Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Okt. 2010 - IX ZR 2/09

bei uns veröffentlicht am14.10.2010

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZR 2/09
vom
14. Oktober 2010
in dem Rechtsstreit
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Ganter und die Richter Raebel, Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und
Grupp
am 14. Oktober 2010

beschlossen:
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 16. Dezember 2008 wird auf Kosten des Beklagten als unzulässig verworfen.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 18.648,16 € festgesetzt.

Gründe:


1
Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, weil der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer zwanzigtausend Euro nicht übersteigt (§ 544 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO).
2
1. Das Berufungsgericht hat den Beklagten verurteilt, an den Kläger restliches Anwaltshonorar in Höhe von 18.648,16 € nebst Zinsen zu zahlen. Mit der beabsichtigten Revision will der Beklagte dreierlei geltend machen. Erstens sei das Berufungsgericht bei der Berechnung der Vergütung von einem zu hohen Gegenstandswert ausgegangen; lege man den richtigen Wert zugrunde, stehe dem Kläger nur noch eine Vergütung von 11.900,85 € zu. Zweitens habe der Kläger entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts seine Pflicht verletzt, den Beklagten auf die Abrechnung nach Streitwert und auf die Höhe der entstehenden Gebühren hinzuweisen; bei pflichtgemäßer Aufklärung hätte er eine Vertragsgestaltung gewählt, bei der keine höheren als die bereits bezahlten Gebühren angefallen wären. Drittens habe der Kläger, anders als vom Berufungsgericht angenommen, durch pflichtwidrige Vertragserfüllung die Kündigung des Mandats durch den Beklagten veranlasst; er habe dem Beklagten deshalb die durch die Beauftragung eines anderen Anwalts angefallenen Gebühren von 12.152,28 € zu ersetzen.
3
2. Die mit der Revision geltend zu machende Beschwer beträgt danach 18.648,16 €.
4
a) Mit den ersten beiden Angriffen will sich der Beklagte gegen den Honoraranspruch in der vom Berufungsgericht zugesprochenen Höhe wenden. Insoweit beschwert das Berufungsurteil den Beklagten mit dem Betrag von 18.648,16 €.
5
b) Mit dem dritten Angriff wird keine zusätzliche Beschwer in Höhe von 12.152,28 € geltend gemacht. Zwar hat der Beklagte mit dem behaupteten Schadensersatzanspruch hilfsweise aufgerechnet. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die beklagte Partei zusätzlich zur Klageforderung in Höhe des Betrags ihrer vorsorglich zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung dann beschwert, wenn das Berufungsgericht das Bestehen der Gegenforderung verneint hat und im Falle der Rechtskraft des Berufungsurteils das Nichtbestehen der Gegenforderung nach § 322 Abs. 2 ZPO rechtskräftig festgestellt wäre (BGH, Beschl. v. 31. Juli 2001 - XI ZR 217/01, NJW 2001, 3616 m.w.N.). Das Berufungsgericht hat hier die sachlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzes verneint. Es ist jedoch nicht von einer Hilfsaufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB, sondern von einer Einwendung nach § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB gegen den Vergütungsanspruch des Klägers ausgegangen. Mit der Rechtskraft des Berufungsurteils steht deshalb nicht fest, dass der vom Beklagten geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht besteht (vgl. BGH, Beschl. v. 26. September 1991 - VII ZR 125/91, NJW 1992, 317; v. 31. Juli 2001 - XI ZR 217/01, aaO).
6
c) Eine zusätzliche Beschwer in Höhe von 12.152,28 € lässt sich entgegen der Ansicht der Beschwerde auch nicht mit der Erwägung begründen, der Schadensersatzanspruch des Beklagten sei in rechtskraftähnlicher Weise verbraucht , weil die materiell-rechtliche Aufrechnungserklärung wirksam bleibe. Ob letzteres zutrifft, kann dahinstehen. Dies wäre jedenfalls keine Folge des Berufungsurteils.
Ganter Raebel Kayser
Gehrlein Grupp

Vorinstanzen:
LG Ravensburg, Entscheidung vom 16.07.2008 - 3 O 292/07 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 16.12.2008 - 12 U 152/08 -

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Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Okt. 2010 - IX ZR 2/09 zitiert 3 §§.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 628 Teilvergütung und Schadensersatz bei fristloser Kündigung


(1) Wird nach dem Beginn der Dienstleistung das Dienstverhältnis auf Grund des § 626 oder des § 627 gekündigt, so kann der Verpflichtete einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. Kündigt er, ohne durch vertragswi

Zivilprozessordnung - ZPO | § 544 Nichtzulassungsbeschwerde


(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde). (2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn 1. der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 E

Zivilprozessordnung - ZPO | § 322 Materielle Rechtskraft


(1) Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist. (2) Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so ist die Entscheidung, da

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Bundesgerichtshof Beschluss, 31. Juli 2001 - XI ZR 217/01

bei uns veröffentlicht am 31.07.2001

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 217/01 vom 31. Juli 2001 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein _____________________ BGB §§ 322 Abs. 2, 390 Satz 2, ZPO § 546 Abs. 1, GKG § 19 Abs. 3 Im Falle einer hilfsweisen Aufrechnung des B

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(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

(1) Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist.

(2) Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so ist die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 217/01
vom
31. Juli 2001
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
Im Falle einer hilfsweisen Aufrechnung des Beklagten mit einer Gegenforderung
stellt es keine der Rechtskraft fähige und deshalb für den Beklagten mit einer zusätzlichen
Beschwer verbundene Entscheidung dar, wenn das Gericht die hilfsweise
Aufrechnung - zu Recht oder zu Unrecht - in Anwendung von § 390 Satz 2 BGB für
unzulässig erklärt.
BGH, Beschluß vom 31. Juli 2001 - XI ZR 217/01 - OLG Zweibrücken
LG Kaiserslautern
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Nobbe und die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und
Dr. Wassermann
am 31. Juli 2001

beschlossen:
Der Antrag der Beklagten, den Wert ihrer Beschwer durch das Urteil des 2. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 18. Mai 2001 auf mehr als 60.000 DM festzusetzen, wird zurückgewiesen.
Streitwert: 56.000 DM

Gründe:


I.


Der Kläger verlangt von der Beklagten die Rückzahlung eines Betrages von insgesamt 59.000 DM, den er der Beklagten als Darlehen gewährt haben will. Die Beklagte bestreitet eine Rückzahlungsverpflichtung und macht geltend, daß ihr ein Betrag von 20.000 DM geschenkt worden sei. Die ihr überwiesenen und sich insgesamt auf 39.000 DM belaufenden Zahlungen von monatlich 1.500 DM seien als Beitrag des Klägers zu den gemeinsamen Haushaltungskosten erbracht worden. Hilfsweise hat die Beklagte die Aufrechnung mit zwei Schmerzensgeldansprüchen in Höhe von 10.000 DM und 20.000 DM erklärt, die sie auf wiederholte Tätlichkeiten des Klägers sowie darauf gestützt
hat, daß sie als Beifahrerin bei einem vom Kläger am 10. Juni 1994 verschuldeten Verkehrsunfall Verletzungen erlitten habe. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 56.000 DM nebst Zinsen stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, der Darlehensrückzahlungsanspruch des Klägers sei gegeben, jedoch in Höhe von 3.000 DM durch die Aufrechnung mit einem Schmerzensgeldanspruch der Beklagten wegen Tätlichkeiten des Klägers erloschen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten, mit der sie die Berücksichtigung ihres vorgenannten Schmerzensgeldanspruchs nur in Höhe von 3.000 DM nicht angegriffen hat, mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die 56.000 DM in monatlichen Raten von je 1.000 DM zu zahlen seien. Nach der Festsetzung des Berufungsgerichts übersteigt der Wert der Beschwer für beide Parteien jeweils 60.000 DM nicht.
Die Beklagte hat gegen das Berufungsurteil Revision eingelegt und beantragt, den Wert ihrer Beschwer auf mehr als 60.000 DM festzusetzen. Sie ist der Ansicht, der sich aus ihrer Verurteilung ergebenden Beschwer von 56.000 DM sei gemäß § 19 Abs. 3 GKG der Wert der hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung von 20.000 DM hinzuzurechnen, da das Oberlandesgericht über diese Forderung mit Rechtskraftwirkung entschieden habe.

II.


Der nach § 546 Abs. 2 Satz 2 ZPO zulässige Antrag ist nicht begründet. Die Beschwer der Beklagten durch das Berufungsurteil übersteigt 60.000 DM nicht.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt eine vorsorglich zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung nur dann zu einer Erhöhung der Beschwer, wenn das Berufungsgericht das Bestehen der Gegenforderung verneint hat und im Falle der Rechtskraft des Berufungsurteils das Nichtbestehen der Gegenforderung nach § 322 Abs. 2 ZPO rechtskräftig festgestellt wäre (BGH, Beschlüsse vom 24. Februar 1994 - VII ZR 209/93, NJW 1994, 1538 und vom 25. September 1996 - IV ZR 102/96, BGHR ZPO § 546 Abs. 2 Beschwer 15). Hat das Berufungsgericht die Hilfsaufrechnung des Beklagten jedoch als unzulässig zurückgewiesen, so führt dies nicht zu einer nach § 322 Abs. 2 ZPO rechtskraftfähigen Entscheidung über die behauptete Gegenforderung (Senat, Beschluß vom 3. Oktober 1989 - XI ZR 90/89, BGHR ZPO § 322 Abs. 2 Aufrechnung 1; BGH, Urteil vom 5. Dezember 1996 - IX ZR 67/96, WM 1997, 324, 325 m.w.Nachw.).
So liegt es hier. Das Berufungsgericht hat die Aufrechnung mit der auf das Unfallereignis vom 10. Juni 1994 gestützten Gegenforderung der Beklagten als unwirksam angesehen, da die Forderung bereits bei Eintritt der Aufrechnungslage verjährt gewesen und die Aufrechnung damit nach § 390 Satz 2 BGB ausgeschlossen sei. Das materiellrechtliche Aufrechnungsverbot des § 390 BGB regelt die Zulässigkeit der Aufrechnung (Musielak/Stadler, ZPO 2. Aufl. § 145 Rdn. 23; Zöller /Greger, ZPO 22. Aufl. § 145 Rdn. 14; Wieczorek, ZPO 2. Aufl. § 145 Anm. D I c). Da das Berufungsgericht die Hilfsaufrechnung somit als unzulässig behandelt hat, ist die Entscheidung hierüber der Rechtskraft nicht fähig. Dabei ist es ohne Belang, ob die Aufrechnung zu Recht als unzulässig angesehen worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1996, aaO).
Daran, daß hinsichtlich der auf den Verkehrsunfall vom 10. Juni 1994 gestützten Aufrechnungsforderung der Beklagten eine der Rechtskraft fähige Entscheidung nicht ergangen ist, ändert auch der Umstand nichts, daß das Berufungsgericht im weiteren Verlauf seiner Entscheidungsgründe diesen Anspruch auch wegen eines Verzichts der Beklagten als nicht bestehend bezeichnet hat. Diese zusätzlichen Ausführungen über die Begründetheit der Aufrechnung sind als nicht vorhanden zu behandeln, weil das Berufungsgericht die Frage nach der Zulässigkeit verneint hat (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 1983 - VIII ZR 320/80, NJW 1984, 128, 129; BGH, Beschluß vom 25. September 1996 - IV ZR 102/96, BGHR ZPO § 546 Abs. 2 Beschwer 15).
Nobbe Siol Bungeroth
Müller Wassermann

(1) Wird nach dem Beginn der Dienstleistung das Dienstverhältnis auf Grund des § 626 oder des § 627 gekündigt, so kann der Verpflichtete einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. Kündigt er, ohne durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles dazu veranlasst zu sein, oder veranlasst er durch sein vertragswidriges Verhalten die Kündigung des anderen Teiles, so steht ihm ein Anspruch auf die Vergütung insoweit nicht zu, als seine bisherigen Leistungen infolge der Kündigung für den anderen Teil kein Interesse haben. Ist die Vergütung für eine spätere Zeit im Voraus entrichtet, so hat der Verpflichtete sie nach Maßgabe des § 346 oder, wenn die Kündigung wegen eines Umstands erfolgt, den er nicht zu vertreten hat, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zurückzuerstatten.

(2) Wird die Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles veranlasst, so ist dieser zum Ersatz des durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 217/01
vom
31. Juli 2001
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
Im Falle einer hilfsweisen Aufrechnung des Beklagten mit einer Gegenforderung
stellt es keine der Rechtskraft fähige und deshalb für den Beklagten mit einer zusätzlichen
Beschwer verbundene Entscheidung dar, wenn das Gericht die hilfsweise
Aufrechnung - zu Recht oder zu Unrecht - in Anwendung von § 390 Satz 2 BGB für
unzulässig erklärt.
BGH, Beschluß vom 31. Juli 2001 - XI ZR 217/01 - OLG Zweibrücken
LG Kaiserslautern
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Nobbe und die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und
Dr. Wassermann
am 31. Juli 2001

beschlossen:
Der Antrag der Beklagten, den Wert ihrer Beschwer durch das Urteil des 2. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 18. Mai 2001 auf mehr als 60.000 DM festzusetzen, wird zurückgewiesen.
Streitwert: 56.000 DM

Gründe:


I.


Der Kläger verlangt von der Beklagten die Rückzahlung eines Betrages von insgesamt 59.000 DM, den er der Beklagten als Darlehen gewährt haben will. Die Beklagte bestreitet eine Rückzahlungsverpflichtung und macht geltend, daß ihr ein Betrag von 20.000 DM geschenkt worden sei. Die ihr überwiesenen und sich insgesamt auf 39.000 DM belaufenden Zahlungen von monatlich 1.500 DM seien als Beitrag des Klägers zu den gemeinsamen Haushaltungskosten erbracht worden. Hilfsweise hat die Beklagte die Aufrechnung mit zwei Schmerzensgeldansprüchen in Höhe von 10.000 DM und 20.000 DM erklärt, die sie auf wiederholte Tätlichkeiten des Klägers sowie darauf gestützt
hat, daß sie als Beifahrerin bei einem vom Kläger am 10. Juni 1994 verschuldeten Verkehrsunfall Verletzungen erlitten habe. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 56.000 DM nebst Zinsen stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, der Darlehensrückzahlungsanspruch des Klägers sei gegeben, jedoch in Höhe von 3.000 DM durch die Aufrechnung mit einem Schmerzensgeldanspruch der Beklagten wegen Tätlichkeiten des Klägers erloschen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten, mit der sie die Berücksichtigung ihres vorgenannten Schmerzensgeldanspruchs nur in Höhe von 3.000 DM nicht angegriffen hat, mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die 56.000 DM in monatlichen Raten von je 1.000 DM zu zahlen seien. Nach der Festsetzung des Berufungsgerichts übersteigt der Wert der Beschwer für beide Parteien jeweils 60.000 DM nicht.
Die Beklagte hat gegen das Berufungsurteil Revision eingelegt und beantragt, den Wert ihrer Beschwer auf mehr als 60.000 DM festzusetzen. Sie ist der Ansicht, der sich aus ihrer Verurteilung ergebenden Beschwer von 56.000 DM sei gemäß § 19 Abs. 3 GKG der Wert der hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung von 20.000 DM hinzuzurechnen, da das Oberlandesgericht über diese Forderung mit Rechtskraftwirkung entschieden habe.

II.


Der nach § 546 Abs. 2 Satz 2 ZPO zulässige Antrag ist nicht begründet. Die Beschwer der Beklagten durch das Berufungsurteil übersteigt 60.000 DM nicht.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt eine vorsorglich zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung nur dann zu einer Erhöhung der Beschwer, wenn das Berufungsgericht das Bestehen der Gegenforderung verneint hat und im Falle der Rechtskraft des Berufungsurteils das Nichtbestehen der Gegenforderung nach § 322 Abs. 2 ZPO rechtskräftig festgestellt wäre (BGH, Beschlüsse vom 24. Februar 1994 - VII ZR 209/93, NJW 1994, 1538 und vom 25. September 1996 - IV ZR 102/96, BGHR ZPO § 546 Abs. 2 Beschwer 15). Hat das Berufungsgericht die Hilfsaufrechnung des Beklagten jedoch als unzulässig zurückgewiesen, so führt dies nicht zu einer nach § 322 Abs. 2 ZPO rechtskraftfähigen Entscheidung über die behauptete Gegenforderung (Senat, Beschluß vom 3. Oktober 1989 - XI ZR 90/89, BGHR ZPO § 322 Abs. 2 Aufrechnung 1; BGH, Urteil vom 5. Dezember 1996 - IX ZR 67/96, WM 1997, 324, 325 m.w.Nachw.).
So liegt es hier. Das Berufungsgericht hat die Aufrechnung mit der auf das Unfallereignis vom 10. Juni 1994 gestützten Gegenforderung der Beklagten als unwirksam angesehen, da die Forderung bereits bei Eintritt der Aufrechnungslage verjährt gewesen und die Aufrechnung damit nach § 390 Satz 2 BGB ausgeschlossen sei. Das materiellrechtliche Aufrechnungsverbot des § 390 BGB regelt die Zulässigkeit der Aufrechnung (Musielak/Stadler, ZPO 2. Aufl. § 145 Rdn. 23; Zöller /Greger, ZPO 22. Aufl. § 145 Rdn. 14; Wieczorek, ZPO 2. Aufl. § 145 Anm. D I c). Da das Berufungsgericht die Hilfsaufrechnung somit als unzulässig behandelt hat, ist die Entscheidung hierüber der Rechtskraft nicht fähig. Dabei ist es ohne Belang, ob die Aufrechnung zu Recht als unzulässig angesehen worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1996, aaO).
Daran, daß hinsichtlich der auf den Verkehrsunfall vom 10. Juni 1994 gestützten Aufrechnungsforderung der Beklagten eine der Rechtskraft fähige Entscheidung nicht ergangen ist, ändert auch der Umstand nichts, daß das Berufungsgericht im weiteren Verlauf seiner Entscheidungsgründe diesen Anspruch auch wegen eines Verzichts der Beklagten als nicht bestehend bezeichnet hat. Diese zusätzlichen Ausführungen über die Begründetheit der Aufrechnung sind als nicht vorhanden zu behandeln, weil das Berufungsgericht die Frage nach der Zulässigkeit verneint hat (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 1983 - VIII ZR 320/80, NJW 1984, 128, 129; BGH, Beschluß vom 25. September 1996 - IV ZR 102/96, BGHR ZPO § 546 Abs. 2 Beschwer 15).
Nobbe Siol Bungeroth
Müller Wassermann