Bundesgerichtshof Beschluss, 30. März 2006 - III ZR 6/05

Tatbestand:

Die Klägerin ist aufgrund des Testaments ihres am 17. Januar 1979 gestorbenen Vaters dessen nicht befreite Vorerbin; der Beklagte, ein entfernter Verwandter, ist als Nacherbe eingesetzt. Zum Nachlaß gehören noch zwei Grundstücke (Mietobjekte). Die Klägerin hat langfristige Darlehen getilgt, die vom Erblasser herrührten, an einem dieser Grundstücke durch Hypotheken und Grundschulden gesichert waren und eine Laufzeit von noch ca. 20 Jahren seit dem Erbfall hatten. Außerdem hat die Klägerin aufgrund eines im Testament des Vaters angeordneten Vermächtnisses eine Rente an die Witwe des Erblassers bis zu deren Tod am 27. Oktober 2000 bezahlt. Für ihre Aufwendungen zur Erfüllung dieser Verbindlichkeiten möchte die Klägerin 295.411,78 € dem Nachlaß entnehmen. Deshalb fordert sie gemäß § 2120 BGB die Zustimmung des

Beklagten zur Veräußerung eines der beiden Nachlaßgrundstücke. Außerdem möchte sie ihm gegenüber festgestellt wissen, daß sie berechtigt sei, aus dem Erlös für dieses Nachlaßgrundstück einen Betrag in Höhe der genannten Aufwendungen für sich zu entnehmen.
Beide Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision bleibt ohne Erfolg.
I. Die Revision ist zulässig. Die Rüge des Beklagt en, die Revision sei nicht fristgerecht begründet worden, trifft nicht zu. Zwar hat die Klägerin die Revision, nachdem sie aufgrund ihrer Nichtzulassungsbeschwerde vom Senat zugelassen worden war, nicht innerhalb der mit Zustellung des Zulassungsbeschlusses beginnenden Revisionsbegründungsfrist (§ 544 Abs. 6 Satz 3 ZPO) begründet. Sie hat innerhalb dieser Frist auch nicht auf die Begründung ihrer Nichtzulassungsbeschwerde Bezug genommen (§ 551 Abs. 3 Satz 2 ZPO).
Der Schriftsatz, mit dem die Klägerin ihre Nichtzu lassungsbeschwerde begründet hat, trägt aber die Überschrift: "Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde und der Revision". Nach abgekürztem Rubrum folgt unter der weiteren Überschrift: "A. Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde :" der Antrag, die Revision zuzulassen. Mit den an-

schließenden Ausführungen werden nicht nur Zulassungsgründe, sondern auch Verletzungen des formellen und materiellen Rechts so geltend gemacht, daß damit den Anforderungen des § 551 Abs. 3 Satz 1 ZPO genügt ist. Darauf werden in demselben Schriftsatz unter der Überschrift "B. Revisionsbegründung:" die Revisionsanträge angekündigt und kurz begründet. Insoweit wird im wesentlichen auf die vorangegangene Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde verwiesen.
Damit ist die Revision hier fristgerecht begründet worden. Das Gesetz schließt eine Begründung der Revision schon vor Beginn der Revisionsbegründungsfrist nicht aus. Vielmehr kann die Revisionsbegründung sogar schon in der Revisionsschrift enthalten sein (§ 551 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision gilt, wenn ihr stattgegeben wird, als Einlegung der Revision; das Beschwerdeverfahren wird als Revisionsverfahren fortgesetzt (§ 544 Abs. 6 Satz 1 und 2 ZPO). Mithin ist auch im Fall der Nichtzulassungsbeschwerde eine Begründung der Revision vor Beginn der durch Zustellung des Zulassungsbeschlusses in Lauf gesetzten Revisionsbegründungsfrist möglich.
Dem steht § 551 Abs. 3 Satz 2 ZPO nicht entgegen, der dem Beschwerde - und Revisionsführer lediglich die weitere Möglichkeit eröffnet, sich zur Begründung einer - bisher noch nicht begründeten - Revision auf die Begründung seiner Nichtzulassungsbeschwerde zu beziehen (vgl. MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl. Aktualisierungsband § 551 Rdn. 4; Zöller/Gummer, ZPO 24. Aufl. § 544 Rdn. 16; § 551 Rdn. 16). Dem Revisionsführer steht es im übrigen frei, eine schon vor Zustellung des Zulassungsbeschlusses gegebene Revisionsbegründung innerhalb der mit

Zustellung des Zulassungsbeschlusses in Lauf gesetzten Revisionsbegründungsfrist zu ergänzen.
Ist die Revision wie hier bereits vor Zustellung d es Zulassungsbeschlusses formgerecht begründet und dem Gegner zugestellt worden, beginnt mit Zustellung des Zulassungsbeschlusses die Frist des § 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO für eine Anschlußrevision des Revisionsbeklagten. Ergänzt der Revisionsführer seine Revisionsbegründung innerhalb der mit Zustellung des Zulassungsbeschlusses beginnenden Revisionsbegründungsfrist , verlängert sich die Frist für die Anschlußrevision entsprechend (MünchKomm/Wenzel, aaO § 554 Rdn. 11; Zöller/Gummer, aaO § 554 Rdn. 4). Danach ist eine - wie hier - schon vor Zustellung des Zulassungsbeschlusses begründete Revision auch mit den für die Anschlußrevision geltenden Regeln vereinbar.
II. Soweit es materiell-rechtlich um die Tilgung d er Darlehen geht, stellt das Berufungsgericht fest, daß die über mehr als zwei Jahrzehnte verteilten, jährlich gleichbleibenden Belastungen aus einem alljährlich geringer werdenden Zins- und einem wachsenden Tilgungsanteil bestanden. Diese langfristige Verteilung der Last präge den Tilgungsleistungen den rechtlichen Charakter gewöhnlicher Erhaltungskosten im Sinne von § 2124 Abs. 1 BGB auf; sie seien daher vom Vorerben zu tragen (im Anschluß an BGH, Urteil vom 31. Oktober 1984 - IVa ZR 210/82 - unter 4 B b, unveröffentlicht bis auf die auszugsweise Wiedergabe bei Johannsen, WM 1985 Beilage 1 S. 16; zustimmend Staudinger/Avenarius, BGB 2002, § 2124 Rdn. 8). Hinsichtlich der Rente an die Witwe des Erblassers ergebe eine Auslegung des Testaments, daß die Verpflichtung den jeweili-

gen Inhaber des Stammvermögens für die Dauer seiner Inhaberschaft habe treffen sollen, hier also die Klägerin als Vorerbin.
III. Das hält im Ergebnis nach den besonderen Umst änden des hier zu entscheidenden Falles rechtlicher Nachprüfung stand.
1. a) In bezug auf die Aufwendungen zur Tilgung de r Grundpfandrechte macht die Revision allerdings mit Recht geltend, sie könnten - anders als Zinszahlungen - nicht als gewöhnliche Erhaltungskosten im Sinne von § 2124 Abs. 1 BGB angesehen werden. Vielmehr hätten sie eine langfristig wertsteigende Wirkung. Der Vorerbe werde um die ihm zustehenden Nutzungen der Erbschaft gebracht, wenn man ihn für verpflichtet halte, damit die Werterhöhung des später dem Nacherben zufallenden Nachlasses zu finanzieren. Im Verhältnis des Vorerben zum Nacherben könne es nicht darauf ankommen, ob die Grundschuld auf einmal oder in Raten fällig werde. Deshalb seien Tilgungsleistungen auf Grundschuld- oder Hypothekendarlehen zu den anderen Aufwendungen im Sinne von § 2124 Abs. 2 BGB bzw. zu den außerordentlichen, auf den Stammwert der Erbschaftsgegenstände gelegten Lasten (§ 2126 BGB) zu zählen (so auch OLG Stuttgart BWNotZ 1961, 92; OLG Bremen NJWE-FER 1999, 277; Soergel/Harder/Wegmann, BGB 13. Aufl. § 2124 Rdn. 5; § 2126 Rdn. 3; MünchKomm/Grunsky, BGB 3. Aufl. § 2126 Rdn. 3; Bamberger/Roth/Litzenburger, BGB § 2126 Rdn. 1; Palandt/ Edenhofer, BGB 63. Aufl. § 2126 Rdn. 1).

b) Der Revision und der herrschenden Meinung in de r Literatur ist zuzustimmen. Eine Abgrenzung nach der Höhe, Häufigkeit und Dauer

der Tilgungsleistungen würde die Rechtsanwendung mit kaum zu überwindenden praktischen Schwierigkeiten und Unsicherheiten belasten, zumal solche Zahlungsmodalitäten durch Vereinbarung geändert werden können. Im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 31. Oktober 1984, auf das sich das Berufungsgericht gestützt hat, wird zwar auf die Rechtslage bei einem Nießbrauch am Vermögen Bezug genommen; der Nießbraucher hat wiederkehrende Tilgungsleistungen jedenfalls in der Regel auch im Innenverhältnis gegenüber dem Besteller zu tragen (so OLG Düsseldorf OLGZ 1975, 341 ff.; Staudinger/Frank, BGB [2002] § 1088 Rdn. 3, 12; MünchKomm/Pohlmann, BGB 4. Aufl. § 1088 Rdn. 3, 5). Das ist für das gesetzlich näher geregelte Verhältnis von Vor- und Nacherbe aber nicht entscheidend. Danach stehen dem Vorerben vielmehr, auch wenn er von den in § 2136 BGB genannten Beschränkungen nicht befreit ist, die vollen Nutzungen (§ 100 BGB) der Erbschaft zu; er hat lediglich die Substanz des Nachlasses im Nacherbfall herauszugeben (§ 2130 BGB). Außer Fruchtziehungskosten fallen dem Vorerben nur die gewöhnlichen Erhaltungskosten (§ 2124 Abs. 1 BGB) zur Last. Mithin stellen Grundpfandrechte , mit denen schon der Erblasser Nachlaßgrundstücke belastet hatte, für den Vorerben stets außerordentliche, auf den Stammwert von Erbschaftsgegenständen gelegte Lasten dar, deren Tilgung gemäß §§ 2126, 2124 Abs. 2 BGB letzten Endes aus der Substanz der Erbschaft oder vom Nacherben zu erstatten ist. Soweit der Bundesgerichtshof in dem Urteil vom 31. Oktober 1984 eine andere Auffassung vertreten hat, wird daran nicht mehr festgehalten.

c) Der im Urteil vom 31. Oktober 1984 vertretene G edanke, Tilgungsraten seien wiederkehrende Leistungen, die bei ordnungsgemäßer Verwaltung ähnlich wie beim Nießbrauch an einem Vermögen im allge-

meinen aus den Einkünften des Vermögens bestritten würden, kann jedoch unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt auch für das Verhältnis von Vorerben und Nacherben Bedeutung gewinnen. Der Erblasser kann den Vorerben nach allgemeiner Meinung im Hinblick auf die diesem zustehenden Nutzungen der Erbschaft mit einem Vermächtnis zugunsten des Nacherben beschweren (Palandt/Edenhofer, aaO § 2136 Rdn. 1; Bamberger/Roth/Litzenburger, aaO § 2136 Rdn. 8; Soergel/Harder /Wegmann, aaO § 2136 Rdn. 1 a.E.; Staudinger/Avenarius, aaO § 2136 Rdn. 28; MünchKomm/Grunsky, aaO § 2136 Rdn. 6). Als Gegenstand eines Vermächtnisses kommt alles in Betracht, was als Inhalt der Leistungspflicht eines Schuldners nach § 241 BGB vereinbart werden könnte (BGHZ 148, 187, 190). Mithin kann der Erblasser den Vorerben im Verhältnis zum Nacherben verpflichten, die zur Tilgung von Grundpfandrechten erforderlichen Aufwendungen aus den regelmäßig zu ziehenden Nutzungen der Erbschaft aufzubringen, und zwar im Umfang der vom Erblasser vereinbarten laufenden Raten; damit ist dem Vorerben ungeachtet der rechtlichen Einordnung seiner Aufwendungen als außerordentliche Lasten die Geltendmachung des daraus an sich folgenden Erstattungsanspruchs aus § 2124 Abs. 2 BGB im Interesse des Nacherben versagt. Dieser wird durch die so auf Kosten des Vorerben erreichte ständige Werterhöhung der Substanz des Nachlasses begünstigt. Für eine derartige Willensrichtung des Erblassers kann insbesondere seine Absicht sprechen, das Grundvermögen des Nachlasses trotz seiner Belastungen vor einer Veräußerung oder Zwangsversteigerung zu bewahren , um es in seinem vollen Bestand für eine spätere Generation zu erhalten. Ein Anhaltspunkt für einen solchen Erblasserwillen kann auch die im Urteil vom 31. Oktober 1984 angeführte Art der Verwaltung des Vermögens durch den Erblasser sein, wenn der Schuldendienst bei ord-

nungsmäßiger Bewirtschaftung des Vermögens aus dessen regelmäßigen Einkünften bedient wurde, das Vermögen sich also gewissermaßen selbst entschuldete.

d) Im vorliegenden Fall stellt das Berufungsgerich t im Zusammenhang mit dem Rentenvermächtnis zugunsten der Witwe des Erblassers fest, diesem habe der Grundbesitz besonders am Herzen gelegen. Im Testament heißt es ausdrücklich: "Mein Wunsch ist es, daß insbesondere der Grundbesitz in der späteren Generation im Eigentum meiner Nachkommen ... bleibt." Deshalb habe der Erblasser der Vorerbin und dem Nacherben im Testament untersagt, die Grundstücke zu veräußern oder zu belasten. Bevor die eingetragenen Belastungen nicht getilgt seien , dürften keine weiteren Belastungen aufgenommen werden, die dann auch nur zu Renovierungszwecken zulässig seien. Weiter stellt das Berufungsgericht fest, es gebe keinen Anhaltspunkt dafür, daß die Mieteinkünfte nicht ausgereicht hätten, um neben der Witwenrente auch die Tilgungsleistungen zu erbringen. Diese Feststellungen greift die Revision nicht an.
Auf der Grundlage dieser Feststellungen kann der S enat das Testament dahin auslegen, daß die Klägerin im Interesse der Erhaltung aller Grundstücke und damit zugunsten des Nacherben verpflichtet sein sollte, die Grundpfandrechte mit den vom Erblasser vorgegebenen laufenden Ratenzahlungen zu Lasten der ihr an sich als Vorerbin zustehenden Mieterträge zu tilgen. Daß die nach Abzug von Fruchtziehungs- und gewöhnlichen Erhaltungskosten verbleibenden Mieterträge nicht ausschließlich der Klägerin zustehen sollten, wird gerade daran deutlich, daß die von ihr mit der Klage geforderte Erstattung ihrer Tilgungsauf-

wendungen durch Verkauf eines der Nachlaßgrundstücke in klarem Gegensatz zu dem vom Erblasser angeordneten Veräußerungsverbot steht. Das Geltendmachen des Anspruchs aus §§ 2126, 2124 Abs. 2 BGB auf Erstattung der Tilgungsleistungen ist treuwidrig, weil ihm der Anspruch des Beklagten aus dem Vermächtnis entgegensteht (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est). Damit ist der Beklagte auch nicht zu einer Zustimmung nach § 2120 BGB verpflichtet.
2. Hinsichtlich der Rente, die der Erblasser zugun sten seiner Witwe ausgesetzt hat, rügt die Revision, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Klägerin übergangen, daß diese Belastung im Testament der Vorerbin und dem Nacherben gleichermaßen auferlegt sei. Das trifft jedoch nicht zu. Das Berufungsgericht befaßt sich zwar nicht ausdrücklich mit der von der Klägerin ins Feld geführten Testamentsbestimmung, wonach "der Erbe (Vorerbe oder Nacherbe)" der überlebenden Ehefrau Rente zahlen sollte; es geht aber davon aus, daß die Vermächtnislast, die sich aus der angeordneten Witwenrente ergibt, den jeweiligen Inhaber des Stammvermögens treffen sollte. Damit ist dieser von der Revision hervorgehobene Gesichtspunkt nicht außer Betracht geblieben. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist der Erblasser, der die Nachlaßgrundstücke für die spätere Generation erhalten, die Vorerbin und den Nacherben aber nicht zum Einsatz sonstigen Vermögens verpflichten wollte, vielmehr davon ausgegangen, daß die Rentenzahlung (ebenso wie die Darlehenstilgung) jeweils aus den Mieteinkünften der Nachlaßgrundstücke bestritten werden sollte. Diese tatrichterliche Würdigung läßt Rechtsfehler nicht erkennen.

Zwar geht das zu Lasten von Vorerbin und Nacherben angeordnete Rentenvermächtnis hier im Ergebnis allein zu Lasten der Vorerbin und bleibt dem Nacherben erspart. Seit dem inzwischen eingetretenen Tod der Witwe und der ebenfalls erledigten Rückzahlung der Darlehen stehen die Mieteinkünfte nunmehr aber in vollem Umfang der Klägerin zu. Die Auslegung des Testaments durch das Berufungsgericht ist danach nicht zu beanstanden.
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Dr. Kessal-Wulf Felsch

Gründe:

I. Die Beklagte vertreibt in Deutschland unter der Bezeichnung "K. PRO" ein Arzneimittel, das die Klägerin in Spanien unter der Bezeichnung "K. Comprimidos" auf den Markt bringt. Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte verletze ihre Rechte an der Marke "K. ", indem sie die Originalverpackung des spanischen Präparats mit der Bezeichnung "K. PRO" überklebe, und hat die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen.
Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil hat die Beklagte Beschwerde eingelegt. Der Senat hat mit Beschluß vom 16. Dezember 2004 die Revision zugelassen. Der Beschluß ist dem Prozeßbevollmächtigten der Beklagten gegen Empfangsbekenntnis (§ 174 Abs. 1 ZPO) am 20. Dezember 2004 zugestellt worden. Durch Verfügung vom 2. März 2005 ist die Beklagte darauf hingewiesen worden, daß bislang eine Schrift zur Revisionsbegründung nicht zu den Akten gelangt sei. Daraufhin hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 10. März 2005 unter Bezugnahme auf die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und in Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen. Weiter hat sie beantragt, ihr gegen die Versäumung der Frist für die Revisionsbegründung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.
Zur Begründung des Wiedereinsetzungsgesuchs trägt sie vor, im Büro ihres Prozeßbevollmächtigten in der Revisionsinstanz sei versäumt worden, die Revisionsbegründungsfrist einzutragen. In dessen Kanzlei sei die Eintragung aller gesetzlichen und richterlichen Fristen unter Einschluß der Fristen des seit
dem 1. Januar 2002 geltenden Revisionsrechts so organisiert, daß seine beiden Büroangestellten angewiesen seien, die Fristen selbständig zu berechnen, zu kontrollieren und in den Fristenkalender einzutragen. Zudem werde von dem Prozeßbevollmächtigten die Eintragung in den Fristenkalender - bei gesetzlichen Fristen unter ausdrücklicher Nennung des Ablaufdatums - vorsorglich in jedem Einzelfall noch einmal mündlich angeordnet. Die Eintragung im Fristenkalender werde sodann zusätzlich in den Handakten vermerkt. Darüber hinaus führe eine der Büroangestellten selbständig eine Computerliste, in der sie alle Fristen und Termine zusätzlich erfasse. Der Prozeßbevollmächtigte selbst führe unabhängig von seinem Sekretariat einen eigenen Termin- und Fristenkalender. Ihr Prozeßbevollmächtigter könne nicht ausschließen, daß im konkreten Fall die Eintragung der Revisionsbegründungsfrist in den beiden Fristenkalendern, der Computerliste und der Handakte deshalb versäumt worden sei, weil er unter sehr großem Zeitdruck gestanden und die Zulassung der Revision mit der Annahme der Revision nach altem Recht verwechselt habe, die ein weiteres Tätigwerden nicht erfordert hätte. Eine der beiden Büroangestellten habe sich in einer schweren persönlichen und familiären Krise befunden, die bereits zu innerbetrieblichen Störungen einschließlich anderer Fehler im Sekretariatsbereich geführt gehabt habe. Die andere Büroangestellte sei dadurch zusätzlich belastet gewesen.
II. Die Revision ist unzulässig und deshalb zu verwerfen (§ 552 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Sie ist erst am 10. März 2005 und daher nicht innerhalb der gesetzlichen Frist von zwei Monaten seit Zustellung der der Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten stattgebenden Entscheidung des Senats am 20. Dezember 2004 (§ 544 Abs. 6 Satz 3 i.V. mit § 551 Abs. 2 Satz 2 ZPO) begründet worden.
1. Die Revision ist nicht schon zugleich mit der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde begründet worden (vgl. dazu BGH, Urt. v. 7.7.2004 - IV ZR 140/03, NJW 2004, 2981). Die Beschwerdebegründung der Beklagten vom 2. August 2004 enthält nur die Darlegung der Zulassungsgründe und genügt daher nicht den Anforderungen des § 551 Abs. 3 Satz 1 ZPO.
2. Gegen die Versäumung der Revisionsbegründungsfrist kann der Beklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht gewährt werden. Ihr hierauf gerichteter Antrag ist zwar zulässig, bleibt in der Sache aber ohne Erfolg.

a) Nach § 233 ZPO ist einer Partei Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn sie ohne ihr Verschulden an der Einhaltung der Frist gehindert war. Die mit dem Wiedereinsetzungsantrag glaubhaft gemachten Angaben schließen ein Verschulden des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten in der Revisionsinstanz bei der Versäumung der Revisionsbegründungsfrist nicht aus. Die Partei muß sich dieses nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen. Der Antrag auf Wiedereinsetzung ist daher zurückzuweisen (vgl. BGH, Beschl. v. 18.10.1995 - I ZB 15/95, NJW 1996, 319; Beschl. v. 4.11.2003 - VI ZB 50/03, NJW 2004, 688, 689).

b) Die Revisionsbegründungsfrist (§ 551 Abs. 2 Satz 2 ZPO), deren Lauf mit der Zustellung des Beschlusses zur Zulassung der Revision begann (§ 544 Abs. 6 Satz 3 ZPO), ist im Fristenkalender des Rechtsanwalts der Beklagten nicht eingetragen worden. Deshalb wurde die Frist versäumt. Die Beklagte hat nicht dargelegt, daß das Unterbleiben der Eintragung nicht auf einem Verschulden ihres Prozeßbevollmächtigten in der Revisionsinstanz beruht.

c) Nach ihrem Vortrag zur allgemeinen Behandlung der Fristen im Büro ihres Prozeßbevollmächtigten und zu den Gründen, aus denen dessen Büro-
personal die Eintragung der Revisionsbegründungsfrist unterlassen hat, kann ein für die Fristversäumung ursächliches Verschulden ihres Prozeßbevollmächtigten nicht ausgeschlossen werden. Denn dieser hat das Empfangsbekenntnis über die Zustellung des Senatsbeschlusses vom 16. Dezember 2004 unterzeichnet und zurückgegeben, obwohl das Datum der Zustellung nicht in den Handakten vermerkt war.
aa) Da es für den Fristbeginn im Falle einer Zustellung gegen Empfangsbekenntnis darauf ankommt, wann der Rechtsanwalt das Empfangsbekenntnis unterzeichnet hat (vgl. § 174 Abs. 4 Satz 1 ZPO), bedarf es darüber eines besonderen Vermerks (BGH, Beschl. v. 17.9.2002 - VI ZR 419/01, NJW 2002, 3782 m.w.N.). Um sicherzustellen, daß ein solcher Vermerk angefertigt wird und das maßgebliche Datum zutreffend wiedergibt, darf der Rechtsanwalt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Empfangsbekenntnis über die Zustellung einer Entscheidung, mit der eine Rechtsmittelfrist zu laufen beginnt, erst unterzeichnen und zurückgeben, wenn in den Handakten die Rechtsmittelfrist festgehalten und vermerkt ist (BGH, Beschl. v. 13.2.2003 - V ZR 422/02, NJW 2003, 1528, 1529 m.w.N.).
bb) Dieses Sorgfaltsgebot hat der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten objektiv verletzt, als er am 20. Dezember 2004 das Empfangsbekenntnis unterzeichnet und zurückgegeben hat, ohne daß die Revisionsbegründungsfrist notiert war. Nach dem Vortrag der Beklagten kann nicht davon ausgegangen werden , daß ihn insoweit kein Verschulden trifft.
Daß dem Prozeßbevollmächtigten der Beklagten bei Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses die Handakten vorgelegt worden sind und er überprüft hat, ob die Frist bereits notiert worden war, kann nach dem Vorbringen der Beklagten ausgeschlossen werden. Es ist zwar nicht erforderlich, daß das Emp-
fangsbekenntnis erst nach vollständiger Fristensicherung unterzeichnet und in den allgemeinen Geschäftsbetrieb des Rechtsanwalts und von dort an das zuständige Gericht zurückgegeben wird (vgl. BGH NJW 2003, 1528, 1529). Unterzeichnet der Rechtsanwalt das Empfangsbekenntnis, bevor die Frist in den Fristenkalender eingetragen und dies in den Handakten vermerkt ist, dann muß er aber durch konkrete Einzelanweisung die erforderlichen Eintragungen veranlassen (vgl. BGH NJW 2003, 1528, 1529). Eine solche konkrete Einzelanweisung ist im vorliegenden Fall nicht erteilt worden. Ob eine Einzelanweisung entbehrlich sein kann, wenn ausreichende organisatorische Maßnahmen getroffen worden sind, damit die erforderlichen Eintragungen nach der Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses nachgeholt werden (vgl. BGH, Urt. v. 5.5.1993 - XII ZR 44/92, NJW-RR 1993, 1213, 1214 f.), kann dahingestellt bleiben. Denn die Beklagte hat nicht hinreichend vorgetragen, welche organisatorischen Maßnahmen im Büro ihres Prozeßbevollmächtigten zur Fristensicherung im Zusammenhang mit der Unterzeichnung eines Empfangsbekenntnisses bestanden haben. Ihrem Vortrag zur allgemeinen Behandlung der Fristen und deren Eintragung in die Fristenkalender, die Handakten und die Computerliste läßt sich nicht entnehmen, ob diese Eintragungen vor oder nach der Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses durch den Rechtsanwalt erfolgen und durch welche organisatorischen Maßnahmen überprüft wird, ob die Fristensicherung im Einzelfall auch tatsächlich erfolgt, bevor das Empfangsbekenntnis an das Gericht zurückgegeben wird. Werden die getroffenen organisatorischen Vorkehrungen nicht mit dem Antrag auf Wiedereinsetzung hinreichend vorgetragen und glaubhaft gemacht, so ist ein Organisationsverschulden des Prozeßbevollmächtigten zu vermuten (vgl. BGH NJW 2004, 688, 689).
Dem Vortrag der Beklagten, ihr Prozeßbevollmächtigter könne nicht ausschließen , daß die Eintragung der Revisionsbegründungsfrist nach Zustellung des Senatsbeschlusses vom 16. Dezember 2004 unterblieben sei, weil er die
Zulassung der Revision mit der Annahme der Revision nach altem Recht verwechselt und deshalb angenommen habe, ein weiteres Tätigwerden sei nicht erforderlich, kann nicht entnommen werden, daß die Fristversäumung auf einem unverschuldeten Irrtum des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten beruht. Der Umstand, daß ihr Prozeßbevollmächtigter unter sehr großem Zeitdruck stand, weil er bis zum 23. Dezember 2004 noch verschiedene Arbeiten abzuschließen hatte, vermag den Irrtum nicht zu entschuldigen. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang weiter anführt, ihr Prozeßbevollmächtigter in der Revisionsinstanz sei möglicherweise durch die Vorkorrespondenz mit ihrem Bevollmächtigten in den Tatsacheninstanzen beeinflußt gewesen, weil dieser in seinem Schreiben vom 8. Dezember 2004 von der "Annahme der Nichtzulassungsbeschwerde" gesprochen habe, kann darin gleichfalls kein Umstand gesehen werden , der den Irrtum als unverschuldet erscheinen lassen könnte.

d) Da somit nach dem eigenen Vortrag der Beklagten nicht ausgeschlossen ist, daß die Fristversäumung auf einem Verschulden ihres Prozeßbevollmächtigten in der Revisionsinstanz beruht, kann die beantragte Wiedereinsetzung nicht gewährt werden. Eine Wiedereinsetzung kommt schon dann nicht in Betracht, wenn ein Mitverschulden der Partei oder ihres Prozeßbevollmächtigten (§ 85 Abs. 1 ZPO) Ursache für die Fristversäumung war (BGH, Beschl. v. 8.3.2001 - V ZB 5/01, NJW-RR 2001, 1072 m.w.N.).
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann Bornkamm Pokrant Büscher Bergmann

Gründe:

I.

Die Antragstellerin hat gegen das ihr Zugewinnausgleichsbegehren teilweise abweisende Scheidungsverbundurteil des Amtsgerichts - Familiengerichts - vom 29. April 2003, das ihr am 27. Mai 2003 zugestellt worden ist, am 27. Juni 2003 Berufung eingelegt. Die Berufung hat sie - nach einem Hinweis des Oberlandesgerichts - am 27. August 2003 begründet. Zugleich hat sie mit einem am selben Tag eingegangenen Schriftsatz vom 26. August 2003 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Sie hat vorgetragen, in der Kanzlei ihres Prozeßbevollmächtigten sei die Überwachung von Notfristen so organisiert, daß von dem Empfangsbekenntnis
eine Kopie gefertigt werde, die mit dem Urteil zusammengeheftet werde, und auf dieser Kopie die Berufungs- wie auch die Berufungsbegründungsfrist vermerkt würden. Die Fristen würden sodann nebst Vorfristen in einem besonderen Fristenkalender eingetragen; außerdem würde die Eintragung im Fristenkalender in den Handakten vermerkt. Im vorliegenden Fall habe die geschulte, zuverlässige und durch regelmäßige Kontrollen überwachte Kanzleiangestellte G., der die Eintragung und Kontrolle der Fristen obliege, versehentlich nur die Berufungsfrist sowie die entsprechende Vorfrist notiert. Üblicherweise weise der Prozeßbevollmächtigte Frau G. auch noch bei dem Diktat der Berufung selbst an, die Eintragung der Vorfrist und der Berufungsbegründungsfrist im Fristenkalender zu überprüfen. Auch dies habe Frau G., obwohl sie die Berufung selbst geschrieben habe, nicht erledigt. Dies habe dazu geführt, daß der Prozeßbevollmächtigte die Akte weder zur Vorfrist noch am Tage des Ablaufs der Berufungsbegründungsfrist erhalten habe. Die Kanzleiangestellte G. hat die Richtigkeit dieses Vortrags eidesstattlich versichert. Das Oberlandesgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der Rechtsbeschwerde.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft, aber nicht zulässig. Die Rechtssache wirft entscheidungserhebliche Fragen von grundsätzlicher Bedeutung nicht auf; sie ist auch nicht geeignet, der Fortbildung des Rechts zu dienen (§ 522 Abs. 1 Satz 4, § 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V. mit Nr. 2 ZPO).
1. Der Frage, ob ein Prozeßbevollmächtigter seine Handakten, die ihm zwecks Fertigung der Berufungsschrift vorgelegt werden, auf die Erledigung der Notierung auch der Berufungsbegründungsfrist hin überprüfen muß, kommt - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung zu. Die Antwort auf diese Frage ergibt sich vielmehr aus den zur anwaltlichen Fristenkontrolle entwickelten Grundsätzen: Danach muß der Prozeßbevollmächtigte alles ihm Zumutbare tun und veranlassen, damit die Frist zur Einlegung oder Begründung eines Rechtsmittels gewahrt wird (st.Rspr., etwa BGH Beschluß vom 28. September 1989 - VII ZR 115/89 - BGHR ZPO § 233 Fristenkontrolle 12). Er hat insbesondere allgemein die Anbringung von Erledigungsvermerken über die Notierung der Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist anzuordnen und nach diesen Erledigungsvermerken zu forschen , wenn ihm die Handakten im Zusammenhang mit einer fristgebundenen Prozeßhandlung vorgelegt werden (vgl. etwa BGH Beschlüsse vom 22. September 1971 - V ZB 7/71 - NJW 1971, 2269 und vom 11. Februar 1992 - VI ZB 2/92 - NJW 1992, 1632 m.w.N.). Diese Kontrollpflicht beschränkt sich, wenn Handakten im Zusammenhang mit der Fertigung der Berufungsschrift vorgelegt werden, nicht auf die Prüfung, ob die Berufungsfrist notiert ist; sie erstreckt sich vielmehr auch auf die Erledigung der Notierung der Berufungsbegründungsfrist. Die Berufungsbegründungsfrist beginnt nach § 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO n.F. mit der Zustellung des erstinstanzlichen Urteils. Ihr Ablauf steht daher im Zeitpunkt der Fertigung der Berufungsschrift bereits fest. Mit der anwaltlichen Verpflichtung , alle zumutbaren Vorkehrungen gegen Fristversäumnisse zu treffen, wäre es deshalb nicht zu vereinbaren, wollte sich der Anwalt bei der - im Zusammenhang mit der Aktenvorlage zwecks Fertigung der Berufungsschrift - gebotenen Prüfung der Fristennotierung auf die Berufungsfrist beschränken und die - ebenfalls bereits feststehende - Berufungsbegründungsfrist aussparen.
2. Auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Sachentscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht. Die angefochtene Entscheidung steht zu dem von der Rechtsbeschwerde angeführten Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 22. September 1971 (aaO) nicht in Widerspruch. Wie der Bundesgerichtshof in diesem Beschluß dargelegt hat, trifft einen Prozeßbevollmächtigten zwar keine allgemeine Pflicht, bei jeder, aus irgendeinem Grunde veranlaßten Aktenvorlage (im entschiedenen Fall ging es um eine Aktenvorlage zwecks Bearbeitung einer Kostenerinnerung ) die Erledigung von Fristnotierungen nachzuprüfen. Dies gilt, wie der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung ebenfalls klargestellt hat, jedoch nicht für Fälle, in denen die Aktenvorlage an den Prozeßbevollmächtigten im Zusammenhang mit einer fristgebundenen Prozeßhandlung - hier im Zusammenhang mit der Einlegung der Berufung - erfolgt; in diesen Fällen bewendet es vielmehr bei der unter 1. dargestellten Kontrollpflicht (Senatsbeschluß vom 11. Februar 2004 - XII ZB 263/03 - zur Veröffentlichung bestimmt). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (§ 139 ZPO), auf die sich die Rechtsbeschwerde beruft, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Die Antragstellerin hat darzutun, daß ihren Prozeßbevollmächtigten an der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist kein - ihr zurechenbares (§ 85 Abs. 2 ZPO) - Verschulden trifft. Ein solches Verschulden wäre hier allenfalls dann ausgeschlossen, wenn der Prozeßbevollmächtigte der Antragstellerin die Fristnotierungen anhand der Erledigungsvermerke in den ihm zwecks Fertigung der Berufungsschrift vorgelegten Handakten überprüft hätte, wenn er dabei das Fehlen eines die Berufungsbegründungsfrist betreffenden Erledigungsvermerks bemerkt hätte und wenn er deshalb seine Kanzleiangestellte angewiesen hätte, die Eintragung dieser Frist einschließlich einer Vorfrist im Fristenkalender zu überprüfen. Dies hat die Antragstellerin jedoch nicht dargetan. Aus ihrem Wiedereinset-
zungsantrag ergibt sich lediglich, daß ihr Prozeßbevollmächtigter "üblicherweise" seine Mitarbeiterin auch noch bei dem Diktat der Berufung selbst anweise, die Eintragung der Vorfrist und der Berufungsbegründungsfrist im Fristenkalender zu überprüfen. Dieser Darlegung ist weder zu entnehmen, daß der Prozeßbevollmächtigte seiner Kontrollpflicht überhaupt nachgekommen ist, noch daß ihm dabei das Fehlen eines die Berufungsbegründungsfrist betreffenden Erledigungsvermerks aufgefallen ist und ihn zu einer konkreten Prüfungsanweisung an die Kanzleikraft veranlaßt hat.
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