Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Sept. 2011 - III ZR 142/10

Tatbestand

Die Klägerin betrieb seit den siebziger Jahren des vorig en Jahrhunderts in einem in ihrem Eigentum stehenden Grundstücks- und Gebäudekomplex in F. eine Rehabilitationsklinik ("Klinik W. "; im folgenden: Haus 1), die über 256 Appartements verfügte und der unter anderem Patienten der gesetzlichen Krankenkassen und der Rentenversicherungsträger zugewiesen wurden. 1990 verpachtete die Klägerin das Gebäude zum weiteren Klinikbetrieb an die B. W. GmbH, wobei die Pächterin sich verpflichtete, für den Fall einer Vertragsbeendigung der Klägerin zu ermöglichen, in die bestehenden Geschäftsbeziehungen mit den Belegern des Hauses einzutreten.
Der Geschäftsführer der Pächterin betrieb in einem Nachbargebäude unter der Firma B. R. P. GmbH bereits eine andere Reha-Klinik (im folgenden : Haus 2) und errichtete später in räumlicher Nähe dazu noch eine weitere (im folgenden: Haus 3). Im Juli 1998 meldeten die Klinik B. W. GmbH, die Klinik B. R. P. GmbH und eine weitere zur "P. - Gruppe" gehörende GmbH Vergleich an. Der Vergleichsverwalter, Rechtsanwalt Dr. O. , erarbeitete ein Fortführungskonzept für eine "Auffanggesellschaft". Dieses Konzept sah, wie den Vertretern der Arbeitsgemeinschaft der Krankenkassenverbände in Bayern (im folgenden: ARGE) - darunter auch Angestellte der beklagten Allgemeinen Ortskrankenkasse Bayern - spätestens Ende Oktober 1998 durch zusätzliche Erläuterungen des Vergleichsverwalters offenbar wurde, einen Klinikbetrieb nur noch in den - von der Hauptgläubigerin zu Eigentum zu übernehmenden und an die Auffanggesellschaft zu verpachtenden - Häusern 2 und 3 vor, während im Haus 1 keine Patienten mehr behandelt werden sollten; dementsprechend kündigte Dr. O. nach der Eröffnung des Anschlußkonkursverfahrens als Konkursverwalter den Pachtvertrag der B. W. GmbH mit der Klägerin zum 31. März 1999.
Als wesentlichen Bestandteil des Fortführungskonzepts nannt e Dr. O. die "Bereinigung der Bettenkapazität am Standort F. " durch Abschluß eines neuen Versorgungsvertrages zwischen der Auffanggesellschaft und den Krankenkassenverbänden in Bayern über insgesamt 400 Betten. Durch Schreiben der ARGE vom 15. und 16. September 1998 wurde ihm auch ein Versorgungsvertrag "in Aussicht gestellt" bzw. "zugesichert"; allerdings erklärte die ARGE unter dem 26. Oktober 1998 gegenüber Dr. O. , mehrfach darauf hingewiesen zu haben, daß der StandortF. als Einheit betrachtet werden
könne und ein Fortführungskonzept sich daher auf alle drei Gebäude beziehen müsse.
Mit - am 28. September 1998 eingegangenem - Schreib en vom 24. September 1998 an ein ARGE-Mitglied wandte sich der Geschäftsführer der Klägerin gegen die Planung, in Zukunft keine Patienten mehr im Haus 1 zu behandeln , sondern alle den beiden anderen Häusern zuzuweisen: Das würde für Haus 1 das "Aus" bedeuten. Lege man einen Bedarf von 400 Betten zugrunde, biete sich eine Verteilung der Zuweisungen von "47 % zu 53 %" (gemeint: 188 für Haus 1, 212 für Häuser 2 und 3) an. In einem weiteren Schreiben vom 28. Oktober 1998 an das Bayerische Staatsministerium für Arbeit und Sozialordnung , das der ARGE bei einer Besprechung am 30. Oktober 1998 im Ministerium eröffnet wurde, beschrieb der Geschäftsführer der Klägerin deren eigenes Konzept "zur Fortführung des Klinikbetriebes nach Ausscheiden der Pächterin B. W. GmbH". Darin bot die Klägerin unter der Voraussetzung , daß sie mit der Zuweisung von 180 Patienten im Schnitt rechnen könne, die Fortführung des Klinikbetriebes im Haus 1 ab der faktischen Beendigung des Pachtverhältnisses und der Beendigung der Dienstverhältnisse der Angestellten an; die Klägerin werde die von der Pächterin eingebrachten Gegenstände entsprechend dem Pachtvertrag übernehmen und ebenso, soweit unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten vertretbar, das Personal der Pächterin. Dr. O. verteidigte bei der Besprechung vom 30. Oktober 1998 sein Konzept ; er erklärte, wenn der realistische Kapazitätsbedarf auf die drei Häuser in F. verteilt würde, ergebe sich wiederum voraussichtlich nur eine Bettennutzungsquote von ca. 50%; damit sei die Unwirtschaftlichkeit eines Weiterbetriebs für die Zukunft vorgezeichnet. Die Vertreter der ARGE, unter maßgeblicher Beteiligung eines Vertreters der Beklagten, erklärten, daß es keinen Ver-
sorgungsvertrag über zusätzliche Kapazitäten geben werde, die über die 400 Betten hinaus gingen, welche für den gegenüber dem Konkursverwalter in Aussicht gestellten Versorgungsvertrag vorgesehen seien; wenn die Konzeption des Konkursverwalters die einzige Chance sei, den Rehabetrieb in F. aufrecht zu erhalten, stünden die Krankenkassen zu dieser Konzeption.
Nach weiteren vergeblichen Eingaben stellte die Kläger in am 13. Januar 1999 bei der ARGE einen förmlichen Antrag auf Abschluß eines Versorgungsvertrages für mindestens 188 Patienten. Die ARGE forderte die Klägerin auf, den "Bedarf zum Neuabschluß bzw. der Weiterführung eines Versorgungsvertrages nachzuweisen". Mit Bescheid vom 3. Januar 2000 lehnte die ARGE den Antrag der Klägerin auf Abschluß eines Versorgungsvertrages ab; sie begründete dies mit dem fehlenden Bedarf in Bayern für die geplanten medizinischen Rehabilitationsmaßnahmen. Über den von der Klägerin gegen den Bescheid eingelegten Widerspruch ist noch keine Entscheidung ergangen. Zwischenzeitlich - am 3./9. Februar - 1999 hatte die ARGE mit der am 25. Januar 1999 im Handelsregister eingetragenen B. K. F. GmbH & Co. KG (Auffanggesellschaft ) drei Versorgungsverträge über 270 Betten für Vorsorge, Rehabilitation und Anschlußbehandlung, über 100 Betten für neurologische Rehabilitation und 30 Betten für geriatrische Rehabilitation mit Wirkung ab 1. April 1999 geschlossen.
Das Haus 1, das die Klägerin am 30. März 1999 wieder i n Besitz nahm, stand in der Folgezeit leer.
Die Klägerin nimmt die Beklagte als eines der Mitglie der der ARGE auf Schadensersatz wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (c.i.c) bzw.
aus Amtspflichtverletzung in Anspruch. Das Landgericht hat die auf Zahlung von 5.680.692,09 DM (= 2.904.491,75 €) und - soweit hier von Interesse - auf die Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung der Beklagten wegen der Versagung des Abschlusses eines Versorgungsvertrages zum 1. April 1999 gerichtete Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Zahlungsanspruch dem Grunde nach für begründet erklärt, festgestellt, daß die Beklagte der Klägerin allen weiteren Schaden zu ersetzen hat, der der Klägerin dadurch entstanden ist oder in Zukunft noch entstehen wird, daß die Beklagte gemeinsam mit den anderen Mitgliedern der ARGE den Abschluß eines ab dem 1. Juni 1999 wirksamen Versorgungsvertrages verweigert hat, und die Sache zur Verhandlung über den Betrag des Zahlungsanspruchs an das Landgericht zurückverwiesen. Hiergegen richtet sich die - vom Berufungsgericht zugelassene - Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht bejaht dem Grunde nach eine Schade nsersatzpflicht der Beklagten als Gesamtschuldnerin mit den übrigen, nicht mitverklagten Mitgliedern der ARGE aus c.i.c. und wegen Amtspflichtverletzung (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG). Es ist unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts der Auffassung, die Klägerin hätte bei ordnungsgemäßer
Abwicklung einen Anspruch auf Abschluß eines Versorgungsvertrages gemäß § 111 SGB V gehabt, auf dessen Grundlage der Klägerin ab 1. Juni 1999 ein (Neu-) Betrieb der Klinik W. im Haus 1 möglich gewesen wäre. Dafür, daß die ARGE einen solchen Vertragsabschluß verweigerte, hafte die Beklagte als Mitglied der ARGE gesamtschuldnerisch. Pflichtwidrig sei die Ablehnung unter Berufung auf fehlenden "Bedarf" gewesen (Hinweis auf BSGE 89, 294), aber auch wegen des gesamten, eindeutig auf eine Verschleppung des Antrags der Klägerin angelegten Verfahrens; nie habe eine ernsthafte sachliche Prüfung, etwa im Sinne eines Leistungsvergleichs des Konzepts der Klägerin gegenüber dem - von Anfang an favorisierten - Konzept des Konkursverwalters stattgefunden. Die maßgeblichen Zulassungserfordernisse für einen Versorgungsvertrag ("Leistungsfähigkeit" und "Wirtschaftlichkeit") habe die Klägerin hinreichend dargetan; soweit noch etwas gefehlt habe, hätte die ARGE ihr jedenfalls keine Gelegenheit zur Beseitigung angeblicher Mängel gegeben. Die Bediensteten der ARGE hätten auch - abgesehen davon, daß es im Rahmen des Vorwurfs der c.i.c. Sache der Beklagten gewesen wäre, sich in subjektiver Hinsicht zu entlasten, was sie nicht könne - im Sinne des Amtshaftungsrechts schuldhaft gehandelt. Die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts über die Unmaßgeblichkeit der Notwendigkeit eines Bedarfs sei damals absehbar gewesen , bereits in früheren Urteilen des Bundessozialgerichts sei jedenfalls ein konkreter Bedarfsplan gefordert worden, an dem es hier gefehlt habe; die Bediensteten der Beklagten hätten sich dagegen mit der Rechtslage überhaupt nicht auseinandergesetzt, insbesondere nicht damit, daß das Bundessozialgericht bereits in einem Urteil vom 19. November 1997 verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine Bedarfsprüfung geäußert und zumindest folgendes gefordert habe: Eine nachprüfbare Darstellung des vorhandenen Bedarfs; eine Bedarfsplanung , nach der losgelöst vom Einzelfall die gegenwärtige und zukünfti-
ge Bedarfssituation im Vorsorge- und Rehabilitationsbetrieb nachprüfbar gewesen wäre; eine Regelung des Auswahlverfahrens in einer dem Grundgesetz angemessenen Weise.
Anderweitige Ersatzansprüche im Sinne des § 839 Abs. 1 S atz 2 BGB bestünden nicht.
Der Amtshaftungsanspruch sei auch nicht gemäß § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Insbesondere sei nicht, wie vom Landgericht angenommen, der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zur Verhinderung eines Vertragsabschlusses zwischen ARGE und der "Auffanggesellschaft" ein geeigneter Rechtsbehelf gewesen; auch deshalb, weil durch die Verhinderung jenes Vertragsabschlusses die Klägerin ihr Ziel, einen eigenen Versorgungsvertrag abzuschließen, nicht erreicht hätte. Die Nichterhebung einer Untätigkeitsklage mit dem Ziel des Abschlusses eines Vertrages sei der Klägerin angesichts der langen Verfahrensdauer, mit der sie hätte rechnen müssen, nicht vorwerfbar.
Das Berufungsgericht hat auch die weiteren Voraussetzunge n eines Grundurteils bejaht: Es sei mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen, daß die Klägerin infolge des Verschuldens der Beklagten bei den Vertragsverhandlungen bzw. der Amtspflichtverletzung einen Schaden in irgendeiner Höhe erlitten habe. Zwar sei es nicht ausgeschlossen, daß sich bei der erforderlichen, umfangreichen Beweiserhebung zur Höhe des Schadens herausstelle, daß eine Fortführung des Klinikbetriebes für die Klägerin zu einer höheren wirtschaftlichen Einbuße geführt hätte als der jetzige Leerstand des Klinikgebäudes. Dies sei aber relativ unwahrscheinlich. Zwar sei ein Sachverständiger in einem Par-
allelverfahren zum Ergebnis gelangt, die Klinik W. hätte für den Fall ihrer Fortführung negative Jahresergebnisse gehabt. Der Klägerin sei aber zuzugeben , daß diese Beurteilung ganz überwiegend auf dem - unrichtigen - Ansatz einer Pachtzahlung für Haus 1 beruht habe. Für die Klägerin wäre es schon rein rechnerisch gegenüber dem Ist-Zustand vorteilhafter, wenn der Klinikbetrieb nur die Unterhaltskosten für das Gebäude erwirtschaftet hätte, zumal ein leer stehendes Gebäude mit der Zeit trotz regelmäßiger Beheizung und Kontrolle verkomme. Der Klägerin seien zudem durch die Schließung des Klinikbetriebs mit Sicherheit abgrenzbare zusätzliche Kosten entstanden.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung st and.

II.

1. Die Krankenkassen dürfen medizinische Leistungen zur Vorsorge oder Rehabilitation einschließlich der Anschlußheilbehandlung, die eine stationäre Behandlung, aber keine Krankenhausbehandlung erfordert, nur in Vorsorgeoder Rehabilitationseinrichtungen erbringen lassen, mit denen ein Versorgungsvertrag besteht (§ 111 Abs. 1 SGB V). Die (einheitlichen) Versorgungsverträge werden von den Landesverbänden der Krankenkassen und den Verbänden der Ersatzkassen gemeinsam mit Wirkung für ihre Mitgliedskassen mit Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen abgeschlossen (Abs. 2). Mit dem Versorgungsvertrag wird die Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung für die Dauer des Vertrags - ohne Anspruch auf Belegung - zur Versorgung der Versicherten mit stationären medizinischen Leistungen zur Vorsorge oder Rehabilitation zugelassen (Abs. 4 Satz 1).

2. Die Revision macht geltend, da der Abschluß von Versorgungsverträgen eine gesetzliche Aufgabe darstelle, die von der Beklagten und den anderen Mitgliedern der ARGE gemeinsam und einheitlich zu erfüllen sei, könnten diese notwendigerweise auch wegen etwaiger Pflichtverletzungen, die in Zusammenhang mit dem Abschluß solcher Verträge oder ihrer Verweigerung begangen worden seien, nur gemeinsam und einheitlich in Anspruch genommen werden. Die Klägerin hätte deshalb, um ihr prozessuales Ziel zu erreichen, von vornherein sämtliche Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft als notwendige Streitgenossen verklagen müssen.
Dies trifft weder in materiell-rechtlicher noch in pro zessualer Hinsicht zu. Bei den Arbeitsgemeinschaften im Sinne des Sozialgesetzbuchs (vgl. § 219 SGB V, § 94 Abs. 2-4 SGB X) handelt es sich um freiwillige Zusammenschlüsse mehrerer juristischer Personen des öffentlichen oder des privaten Rechts zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks. Sie sind Institutionen des Privatrechts und keine öffentlich-rechtlichen Zweckverbände (Freund in: Hauck/Noftz SGB X/3 § 94 Rn. 5 m.w.N.). Daß im Streitfall die ARGE als eigenständiges Rechtssubjekt organisiert ist, wird nicht vorgetragen. Infolgedessen haften die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft, da sie den Abschluß eines Versorgungsvertrages nach § 111 SGB V nur gemeinsam durchführen können, für (vor-)vertragliche Pflichtverletzungen als Gesamtschuldner (vgl. §§ 421, 427 BGB). Damit ist auch die Passivlegitimation der Beklagten gegeben. Die deliktische Haftung der Beklagten wegen eines Fehlverhaltens ihrer Bediensteten ergibt sich, da es sich um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts handelt, unmittelbar aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG.
Bei Klagen gegen einen oder mehrere Gesamtschuldner h andelt es sich auch nicht um einen Fall der notwendigen Streitgenossenschaft (§ 62 ZPO; Zöller/Vollkommer, ZPO 24. Aufl. § 62 Rn. 10).

III.

1. Es ist nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht als Anspruchsgrundlagen für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte sowohl die Grundsätze für das Verschulden bei Vertragsverhandlungen (c.i.c.) als auch die Amtshaftung (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) in Betracht gezogen hat.

a) Für § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG steht dies von vorn herein außer Frage; auch die Revision erhebt gegen diese Anspruchsgrundlage als Prüfungsmaßstab keine Einwendungen. Versorgungsverträge nach § 111 SGB V sind (statusbegründende; vgl. § 111 Abs. 4 Satz 1 SGB V) öffentlich-rechtliche Verträge (BSGE 78, 243; Quaas, Der Versorgungsvertrag nach dem SGB V mit Krankenhäusern und Rehabilitationseinrichtungen Rn. 46). Die Mitglieder der ARGE handelten also im Zusammenhang mit der Prüfung und Entscheidung über einen solchen Vertrag (schlicht) hoheitlich. Die die hierbei tätigen Bediensteten treffenden Pflichten waren mithin Amtspflichten, die auch - in Richtung auf denjenigen, der den Abschluß eines Vertrages wünschte - drittgerichtet im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB sein konnten.

b) Grundsätzlich sind aber auch die im Bereich des bürger lichen Rechts entwickelten Grundsätze über eine Haftung wegen Verschuldens beim Ver-
tragsschluß (c.i.c.) auf Verhandlungen anwendbar, die zum Abschluß einer öffentlich -rechtlichen Vereinbarung zwischen Bürger und Staat führen sollen. Die Ausrichtung der öffentlichen Verwaltung auf das Gemeinwohl schließt einen vermögensrechtlichen Ausgleich von Interessengegensätzen der Vertragspartner nicht aus (Senat BGHZ 71, 386, 392 ff; Urteil vom 3. Oktober 1985 - III ZR 60/84 - NJW 1986, 1109 f).
aa) Die Revision verkennt dies zwar nicht, meint aber, hi er schließe § 31 SGB I als eine "sozialgesetzliche lex specialis" eine Heranziehung der genannten Grundsätze von vornherein aus. Darin kann ihr jedoch nicht gefolgt werden. Wenn § 31 SGB I für "Rechte und Pflichten in den Sozialleistungsbereichen dieses Gesetzbuchs" den Vorbehalt des Gesetzes festschreibt, so berührt dies nicht Schadensersatzansprüche gegen Hoheitsträger wegen Pflichtverletzungen.
bb) Entgegen der Ansicht der Revision scheitert die Anwe ndung der Grundsätze der c.i.c. im Streitfall auch nicht deshalb, weil hier nicht bloße Ersatzansprüche in Zusammenhang mit der Anbahnung eines Vertragsverhältnisses in Rede stehen, sondern die Klägerin Schadensersatz wegen der Verweigerung des Abschlusses eines Vertrages verlangt. Die Rechtsfolge einer c.i.c. muß sich nicht im Ersatz eines Vertrauensschadens erschöpfen (vgl. Palandt /Heinrichs, BGB 63. Aufl. § 311 Rn. 56 ff). So kann etwa bei c.i.c. im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung ein Schadensersatzanspruch auf das positive Interesse bestehen, wenn der ausgeschriebene Auftrag tatsächlich erteilt worden ist und der Bewerber nachweist, daß er bei ordnungsgemäßer Abwicklung den Auftrag erhalten hätte oder hätte erhalten müssen (vgl. BGHZ
120, 281, 284 f; 139, 259; BGH, Urteil vom 5. November 2002 - X ZR 232/00 - WM 2003, 1379; Palandt/Heinrichs aaO § 311 Rn. 40).
Dem hält die Revision zwar entgegen, eine Gleichstellun g des Abschlusses von Versorgungsverträgen nach dem SGB mit dem vom Wettbewerbsgedanken geprägten Vergaberecht der §§ 97 ff GWB sei verfehlt. Es ist jedoch nicht zu übersehen, daß auch die Interessenten für (öffentlichrechtliche ) Versorgungsverträge als Leistungsanbieter in einem Wettbewerb stehen können. Auch wenn und soweit das nationale Wettbewerbsrecht (GWB und UWG) auf die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu den Leistungserbringern nicht (mehr) anwendbar sein sollte (in diesem Sinne BSGE 87, 95, 99; BSG NJW-RR 2002, 1691, 1693 f; offengelassen von BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - KZR 18/01 - VersR 2003, 1188 f), so sind die Leistungsanbieter gegen sie beeinträchtigendes bzw. diskriminierendes Verhalten der Krankenkassen jedenfalls durch Art. 3 und 12 GG geschützt, ohne daß es im vorliegenden Zusammenhang darauf ankommt, ob und inwieweit die von der Zivilrechtsprechung entwickelten Grundsätze über die Untersagung unlauteren Wettbewerbs von seiten der Krankenkassen in vollem Umfang auf die nunmehr ausschließlich öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehungen übertragen werden können (vgl. BSGE 89, 24, 33 f).
Raum für die Anwendung des Rechtsinstituts c.i.c. ist dana ch nicht nur bei öffentlichen Ausschreibungen der Verwaltung (vgl. dazu Palandt/Heinrichs aaO § 311 Rn. 40), sondern auch im Rahmen einer "Bewerbung" einer Vorsorge - oder Rehabilitationseinrichtung um einen (öffentlich-rechtlichen) Versorgungsvertrag bei den Landesverbänden der Krankenkassen. Der Hinweis der Revision darauf, daß das Sozialgesetzbuch die Kriterien für die Auswahl unter
den nach dem Gesetz geeigneten Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen unmittelbar selbst bestimme, läßt dies unberührt.
cc) Entgegen der Auffassung der Revision steht einer Haft ung der Beklagten nach den Grundsätzen der c.i.c. auf (ausnahmsweise) Ersatz des Erfüllungsschadens auch nicht entgegen, daß nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts die Ablehnung der Landesverbände der Krankenkassen und der Verbände der Ersatzkassen einen Versorgungsvertrag abzuschließen, als Verwaltungsakt zu werten ist (BSGE 78, 233, 235; 81; 189, 190). Diese Besonderheit könnte allenfalls dann bedeutsam sein, wenn dieser ablehnende Bescheid bestandskräftig geworden wäre. Das ist nicht der Fall.
Die von der Revision in diesem Zusammenhang erhobene Rü ge, zwischen den Parteien hätten zu keinem Zeitpunkt Verhandlungen stattgefunden, greift nicht durch.
Das Berufungsgericht stellt in tatrichterlich einwandfre ier Würdigung fest, daß die Klägerin und die ARGE zumindest ab Ende Oktober 1998 in Verhandlungen über den Abschluß eines Versorgungsvertrages eingetreten waren und daß die Klägerin trotz der ablehnenden Stellungnahme des Direktors H. der Beklagten bei der Besprechung am 30. Oktober 1998 (weiterhin) davon ausgehen durfte, daß sie sich mit der ARGE in ernsthaften Verhandlungen für den Abschluß eines solchen Vertrages befand. Soweit die Revision diese Würdigung als rechtsfehlerhaft beanstandet, versucht sie nur, in revisionsrechtlich unzulässiger Weise ihre eigene Würdigung der Vorgänge anstelle derjenigen des Tatrichters zu setzen. Verfahrensfehler des Berufungsgerichts zeigt sie nicht auf. Sie setzt sich auch nicht damit auseinander, daß die ARGE
den förmlichen Antrag der Klägerin auf Vertragsabschluß vom 13. Januar 1999 keineswegs - wie es nach dem Verständnis der Revision nahegelegen hätte - sofort klar und deutlich (förmlich) abgelehnt, sondern sich in der Folgezeit hinhaltend verhalten hat und erst Anfang des Jahres 2000 zu einer ablehnenden Entscheidung gelangt ist.
2. Das Berufungsgericht hat die Verfahrensweise der ARGE bzw. der für diese tätig gewordenen Bediensteten der Beklagten gegenüber der Klägerin mit Recht - sowohl unter dem Gesichtspunkt der c.i.c. als auch dem der Amtshaftung - als pflichtwidrig beurteilt.

a) Zwar bestimmt § 109 Abs. 2 Satz 1 SGB V für Versorg ungsverträge mit Krankenhäusern ausdrücklich, daß ein Anspruch auf Abschluß eines Versorgungsvertrages nicht besteht. Auch trifft es zu, daß diese Bestimmung entsprechend auf Versorgungsverträge mit Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen anwendbar ist (vgl. Klückmann in: Hauck/Haines SGB V § 111 Rn. 21). Der sachliche Gehalt der Regelung in § 111 Abs. 2 SGB V wird aber - ähnlich wie in § 109 Abs. 2, 3 SGB V für Versorgungsverträge mit Krankenhäusern - in der sozialrechtlichen Praxis, insbesondere auch von den Sozialgerichten, dahin verstanden, daß ein Vertragsabschluß auf seiten der Krankenkassenverbände nur dann abgelehnt werden kann, wenn es an den im Gesetz genannten , besonderen personellen und sachlichen Voraussetzungen für einen Vertragsabschluß (§ 111 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 107 Abs. 2 und Nr. 2) fehlt (vgl. nur BSGE 87, 14; 89, 294, 296; Jung, in GK-SGB V § 111 Rn. 12). Diese Auslegung steht ersichtlich in Zusammenhang damit, daß in dem Abschluß eines Versorgungsvertrages nach § 111 Abs. 2 SGB V zugleich die Zulassung zur rehabilitativen Behandlung der Versicherten liegt (§ 111 Abs. 4 Satz 1 SGB V),
also eine die Berufsausübung, wenn nicht die Berufswahl, berührende Regelung (Art. 12 GG).

b) Voraussetzung für den Abschluß eines Versorgungsvertrage s ist nach § 111 Abs. 2 Nr. 1 SGB V zunächst, daß die betreffenden Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen die Anforderungen des § 107 Abs. 2 SGB V erfüllen. Daß dieses Kriterium erfüllt war, d.h. der von der Klägerin im Hause 1 ins Auge gefaßte Klinikbetrieb eine Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung im Sinne des § 111 Abs. 1 SGB V betraf, steht außer Streit. Weiteres Erfordernis war, daß die betreffenden Einrichtungen für eine "bedarfsgerechte, leistungsfähige und wirtschaftliche Versorgung" der Versicherten notwendig waren (§ 111 Abs. 2 Nr. 2 SGB V).
aa) Dabei bedarf jedoch nach der Rechtsprechung des Bund essozialgerichts das Kriterium der "Bedarfsgerechtigkeit" für den Bereich der Rehabilitationseinrichtungen - anders als für den Krankenhausbereich, für den das Gesetz an sich ausdrücklich dieselben Kriterien ("bedarfsgerecht", "leistungsgerecht" und "wirtschaftlich") nennt (§ 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V) - einer verfassungskonformen einengenden Auslegung: Die Krankenkassen haben nach dem Sinn und Zweck des § 111 Abs. 2 SGB V lediglich für die erforderliche Mindestausstattung der betroffenen Region mit stationären Rehabilitationseinrichtungen zu sorgen. Sie haben hingegen nicht die Aufgabe und das Recht, Obergrenzen bei der flächendeckenden Versorgung mit solchen Einrichtungen festzulegen. Anders als im Krankenhausbereich gebietet § 111 Abs. 2 Satz 1 SGB V im Rehabilitationsbereich nur den Abschluß von Versorgungsverträgen mit allen zur Mindestversorgung notwendigen Einrichtungen, ohne zugleich - wie in § 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V ("darf nicht") - den Abschluß zu einem Überangebot füh-
render zusätzlicher Versorgungsverträge zu untersagen. Der entscheidende Gesichtspunkt liegt für das Bundessozialgericht darin, daß eine Bedarfszulassung im Bereich der Rehabilitation (jedenfalls) eine Berufsausübungsregelung enthielte, die nicht von durchgreifenden Gemeinwohlbelangen getragen würde: Auch die Gemeinwohlaufgabe der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung könne die Verhinderung eines Überangebots durch Bedarfszulassung nicht rechtfertigen. Der Einwand, nach den Erfahrungen der Vergangenheit sei zu gewärtigen, daß jedes neue Angebot von Gesundheitsleistungen erst eine Nachfrage auslöse, treffe zwar auf Vertragsärzte und Krankenhäuser zu, nicht aber auf Rehabilitationseinrichtungen. Es handele sich bei der stationären medizinischen Rehabilitation um eine Ermessensleistung (§ 40 Abs. 2 SGB V), bei der die Krankenkassen nach den medizinischen Erfordernissen des Einzelfalls Art, Dauer, Umfang, Beginn und Durchführung der Leistungen sowie die zuständige Rehabilitationseinrichtung nach pflichtgemäßem Ermessen bestimmten und die zudem in der Regel auf drei Wochen begrenzt sei; die Krankenkassen hätten es damit weitgehend selbst in der Hand, daß die Kostenentwicklung in diesem Bereich im angemessenen Rahmen bleibe (BSGE 89, 294 m. Anm. Thier Krankenhaus 2004, 2; vgl. auch BSGE 87, 14; BSGE 81, 189, 196 f).
bb) Die Beanstandungen, die die Revision gegen diese R echtsprechung des Bundessozialgerichts erhebt, geben dem Senat keine Veranlassung, in dieser Frage einen anderen Standpunkt einzunehmen. Er schließt sich vielmehr dem Bundessozialgericht an.
Die Bewerbung der Klägerin um einen Versorgungsvertra g nach § 111 SGB V durfte danach nicht unter Berufung auf fehlenden "Bedarf" abgelehnt
werden. Die weiteren Kriterien "leistungsgerecht" und "wirtschaftlich" waren, wie das Berufungsgericht tatrichterlich einwandfrei feststellt, in der Person der Klägerin gegeben. Gegen diese Feststellung erhebt die Revision zwar Einwände , bei denen es sich jedoch der Sache nach wiederum nur um eine revisionsrechtlich unbeachtliche eigene Würdigung der Revision handelt. Daß die ARGE hierzu seinerzeit überhaupt konkrete Prüfungen vorgenommen hätte, läßt sich dem Revisionsvorbringen nicht entnehmen.

c) Bereits hiernach erweist sich die Beurteilung des Beru fungsgerichts als richtig, daß die ARGE den Abschluß eines Versorgungsvertrages mit der Klägerin nicht hätte ablehnen dürfen.
Es kommt daher nicht mehr entscheidend darauf an, ob, w ie das Berufungsgericht weiter ausführt, die Behandlung des Antrags der Klägerin, durch Abschluß eines Versorgungsvertrages als Rehabilitationseinrichtung zugelassen zu werden, durch die ARGE der Krankenkassenverbände in Bayern auch dann pflichtwidrig war, wenn es auf einen "Bedarf" angekommen wäre, und man zusätzlich noch darüber hinwegsieht, daß eine Bedarfsplanung, wie sie in dem Urteil des Bundessozialgerichts vom 19. November 1997 (BSGE 81, 189, 197 f) als Beurteilungsgrundlage für eine gegenwärtige und zukünftige Bedarfssituation im Vorsorge- und Rehabilitationsbereich gefordert worden war, nicht vorlag.
3. Die Beklagte, die nach § 207 Abs. 2a SGB V in die Rechte und Pflichten des Landesverbandes eingetreten ist und als solcher nach § 111 Abs. 2 SGB V in die Pflicht genommen ist, hat die (vor-)vertraglichen Pflichtverletzungen der tätig gewordenen Mitglieder der ARGE zu vertreten, und ihre Bediensteten trifft
auch - im Blick auf § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG - ein Verschulden. Die diesbezüglichen Ausführungen des Berufungsgerichts sind rechtsfehlerfrei und werden von der Revision nicht angegriffen.
4. Da sich die Haftung der Beklagten nicht nur aus § 839 i.V.m. Art. 34 GG, sondern auch aus c.i.c. ergibt, kommt ein völliger Anspruchsverlust (ohne Abwägung ) wegen unterlassener Schadensabwendung durch Einlegung eines Rechtsmittels (vgl. § 839 Abs. 3 BGB) nicht in Betracht, wohl aber ein darauf gestützter Mitverschuldenseinwand (§ 254 BGB). Indessen verneint das Berufungsgericht in einwandfreier tatrichterlicher Würdigung die Berechtigung eines solchen Einwandes. Die hiergegen gerichteten Revisionsangriffe sind unbegründet. Die Revision meint zwar, die Klägerin hätte sich durch die Erwirkung einer einstweiligen Anordnung zur Verhinderung des Abschlusses eines Versorgungsvertrages der ARGE mit der (Auffanggesellschaft) Klinik B. immerhin die "Chance" wahren können, "nach abschließender Prüfung der Rechtslage doch noch einen quotenmäßigen Versorgungsvertrag … zu erhalten". Sie vermag aber schon nicht die Bedenken des Berufungsgerichts hinsichtlich der Erfolgsaussicht eines solchen Antrags auszuräumen, die unter anderem darauf beruhen, daß die neu gebildete Klinik - da es nach der neuen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts nicht maßgeblich auf einen "Bedarf" ankam - einen Rechtsanspruch auf Zulassung als Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtung hatte, wenn nur "Leistungsfähigkeit" und "Wirtschaftlichkeit" gegeben waren. Soweit die Revision auf die Möglichkeit einer Untätigkeitsklage - über den Widerspruch der Klägerin gegen den Bescheid vom 3. Januar 2000 ist bis heute noch nicht entschieden - verweist, hat sich das Berufungsgericht auch damit umfassend auseinandergesetzt; seine Würdigung, insbesondere im Hinblick auf die lange Dauer solcher Verfahren, könne der Klägerin
nicht vorgeworfen werfen, ein solches Verfahren nicht in Gang gesetzt zu haben , ist nicht zu beanstanden.
5. Mit Recht hat schließlich das Berufungsgericht die Voraussetzungen für ein Grundurteil (§ 304 ZPO) als gegeben erachtet. Es hält es für wahrscheinlich - ohne das Gegenteil ausschließen zu wollen -, daß die Klägerin infolge der Verweigerung des Vertragsabschlusses, der nach der tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts spätestens am 1. Juni 1999 erfolgt wäre, jedenfalls irgendein Schaden entstanden ist. Damit setzt sich die Revision nicht näher auseinander. Soweit sie in anderem Zusammenhang auf ein in einem anderen
Prozeß erstattetes Gutachten verweist, wonach das Haus 1 "nicht existenzfähig" gewesen sein soll, läßt sie unerwähnt, daß das Berufungsurteil auf dieses Gutachten eingeht, jedoch feststellt, es gehe von unrichtigen Grundlagen aus.
Schlick Wurm Streck
Dörr Herrmann

Tatbestand

Die Kläger sind Fachärzte für Laboratoriumsmedizin und gemäû § 95 SGB V zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Sie üben ihren Beruf in einer Gemeinschaftspraxis in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus. Sie sind Mitglied der für ihren Kassenarztsitz zuständigen Kassenärztlichen Vereinigung Nord-Württemberg, der Beklagten zu 1. Die Beklagte zu 2, die Kassenärztliche Bundesvereinigung, ist der Zusammenschluû der Kassenärztlichen Vereinigungen auf Bundesebene.
Die Beklagte zu 2 vereinbart mit den Spitzenverbänden der Krankenkassen den allgemeinen Inhalt der Gesamtverträge in Bundesmantelverträgen (§ 82 Abs. 1 SGB V) und als deren Bestandteil durch Bewertungsausschüsse einen einheitlichen Bewertungsmaûstab für die ärztlichen Leistungen (§ 87 Abs. 1 SGB V). Die Laboratoriumsuntersuchungen sind im Kapitel O des einheitlichen Bewertungsmaûstabes geregelt. Bis zum Ablauf des I. Quartals 1994 konnte der jeweilige niedergelassene Arzt, der für die Behandlung seiner Patienten Basis-Laborleistungen in Anspruch nehmen muûte, diese in seiner Praxis selbst erbringen oder die Patienten an einen Facharzt für Laboratoriumsmedizin überweisen. Im letzteren Fall erbrachte dieser die Leistungen, berichtete dem überweisenden niedergelassenen Arzt und rechnete die Leistungen unmittelbar mit der Kassenärztlichen Vereinigung ab.
Am 16. Februar 1994 schloû die Beklagte zu 2 mit den Spitzenverbänden der Krankenkassen und den Verbänden der Ersatzkassen eine Über-
gangsvereinbarung zum Bundesmantelvertrag-Ärzte und zur ErsatzkassenGebührenordnung , deren Anlage I - betreffend die Neuregelung der Bewertung und Vergütung von Laborleistungen der bisherigen Kapitel O I. und O II. des einheitlichen Bewertungsmaûstabs - dem Bewertungsausschuû zur Beschluûfassung vorgelegt wurde. Danach sollten, soweit hier von Interesse, Überweisungen zur Erbringung von Leistungen des neugefaûten Kapitels O Abschnitt I. an andere Vertragsärzte unzulässig sein. Vielmehr sollte der behandelnde Vertragsarzt diese Leistungen, die an der Punktmengenbegrenzung teilnahmen , mit der Kassenärztlichen Vereinigung selbst abrechnen. Machte er von der weiterhin bestehenden Möglichkeit Gebrauch, Laborleistungen von Laborärzten oder anderen Vertragsärzten erbringen zu lassen, sollte er mit diesen intern einen Kostenausgleich vereinbaren. Der Bewertungsausschuû faûte einen dieser Vorlage entsprechenden Beschluû, der am 18. März 1994 im Deutschen Ärzteblatt, dem offiziellen Bekanntmachungsorgan der Beklagten zu 2, veröffentlicht wurde und am 1. April 1994 in Kraft trat. Die Übergangsvereinbarung zum Bundesmantelvertrag wurde am 8. April 1994 im Deutschen Ärzteblatt bekannt gemacht.
Die Beklagte zu 1 setzte die Übergangsvereinbarung um, wobei die Kläger Bescheide, mit denen die Beklagte zu 1 diesen Veränderungen Rechnung trug, vor dem Sozialgericht Stuttgart angriffen. Im Verfahren einer anderen Laborärztin entschied das Bundessozialgericht am 20. März 1996 auf Sprungrevision gegen ein Urteil des Sozialgerichts Stuttgart, daû das Überweisungsverbot für Basis-Laboruntersuchungen rechtswidrig sei, weil es mangels gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage gegen Art. 12 GG verstoûe (BSGE 78, 91). Die Beklagte zu 1 zahlte nach Feststellung der Unrechtmäûigkeit des Überweisungs-
verbots die bis dahin zurückbehaltenen Honorare an die Kläger aus; hierdurch erledigten sich die Sozialgerichtsverfahren der Kläger in der Hauptsache.
Im vorliegenden Verfahren begehren die Kläger für ihnen aufgrund des Überweisungsverbots entstandene Vermögenseinbuûen die Feststellung der Eintrittspflicht der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Amtshaftung und des enteignungsgleichen Eingriffs. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger, die sich nur gegen die Abweisung ihrer Klage gegen die Beklagte zu 2 gewandt haben, hatte keinen Erfolg. Mit ihrer Revision streben sie weiter die begehrte Feststellung in bezug auf die Beklagte zu 2 (im folgenden Beklagte) an.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Kläger ist begründet. Die Beklagte hat den Klägern wegen des beanstandeten Überweisungsverbots nach Amtshaftungsgrundsätzen für den entstandenen Schaden einzustehen. Insoweit ist auf den Antrag der Kläger die begehrte Feststellung zu treffen. Im einzelnen gilt folgendes: 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht mit dem Urteil des Bundessozialgerichts vom 20. März 1996 (MedR 1997, 227; siehe auch das Urteil BSGE 78, 91 vom gleichen Tag in einer Parallelsache) davon aus, daû der Beschluû des Bewertungsausschusses zur Übergangsvereinbarung vom 16. Februar 1994 als eine rechtswidrige Amtspflichtverletzung zu bewerten ist, weil er ohne eine hierfür ausreichende Ermächtigungsgrundlage die Laborärzte aus der vertragsärztlichen Tätigkeit mit O I.-Leistungen ausgeschlossen hat, obwohl diese
Leistungen insgesamt weiterhin Teil des vertragsärztlichen Leistungsspektrums geblieben sind. Das Bundessozialgericht hat in den Bestimmungen der §§ 72 Abs. 2, 82 Abs. 1, 95 Abs. 3 Satz 2 SGB V und in den Regelungs- und Handlungsaufträgen in § 87 Abs. 2 b Satz 2 und § 105 Abs. 2 Satz 2 SGB V keine hinreichende Grundlage für das Überweisungsverbot gesehen. Soweit die Beklagte in den Vorinstanzen die Beschluûfassung im Bewertungsausschuû gleichwohl für rechtmäûig gehalten hat, tritt der Senat der Beurteilung des Bundessozialgerichts zur Rechtswidrigkeit des Überweisungsverbotes bei.
2. a) Daû mit der Übergangsvereinbarung und der Beschluûfassung im Bewertungsausschuû ein Normsetzungsakt der Selbstverwaltungsorgane in der gesetzlichen Krankenversicherung betroffen ist, schlieût eine Haftung nach § 839 BGB nicht unter dem Gesichtspunkt von vornherein aus, daû eine einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt sein muû. Die auf die Senatsurteile BGHZ 142, 259 und BGHZ 120, 184 gestützte Auffassung des Berufungsgerichts , Norm- und Organisationsakte seien nur drittbezogen, soweit der Schutz des Lebens und die Gesundheit Einzelner betroffen sei, wird der Rechtsprechung des Senats nicht in vollem Umfang gerecht. Das die Bauleitplanung betreffende Senatsurteil BGHZ 142, 259, 264 beruht auf der besonderen Ausgestaltung der Vorschrift des § 1 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BauGB, die nur in Beziehung auf Leben und Gesundheit Pflichten begründet, die sich aus dem - amtshaftungsrechtlich nicht geschützten - Allgemeininteresse herausheben. Auch in der Entscheidung BGHZ 120, 184, 192 f war es das Interesse des klagenden Notfallpatienten an der Erhaltung seines Lebens und seiner Gesundheit , welches im Rahmen des allgemeinen Sicherstellungsauftrags der Kassenärztlichen Vereinigung die notwendige enge Beziehung im Sinne eines Drittbezugs herzustellen vermochte.


b) Im Unterschied zu diesen beiden genannten Entscheidungen geht es hier um den Zulassungsstatus der klagenden Vertragsärzte und um die von der Beklagten bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben zu beachtenden Grenzen. Dabei kommt dem Umstand, daû die Vertragsärzte lediglich Mitglied ihrer jeweiligen regionalen Kassenärztlichen Vereinigung sind (§ 77 Abs. 3 SGB V), keine Bedeutung zu. Entscheidend ist, daû die Beklagte und die Kassenärztlichen Vereinigungen nach § 75 Abs. 2 Satz 1 SGB V die Rechte der Vertragsärzte gegenüber den Krankenkassen wahrzunehmen haben und auch sonst in im wesentlichen gleicher Weise in die Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung eingebunden sind. Daû zwischen ihnen die Zuständigkeiten für Verträge auf Bundes- und Landesebene verteilt sind, ändert an der gemeinsamen inhaltlichen Aufgabenstellung im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung nichts.
Bezogen auf die Tätigkeit der Kassenärztlichen Vereinigungen hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 4. Juni 1981 (BGHZ 81, 21) entschieden, daû die rechtsetzenden Organe der Kassenärztlichen Vereinigungen gegenüber den Mitgliedern bei der Gestaltung des Verteilungsmaûstabs für die von der Krankenkasse entrichtete Gesamtvergütung die Amtspflicht haben, sich im Rahmen ihrer Selbstverwaltungszuständigkeit zu halten und nicht in unzulässiger Weise den Zulassungsstatus der Mitglieder zu schmälern. In der Entscheidung wird ausgeführt, soweit das Zulassungsrecht nicht gesetzlich oder aufgrund gesetzlicher Ermächtigung in der Zulassungsordnung normiert sei, erfordere seine Regelung grundsätzlich ein "Zusammenwirken" der Kassenärztlichen Vereinigungen und der Krankenkassen. Danach sei die Kassenärztliche Vereinigung jedenfalls nicht befugt, im Honorarverteilungsmaûstab einseitig
eine Regelung zu treffen, die den Zulassungsstatus des Kassenarztes schmälere. Eine solche Regelung betreffe nicht mehr nur den der autonomen Rechtsetzung zugänglichen Bereich. Sie verletze die den Trägern von Hoheitsrechten grundsätzlich obliegende Amtspflicht, die Grenzen der Zuständigkeit einzuhalten , und führe, wenn eine innere Beziehung zwischen der schädigenden Handlung und der Amtsausübung bestehe, zur Schadensersatzpflicht gemäû § 839 BGB gegenüber jedem Vertragsarzt, der durch sie geschädigt worden sei (BGHZ 81, 21, 27). Die Beklagte hat in den Vorinstanzen dieser Entscheidung entnehmen wollen, der Senat habe seinerzeit den allein von Seiten der Kassenärztlichen Vereinigung vorgenommenen Eingriff in den Zulassungsstatus beanstandet, woraus sich zugleich ergebe, daû ein Zusammenwirken der Kassenärztlichen Vereinigungen mit den Krankenkassen, so wie es hier durch den aus ihren Mitgliedern gebildeten Bewertungsausschuû geschehen sei, unbedenklich sei. Eine solche Aussage kann der damaligen Senatsentscheidung jedoch nicht entnommen werden. Gerade der Zulassungsstatus ist für das gesamte vertragsärztliche System bestimmend, weil er den Grund dafür legt, in welchem Geflecht von Rechten und Pflichten die Ärzte, Kassenärztlichen Vereinigungen und Krankenkassen miteinander verbunden sind. Insofern besteht für die Kassenärztlichen Vereinigungen und deren Bundesvereinigung auch dann die Pflicht, nicht in den Zulassungsstatus von Vertragsärzten einzugreifen , wenn sie mit den zu denselben Grundsätzen verpflichteten Krankenkassen an normsetzenden Verträgen mitwirken. Wird daher - wie hier - nicht nur der Zulassungsstatus berührt, sondern mangels einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage verletzt, kann eine jedenfalls auch im Interesse der betroffenen Vertragsärzte bestehende Amtspflicht nicht verneint werden.
3. Die Beklagte kann ihre Haftung nicht mit der Erwägung leugnen, der Bewertungsausschuû habe als organisationsrechtlich verselbständigte öffentliche Einrichtung der gemeinsamen Selbstverwaltung der Ärzte und Krankenkassen das Überweisungsverbot zu verantworten.

a) Nach § 87 Abs. 1 SGB V vereinbaren die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen mit den Spitzenverbänden der Krankenkassen durch Bewertungsausschüsse als Bestandteil der Bundesmantelverträge einheitliche Bewertungsmaûstäbe für die ärztlichen und die zahnärztlichen Leistungen. Der Bewertungsausschuû besteht nach § 87 Abs. 3 SGB V normalerweise aus sieben von der Kassenärztlichen Bundesvereinigung gestellten Vertretern und einer gleichen Anzahl von Vertretern der Bundesverbände der Krankenkassen, der Bundesknappschaft und der Verbände der Ersatzkassen. Der Bewertungsausschuû kann in dieser Zusammensetzung, wie sich aus der Regelung in § 87 Abs. 4 Satz 1 SGB V ergibt, nur übereinstimmend, also einstimmig, entscheiden. Seine Mitglieder, die nach ihrer Aufgabe für die entsendenden Körperschaften und Verbände zu einem Vertragsschluû kommen sollen, unterliegen einem Weisungsrecht (vgl. BSGE 73, 131, 133). Kommt im Bewertungsausschuû eine Vereinbarung über den Bewertungsmaûstab durch übereinstimmenden Beschluû aller Mitglieder nicht zustande, ist der Ausschuû auf das Verlangen von mindestens zwei Mitgliedern um einen unparteiischen Vorsitzenden und vier weitere unparteiische Mitglieder zu erweitern (§ 87 Abs. 4 Satz 1 SGB V). In dieser erweiterten Zusammensetzung setzt der Bewertungsausschuû mit der Mehrheit seiner Mitglieder die Vereinbarung fest, was in seiner Rechtswirkung einer vertraglichen Vereinbarung im Sinn des § 82 Abs. 1 SGB V gleichsteht (§ 87 Abs. 5 SGB V).

b) Wie rechtliche Konstruktion und Aufgabenstellung des Bewertungsausschusses zu bewerten sind, wird im Schrifttum unter verschiedenen Blickwinkeln behandelt. Teilweise wird davon gesprochen, Bewertungsausschuû und erweiterter Bewertungsausschuû seien Behörden im verwaltungsverfahrensrechtlichen Sinn gemäû § 1 Abs. 2 SGB X. Der Bewertungsausschuû übe nach auûen wirksame Behördentätigkeiten nach § 8 SGB X aus, denn seine Beschlüsse folgten dem Rechtscharakter nach den Regeln über den öffentlichrechtlichen Vertrag gemäû § 53 SGB X (vgl. Schnapp, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Bd. 1 Krankenversicherungsrecht, § 49 Rdn. 247). Demgegenüber seien die Festsetzungen des erweiterten Bewertungsausschusses als Verwaltungsakte zu qualifizieren, bei denen nicht mehr einvernehmliche Vertragsvereinbarungen, sondern echte Schiedsentscheidungen im Mittelpunkt der Entscheidungsfindung stünden (vgl. Schnapp, aaO Rdn. 248). Aus einer solchen Sicht liegt es nahe, den Bewertungsausschuû als eine organisationsrechtlich verselbständigte öffentliche Einrichtung der gemeinsamen Selbstverwaltung der Ärzte und Krankenkassen anzusehen (vgl. Engelhard, in: Hauck/Haines, SGB V, K § 87 Rdn. 145), was unter anderem darin Ausdruck findet, daû er nach § 70 Nr. 4 SGG am Verfahren vor den Sozialgerichten beteiligt sein kann (vgl. BSGE 71, 42; 78, 191 f). Mehr der Aufgabenwahrnehmung folgt die Betrachtung, der Bewertungsausschuû sei "verlängerter Arm der Vertragspartner" (so Krauskopf, Soziale Krankenversicherung Pflegeversicherung, 3. Aufl., § 87 Rdn. 34; Hess, in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht , § 87 SGB V Rdn. 18), Vertragsausschuû oder Vertragsorgan (vgl. BSGE 73, 131, 133; 78, 191, 194) der Spitzenverbände der Krankenkassen und der Kassenärztlichen Bundesvereinigungen, er vereinbare die Bewertungsmaûstäbe in Stellvertretung der Partner der Bundesmantelverträge (vgl. Funk, in: Schulin, aaO § 32 Rdn. 97).


c) Im vorliegenden Fall, in dem der Bewertungsausschuû einstimmig entschieden hat, haftet die Beklagte für das amtspflichtwidrige Verhalten ihrer Mitglieder im Bewertungsausschuû. Dabei kann offen bleiben, ob dem Bewertungsausschuû organisationsrechtlich eine eigenständige Stellung zuzumessen ist und ob er mit anderen Ausschüssen der gemeinsamen Selbstverwaltung , die im Zulassungswesen, Schiedswesen oder in der Wirtschaftlichkeitsprüfung eigenständige Funktionen wahrzunehmen haben, vergleichbar ist (gegen letzteres unter Hinweis auf die Bindung an Weisungen Hess, aaO Rdn. 18). Der Senat entscheidet für den Bereich der Amtshaftung die Frage nach der haftpflichtigen Körperschaft danach, welche Körperschaft dem Amtsträger das Amt, bei dessen Ausführung er fehlsam gehandelt hat, anvertraut hat, wer - mit anderen Worten - dem Amtsträger die Aufgabe, bei deren Wahrnehmung die Amtspflichtverletzung vorgekommen ist, übertragen hat (st. Rspr., vgl. nur BGHZ 99, 326, 330; 143, 18, 26). Bezogen auf die im Bewertungsausschuû wahrzunehmenden Aufgaben sind die Vertragspartner der Gesamtverträge auf Bundesebene die eigentlich Handelnden. Auch wenn sie, was den einheitlichen Bewertungsmaûstab angeht, nicht selbst, sondern durch die Bewertungsausschüsse zu einer vertraglichen Regelung gelangen, geschieht dies doch durch Vertreter, die sie in den Ausschuû entsenden und die ihren Weisungen unterliegen. Insofern kann man den Bewertungsausschuû als ein Instrument der Partner der Bundesmantelverträge ansehen, das die sonst angesichts der zu überbrückenden Interessengegensätze nur schwer lösbare Aufgabe zu übernehmen hat, eine einvernehmliche Regelung herzustellen, um die Einheitlichkeit des Bewertungsmaûstabes für alle Kassenarten zu sichern. Jedenfalls in Fällen, in denen ein solcher Vertrag übereinstimmend geschlossen wird, ohne daû es einer Mehrheitsentscheidung durch den erweiterten Bewer-
tungsausschuû bedarf, verwirklichen die Mitglieder des Ausschusses den Willen der durch sie repräsentierten Stellen. Der Senat hat daher keine Bedenken, die Haftung für ein amtspflichtwidriges Verhalten der von ihr in den Ausschuû entsandten Mitglieder auf die Beklagte überzuleiten. Wer für amtspflichtwidriges Verhalten von Mitgliedern des erweiterten Bewertungsausschusses zu haften hat, der nach der gesetzlichen Ausgestaltung durch Mehrheitsentscheidung zu einer Lösung gelangt, die die Rechtswirkung einer vertraglichen Vereinbarung im Sinn des § 82 Abs. 1 SGB V hat - das Bundessozialgericht sieht in den Entscheidungen des einfachen und des erweiterten Bewertungsausschusses ein einheitliches Normsetzungsverfahren (vgl. BSGE 78, 191, 192) -, bedarf hier keiner abschlieûenden Entscheidung.
4. Das Berufungsgericht hält - anders als das Oberlandesgericht Köln (VersR 2000, 1279) in einer Parallelsache, in der der Senat die Revision der Kassenärztlichen Bundesvereinigung nicht angenommen hat (Senatsbeschluû vom 22. Februar 2001 - III ZR 316/99, nicht mit Gründen versehen) - den Amtshaftungsanspruch für nicht begründet, weil der Beklagten kein Schuldvorwurf daraus gemacht werden könne, daû sie die Verfassungswidrigkeit des Beschlusses nicht erkannt habe; von dessen Rechtmäûigkeit habe sie bis zur Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 20. März 1996 (MedR 1997, 227) ausgehen dürfen. Ihr sei zwar bewuût gewesen, daû der Beschluû des B ewertungsausschusses einer Ermächtigungsgrundlage bedurft habe. Sie habe jedoch insbesondere in § 87 Abs. 2 b Satz 2 SGB V und in § 72 Abs. 2 SGB V eine solche Grundlage sehen dürfen. Die Vertretbarkeit dieser Auffassung ergebe sich auch aus dem Urteil des Sozialgerichts Stuttgart und der Beurteilung einiger Landessozialgerichte, die das Überweisungsverbot für rechtmäûig oder die Rechtsfragen als offen angesehen hätten. Auch wenn man zu Lasten der
Beklagten berücksichtige, daû sie mit der Rechtsmaterie besonders vertraut sei, treffe dies auch auf die mit diesen Fragen befaûten Fachgerichte zu.

a) Dem ist im Ergebnis nicht zu folgen. Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt , daû nicht jeder objektive Rechtsirrtum ohne weiteres einen Schuldvorwurf begründet. Hat der Amtsträger die Gesetzes- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel sorgfältig und gewissenhaft geprüft und hat er sich danach aufgrund objektiv vernünftiger Überlegungen eine Rechtsmeinung gebildet, die als rechtlich vertretbar angesehen werden kann, so kann aus der Miûbilligung seiner Rechtsauffassung durch die Gerichte ein Schuldvorwurf nicht hergeleitet werden (vgl. Senatsurteil BGHZ 146, 153, 165).

b) Das Berufungsgericht trägt jedoch dem Gesichtspunkt, daû es sich bei dem Bewertungsausschuû um ein Gremium handelt, dessen Mitglieder mit dem einheitlichen Bewertungsmaûstab für das Funktionieren der vertragsärztlichen Versorgung auf höchster Ebene grundlegende Normsetzungsentscheidungen zu treffen haben, und den hierzu bereits ergangenen Entscheidungen des Bundessozialgerichts nicht hinreichend Rechnung.
aa) Die Beklagte hat in den Vorinstanzen geltend gemacht, insbesondere aus der Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 19. Dezember 1984 (BSGE 58, 18) hätten die zuständigen Gremien entnehmen dürfen, daû die hier verabredete Regelung des Überweisungsverbots unbedenklich sei. Das Bundessozialgericht habe nämlich erst in seiner das Überweisungsverbot betreffenden Entscheidung vom 20. März 1996 (BSGE 78, 91, 95 f) eine Abgrenzung zur Entscheidung BSGE 58, 18 vorgenommen, mit der die Mitglieder des Be-
wertungsausschusses nicht hätten rechnen müssen. Die Unterschiede zwischen den beiden zitierten Entscheidungen des Bundessozialgerichts im Sachverhalt sind jedoch deutlich. In der Entscheidung BSGE 58, 18 ging es um die Frage, ob ein Radiologe darauf beschränkt werden dürfe, nur auf Überweisung tätig zu werden, ohne unmittelbar von Kassenpatienten in Anspruch genommen zu werden. Das Bundessozialgericht hat zwar insoweit den Zulassungsstatus des Radiologen berührt gesehen, aber eine Verletzung dieses Status im Ergebnis verneint, weil es praktisch im Fachgebiet des Radiologen angelegt sei, daû er auf Überweisung eines anderen, primär behandelnden Arztes in Anspruch genommen werde. Es hat daher bereits in der damaligen Entscheidung hervorgehoben, daû hier lediglich eine sich aus der Fachgebietsausrichtung des Radiologen ergebende Beschränkung vom allgemeinen Berufsrecht in das Kassenarztrecht transformiert (BSGE 58, 18, 23) und, wie es in der Entscheidung BSGE 78, 91, 96 ergänzend heiût, der kassenärztliche Status insoweit klargestellt werde. Auch für die hier betroffenen Laborärzte gilt grundsätzlich der Überweisungsvorbehalt. Es liegt auf der Hand, daû die hier in Rede stehende Regelung, mit der der überhaupt nur gangbare Weg zum Laborarzt über eine Überweisung gerade ausgeschlossen wird, in seiner Auswirkung auf den Zulassungsstatus eine viel einschneidendere Wirkung hat. Diesem - bei aller Komplexität der zu regelnden Materie - vergleichsweise klar erkennbaren und handgreiflichen Gesichtspunkt, einem Vertragsarzt in Teilbereichen sein Betätigungsfeld vollkommen zu nehmen, obwohl die Leistungen weiterhin Gegenstand des vertragsärztlichen Leistungsspektrums blieben, haben die Mitglieder des Bewertungsausschusses nicht das genügende Gewicht beigemessen, obwohl sich insoweit ein Eingriff in den Zulassungsstatus geradezu aufdrängte. Die mangelnde Gewichtung dieses Gesichtspunkts tritt auch aus der von der Beklagten im Verfahren vor dem Bundessozialgericht (MedR 1997, 227, 228)
geäuûerten Auffassung hervor, bei dem Überweisungsverbot handele es sich lediglich um eine vergütungstechnische Regelung, in dem der Laborarzt statt durch die Kassenärztliche Vereinigung durch den auftraggebenden Arzt honoriert werde.
bb) Bereits in der Entscheidung BSGE 58, 18, 25 ist ausgeführt, daû der Gesetzgeber die "statusbildenden" Normen im Bereich des Kassenarzt- und Facharztwesens und die Leitlinien sowie den Umfang der kassenärztlichen Versorgung in den Grundzügen durch ein förmliches Gesetz festzulegen hat. Wesentlich ist auch die ständige Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, daû § 95 Abs. 3 Satz 1 SGB V - wie die Vorläufervorschrift des § 368 a Abs. 4 RVO - dem Vertragsarzt grundsätzlich eine uneingeschränkte Teilnahmeberechtigung verschafft, deren Umfang und Grenzen durch untergesetzliche Normen nur insoweit konkretisiert werden dürfen, als es um die Umsetzung von Vorgaben des allgemeinen ärztlichen Berufsrechts geht (BSGE 78, 91, 96 unter Bezugnahme auf BSGE 58, 18, 21 ff). Den Mitgliedern des Bewertungsausschusses hätte in diesem Zusammenhang auch die durch das Gesundheitsstrukturgesetz vom 21. Dezember 1992 (BGBl. I S. 2266) geänderte Fassung des § 73 Abs. 1 SGB V vor Augen stehen müssen, durch die der Gesetzgeber selbst eine Aufteilung der vertragsärztlichen Versorgung in eine hausärztliche und eine fachärztliche Versorgung vorgenommen hat, während nach der Fassung des früher geltenden Rechts die Vertragsparteien der Bundesmantelverträge Inhalt und Umfang der hausärztlichen Versorgung bestimmen durften.
cc) Schlieûlich hat das Bundessozialgericht mit Urteil vom 1. Oktober 1990 (BSGE 67, 256, 266 f) grundsätzlich entschieden, wie in Fällen, in denen die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG betroffen ist, eine gesetzliche Ermäch-
tigung beschaffen sein muû, damit zwischen den normativen Vorgaben und dem von der kassenarztrechtlichen Selbstverwaltung zu konkretisierenden Inhalt kein dem verfassungsrechtlichen Zweck der Rechtssicherheit widersprechendes unbestimmtes Umsetzungsfeld verbleibt. Gemessen an diesen Grundsätzen konnten die Mitglieder des Bewertungsausschusses, die sich nach dem Vorbringen der Beklagten vor der Beschluûfassung auch mit der Entscheidung BSGE 67, 256 beschäftigt haben, nicht davon ausgehen, daû die sehr allgemein gehaltenen Bestimmungen über die Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung (§ 72 Abs. 2 SGB V), über den Abschluû des allgemeinen Inhalts der Gesamtverträge (§ 82 Abs. 1 SGB V) und über die Bindung des Vertragsarztes an die vertraglichen Bestimmungen über die vertragsärztliche Versorgung (§ 95 Abs. 3 Satz 2 SGB V) die hier vorgenommene Beschränkung des Zulassungsstatus deckten. Bei einer sorgfältigen Analyse der Entscheidung BSGE 67, 256 hätten sich, wie das Oberlandesgericht Köln in einer dieselbe Beschluûfassung betreffenden Sache entschieden hat (VersR 2000, 1279, 1281), bei den Mitgliedern des Bewertungsausschusses auch durchgreifende Bedenken durchsetzen müssen, ob die - für sich genommen - andere Fälle betreffenden Regelungs- und Handlungsaufträge in § 87 Abs. 2 b Satz 2 und § 105 Abs. 2 Satz 2 SGB V mit hinreichender Bestimmtheit erlaubten, die Laborärzte von der Erbringung bestimmter Leistungen durch das Überweisungsverbot auszuschlieûen.

c) Das Verschulden der Mitglieder des Bewertungsausschusses kann nicht mit der Erwägung verneint werden, das Sozialgericht Stuttgart habe in dem zum Bundessozialgericht führenden Verfahren das Überweisungsverbot für rechtens gehalten; auch einige Landessozialgerichte hätten das Überweisungsverbot als rechtmäûig oder die aufgeworfenen Rechtsfragen jedenfalls
als offen angesehen. Zwar ist nach der "Kollegialgerichtsrichtlinie" ein Verschulden regelmäûig zu verneinen, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäûig angesehen hat (vgl. Senatsurteil BGHZ 117, 240, 250). Die vom Berufungsgericht angeführten Entscheidungen der Landessozialgerichte sind jedoch nicht im Hauptsacheverfahren , sondern in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ergangen. Das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart ist keine Entscheidung eines Kollegialgerichts im Sinn der erwähnten Richtlinie. Zwar mag auch eine erstinstanzliche sozialgerichtliche Entscheidung im Einzelfall bei der Würdigung, ob dem Amtsträger ein Schuldvorwurf zu machen ist, zu berücksichtigen sein (vgl. Senatsurteil vom 14. März 1996 - III ZR 224/94 - MedR 1996, 464, 466; insoweit in BGHZ 132, 181 nicht abgedruckt). Die Richtlinie ist hier jedoch nicht anzuwenden, weil es um die Beschluûfassung in einem Gremium geht, das zentral und auf höchster Ebene in der Selbstverwaltung der Ärzte und Krankenkassen mit dem einheitlichen Bewertungsmaûstab Vergütungsgrundlagen zu entwickeln hat, wobei bereits durch seine Zusammensetzung ein Höchstmaû an Sachkenntnis zu erwarten und die Fähigkeit zu besonders gründlicher Prüfung zu verlangen ist (vgl. zu den Anforderungen an Bedienstete einer oberen Landesbehörde Senatsurteil BGHZ 134, 268, 274 f).
5. Die in den Vorinstanzen vertretene Auffassung der Beklagten, eine Ersatzpflicht trete nach § 839 Abs. 3 BGB nicht ein, weil die Kläger den Primärrechtsschutz nicht ausreichend wahrgenommen hätten, trifft nicht zu. Soweit es um die mit der Beschluûfassung verbundene Normsetzung im Bewertungsausschuû geht, findet eine abstrakte Normenkontrolle - etwa auf Antrag eines Vertragsarztes - nach den Vorschriften des Sozialgerichtsgesetzes nicht statt (vgl. BSGE 71, 42, 51; 78, 91, 92). Für eine - inzidente - Überprüfung des hier be-
schlossenen Überweisungsverbots standen damit von vornherein nur zwei Wege zur Verfügung: Die Kläger konnten Abrechnungsbescheide der Kassenärztlichen Vereinigung nach § 54 SGG anfechten, in denen eine Vergütung für die vom Überweisungsverbot betroffenen Leistungen nicht gewährt wurde. Diesen Weg, der überhaupt nur gangbar war, wenn es zu einer - an sich verbotenen - Überweisung an den Facharzt für Laboratoriumsmedizin kam, haben die Kläger im wesentlichen beschritten. Die Beklagte hat zwar geltend gemacht, die Kläger hätten gegen einzelne Abrechnungsbescheide keinen Widerspruch eingelegt oder keine Klage erhoben; es ist jedoch unstreitig, daû diese Abrechnungsdifferenzen von der Kassenärztlichen Vereinigung nach den Entscheidungen des Bundessozialgerichts vom 20. März 1996 ausgeglichen worden sind. Streitgegenständlich ist daher nur ein Schaden, der dadurch entstanden ist, daû sich niedergelassene Ärzte an das rechtswidrige Überweisungsverbot gehalten haben und die Kläger daher entsprechende Leistungen nicht mehr vertragsärztlich erbringen konnten. Insoweit hat das Bundessozialgericht die gegen die Kassenärztliche Vereinigung gerichtete Feststellungsklage nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG für zulässig gehalten, um die Frage klären zu lassen, ob der Laborarzt auf der Grundlage des seit dem 1. April 1994 bestehenden Rechtszustandes weiterhin Leistungen nach Abschnitt O I auf Überweisung von Vertragsärzten erbringen und gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung abrechnen darf (BSGE 78, 91, 92). Im Rahmen eines solchen Verfahrens war Raum für eine inzidente Überprüfung des vom Bewertungsausschuû ausgesprochenen Überweisungsverbots.
Daû die Kläger diesen Weg nicht beschritten haben, ist ihnen nicht als Verschulden nach § 839 Abs. 3 BGB zuzurechnen. In diesem Zusammenhang ist insbesondere von Bedeutung, daû sowohl die für die Kläger zuständige
Kassenärztliche Vereinigung als auch die Beklagte in den beiden Verfahren vor dem Bundessozialgericht die Auffassung vertreten haben, die dort erhobene Feststellungsklage sei als nicht vorgesehene Normenkontrollklage unzulässig, weil sie kein konkretes Rechtsverhältnis betreffe (vgl. BSGE 78, 91 und MedR 1997, 227). Unter diesen Umständen kann die Beklagte den Klägern nicht vorwerfen , sie hätten den möglichen Primärrechtsschutz in der Form der Feststellungsklage nicht wahrgenommen.
6. Der Amtshaftungsanspruch ist entgegen der von der Beklagten in den Vorinstanzen vertretenen Auffassung nicht verjährt.
Die dreijährige Verjährungsfrist des § 852 Abs. 1 BGB a.F. beginnt, sobald der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt. Bei einem Anspruch aus § 839 BGB kann also die Verjährung erst beginnen, wenn der Geschädigte weiû, daû die in Rede stehende Amtshandlung widerrechtlich und schuldhaft war und deshalb eine zum Schadensersatz verpflichtende Amtspflichtverletzung darstellt. Dabei genügt zwar im allgemeinen , daû der Verletzte die tatsächlichen Umstände kennt, die eine schuldhafte Amtspflichtverletzung als naheliegend, eine Amtshaftungsklage - sei es auch nur als Feststellungsklage - mithin als so aussichtsreich erscheinen lassen, daû dem Verletzten die Erhebung der Klage zugemutet werden kann (vgl. Senatsurteil BGHZ 122, 317, 325). Dagegen setzt § 852 Abs. 1 BGB aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit grundsätzlich nicht voraus, daû der Geschädigte aus den ihm bekannten Tatsachen auch die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht. Allerdings kann Rechtsunkenntnis im Einzelfall bei unsicherer und zweifelhafter Rechtslage den Verjährungsbeginn hinausschie-
ben (vgl. Senatsurteil vom 24. Februar 1994 - III ZR 76/92 - NJW 1994, 3162, 3164 m.w.N.).
Der Umstand, daû in Kreisen der Laborärzte bereits im Jahr 1994 die Überzeugung gereift schien, sich mit rechtlichen Mitteln gegen das Überweisungsverbot zu wehren und eine Amtshaftungsklage in Betracht zu ziehen, genügt bei den hier vorliegenden Verhältnissen nicht, die erforderliche Kenntnis der Kläger bereits im Jahre 1994 anzunehmen. Die Rechtslage war schwierig. Es gab eine ganze Serie von Verfahren, die kein einheitliches Bild vermittelten. Dabei hatte eine Mehrzahl von Gerichten die Rechtmäûigkeit des Überweisungsverbots bejaht oder diese Frage offen gelassen. Es kommt hinzu, daû die Möglichkeiten, Primärrechtsschutz zu erlangen, nicht in jeder Weise geklärt waren. Den Klägern war es jedenfalls einzuräumen, die Abrechnungsbescheide anzufechten, mit denen die Kassenärztliche Vereinigung das Überweisungsverbot bei der Honorarverteilung umsetzte. In dieser unklaren Lage kann erst mit der Veröffentlichung der Entscheidungen des Bundessozialgerichts vom 20. März 1996 die für eine Klageerhebung notwendige Kenntnis der Kläger angenommen werden. Bis zur Erhebung der Klage im Januar 1999 waren die Ansprüche der Kläger daher nicht verjährt.
7. Hat die Beklagte daher nach Amtshaftungsgrundsätzen für die Folgen des Überweisungsverbots einzutreten, kommt es auf die Frage, ob auch eine Entschädigung wegen eines enteignungsgleichen Eingriffs geschuldet ist, im Streitfall nicht an.
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Gründe:

I.

1

Die Klägerin nimmt den Beklagten, den Betriebskrankenkassen-Landesverband als Mitglied der Arbeitsgemeinschaft der Krankenkassenverbände in Bayern, aus dem Gesichtspunkt der Amtshaftung und wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen auf Schadensersatz in Anspruch, weil die Arbeitsgemeinschaft es mit Bescheid vom 3. Januar 2000 abgelehnt hat, mit der Klä- gerin einen Versorgungsvertrag nach § 111 Abs. 2 SGB V abzuschließen. Wegen näherer Einzelheiten zu den Hintergründen wird auf das Senatsurteil vom 24. Juni 2004 (III ZR 215/03, NVwZ-RR 2004, 804) Bezug genommen, mit dem die Revision der Streithelferin dieses Verfahrens gegen das Teil- und Grundurteil des Berufungsgerichts vom 10. Juli 2003 zurückgewiesen worden ist.

2

Im anhängigen Verfahren begehrt die Klägerin in Höhe von 207.554,60 € Ersatz von Kosten der nächtlichen Bewachung ihres Immobilienobjekts in der Zeit vom 1. Juni 1999 bis 31. März 2003 und Feststellung der weiteren Ersatzpflicht des Beklagten. Das Landgericht hat dem Feststellungsantrag entsprochen und im Übrigen die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben, während das Berufungsgericht die Klage auf die Anschlussberufung des Beklagten in vollem Umfang abgewiesen hat. Mit ihrer Beschwerde begehrt die Klägerin zur Weiterverfolgung ihres Zahlungsantrags die Zulassung der Revision.

II.

3

Die Beschwerde der Klägerin ist nicht begründet. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor.

4

1. Das Berufungsgericht hält den Nachweis nicht für geführt, dass der Klägerin durch die Versagung des Abschlusses eines Versorgungsvertrags ein Schaden entstanden ist. Es sieht in der rechtswidrigen Ablehnung, mit der Klägerin einen Versorgungsvertrag nach § 111 Abs. 2 SGB V abzuschließen, weder eine Eigentumsverletzung noch einen Eingriff in einen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, sondern lediglich die Vereitelung einer Erwerbs- chance, die zu einem Vermögensschaden führen könne. Deswegen müsse die Klägerin nachweisen, dass sie bei Abschluss eines Versorgungsvertrags mit dem Betrieb einer Rehabilitationsklinik einen Gewinn erzielt hätte. Mangels eines Substanzschadens am Immobilienobjekt der Klägerin bestehe kein Rechtsverhältnis der Parteien, das den Beklagten verpflichte, der Klägerin ohne Rücksicht auf eine solche Gewinnerwartung die hier geltend gemachten Aufwendungen zu ersetzen.

5

Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme geht das Berufungsgericht davon aus, dass sich die Klägerin mit den beiden anderen Häusern in F. , für die ein Versorgungsvertrag bestanden habe, in Konkurrenz befunden hätte und dass unter diesen Umständen ein Gewinn zumindest in Höhe der geltend gemachten Aufwendungen für die Bewachung der Anlage bis zum Verkauf des Objekts nicht nachgewiesen sei.

6

2. Diese Beurteilung enthält keine zulassungsbegründenden Rechtsfehler.

7

a) Im rechtlichen Ausgangspunkt tritt der Senat dem Berufungsgericht darin bei, dass die Versagung des Abschlusses eines Versorgungsvertrags für den Betrieb einer Rehabilitationsklinik nicht als Eingriff in die Substanz eines von der Klägerin geführten eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs angesehen werden kann.

8

Die Klägerin war, nachdem sie die ihr gehörenden Baulichkeiten an einen Dritten verpachtet hatte, der in ihnen eine Rehabilitationsklinik betrieb, nur Eigentümerin einer Immobilie, aus deren Verpachtung sie Nutzen zog. Mit dem Betrieb der Rehabilitationsklinik hatte sie nichts zu tun. Dass die Betreiber dieser und zweier anderer Kliniken in F. im Juli 1998 Vergleichsantrag stell- ten und nach Eröffnung des Anschlusskonkursverfahrens durch den Konkursverwalter eine Lösung erarbeitet wurde, die aus Gründen der Wirtschaftlichkeit zu einer Verminderung der verfügbaren Betten am Standort F. , zur Aufgabe der in den Räumen der Klägerin betriebenen Klinik und zur Kündigung des Pachtverhältnisses führte, gehört prinzipiell zu den von der Klägerin hinzunehmenden wirtschaftlichen Rahmenbedingungen.

9

Die Beschwerde zeigt keine Fehler in der tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts auf, das in dem Entschluss der Klägerin, vor diesem wirtschaftlichen Hintergrund nach Ablauf des Pachtverhältnisses eine Rehabilitationsklinik in eigener Verantwortung zu betreiben, die Wahrnehmung von Chancen und Verdienstmöglichkeiten auf dem Gebiet eines neuen Geschäftsfelds gesehen hat, zu dem die Klägerin infolge ihres Eigentums an der Immobilie zwar Zugang hatte, das aber noch nicht im Sinne der Rechtsprechung des Senats zur Substanz eines von ihr innegehaltenen Gewerbebetriebs gehörte (vgl. Senatsurteile vom 7. Juni 1990 - III ZR 74/88, BGHZ 111, 349, 356 ff; vom 14. März 1996 - III ZR 224/94, BGHZ 132, 181, 186 f). Soweit die Beschwerde hiergegen die Senatsurteile vom 25. Juni 1959 (III ZR 220/57, BGHZ 30, 338, 356) und vom 25. Januar 1973 (III ZR 113/70, BGHZ 60, 126, 133 f) anführt, wonach es nicht notwendig sei, dass der Betrieb, in den eingegriffen werde, bereits im Gang befindlich sei und dass die Nichtausübung einer nahe liegenden , wirtschaftlich vernünftigen und unmittelbar zu verwirklichenden Nutzungsmöglichkeit der Annahme eines Eingriffs nicht entgegenstehe, sind diese Fälle nicht vergleichbar. Beiden Entscheidungen lagen Fallgestaltungen zugrunde, bei denen - anders als hier - die behördliche Maßnahme die beabsichtigte Nutzungsmöglichkeit nicht bloß in ihrer Wirtschaftlichkeit beeinträchtigte, sondern rechtlich unmöglich machte (Verhängung einer Bausperre, Untersagung der Kiesausbeutung). Im Urteil vom 25. Juni 1959 (aaO S. 356) wird darüber hinaus betont, dass das betreffende Grundstück - wovon vorliegend nicht gesprochen werden kann - zum Zeitpunkt des Eingriffs bereits in die Organisation des Betriebs einbezogen sein muss. Was das Urteil vom 25. Januar 1973 angeht, so wurde dort die Rechtsposition, die durch die Nutzungsuntersagung in nicht mehr entschädigungslos hinzunehmender Weise beeinträchtigt wurde, nicht im (nicht vorhandenen) eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, sondern im Grundeigentum selbst gesehen (aaO S. 131 f). Die Versagung des Abschlusses eines Versorgungsvertrags beeinträchtigte dementsprechend zwar die durch den Betrieb einer Rehabilitationsklinik erhofften Verdienstmöglichkeiten , stellte sich aber nicht, wie die Beschwerde meint, als ein Eingriff in bereits erworbene und bestehende Rechte der Klägerin dar, der mit dem Eingriff in den Zulassungsstatus eines Kassenarztes oder Vertragsarztes (vgl. hierzu Senatsurteile vom 4. Juni 1981 - III ZR 31/80, BGHZ 81, 21, 32 f; vom 14. März 2002 - III ZR 302/00, BGHZ 150, 172, 176 f) vergleichbar wäre.

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b) Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht der Klägerin nicht unabhängig davon, ob sich die durch den Abschluss eines Versorgungsvertrags erhofften Gewinne hätten realisieren lassen, einen Anspruch auf den von ihr in erster Linie begehrten Ersatz von Aufwendungen für die Bewachung ihrer Immobilie zugebilligt hat. Die diesbezüglichen Aufwendungen, mit denen die Klägerin ihr Grundeigentum mit seiner Einrichtung vor Wertverlusten zu bewahren suchte, nachdem der frühere Klinikbetreiber das Pachtverhältnis gekündigt hatte und der Klinikbetrieb zum Erliegen gekommen war, stehen nicht in einem hinreichenden schadensrechtlichen Zusammenhang mit der Versagung des Abschlusses eines Versorgungsvertrags und wurden insofern auch nicht hierdurch veranlasst oder herausgefordert. Insofern ist die Situation nicht mit den Konstellationen vergleichbar, die in den von der Beschwerde herangezogenen Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 30. Mai 1978 (VI ZR 199/76, NJW 1978, 2592 f) und 1. April 1993 (I ZR 70/91, BGHZ 122, 172 ff) behandelt worden sind.

11

c) Vor diesem rechtlichen und wirtschaftlichen Hintergrund hat das Berufungsgericht zur Beantwortung der Frage, ob der Klägerin ein Schaden entstanden ist, zu Recht geprüft, wie sich deren wirtschaftliche Lage darstellen würde, wenn die Arbeitsgemeinschaft mit ihr einen Versorgungsvertrag nach § 111 Abs. 2 SGB V abgeschlossen hätte. Dass es sich insoweit nicht die Überzeugung hat verschaffen können, die Klägerin hätte die Immobilie gewinnbringend verkaufen können oder durch den Betrieb der Rehabilitationsklinik einen Gewinn zumindest in Höhe der geltend gemachten Aufwendungen für die nächtliche Bewachung bis zum Verkauf des Objekts erwirtschaftet, gibt zu einer Revisionszulassung keinen Anlass.

12

aa) Soweit es um einen möglichen Verkauf des Objekts an die M. - Trägergesellschaft geht, hat das Berufungsgericht nach Vernehmung der angebotenen Zeugen nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit annehmen können, dass es bei Vorliegen eines Versorgungsvertrags zu einem Ankauf des Objekts gekommen wäre. Die Beschwerde weist zwar auf Vorbringen der Klägerin hin, die vor der Beweisaufnahme anderes behauptet und die erhobenen Beweise selbst anders gewürdigt hat. Sie zeigt damit aber nicht auf, dass das Berufungsgericht entscheidungserhebliches Vorbringen der Klägerin übersehen hätte.

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bb) Was einen möglichen Gewinn aus dem Betrieb einer Rehabilitationsklinik anbetrifft, ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich die Klägerin mit der Betreiberin der beiden anderen Häuser in F. , einer während des Konkursverfahrens gegründeten Auffanggesellschaft, in einem Kon- kurrenzverhältnis befunden hätte. Das ist vor dem rechtlichen Hintergrund, dass die Arbeitsgemeinschaft keine Bedarfsprüfung vornehmen durfte (vgl. hierzu BSGE 89, 294), im Ansatz nicht zu beanstanden.

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(1) Von der Richtigkeit der Behauptung der Klägerin, die D. -Bank hätte alle Kredite an die P. -Gruppe fällig gestellt und die Versteigerung von deren Häusern in F. betrieben, wenn die Klägerin Ende 1998/Anfang 1999 von der Arbeitsgemeinschaft der Krankenkassenverbände in Bayern einen Versorgungsvertrag erhalten hätte, so dass sie in F. keine Konkurrenz gehabt hätte, hat sich das Berufungsgericht nach Vernehmung der Zeugen nicht überzeugt gesehen. Die Beschwerde rügt in dieser Sache nicht, dass das Berufungsgericht Beweisantritte übersehen hätte, sondern sie nimmt nur allgemein auf umfangreichen Vortrag der Klägerin Bezug, wonach die Bank entschlossen gewesen sei, die beiden anderen Häuser sofort zu schließen und zu versteigern, wenn es zu keiner Lösung komme, nach der nur diese beiden Häuser als Kliniken fortgeführt würden. Damit zeigt die Beschwerde jedoch keinen (zumal zulassungsbegründenden) Rechtsfehler auf.

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(2) Soweit die Beschwerde darauf aufmerksam macht, die Rehabilitationsklinik der Klägerin wäre im Hinblick auf die ihr möglichen günstigeren Preise wesentlich stärker ausgelastet worden, als es das Berufungsgericht aufgrund der erhobenen Beweise angenommen habe, sieht der Senat ebenfalls keinen Anlass, die Revision zuzulassen. Das Berufungsgericht hat sich mit der insoweit maßgebenden Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSGE 89, 294, 303 f) auseinandergesetzt und zutreffend wiedergegeben, von welchen Auswahlkriterien sich die Rehabilitationsträger bei der Zuweisung von Patienten leiten lassen müssen. Dabei hat es die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit in ihrem Verhältnis zum Gebot der Gleichbehandlung aller zugelassenen Anbieter hervorgehoben. Wenn es den Rehabilitationsträgern im Zusammenhang mit der Prüfung der Eignung der Einrichtung unter Berücksichtigung der medizinischen Erfordernisse im Einzelfall und der angemessenen Wünsche der Versicherten einen gewissen Beurteilungsspielraum zugebilligt hat und nicht hat unterstellen können, dass eine Klinik unter einer neuen Trägerschaft allein aufgrund eines um 6 % günstigeren Pflegesatzes bis zur Kapazitätsausschöpfung alle Patienten zugewiesen erhalte, ist dies eine an den rechtlichen Maßstäben ausgerichtete tatrichterliche Würdigung, die zu einer Revisionszulassung keinen Anlass gibt.

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d) Auch im Übrigen enthält die angefochtene Entscheidung keine zulassungsbegründenden Rechtsfehler. Von einer weitergehenden Begründung wird abgesehen. Schlick Dörr Herrmann Seiters Tombrink

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 25.01.2005 - 26 O 14264/04 -
OLG München, Entscheidung vom 10.06.2010 - 1 U 2106/05 -