle von 10 % des Gesamtumsatzes verortet werden kann, hat das Bundesverfassungsgericht offengelassen (BVerfG GRUR 1999, 247, 249 f. - Metro).

b) Im rechtlichen Ansatz zutreffend ist hiervon auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat jedoch angenommen, daß bei einem von der Beklagten geltend gemachten Umsatzanteil der Privatverkäufe von 2,5 % bis 3 % oder bei 1,81 % - richtig 1,18 % - die vom Bundesverfassungsgericht erörterte Marginalgrenze nicht erreicht wäre. Diese Marginalgrenze im Sinne der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts setze, so hat das Berufungsgericht ausgeführt, nicht nur einen bestimmten geringfügigen Umsatzanteil voraus, sondern es müsse auch zweifelsfrei feststehen, daß die Marginalgrenze nicht
überschritten sei. Dies könne aufgrund der von der Beklagten vorgelegten Privatgutachten der F. und der G. nicht festgestellt werden.
aa) Das Berufungsgericht hat die Zuordnung zu Prüffeldern einer Matrix mit 35 Warengruppen und 27 Kundengruppen in den Privatgutachten der F. zur Feststellung betriebsfremden Umsatzes für zu ungenau gehalten, was sich anhand von Beispielen aufzeigen lasse. Es seien zu stark generalisierende Gruppen gebildet. Dies gelte auch für den von der Beklagten vorgelegten 89 Warengruppen umfassenden "Warengruppenplan NON FOOD", der ebenfalls keine zuverlässige Zuordnung ermögliche. Auch die Einzelrechnungsauswertung in Form einer nachträglichen Rechnungskontrolle sei nicht ausreichend zuverlässig. Die der Zuordnung zugrundeliegenden Kriterien seien nicht nachvollziehbar. Auch die Beobachtungen im Kassenbereich, bei denen die Kunden nicht angesprochen worden seien, böten keine Richtigkeitsgewähr.
Von den methodischen Bedenken abgesehen, seien die Privatgutachten zur Festlegung des Anteils betriebsfremder Waren ungeeignet, weil sie ausschließlich vom "grünen Tisch" ohne Kundenkontakte zustande gekommen seien. Es fehle an einer Warnfunktion und Sanktionsandrohung gegenüber den Kunden, um Privateinkäufe zu verhindern. Nachträgliche Verwendbarkeitskontrollen ohne direkte Kundenberührung stellten keine ausreichenden Kontrollen dar.
Auch das Privatgutachten der G. gewährleiste keine zuverlässige Abgrenzung zwischen betrieblichem und privatem Bedarf. Es bediene sich einer nachträglichen Rechnungskontrolle, bei der Erwägungen der Bearbeiter aus dem Berufs- und Branchenprofil eingeflossen seien, die keine eindeutige Zu-
ordnung erlaubten. Mit diesen Privatgutachten und den angebotenen Sachverständigengutachten sei nicht zu beweisen, daß im Großmarkt in E. die Toleranzgrenze von 10 % oder eine darunterliegende Marginalgrenze eingehalten werde.
bb) Dem kann nicht gefolgt werden. Das Berufungsgericht hat an die Darlegungs- und Beweislast der Beklagten zu hohe Anforderungen gestellt. Die in den Privatgutachten der F. vorgenommene Zuordnung zu den Prüffeldern der Matrix mit 35 Warengruppen und 27 Kundengruppen weist zwar die vom Berufungsgericht aufgezeigten Ungenauigkeiten auf. Mit Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, daß die Beobachtungen im Kassenbereich , bei denen keine Kunden angesprochen wurden, keine Gewähr für eine Richtigkeit der Feststellungen bieten. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts greift die Revision auch nicht an.
Die Beklagten haben jedoch das - nach Erlaß des Urteils des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 30. Dezember 1993 - 2 U 100/93 (dazu Beschluß des BGH vom 16.11.1995 - I ZR 43/94 - und Beschluß des BVerfG vom 4.6.1998 - 1 BvR 2652/95) erstellte - Privatgutachten der G. vom 28. April 1999 vorgelegt, in dem der Gutachter die an einem Tag im SB-Großmarkt in E. angefallenen 1.650 Rechnungen mit einem Gesamtumsatz von 497.000,-- DM anhand einer Einzelrechnungsprüfung auf den Anteil betrieblich nicht verwendbarer Waren untersucht und diesen Anteil mit - richtig - 1,18 % ermittelt hat. Die Richtigkeit dieses Ergebnisses haben die Beklagten durch Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellt.
Zu Recht macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe dem Beweisantritt nachgehen müssen. Denn bei einem Anteil der Privateinkäufe von 2,5 % bis 3 %, wie sie die Privatgutachten der F. ausweisen, erst recht bei einem Anteil von 1,18 % nach dem G.-Gutachten, wäre die Marginalgrenze, bei deren Unterschreitung staatliche Kontrollmaßnahmen nicht gerechtfertigt sind, nicht erreicht.
Der Vortrag der Beklagten unter Vorlage des G.-Gutachtens, daß der Anteil betrieblich nicht verwendbarer Privateinkäufe im Großmarkt in E. 1,18 % beträgt, ist ausreichend substantiiert. Allein der Umstand, daß der Privatgutachter sich einer nachträglichen Rechnungskontrolle bediente, die nach Meinung des Berufungsgerichts keine eindeutige Zuordnung der Waren zu betrieblich verwendbaren sowie privaten Einkäufen erlaubt, rechtfertigt es nicht, die Prüfungsmethode ohne Einschaltung eines gerichtlichen Sachverständigen als ungeeignet zu verwerfen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts läßt sich ohne Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens nicht die Feststellung treffen, eine nachträgliche Rechnungskontrolle ohne Kundenbefragung ermögliche keine hinreichend sichere Zuordnung der Waren in betrieblich verwendbare Waren und betriebsfremde Privateinkäufe gewerblicher Abnehmer. Der Bundesgerichtshof hat in der Metro-II-Entscheidung (GRUR 1979, 411, 413) nachträgliche Überprüfungen der Belege als geeignete Maßnahmen der Ausgangskontrolle angeführt und diese auch in der Metro-IIIEntscheidung nicht ausgeschlossen (GRUR 1990, 617, 621). Dem steht die Feststellung des Berufungsgerichts nicht entgegen, daß anhand der Ware nicht erkennbar sei, ob sie gewerblich oder privat verwendet werde. Der Privatgutachter (G.) hat nach eigenen Angaben eine dreistufige Prüfung der Rechnungen gewählt, wobei zunächst anhand der Branchenzugehörigkeit ei-
nes Kunden jeder Rechnungsposten darauf hin geprüft wurde, ob die jeweilige Ware zum Wiederverkauf oder für den Ge- oder Verbrauch geeignet war. Wurde diese Frage verneint, wurde analysiert, ob ein Rechnungsposten als Investitions - oder Produktivgut bzw. zu Bewirtungs- oder Repräsentationszwecken verwendbar war. Konnte hierüber keine Gewißheit erlangt werden, wurde die Metro auf der Grundlage ihres Kundeninformationssystems um Aufklärung gebeten. Ergaben sich aus der Kundendatenbank keine entlastenden Hinweise, wurde die Rechnung als betriebsfremder Privatbedarf erfaßt.

c) Das Berufungsgericht wird daher im erneut eröffneten Berufungsrechtszug ein Sachverständigengutachten zur Richtigkeit der Ermittlungen der betrieblich nicht verwendbaren Waren durch eine nachträgliche Rechnungskontrolle und zu dem Anteil betriebsfremder Einkäufe einzuholen haben. Sollte sich nach Einholung des Sachverständigengutachtens eine ausreichende Zuverlässigkeit einer nachträglichen Rechnungskontrolle zur Ermittlung des Umsatzanteils betrieblich nicht verwendbarer Waren ergeben, ist von marginalen Privateinkäufen, die ein staatliches Kontrollverlangen nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht rechtfertigen (vgl. BVerfG GRUR 1999, 247, 249 - Metro), erst bei einer unterhalb der Toleranzgrenze von 10 % liegenden Quote auszugehen. Zu Recht hat das Berufungsgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes angenommen, daß sich auf die Toleranzgrenze für Umsatzgeschäfte zur Deckung betriebsfremden Eigenbedarfs nicht mit Erfolg berufen kann, wer, wie die Beklagte, durch ein warenhausartiges Sortimentsangebot eine dahingehende Bedarfsdeckung ermöglicht und nicht durch geeignete Kontrollmaßnahmen eine solche zu verhindern sucht. Nachträgliche stichprobenartige Rechnungskontrollen, die für die Kunden , die betrieblich nicht verwendbare Waren erwerben, ohne Folgen bleiben
und nur der Ermittlung des entsprechenden Anteils dieser Einkäufe am Gesamtumsatz dienen, stellen keine geeigneten Kontrollmaßnahmen dar, um den Erwerb betriebsfremder Waren für den Privatbedarf weitestgehend auszuschließen (vgl. hierzu BGH GRUR 1990, 617, 621 - Metro III). Soll gleichwohl auf Ausgangskontrollen oder andere annähernd gleich geeignete Kontrollmaßnahmen verzichtet werden, setzt dies einen unter 10 % liegenden Anteil an Privatverkäufen voraus. Bei welchem prozentualen Anteil die Marginalgrenze überschritten ist, ist im Streitfall nicht zu entscheiden. Bei dem von den Beklagten geltend gemachten Anteil von 1,18 % bis 3 % ist dies jedenfalls nicht der Fall.
3. Nicht frei von Rechtsfehlern ist auch die Beurteilung des Berufungsgerichts , es liege ein Verstoß gegen § 1 Abs. 6 PAngV vor.

a) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß die Angabe des Nettopreises im gleichen Schriftbild und in gleicher Schrifthöhe wie der Bruttopreis auch bei der farblich unterschiedlichen Gestaltung der Preisangaben grundsätzlich nicht ausreicht, um von einer Hervorhebung des Endpreises i.S. von § 1 Abs. 6 Satz 3 PAngV auszugehen.

b) Von einer Verpflichtung, bei Preisangaben den Endpreis nach § 1 Abs. 6 Satz 3, § 1 Abs. 1, § 7 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 PAngV hervorzuheben, ist jedoch nicht auszugehen, wenn nach der vom Berufungsgericht durchgeführten Beweisaufnahme feststeht, daß die betrieblich nicht verwendbaren Einkäufe nur so marginal sind, daß Kontrollmaßnahmen unterbleiben können. Aus der Vorschrift des § 7 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 PAngV ergibt sich, daß die Bestimmun-
gen der Preisangabenverordnung anwendbar sind, wenn der geschäftliche Verkehr mit dem Letztverbraucher in der Weise erfolgt, daß Gewerbetreibende betriebsfremde Waren zur Deckung ihres Privatbedarfs verwenden. Auf eine Toleranzgrenze kommt es nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 PAngV nicht an, wenn nicht durch geeignete Maßnahmen dafür Sorge getragen ist, daß die gewerblichen Abnehmer nur die in ihrer jeweiligen Tätigkeit verwendbaren Waren kaufen. Die Kontrollmaßnahmen müßten darauf angelegt sein, die Deckung betriebsfremden Eigenbedarfs nach Möglichkeit auszuschließen (vgl. BGH GRUR 1990, 617, 623 - Metro III). Ist der Anteil betriebsfremder Waren am Gesamtumsatz derart gering, daß an der Funktionsechtheit des Großhandels keine Zweifel bestehen und ein staatliches Kontrollverlangen nach Art. 12 Abs. 1 GG nicht gerechtfertigt ist, sind die Vorschriften der Preisangabenverordnung allerdings nicht anwendbar.
III. Danach war das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Pokrant Büscher

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 14. Dez. 2000 - I ZR 181/99

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 14. Dez. 2000 - I ZR 181/99

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Dez. 2000 - I ZR 181/99 zitiert 6 §§.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12


(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden. (2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 13 Abmahnung; Unterlassungsverpflichtung; Haftung


(1) Die zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten sollen den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehr

Preisangabenverordnung - PAngV 2022 | § 1 Anwendungsbereich; Grundsatz


(1) Diese Verordnung regelt die Angabe von Preisen für Waren oder Leistungen von Unternehmern gegenüber Verbrauchern. (2) Diese Verordnung gilt nicht für 1. Leistungen von Gebietskörperschaften des öffentlichen Rechts, soweit es sich nicht um Lei

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Dez. 2000 - I ZR 181/99 zitiert oder wird zitiert von 7 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Dez. 2000 - I ZR 181/99 zitiert 2 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Apr. 2000 - I ZR 287/97

bei uns veröffentlicht am 27.04.2000

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 287/97 Verkündet am: 27. April 2000 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2000 - I ZR 203/97

bei uns veröffentlicht am 13.07.2000

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 203/97 Verkündet am: 13. Juli 2000 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein Unterne
5 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 14. Dez. 2000 - I ZR 181/99.

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Nov. 2003 - I ZR 141/02

bei uns veröffentlicht am 13.11.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 141/02 Verkündet am: 13. November 2003 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Jan. 2004 - I ZR 180/01

bei uns veröffentlicht am 15.01.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 180/01 Verkündet am: 15. Januar 2004 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Jan. 2004 - I ZR 160/01

bei uns veröffentlicht am 15.01.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 160/01 Verkündet am: 15. Januar 2004 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs h

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Mai 2006 - I ZR 116/03

bei uns veröffentlicht am 18.05.2006

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 116/03 Verkündet am: 18. Mai 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja.

Referenzen

(1) Die zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten sollen den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen.

(2) In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:

1.
Name oder Firma des Abmahnenden sowie im Fall einer Vertretung zusätzlich Name oder Firma des Vertreters,
2.
die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nach § 8 Absatz 3,
3.
ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet,
4.
die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände,
5.
in den Fällen des Absatzes 4, dass der Anspruch auf Aufwendungsersatz ausgeschlossen ist.

(3) Soweit die Abmahnung berechtigt ist und den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht, kann der Abmahnende vom Abgemahnten Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen.

(4) Der Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen nach Absatz 3 ist für Anspruchsberechtigte nach § 8 Absatz 3 Nummer 1 ausgeschlossen bei

1.
im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien begangenen Verstößen gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten oder
2.
sonstigen Verstößen gegen die Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung) (ABl. L 119 vom 4.5.2016, S. 1; L 314 vom 22.11.2016, S. 72; L 127 vom 23.5.2018, S. 2) und das Bundesdatenschutzgesetz durch Unternehmen sowie gewerblich tätige Vereine, sofern sie in der Regel weniger als 250 Mitarbeiter beschäftigen.

(5) Soweit die Abmahnung unberechtigt ist oder nicht den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht oder soweit entgegen Absatz 4 ein Anspruch auf Aufwendungsersatz geltend gemacht wird, hat der Abgemahnte gegen den Abmahnenden einen Anspruch auf Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen. Der Anspruch nach Satz 1 ist beschränkt auf die Höhe des Aufwendungsersatzanspruchs, die der Abmahnende geltend macht. Bei einer unberechtigten Abmahnung ist der Anspruch nach Satz 1 ausgeschlossen, wenn die fehlende Berechtigung der Abmahnung für den Abmahnenden zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht erkennbar war. Weitergehende Ersatzansprüche bleiben unberührt.

(1) Diese Verordnung regelt die Angabe von Preisen für Waren oder Leistungen von Unternehmern gegenüber Verbrauchern.

(2) Diese Verordnung gilt nicht für

1.
Leistungen von Gebietskörperschaften des öffentlichen Rechts, soweit es sich nicht um Leistungen handelt, für die Benutzungsgebühren oder privatrechtliche Entgelte zu entrichten sind;
2.
Waren und Leistungen, soweit für sie auf Grund von Rechtsvorschriften eine Werbung untersagt ist;
3.
mündliche Angebote, die ohne Angabe von Preisen abgegeben werden;
4.
Warenangebote bei Versteigerungen.

(3) Wer zu Angaben nach dieser Verordnung verpflichtet ist, hat diese

1.
dem Angebot oder der Werbung eindeutig zuzuordnen sowie
2.
leicht erkennbar und deutlich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar zu machen.
Angaben über Preise müssen der allgemeinen Verkehrsauffassung und den Grundsätzen von Preisklarheit und Preiswahrheit entsprechen.

(1) Die zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten sollen den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen.

(2) In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:

1.
Name oder Firma des Abmahnenden sowie im Fall einer Vertretung zusätzlich Name oder Firma des Vertreters,
2.
die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nach § 8 Absatz 3,
3.
ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet,
4.
die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände,
5.
in den Fällen des Absatzes 4, dass der Anspruch auf Aufwendungsersatz ausgeschlossen ist.

(3) Soweit die Abmahnung berechtigt ist und den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht, kann der Abmahnende vom Abgemahnten Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen.

(4) Der Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen nach Absatz 3 ist für Anspruchsberechtigte nach § 8 Absatz 3 Nummer 1 ausgeschlossen bei

1.
im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien begangenen Verstößen gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten oder
2.
sonstigen Verstößen gegen die Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung) (ABl. L 119 vom 4.5.2016, S. 1; L 314 vom 22.11.2016, S. 72; L 127 vom 23.5.2018, S. 2) und das Bundesdatenschutzgesetz durch Unternehmen sowie gewerblich tätige Vereine, sofern sie in der Regel weniger als 250 Mitarbeiter beschäftigen.

(5) Soweit die Abmahnung unberechtigt ist oder nicht den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht oder soweit entgegen Absatz 4 ein Anspruch auf Aufwendungsersatz geltend gemacht wird, hat der Abgemahnte gegen den Abmahnenden einen Anspruch auf Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen. Der Anspruch nach Satz 1 ist beschränkt auf die Höhe des Aufwendungsersatzanspruchs, die der Abmahnende geltend macht. Bei einer unberechtigten Abmahnung ist der Anspruch nach Satz 1 ausgeschlossen, wenn die fehlende Berechtigung der Abmahnung für den Abmahnenden zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht erkennbar war. Weitergehende Ersatzansprüche bleiben unberührt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 287/97 Verkündet am:
27. April 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Fachverband
UWG § 13 Abs. 2 Nr. 2 F.: 25. Juli 1994

a) Zur Frage der Prozeßführungsbefugnis eines Fachverbandes, dessen satzungsgemäße
Hauptaufgabe in der Förderung und Wahrung der gewerblichen Interessen
seiner Mitglieder besteht.

b) Bei einem ordnungsgemäß gegründeten und aktiv tätigen Verband spricht eine
tatsächliche Vermutung für die tatsächliche Zweckverfolgung, die der Gegner
grundsätzlich zu widerlegen hat. Durch die am 1. August 1994 in Kraft getretene
UWG-Novelle vom 25. Juli 1994 (BGBl. I 1738) ist insoweit keine Ä nderung eingetreten.
BGH, Urt. v. 27. April 2000 - I ZR 287/97 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant,
Dr. Büscher und Raebel

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 7. November 1997 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der im Jahre 1949 gegründete und seit 1960 unter seinem jetzigen Namen handelnde Kläger ist ein als Verein konstituierter Verband, in dem sich Markt- und Sozialforschungsunternehmen zusammengeschlossen haben. Gemäß § 2 seiner Satzung gehört es zu den Aufgaben des Klägers, national und international die Belange der institutionellen Markt- und Sozialforschung zu wahren und zu fördern. In § 2 lit. f) der Satzung ist bestimmt, daß als Maßnahme zur Erreichung der satzungsmäßigen Zielvorgabe die Bekämpfung des un-
lauteren Wettbewerbs, insbesondere durch Einschreiten gegen gezielte Verkaufsmaßnahmen Dritter unter Vorspiegelung markt- und sozialforscherischer Tätigkeit, dient.
Die Beklagte führte im Jahre 1993 sowie im Zeitraum vom 1. September 1994 bis 31. Mai 1995 Befragungen bei Ä rzten und Apothekern durch, und zwar betreffend deren Verhalten beim Verkauf und bei der Verordnung von Arzneimitteln. Sie benutzte hierfür Fragebögen, die von den Ä rzten und Apothekern ausgefüllt an die Beklagte zurückgesandt werden sollten. Diese Fragebögen enthielten auch eine von den Befragten gegebenenfalls zu unterzeichnende , vom übrigen Text abgesetzte, vorformulierte Erklärung folgenden Inhalts :
"Der Speicherung meiner in diesem Fragebogen gemachten Angaben einschließlich meines Namens und meiner Adresse und der Weitergabe dieser gespeicherten Daten zur Nutzung für Informationszwecke an pharmazeutische Unternehmen stimme ich zu." Die im Wege der Befragung erlangten Daten flossen in die von der Beklagten erstellten Studien "A. -D. " und "M. -D. " ein, die die Beklagte interessierten pharmazeutischen Unternehmen in jeweils anonymisierter Fassung zum Erwerb anbot. In ihrem Angebotsschreiben wies die Beklagte darauf hin, daß die Daten auch in "personalisierter Form" bzw. "mit Namen und Adresse des Arztes" lieferbar seien.
Der Kläger hat die Vorgehensweise der Beklagten insbesondere wegen Irreführung, Verstoßes gegen Standesregeln sowie das Bundesdatenschutzgesetz und Rufausbeutung als wettbewerbswidrig gemäß §§ 1, 3 UWG bean-
standet und die Beklagte auf Unterlassung näher bezeichneter Erhebungen bei Apothekern und/oder Ä rzten unter Verwendung der Firma "I. Marktforschung GmbH" in Anspruch genommen. Er hat sich für prozeßführungsbefugt gehalten und dazu vorgebracht, er sei in personeller und sachlicher Hinsicht hinreichend ausgestattet, um das Wettbewerbsverhalten beobachten und bewerten zu können. Typische, durchschnittlich schwere Wettbewerbsverstöße könne er aufgrund seiner personellen Ausstattung erkennen und selbst verfolgen. Bei vielen seiner Mitglieder, die ihrerseits Juristen beschäftigten, sei zudem eine umfassende Kenntnis des Wettbewerbsrechts vorhanden. Er unterrichte seine Mitglieder in einem internen Rundschreiben über wesentliche Rechtsprobleme. Soweit er das Verhalten eines Unternehmens für wettbewerbswidrig halte, bediene er sich für die Abmahnung regelmäßig einer Anwaltskanzlei.
Der Kläger hat des weiteren (unbestritten) vorgebracht, er habe im Zeitraum ab 1982 mehr als 30 Gerichtsentscheidungen erwirkt, in denen er unbeanstandet als klagebefugt angesehen worden sei. Aufgrund dieses Umstandes spreche bereits eine tatsächliche Vermutung für seine Klagebefugnis.
Die Beklagte hat die Prozeßführungsbefugnis des Klägers in Abrede gestellt und ist dem Unterlassungsbegehren auch in der Sache entgegengetreten. Sie hat behauptet, der Kläger beobachte und verfolge Wettbewerbsverstöße nicht eigenständig. Die Tätigkeit des Klägers im Zusammenhang mit Wettbewerbsverstößen erfolge allein im Interesse eines bestimmten Rechtsanwaltes.
Das Landgericht hat die Klage als sachlich unbegründet abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben; das Berufungsgericht hat die
Klage jedoch mangels Prozeßführungsbefugnis des Klägers als unzulässig abgewiesen.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat dem Kläger die Prozeßführungsbefugnis gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG abgesprochen und die Klage als unzulässig abgewiesen. Dazu hat es ausgeführt:
Es könne offenbleiben, ob der Kläger in personeller, sachlicher und finanzieller Hinsicht hinreichend ausgestattet sei, um den in § 2 lit. f) seiner Satzung formulierten Zweck, unlauteren Wettbewerb zu bekämpfen, erfüllen zu können. Denn es sei nicht ersichtlich, daß der Kläger die ihm zur Verfügung gestellten Ausstattungsmittel tatsächlich für eine eigene Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs einsetze. Ein rechtsfähiger Verband, dessen Zweck in der Förderung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder unter anderem durch die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs bestehe, müsse zu einer derartigen Tätigkeit nicht nur theoretisch in der Lage sein, sondern diese auch regelmäßig tatsächlich ausüben. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der Prozeßführungsbefugnis obliege grundsätzlich dem klagenden Verband. Der Kläger könne sich im Streitfall insoweit nicht deshalb auf eine zu seinen Gunsten sprechende tatsächliche Vermutung
berufen, weil er in den vergangenen Jahren Gerichtsentscheidungen erwirkt habe, in denen er unbeanstandet als klagebefugt behandelt worden sei. Eine derartige Vermutung könne zwar in Fällen in Betracht kommen, in denen die nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG erforderlichen Voraussetzungen für die Prozeßführungsbefugnis eines Verbandes in vorangegangenen Gerichtsentscheidungen einer eigenen Feststellung unterzogen und ausdrücklich bejaht worden seien, weil dann die Annahme naheliege, daß ein Verband auch weiterhin die notwendigen Voraussetzungen der Prozeßführungsbefugnis erfülle. Im Streitfall könne hiervon jedoch nicht ausgegangen werden. Der Umstand allein, daß in früheren Gerichtsentscheidungen unbeanstandet von der Prozeßführungsbefugnis des Klägers ausgegangen worden sei, belege nur, daß der Verband durch die Einschaltung von Rechtsanwälten Wettbewerbsverstöße gerichtlich verfolgt habe. Ob er (derzeit) die materiellen Voraussetzungen der Prozeßführungsbefugnis erfülle, sei damit nicht gesagt. Im Streitfall kämen auch konkrete Umstände hinzu, die eine Vermutung zugunsten des Klägers jedenfalls erschütterten.
Den Kläger treffe danach von vornherein die volle Darlegungs- und Beweislast für die seine Prozeßführungsbefugnis begründenden tatsächlichen Umstände. Dieser Beweis sei ihm im Hinblick auf die hier maßgebliche Voraussetzung , daß er im Interesse der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eigene Tätigkeiten entfalte, jedoch - wie das Berufungsgericht näher ausgeführt hat - nicht gelungen.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, daß dem Kläger die Prozeßführungsbefugnis i.S. von § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG (n.F.) fehlt.

Bei der Prozeßführungsbefugnis gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes um eine Prozeßvoraussetzung , deren Vorliegen in jeder Lage des Verfahrens, also auch vom Revisionsgericht, von Amts wegen geprüft werden muß (vgl. BGHZ 131, 90, 91 - Anonymisierte Mitgliederliste; BGH, Urt. v. 9.10.1997 - I ZR 122/95, GRUR 1998, 417 = WRP 1998, 175 - Verbandsklage in Prozeßstandschaft).
1. Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz ohne Rechtsverstoß davon ausgegangen, daß der klagende Verband seinen satzungsgemäßen Hauptzweck, die Interessen seiner Mitglieder zu wahren und zu fördern, auch durch eigene Aktivitäten tatsächlich selbst verfolgen muß (vgl. BGH, Urt. v. 5.10.1989 - I ZR 56/89, GRUR 1990, 282, 284 = WRP 1990, 255 - Wettbewerbsverein IV; BGHZ 126, 145, 146 - Verbandsausstattung II). Dazu gehört, daß er über die erforderliche finanzielle, personelle und sachliche Ausstattung verfügt, um den Satzungszweck erfüllen zu können. Bezweckt er die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, muß er in der Lage sein, das Wettbewerbsverhalten zu beobachten und zu bewerten, so daß typische und durchschnittlich schwer zu verfolgende Wettbewerbsverstöße von ihm selbst erkannt und abgemahnt werden können, falls er sich nicht, was ihm freisteht, im Einzelfall eines Rechtsanwaltes bedienen wollte (vgl. BGH, Urt. v. 11.4.1991 - I ZR 82/89, GRUR 1991, 684 f. - Verbandsausstattung I; BGHZ 126, 145, 147 - Verbandsausstattung

II).


Diesen Anforderungen wird der Kläger gerecht.
2. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob der Kläger in finanzieller, personeller und sachlicher Hinsicht hinreichend ausgestattet ist, um seinem satzungsgemäßen Hauptzweck, die Interessen seiner Mitglieder zu wahren und zu fördern, nachkommen zu können. Aufgrund des unstreitigen Sachverhaltes, der vom Berufungsgericht unbeanstandet getroffenen Feststellungen und der vom Kläger vorgelegten Unterlagen ist der Senat in der Lage, die Prozeßführungsbefugnis des Klägers nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG selbständig abschließend zu beurteilen.

a) Die hinreichende finanzielle Ausstattung des Klägers ergibt sich aus dem für das Jahr 1995 gefertigten Bericht über die Prüfung der Rechnungslegung , der sich bei den Akten befindet. Danach verfügte der Kläger zum 1. Januar 1995 über ein Vermögen von 809.602,08 DM. Seine Einnahmen einschließlich der Kursgewinne beliefen sich im Jahre 1995 auf 602.128,40 DM. Dem stehen Ausgaben in Höhe von 846.182,40 DM gegenüber, so daß zum 31. Dezember 1995 noch ein Vermögen von 565.548,08 DM vorhanden war. Danach bestehen an einer ausreichenden finanziellen Ausstattung des Klägers , die von der Beklagten im übrigen auch nicht in Abrede gestellt wird, keine Zweifel.

b) Der Kläger verfügt auch über die nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG erforderliche personelle und sachliche Ausstattung zur Erfüllung seines Satzungszwecks.
Nach den v on der Revisionserwiderung nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts verfügt der Kläger unter anderem über einen bei ihm angestellten Geschäftsführer sowie weiter über eine Assistentin der Ge-
schäftsleitung. Der Vorstand des Klägers besteht, wie der Geschäftsführer W. bei seiner Vernehmung durch das Berufungsgericht bekundet hat, aus drei Personen, die ihrerseits Inhaber oder Geschäftsführer von Mitgliedern des Klägers sind. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist der Kläger damit in personeller Hinsicht grundsätzlich in der Lage, seinen satzungsgemäßen Zweck, die gemeinsamen Belange seiner Mitglieder zu wahren und zu fördern, zu erfüllen. Daß der Geschäftsführer des Klägers und die Assistentin der Geschäftsleitung nicht über eine juristische Ausbildung verfügen und keine eigenen Recherchen in bezug auf etwaige Wettbewerbsverstöße anstellen, steht dieser Annahme ebensowenig entgegen wie der Umstand, daß der Kläger selbst keine Abmahnungen vornimmt. Nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts schließt allein der Umstand, daß es sich um juristische Laien handelt, es nicht aus, daß diese sich die erforderlichen Kenntnisse im Verlaufe ihrer Berufspraxis angeeignet haben, um zumindest ihr spezielles Fachgebiet berührende, durchschnittlich schwierige Wettbewerbsverstöße zu erkennen und gegebenenfalls selbst zu verfolgen. Insofern dürfen an einen Fachverband ohnehin keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden (vgl. nachf. unter II. 3. b), so daß es ausreicht, daß dem Geschäftsführer etwaige Wettbewerbsverstöße - wie dieser bei seiner Vernehmung durch das Berufungsgericht bekundet hat - auch durch die Vorstandsmitglieder des Klägers und dessen sonstige Mitglieder zur Kenntnis gebracht werden. Auf diese Weise kann der Kläger die Beobachtung des Wettbewerbsgeschehens und die Verfolgung von etwaigen Wettbewerbsverstößen ebenfalls verwirklichen.
Die hinreichende sachliche Ausstattung des Klägers, der über eine eigene Geschäftsstelle verfügt und nach den Bekundungen des Geschäftsfüh-
rers W. im Jahre 1996 Mitgliedsbeiträge in Höhe von 497.500,-- DM erhalten hat, wird von der Revisionserwiderung nicht in Zweifel gezogen.
3. Das Berufungsgericht hat dem Kläger die Prozeßführungsbefugnis gleichwohl versagt, weil er nicht nachgewiesen habe, daß er die ihm zur Verfügung stehenden Ausstattungsmittel auch tatsächlich für eine eigene Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs einsetze. Es hat in diesem Zusammenhang angenommen , der für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der Prozeßführungsbefugnis grundsätzlich darlegungs- und beweispflichtige Kläger könne sich nicht aufgrund des Umstandes, daß er in den vergangenen Jahren Gerichtsentscheidungen erwirkt habe, in denen er unbeanstandet als klagebefugt behandelt worden sei, auf eine zu seinen Gunsten sprechende tatsächliche Vermutung berufen. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Bei einem ordnungsgemäß gegründeten und aktiv tätigen Verband spricht eine tatsächliche Vermutung für die tatsächliche Zweckverfolgung, die der Gegner zu widerlegen hat (vgl. BGH, Urt. v. 29.11.1974 - I ZR 117/73, GRUR 1975, 377, 378 = WRP 1975, 215 - Verleger von Tonträgern; Urt. v. 7.11.1985 - I ZR 105/83, GRUR 1986, 320, 321 = WRP 1986, 201 - Wettbewerbsverein I; BGH GRUR 1991, 684 - Verbandsausstattung I; BGHZ 126, 145, 147 - Verbandsausstattung II; Großkomm./Erdmann, § 13 UWG Rdn. 63; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 13 Rdn. 27; Pastor/Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kap. 24 Rdn. 15).
Das Berufungsgericht hat eine zugunsten des Klägers sprechende tatsächliche Vermutung in erster Linie deshalb verneint, weil diese nur dann eingreife , wenn die Prozeßführungsbefugnis in den vorangegangenen Verfahren näher geprüft und bejaht worden sei. Dieser Annahme ist nicht beizutreten. Der Kläger ist im Jahre 1949 gegründet worden und seitdem auch tätig. Er verfügt - was das Berufungsgericht letztlich auch nicht in Abrede gestellt hat - über eine hinreichende finanzielle, personelle und sachliche Ausstattung, um seiner satzungsgemäßen Aufgabe der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs nachkommen zu können. Wenn dem Kläger auf dieser Grundlage bereits in der Vergangenheit die tatsächliche Vermutung für das Vorliegen seiner Prozeßführungsbefugnis zugebilligt worden ist, so war schon allein deswegen eine besondere Prüfung entbehrlich. Durch die UWG-Novelle von 1994 ist insoweit keine Ä nderung eingetreten, die es nahelegen könnte, einem aktiven Verband die im bisherigen Umfang anerkannte Vermutung zu versagen; denn das Erfordernis der tatsächlichen Verfolgung der satzungsgemäßen Zwecke durch eigene Aktivitäten ist zwar nunmehr in § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG expressis verbis aufgenommen worden, war aber schon vorher allgemein anerkannt (st. Rspr.; vgl. u.a. BGHZ 126, 145, 146 - Verbandsausstattung II). Daß der Kläger im übrigen auch tatsächlich im Sinne seiner satzungsmäßigen Zielsetzung tätig wird, liegt zudem nach der allgemeinen Lebenserfahrung - insbesondere in Anbetracht der Größe und des wirtschaftlichen Gewichts seiner Mitglieder, zu denen die meisten der großen deutschen Markt- und Sozialforschungsinstitute gehören, wie Roland Berger, EMNID, FORSA, infas und Allensbach - nahe (vgl. BGH, Urt. v. 28.6.1990 - I ZR 287/88, GRUR 1990, 1038 - Haustürgeschäft).

b) Dem Berufungsgericht kann auch nicht in seiner Hilfserwägung beigetreten werden, wonach eine etwaige Vermutung zugunsten des Klägers jedenfalls erschüttert sei.
Der vom Berufungsgericht angeführte Umstand, daß der Kläger von 1994 bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz im August 1997 nur vier Gerichtsentscheidungen vorgelegt hat, in denen unbeanstandet von seiner Prozeßführungsbefugnis ausgegangen wurde, steht der tatsächlichen Vermutung nicht entgegen. Das Berufungsgericht hat bei seiner gegenteiligen Annahme unberücksichtigt gelassen, daß es sich bei dem Kläger um einen Fachverband handelt, der auf einem engen Sektor tätig ist. Der Kläger und seine Mitgliedsinstitute haben sich nach § 2 der Satzung des Klägers die Aufgabe gestellt, national und international alle gemeinsamen Belange der institutionellen Markt- und Sozialforschung zu wahren und z u fördern. Der Umfang der erforderlichen Tätigkeit richtet sich nach dem Satzungszweck. Bei einem Fachverband wie dem Kläger gehört die Wahrung aller branchen- bzw. berufsspezifischen Belange zu den zu erfüllenden Aufgaben. Der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen kann hierbei unter Umständen auch eine nur untergeordnete Rolle zukommen (vgl. Teplitzky aaO, Kap. 13 Rdn. 29). Denn derartige Aktivitäten hat er - anders als ein Verein zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs - nicht als Hauptaufgabe seiner Verbandstätigkeit, sondern nur als einen Teilbereich wahrzunehmen, womit sich die nur gelegentliche Prozeßführung zwanglos erklären läßt (vgl. BGH GRUR 1990, 1038, 1039 - Haustürgeschäft).
Die Prozeßführungsbefugnis des Klägers kann danach nicht verneint werden. Das Berufungsgericht hat an das Vorliegen der Voraussetzungen für
das Klagerecht des Klägers als eines Fachverbandes, bei dem für ein rechtsmißbräuchliches Vorgehen keinerlei Anhaltspunkte bestehen, zu hohe Anforderungen gestellt, zumal es selbst festgestellt hat, daß der Kläger auch sonstige wettbewerbsbezogene Aktivitäten entfaltet, wie Herausgabe von Rundschreiben und Pressemitteilungen, die sich unter anderem mit der Darstellung von die Interessen der Verbandsmitglieder berührenden Fragen des Wettbewerbsrechts befassen, und der Kläger unwidersprochen vorgetragen hat, seit 1982 über 30 Gerichtsentscheidungen herbeigeführt zu haben. Für einen Fachverband , dessen Hauptaufgabe nicht in der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs besteht, ist letzteres nicht ungewöhnlich. Denn es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß auf dem von dem Kläger vertretenen Gebiet eine Vielzahl von Wettbewerbsverstößen anfällt. Sind die Anforderungen an die eigenen Aktivitäten bei einem Fachverband aufgrund der dargestellten Besonderheiten in der Regel niedriger anzusetzen, so kommt jedenfalls im Streitfall dem Umstand keine entscheidende Bedeutung zu, daß der Kläger erst von seinen Mitgliedern über mögliche Wettbewerbsverstöße informiert wird und daß er sodann gegebenenfalls einen Rechtsanwalt mit der weiteren Prüfung und Verfolgung beauftragt (vgl. zu letzterem BGH, Urt. v. 12.4.1984 - I ZR 45/82, GRUR 1984, 691, 692 - Anwaltsabmahnung; Urt. v. 6.3.1986 - I ZR 14/84, GRUR 1986, 676, 677 - Bekleidungswerk). Insoweit hat aber keine vollständige Aufgabenverlagerung stattgefunden.
III. Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das nunmehr zu prüfen haben wird, ob das Klagebegehren begründet ist.

Erdmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Raebel

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 203/97 Verkündet am:
13. Juli 2000
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Unternehmenskennzeichnung
Zur Frage der Irreführung durch Verwendung des Begriffs der Gesundheitsforschung
im Firmennamen eines Unternehmens.
BGH, Urteil vom 13. Juli 2000 - I ZR 203/97 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher
und Raebel

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Juni 1997 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist ein als Verein konstituierter Verband, in dem sich Marktund Sozialforschungsunternehmen zusammengeschlossen haben. Gemäß § 2 seiner Satzung gehört es zu den Aufgaben des Klägers, national und international die Belange der institutionellen Markt- und Sozialforschung zu wahren und zu fördern. In § 2 lit. f) der Satzung ist bestimmt, daß als Maßnahme zur Erreichung der satzungsgemäßen Zielvorgabe die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs, insbesondere durch Einschreiten gegen gezielte Verkaufsmaßnahmen Dritter unter Vorspiegelung markt- und sozialforscherischer Tätigkeit, dient. Dem Kläger gehören elf der fünfzehn größten Markt- und Meinungsforschungsinstitute Deutschlands an. Er beschäftigt einen hauptamtlichen Ge-
schäftsführer und eine Assistentin der Geschäftsführung, die sich mit rechtlichen Problemen der Marktforschung befassen. Hierzu gehört u.a. die Beurteilung , ob das Wettbewerbsverhalten anderer, das dem Kläger durch seine Mitglieder mitgeteilt wurde, wettbewerbswidrig sein könne, um gegebenenfalls die Rechtsanwälte des Klägers zu beauftragen, dagegen vorzugehen. Zum 31. Dezember 1995 hatte der Kläger ein Vermögen von mehr als 500.000,-- DM.
Die Beklagte versandte - jedenfalls im Juni 1993 - an mehrere Unternehmen der pharmazeutischen Industrie eine von ihr erstellte Projektbeschreibung mit dem Titel "A.-Erfolgsforschung im Apothekenmarkt", dem das Muster eines von Apotheken zu beantwortenden Fragebogens beigefügt war, an dessen Ende eine Einverständniserklärung folgenden Inhalts enthalten ist:
Der Speicherung meiner in diesem Fragebogen gemachten Angaben einschließlich meiner Adresse zur Weitergabe und Nutzung für Informationszwecke an pharmazeutische Firmen stimme ich zu. Der Kläger, der sich für prozeßführungsbefugt hält, hat behauptet, die Beklagte habe auch tatsächlich Apotheken befragt. Er hat die Auffassung vertreten , die in der Projektbeschreibung verwendete Bezeichnung "Forschung" für das Vorgehen der Beklagten sei wettbewerbswidrig und für die tatsächliche, seriöse Marktforschung in höchstem Maße schädlich. Ebenso sei die Angabe "Zielgruppen-Selektion" zu beanstanden. Die Beklagte betreibe keine Forschung , sondern nur eine Form des Marketings, indem sie der Pharmaindustrie genaue Angaben über den Verkaufserfolg ihrer Präparate und Adressen von Apothekern liefere, die noch nicht zu den Kunden der angeschriebenen pharmazeutischen Unternehmen zählten. Darin liege eine Irreführung i.S. des § 3 UWG. Überdies sei das Vorgehen der Beklagten insbesondere wegen Verstoßes gegen Standesregeln der Marktforscher sowie das Bundesdatenschutzge-
setz (bezogen auf die Einverständniserklärung) und wegen Rufausbeutung sittenwidrig i.S. von § 1 UWG. Die Beklagte nutze den gerade in Deutschland guten Ruf der Forschung und Marktforschung aus, um die Antwortbereitschaft der Befragten zu erhöhen oder erst herzustellen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken,
1. die Projektbeschreibung A. gemäß Anlage K 1 zu verwenden , verwenden zu lassen bzw. deren Verwendung zu ermöglichen , wenn

a) darin der Begriff "Forschung" alleinstehend und/oder zusammengesetzt mit anderen Wortbestandteilen verwendet wird;

b) die Behauptung enthalten ist: "A.-Daten ermöglichen Zielgruppen-Selektionen anhand vielfältiger untereinander verknüpfbarer Selektionskriterien";
2. den Fragebogen gemäß Anlage K 2 zu verwenden, verwenden zu lassen oder dessen Verwendung zu ermöglichen, wenn

a) darin der Begriff "Forschung" einzeln und/oder zusammengesetzt mit anderen Wortbestandteilen verwendet wird und/oder

b) darauf die Erklärung enthalten ist: "Der Speicherung meiner in diesem Fragebogen gemachten Angaben einschließlich meiner Adresse zur Weitergabe und Nutzung für Informationszwecke an pharmazeutische Firmen stimme ich zu".
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat die Prozeßführungsbefugnis des Klägers in Abrede gestellt und dazu behauptet, nur drei seiner Mitglieder seien im Bereich Gesundheitsforschung/Pharmamarketing tätig. Zudem fehle es an den sachlichen und personellen Voraussetzungen, die satzungsgemäßen Aufgaben tatsächlich wahrzunehmen. Des weiteren hat die Beklagte vorgebracht, sie habe die in Rede stehende Projektbeschreibung lediglich im Juni 1993 an die Pharmaindustrie versandt. Der Fragebogen sei zu keinem Zeitpunkt an Apotheken versandt worden. Sie habe nicht die Absicht, das Projekt "A." oder ähnliche Projekte in Zukunft zu realisieren. Deshalb bestehe weder eine Wiederholungs- noch eine Erstbegehungsgefahr. Für die Verwendung des Begriffs "Forschung" in der konkreten Form sei im übrigen nicht das Verständnis der Markt- und Sozialforscher, sondern dasjenige der Adressaten maßgebend.
Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Prozeßführungsbefugnis des Klägers bejaht und angenommen, daß das Vorgehen der Beklagten weder irreführend gemäß § 3 UWG noch sittenwidrig i.S. von § 1 UWG sei. Dazu hat es ausgeführt :
Die Prozeßführungsbefugnis des Klägers sei gegeben. Angesichts des Umstands, daß die Mitglieder des Klägers auf dem gleichen Markt tätig seien bzw. werden könnten, genügten die Ausführungen der Beklagten nicht, um diesen Streitpunkt in Frage zu stellen und näher zu prüfen.
Es fehle auch nicht an der Wiederholungsgefahr hinsichtlich der Anlage K 1 und der Erstbegehungsgefahr bezüglich der Anlage K 2, da die Beklagte bis zuletzt geltend gemacht habe, in der beanstandeten Art verfahren zu dürfen. Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung habe sie auch nach vier Jahren offenbar nicht abgeben wollen.
Streitgegenstand sei allein, ob die Anlagen K 1 und K 2 beim angesprochenen Verkehr falsch verstanden werden könnten. Dementsprechend komme es nicht darauf an, was die Mitglieder des Klägers unter "Forschung", "Wissenschaft" oder gar "Marktforschung" - die Beklagte habe diese Begriffe im übrigen nicht verwendet - verstünden, was nach dem Grundgesetz hiernach geschützt sei oder welche Anforderungen im Steuerrecht diesbezüglich gestellt würden. Die Anlage K 1 sei an pharmazeutische Unternehmen übersandt worden und habe zur Auftragserteilung an die Beklagte führen sollen. Es komme mithin auf das Verständnis der Personen an, die sich in den angeschriebenen Unterneh-
men gegebenenfalls mit einer "Erfolgsforschung im Apothekenmarkt" bzw. entsprechenden Projekten zu befassen hätten. Eine Irreführung dieses Personenkreises könne nicht angenommen werden. In der Anlage K 2 werde der Begriff "Gesundheitsforschung" im Zusammenhang mit "M." und der Adresse verwendet. Hierbei handele es sich um die - nicht irreführende - Firmenbezeichnung der Beklagten. Eine Verwendung des Begriffs "Forschung" isoliert oder in anderer Zusammensetzung sei nicht behauptet oder ersichtlich. Damit fehle es an der Darlegung einer Erstbegehungsgefahr. Die Einverständnisklausel (Gegenstand des Klageantrages 2 b) sei unbedenklich. Schließlich sei nicht ersichtlich, daß aufgrund des beanstandeten Verhaltens der Beklagten eine wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs i.S. von § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu befürchten sei.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
1. Die Prozeßführungsbefugnis des Klägers, die in jeder Lage des Verfahrens , mithin auch in der Revisionsinstanz, von Amts wegen zu prüfen ist (BGHZ 131, 90, 91 - Anonymisierte Mitgliederliste; BGH, Urt. v. 9.10.1997 - I ZR 122/95, GRUR 1998, 417 = WRP 1998, 175 - Verbandsklage in Prozeßstandschaft ), ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung gegeben.
Der Kläger ist ein rechtsfähiger Verband, der satzungsgemäß die Belange der institutionellen Markt- und Sozialforschung wahrt und fördert; zu seinen satzungsgemäßen Aufgaben gehört auch die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Seine Prozeßführungsbefugnis erfordert nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG, daß er seine satzungsmäßige Zielsetzung auch durch eigene Aktivitäten tatsächlich selbst verfolgt (vgl. BGH, Urt. v. 5.10.1989 - I ZR 56/89, GRUR 1990,
282, 284 = WRP 1990, 255 - Wettbewerbsverein IV; BGHZ 126, 145, 146 - Verbandsausstattung II). Dazu gehört, daß er über die erforderliche finanzielle , personelle und sachliche Ausstattung verfügt, um den Satzungszweck erfüllen zu können. Darüber hinaus muß dem Kläger gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden angehören, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt wie die Beklagte vertreiben.
Diesen Anforderungen wird der Kläger gerecht.

a) An einer ausreichenden finanziellen Ausstattung des Klägers, die von der Beklagten im übrigen auch nicht in Abrede gestellt wird, bestehen keine Zweifel. Es ist unstreitig, daß der Kläger zum 31. Dezember 1995 über ein Vermögen von mehr als 500.000,-- DM verfügte.

b) Wie der Senat in seinem am 27. April 2000 verkündeten Urteil in dem Verfahren I ZR 287/97 im einzelnen dargelegt hat, verfügt der Kläger auch über die notwendige personelle und sachliche Ausstattung zur Erfüllung seines satzungsgemäßen Zwecks.
Nach den im unstreitigen Teil des Tatbestandes enthaltenen Feststellungen des Berufungsgerichts beschäftigt der Kläger einen hauptamtlichen Geschäftsführer und eine Assistentin der Geschäftsführung, die sich mit zahlreichen rechtlichen Problemen der Marktforschung befassen. Dazu gehört unstreitig (vgl. Tatbestand BU 3) auch die Beurteilung, ob das Wettbewerbsverhalten anderer, das ihnen durch Mitglieder mitgeteilt wurde, wettbewerbswidrig sein könne, um gegebenenfalls die Rechtsanwälte des Klägers zu beauftragen, dagegen vorzugehen. Damit ist der Kläger in personeller Hinsicht grundsätzlich
in der Lage, seinen satzungsgemäßen Zweck, die gemeinsamen Belange seiner Mitglieder zu wahren und zu fördern, zu erfüllen. Daß der Geschäftsführer des Klägers und die Assistentin der Geschäftsführung nicht über eine juristische Ausbildung verfügen und keine eigenen Recherchen in bezug auf etwaige Wettbewerbsverstöße anstellen, steht dieser Annahme ebensowenig entgegen wie der Umstand, daß der Kläger selbst keine Abmahnungen vornimmt (vgl. näher BGH, Urt. v. 27.4.2000 - I ZR 287/97 - Fachverband, zur Veröffentlichung bestimmt).
Die hinreichende sachliche Ausstattung des Klägers, der über eine eigene Geschäftsstelle verfügt und seine Betriebseinnahmen im Jahre 1995 zu ca. 79 % durch Mitgliedsbeiträge erbracht hat, ist ebenfalls nicht zweifelhaft.

c) Es ist ferner entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung davon auszugehen, daß der Kläger seine satzungsmäßige Zielsetzung auch durch eigene Aktivitäten tatsächlich selbst verfolgt. Denn bei einem ordnungsgemäß gegründeten und aktiv tätigen Verband spricht eine tatsächliche Vermutung für die tatsächliche Zweckverfolgung, die der Gegner zu widerlegen hat (vgl. BGH, Urt. v. 29.11.1974 - I ZR 117/73, GRUR 1975, 377, 378 = WRP 1975, 215 - Verleger von Tonträgern; Urt. v. 7.11.1985 - I ZR 105/83, GRUR 1986, 320, 321 = WRP 1986, 201 - Wettbewerbsverein I; Urt. v. 11.4.1991 - I ZR 82/89, GRUR 1991, 684 - Verbandsausstattung I; BGHZ 126, 145, 147 - Verbandsausstattung II; Großkomm./Erdmann, § 13 UWG Rdn. 63; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 13 Rdn. 27; Pastor/Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kap. 24 Rdn. 15).
Der Kläger ist im Jahre 1949 gegründet worden und seitdem auch tätig. Er verfügt - wie bereits dargelegt - über eine hinreichende finanzielle, perso-
nelle und sachliche Ausstattung, um seiner satzungsgemäßen Aufgabe, die gemeinsamen Belange seiner Mitglieder zu wahren und zu fördern sowie den unlauteren Wettbewerb zu bekämpfen, nachkommen zu können. Auf dieser Grundlage ist dem Kläger bereits in der Vergangenheit die tatsächliche Vermutung für das Vorliegen seiner Prozeßführungsbefugnis zugebilligt worden. Daß er auch tatsächlich im Sinne seiner satzungsmäßigen Zielsetzung tätig wird, liegt zudem nach der allgemeinen Lebenserfahrung - insbesondere in Anbetracht der Größe und des wirtschaftlichen Gewichts seiner Mitglieder, zu denen nach den unbeanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts elf der fünfzehn größten Markt- und Meinungsforschungsinstitute in Deutschland gehören - nahe (vgl. BGH, Urt. v. 28.6.1990 - I ZR 287/88, GRUR 1990, 1038 - Haustürgeschäft).
Entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts Köln im Urteil vom 7. November 1997 - 6 U 188/95 -, auf das die Revisionserwiderung sich beruft, ist die zugunsten des Klägers sprechende Vermutung auch nicht erschüttert. Der Senat hat in seinem die Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln aufhebenden Urteil vom 27. April 2000 - I ZR 287/97 - (- Fachverband, zur Veröffentlichung bestimmt), näher ausgeführt, daß bei einem nur auf einem engen Sektor tätigen Fachverband, zu dessen Aufgaben vor allem die Wahrung aller branchen- bzw. berufsspezifischen Belange gehört, die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen auch - anders als bei einem Verein zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs - eine nur untergeordnete Rolle spielen kann.

d) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung bestehen schließlich keine Bedenken gegen die Annahme, daß der Kläger das vom Gesetzgeber (neu) aufgestellte Erfordernis erfüllt, daß ihm eine erhebliche Anzahl von Ge-
werbetreibenden angehört, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt wie die Beklagte vertreiben.
Unstreitig gehören dem Kläger elf der fünfzehn größten Markt- und Meinungsforschungsinstitute in Deutschland an (vgl. Tatbestand BU 3). Dies hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß als "erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden" i.S. von § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG ausreichen lassen. Der Revisionserwiderung kann nicht darin beigetreten werden, daß es für die Prozeßführungsbefugnis des Klägers darauf ankomme, daß ihm eine erhebliche Anzahl von Unternehmen angehöre, die im Bereich der Gesundheitsforschung bzw. Pharma-Marktforschung tätig seien.
Bei der Frage, ob dem Kläger eine "erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden" angehört, sind diejenigen Mitglieder zu berücksichtigen, die der Beklagten auf demselben räumlichen und sachlichen Markt als Wettbewerber begegnen , also mit ihr um Kunden konkurrieren können (vgl. BGH, Urt. v. 30.1.1997 - I ZR 20/94, GRUR 1997, 927, 928 = WRP 1997, 846 - Selbsthilfeeinrichtung der Beamten; Urt. v. 26.6.1997 - I ZR 53/95, GRUR 1998, 498, 499 = WRP 1998, 177 - Fachliche Empfehlung III). Danach sind abweichend von der Ansicht der Revisionserwiderung bei der Beurteilung der Prozeßführungsbefugnis nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht nur solche Mitgliedsunternehmen des Klägers zu berücksichtigen, die im Bereich der Gesundheitsforschung bzw. Pharma-Marktforschung tätig sind. Einzubeziehen sind vielmehr auch diejenigen Mitgliedsunternehmen, bei denen eine nicht gänzlich unbedeutende (potentielle ) Beeinträchtigung durch die beanstandete Werbemaßnahme mit einer gewissen - sei es auch nur geringen - Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann (vgl. BGH GRUR 1998, 498, 499 - Fachliche Empfehlung III; Urt.
v. 18.3.1999 - I ZR 33/97, GRUR 1999, 936, 937 = WRP 1999, 918 - Hypotonietee

).


Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang u.a. zutreffend darauf abgestellt, daß sich die bislang noch nicht im Bereich der Gesundheits- und Pharmaforschung tätigen Mitgliedsunternehmen des Klägers künftig auch auf diesem Gebiet betätigen könnten. Überdies ist zu berücksichtigen, daß der Kläger sein Unterlassungsbegehren auch darauf gestützt hat, daß die Beklagte mit dem beanstandeten Vorgehen Standesregeln der Marktforscher mißachte, die nur anonymisierte Erhebungen gestatteten. Hiervon wären - sofern der Vorwurf zuträfe - alle Mitgliedsunternehmen des Klägers betroffen, weil dadurch der Ruf der Marktforscher in Deutschland beeinträchtigt werden könnte.
2. Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten wegen der Versendung der Projektbeschreibung "A." an Unternehmen der pharmazeutischen Industrie (Klageanträge zu 1 a und 1 b) und der möglichen Verwendung des für eine Apothekerbefragung konzipierten Fragebogens (Klageanträge zu 2 a und 2 b) kein Unterlassungsanspruch aus § 1 oder § 3 UWG zu.

a) Das Berufungsgericht hat das mit dem Klageantrag zu 1 a verfolgte Unterlassungsbegehren für unbegründet erachtet, weil die Adressaten der Projektbeschreibung - Unternehmen der pharmazeutischen Industrie - durch die Verwendung der Begriffe "Gesundheitsforschung" und "Erfolgsforschung im Apothekenmarkt" auf dem Deckblatt nicht irregeführt würden. Die verwendeten Begriffe seien so allgemein, daß sich dem Leser nicht sofort ein konkretes Verständnis aufdränge; er werde sich vielmehr aufgrund des Hinweises "Projektbeschreibung" auf dem Deckblatt ohne genaue Vorstellung der Lektüre der nachfolgenden Blätter widmen. Diese enthielten jedoch, wie das Landgericht,
dessen Ausführungen sich das Berufungsgericht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zu eigen gemacht hat, dargelegt hat, eine derart detaillierte Beschreibung des Angebots der Beklagten, daß es unmöglich erscheine, jemand werde durch die beanstandete Verwendung des Begriffs "Forschung" auf den Gedanken gebracht , die Beklagte biete etwas anderes als eine Marketinghilfe an. Angesichts der Klarheit, mit der die Beklagte ihr Projekt "A." beschreibe, so hat das Landgericht weiter ausgeführt, sei nicht zu erkennen, inwieweit die Verwendung der in Rede stehenden Begriffe mit dem Bestandteil "Forschung" eine das Angebot zusätzlich attraktiv machende Inanspruchnahme eines guten Rufs darstellen könnte.
aa) Die Revision rügt, das Berufungsgericht hätte dem mit dem Klageantrag zu 1 a verfolgten Unterlassungsbegehren aus § 1 UWG stattgeben müssen, weil die Beklagte keine Forschungs-, sondern Marketingdienstleistungen anbiete. Durch die Verwendung von mit "Forschung" zusammengesetzten Begriffen nutze die Beklagte "den guten Ruf der Forschung", um damit zu suggerieren , ihre Leistung sei den Leistungen der Markt- und Sozialforscher gleichwertig und mit der Lieferung von Adressen biete sie noch eine darüber hinausgehende, zusätzliche Leistung an. Die Beklagte werbe insofern - unzutreffend - mit einem Begriff, mit dem der Verkehr konkrete Gütevorstellungen verbinde. Das sei unlauter und daher sittenwidrig i.S. von § 1 UWG. Dieses Vorbringen verhilft der Revision nicht zum Erfolg.
bb) Nach der Rechtsprechung des Senats, auf die die Revision verweist, ist es mit den Grundsätzen des lauteren Wettbewerbs nicht zu vereinbaren, für eine Ware, die nicht mit einer Marke gekennzeichnet ist, mit der auf den Begriff der Markenware hinweisenden Bezeichnung "Markenqualität" zu werben und damit die Werbekraft des Begriffs "Markenware" in Anspruch zu nehmen, auch
wenn die Ware aus der Produktion von Markenartikeln stammt oder solchen Artikeln qualitativ vergleichbar ist. Bei Verwendung des auf Markenware hinweisenden Begriffs "Markenqualität" für in Wirklichkeit markenlose (anonyme) Ware würde mit einer Bezeichnung geworben werden, mit der der Verbraucher eine andere, günstigere Vorstellung verbindet, als dies tatsächlich der Fall ist. Ein derartiges Vorgehen steht nicht mit § 1 UWG in Einklang (vgl. BGH, Urt. v. 7.4.1965 - Ib ZR 32/63, GRUR 1966, 45, 46 = WRP 1965, 367 - Markenbenzin; Urt. v. 26.10.1966 - Ib ZR 126/64, GRUR 1967, 360, 362 = WRP 1967, 184 - Maßkleidung; Urt. v. 29.6.1989 - I ZR 88/87, GRUR 1989, 754, 755 f. = WRP 1989, 794 - Markenqualität).
Diese Grundsätze können auf die hier gegebene Fallgestaltung nicht übertragen werden. Der maßgebliche Unterschied zu den genannten Entscheidungen , die insbesondere dadurch geprägt waren, daß sich der Werbende jeweils den großen Werbewert zunutze gemacht hatte, der dem Hinweis auf "Markenware" traditionell beigemessen wird, besteht darin, daß den von der Beklagten verwendeten Begriffen "Gesundheitsforschung", "Erfolgsforschung" und "Auftragsforschung" keine vergleichbar festgefügte Qualitätsvorstellung wie den Bezeichnungen "Markenware" oder "Markenqualität" zukommt. Der Kläger leitet sein Verständnis des Begriffs "Forschung" vor allem aus dem grundgesetzlich geschützten Bereich der Forschung und Lehre sowie den Standesregeln der Markt- und Sozialforschungsinstitute her. Das mag für den Bereich der demoskopisch-wissenschaftlichen Forschung zutreffend sein. Der Begriff der "Forschung" wird dadurch jedoch nicht hinreichend ausgeschöpft. Bei der im Streitfall zur Beurteilung anstehenden Sachverhaltsgestaltung kommt es maßgeblich darauf an, wie die mit dem Angebot der Beklagten befaßten Mitarbeiter eines pharmazeutischen Unternehmens den von der Beklagten konkret benutzten Begriff der "Forschung" verstehen. Denn das Beru-
fungsgericht hat von der Revision unbeanstandet festgestellt, daß als angesprochene Verkehrskreise für die Projektbeschreibung "A." nur PharmaUnternehmen in Betracht kommen. Einem wirtschaftlich orientierten Unternehmen kommt es aber vor allem auf die Betreibung von Markt- und Absatzforschung an, zu der auch die Werbeforschung gehört (vgl. Wöhe, Einführung in die allgemeine Betriebswirtschaftslehre , 19. Aufl., S. 702). In diesem Sinne wird die Absatzchancenanalyse für einen Einzelbetrieb ebenfalls als Forschung bezeichnet. Sofern die insoweit erforderlichen Untersuchungen nicht vom produzierenden Unternehmen selbst durchgeführt, sondern als Dienstleistung von darauf spezialisierten Betrieben extern angeboten werden, ist kein Grund ersichtlich, für diese Tätigkeit den Begriff der "Forschung" zu sperren, und zwar auch nicht in Zusammensetzungen wie "Erfolgsforschung" oder "Auftragsforschung".
Von diesem Verständnis des Begriffs "Forschung" ist im Ergebnis auch das Berufungsgericht ausgegangen. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Rüge, das Berufungsgericht habe nicht selbst beurteilen dürfen, was sich die angesprochenen Pharma-Unternehmen unter den verwendeten "Forschungsbegriffen" vorstellten, weil die Richter den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht angehörten. Es kann davon ausgegangen werden, daß die von der Beklagten versandte Projektbeschreibung an die für Absatz und Marketing zuständige Abteilung des jeweils angeschriebenen PharmaUnternehmens gelangt ist, die erfahrungsgemäß mit Personen besetzt ist, die eine wirtschafts- und/oder sozialwissenschaftliche bzw. kaufmännische oder juristische Ausbildung genossen haben. Von deren Sprach- und Erfahrungsschatz sind die Richter eines Wettbewerbssenats nicht so weit entfernt, daß eine eigene Beurteilung der hier in Rede stehenden Begriffe ausgeschlossen wäre.

Der Begriff der "Forschung" wird in dem hier gegebenen Zusammenhang auch nicht durch die Standesregeln der Markt- und Sozialforschungsinstitute eingeengt, weil die Beklagte in derartige, allenfalls vertraglich bindende Regeln (vgl. BGHZ 124, 230, 235 - Warnhinweis) unstreitig nicht einbezogen ist.
Die Benutzung des Begriffs "Forschung" ist der Beklagten entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht deshalb verwehrt, weil sie nur Fragebögen auswertet, in denen einer nicht anonymisierten Weitergabe der erlangten Daten an ihre Abnehmer zugestimmt wurde. Für die potentiellen Kunden der Beklagten ist die Werbeforschung - wie aus der Projektbeschreibung insgesamt deutlich hervorgeht - nur von Interesse, wenn die übermittelten Daten nicht anonymisiert sind. Ein Verwendungsverbot für die von dem Kläger beanstandeten "Forschungsbegriffe" kann daraus nicht hergeleitet werden.

b) Gegenüber der Abweisung des mit dem Klageantrag zu 1 b verfolgten Unterlassungsbegehrens macht die Revision insbesondere geltend, mit dem Begriff "Zielgruppen-Selektionen" verbinde der angesprochene Verkehr ebenfalls eine von der Marktforschung her geprägte günstigere Vorstellung, als sie vom Berufungsgericht zugrunde gelegt worden sei. Der Verkehr erwarte die Möglichkeit, anhand repräsentativer Daten die Gemeinsamkeiten von Gruppen von Händlern ermitteln zu können, was bei den Daten der Beklagten nicht möglich sei, da die zurückgesandten Fragebögen ohne die erbetene Einwilligung zur Weitergabe der erlangten Angaben in nicht anonymisierter Form unberücksichtigt blieben. Hiermit vermag die Revision ebenfalls nicht durchzudringen.
Das Berufungsgericht hat - wie dargelegt - bei der revisionsrechtlich unbedenklichen eigenen Beurteilung des Angebots der Beklagten zutreffend auf das Verständnis der mit dem Angebot befaßten Mitarbeiter in dem jeweiligen Pharma-Unternehmen abgestellt. Danach erscheint es nicht als erfahrungswidrig , daß aus den von der Beklagten ermittelten und ihren Abnehmern überlassenen Daten eine Auswahl von Werbezielgruppen für bestimmte Werbeaktionen oder Produkte möglich ist, und daß sich die Pharma-Unternehmen dies auch unter dem beanstandeten Begriff der "Zielgruppen-Selektion" vorstellen.

c) Den Unterlassungsantrag zu 2 a hat das Berufungsgericht mit der Begründung abgewiesen, der Begriff "Gesundheitsforschung" werde nur im Zusammenhang mit "M." und der Adresse der Beklagten, mithin als deren - nicht irreführende - Firmenbezeichnung verwendet. Eine isolierte Verwendung des Begriffs "Forschung" im Fragebogen sei ebensowenig behauptet oder ersichtlich wie eine Benutzung in anderer Zusammensetzung. Damit fehle es an der Darlegung einer Erstbegehungsgefahr.
aa) Die Revision rügt, die Vorinstanzen hätten verkannt, daß die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit des Gebrauchs eines Firmenbestandteils sich nach anderen Kriterien richte als die handelsrechtliche Zulässigkeit; letztere schließe eine wettbewerbsrechtliche Unzulässigkeit nicht aus. Das Berufungsgericht habe insbesondere nicht beachtet, daß die wettbewerbsrechtliche Unzulässigkeit nicht abstrakt, sondern auf den konkreten Fall bezogen zu beurteilen sei. Es komme darauf an, ob ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs den Firmenbestandteil mit der konkreten Tätigkeit des Verwenders ihm gegenüber in Verbindung bringe und daraus unrichtige Vorstellungen ableite. Im Streitfall begründe die Verwendung des Firmenbestandteils "Gesundheitsforschung" die Vorstellung, es mit einem besonderen Zweig der
Markt- und Sozialforschung zu tun zu haben. Dies führe dazu, daß sich ein Teil der potentiellen Adressaten - Apotheker - mit dem Fragebogen überhaupt erst beschäftige. Dieser Beurteilung vermag der Senat ebenfalls nicht beizutreten.
bb) Die Frage, ob die Verwendung des Begriffs "Gesundheitsforschung" im Firmennamen der Beklagten wegen Irreführung gegen § 3 UWG verstößt und deshalb den mit dem Klageantrag zu 2 a geltend gemachten Unterlassungsanspruch rechtfertigt, ist entgegen der Auffassung der Revision nicht an einer einzelnen Aktivität des handelnden Unternehmens zu messen. Erforderlich ist vielmehr die Vornahme einer Gesamtbetrachtung der unternehmerischen Tätigkeiten, um entscheiden zu können, ob eine Angabe zur Irreführung geeignet ist (vgl. BGH, Urt. v. 7.6.1996 - I ZR 103/94, GRUR 1996, 802, 803 = WRP 1996, 1032 - Klinik). Dementsprechend hat das Landgericht, auf dessen Ausführungen das Berufungsgericht auch in diesem Zusammenhang gemäß § 543 Abs. 2 ZPO in zulässiger Weise Bezug genommen hat, zu Recht darauf hingewiesen, daß es im Streitfall ohne Belang sei, welche Art von Tätigkeit die durch den Fragebogen (potentiell) angesprochenen Apotheker mit dem Begriff "Gesundheitsforschung" verbänden, solange der Kläger nicht dargelegt habe, welche Geschäftsaktivitäten die Beklagte neben der angegriffenen Befragung für das Projekt "A." betreibe. Denn selbst wenn eine bestimmte Verkehrsauffassung vom Inhalt des Begriffs "Gesundheitsforschung" festgestellt würde, wäre die Verwendung dieser Bezeichnung im Firmennamen der Beklagten nur dann irreführend, wenn die Beklagte einen diesen Erwartungen entsprechenden Geschäftszweig nicht oder jedenfalls nicht in erheblichem Umfang betriebe. Hierfür ergeben sich aus dem Sachvortrag der Parteien jedoch keinerlei konkrete Anhaltspunkte.

d) Das mit dem Klageantrag zu 2 b geltend gemachte Unterlassungsbegehren hat das Berufungsgericht - unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Landgerichts - für unbegründet erachtet, weil die beanstandete Zustimmungsklausel nicht gegen Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes verstoße. Insbesondere die Fragen 15, 16 und 17 vor der Klausel sowie der Hinweis , daß die Adresse des befragten Apothekers an Pharma-Unternehmen weitergegeben werden solle, ließen keine Zweifel daran aufkommen, daß die Daten von der Pharma-Industrie für gezielte Verkaufsförderungsmaßnahmen herangezogen werden würden.
aa) Die Revision rügt, die Formulierung "zur Weitergabe und Nutzung für Informationszwecke an pharmazeutische Firmen" sei nicht nur grammatikalisch fehlerhaft - der Bezug zwischen "Weitergabe" und "an pharmazeutische Firmen" werde getrennt -, sondern lasse vor allem nicht erkennen, daß den Pharma-Unternehmen auch die Nutzung der Adressen für eine unmittelbare Kontaktaufnahme erlaubt sein solle. Das Berufungsgericht habe zudem unberücksichtigt gelassen, daß es an einer ausreichenden Aufklärung über den Zweck der Befragung auch deshalb fehle, weil der Fragebogen keinen Hinweis darauf enthalte, daß nur solche Fragebögen ausgewertet würden, bei denen die Einverständniserklärung unterschrieben sei. Diesen Rügen bleibt ebenfalls der Erfolg versagt.
bb) Eine wettbewerbswidrige Irreführung gemäß § 3 UWG ist schon deshalb nicht gegeben, weil es an der hierfür erforderlichen wettbewerblichen Relevanz fehlt. Die (potentiell) befragten Apotheker gehören nicht zu den Abnehmern der von der Beklagten angebotenen Leistungen. Ihre (mögliche) Irreführung hat mithin nicht zur Folge, daß die an den Marktforschungsleistungen der Mitglieder des Klägers interessierten Verkehrskreise oder die an den Wer-
beforschungsleistungen der Beklagten interessierten Abnehmer in ihrer Entscheidung , mit welchem Unternehmen sie zusammenarbeiten wollen, beeinflußt werden könnten.
Ein Verstoß gegen § 1 UWG i.V. mit § 4 BDSG liegt ebenfalls nicht vor. Die in Rede stehende Zustimmungsklausel genügt dem Schriftformerfordernis des § 4 Abs. 2 Satz 2 BDSG. Die tatrichterliche Würdigung, wonach die vorformulierte Einverständniserklärung den Zweck der Datenerhebung und die Abnehmer der erlangten Daten hinreichend erkennen lasse (§ 4 Abs. 2 Satz 1 BDSG), läßt einen revisiblen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Auslegung der in Rede stehenden Erklärung durch den Tatrichter ist zumindest vertretbar. Auf die Folgen der Verweigerung der Einwilligung muß der Befragte nach § 4 Abs. 1 Satz 1 BDSG nur hingewiesen werden, wenn er dies verlangt. Für die Annahme, daß die Beklagte dem nicht nachkommt, ist nichts ersichtlich.
III. Danach war die Revision des Klägers mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Raebel

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

(1) Diese Verordnung regelt die Angabe von Preisen für Waren oder Leistungen von Unternehmern gegenüber Verbrauchern.

(2) Diese Verordnung gilt nicht für

1.
Leistungen von Gebietskörperschaften des öffentlichen Rechts, soweit es sich nicht um Leistungen handelt, für die Benutzungsgebühren oder privatrechtliche Entgelte zu entrichten sind;
2.
Waren und Leistungen, soweit für sie auf Grund von Rechtsvorschriften eine Werbung untersagt ist;
3.
mündliche Angebote, die ohne Angabe von Preisen abgegeben werden;
4.
Warenangebote bei Versteigerungen.

(3) Wer zu Angaben nach dieser Verordnung verpflichtet ist, hat diese

1.
dem Angebot oder der Werbung eindeutig zuzuordnen sowie
2.
leicht erkennbar und deutlich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar zu machen.
Angaben über Preise müssen der allgemeinen Verkehrsauffassung und den Grundsätzen von Preisklarheit und Preiswahrheit entsprechen.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.