Bundesgerichtshof Beschluss, 29. Jan. 2019 - EnVR 47/17
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Januar 2019 durch die Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Raum sowie die Richter Dr. Bacher, Dr. Deichfuß und Dr. Schoppmeyer
beschlossen:
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 1.351.000 Euro festgesetzt.
Gründe:
- 1
- A. Die Antragstellerin betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz.
- 2
- Mit Schreiben vom 31. März 2014 beantragte sie die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme zum Neubau eines Schalthauses, zweier mit 20 Kilovolt betriebener Speisekabeltrassen und mehrerer ebenfalls mit 20 Kilovolt betriebener Leitungen zur Anbindung des Netzgebiets.
- 3
- Die Bundesnetzagentur hat den Antrag abgelehnt. Die Beschwerde der Antragstellerin ist erfolglos geblieben.
- 4
- Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr auf Verpflichtung zur Genehmigung gerichtetes Begehren weiter. Die Bundesnetzagentur tritt dem Rechtsmittel entgegen.
- 5
- B. Das zulässige Rechtsmittel ist unbegründet.
- 6
- I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung (OLG Düsseldorf RdE 2017, 377) im Wesentlichen wie folgt begründet:
- 7
- Es könne offen bleiben, ob die Bundesnetzagentur die Genehmigung schon deshalb zu Recht versagt habe, weil die Maßnahme durch den Erweiterungsfaktor gemäß § 10 ARegV berücksichtigt werde. Jedenfalls sei die Maßnahme ausschließlich als Erweiterung anzusehen, nicht aber als Umstrukturierung im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV.
- 8
- Durch den Neubau des Schalthauses und der Leitungen werde das Netz der Antragstellerin vergrößert. Die Zahl der Betriebsmittel und die Kapazität des Netzes würden erhöht. Eine relevante Veränderung von sonstigen technischen Parametern trete hingegen nicht ein. Dass die nachgefragte Leistung in den angeschlossenen Gebieten künftig durch zwei Schalthäuser statt bislang durch nur ein Schalthaus erfolge und dass ein vorhandenes Schalthaus manche dieser Gebiete in Zukunft nicht mehr und manche Gebiete nur noch in geringerem Umfang versorge, führe nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Hierin liege eine reine Umorganisation. Der erhöhte Leistungsbedarf in einem dieser Gebiete begründe keine geänderte, sondern nur eine erhöhte Anforderung. Eine Umstrukturierung liege auch nicht deshalb vor, weil die Leistungsfähigkeit des neuen Schalthauses über das normale Maß hinaus dimensioniert sei und die geplanten Maßnahmen ein Maß an Versorgungssicherheit gewährleisteten, das über das (n-1)-Kriterium hinausgehe.
- 9
- Das Vorbringen der Antragstellerin, wonach die Maßnahme lediglich den Auftakt für eine weitergehende Umstrukturierung des Netzes bilde, sei unerheblich. Für die Einordnung als Erweiterung oder Umstrukturierung seien nur diejenigen Maßnahmen von Bedeutung, die vom gestellten Antrag umfasst seien.
- 10
- II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand.
- 11
- 1. Zu Recht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass der Unterscheidung zwischen Erweiterungs- und Umstrukturierungsmaßnahmen im Zusammenhang mit § 23 Abs. 6 und Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV ausschlaggebende Bedeutung zukommt.
- 12
- a) Nach der unmittelbar nur für Übertragungs- und Fernleitungsnetze geltenden Regelung in § 23 Abs. 1 ARegV sind, wie die Rechtsbeschwerde im Ansatz zutreffend darlegt, Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen allerdings grundsätzlich gleichermaßen genehmigungsfähig.
- 13
- Die Aufzählung in § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV unterscheidet zwar zwischen unterschiedlichen Ausbau-, Erweiterungs- und Umstrukturierungsmaßnahmen. Diese Aufzählung ist aber, wie der Senat bereits entschieden hat, nicht abschließend. Sie bildet lediglich eine Orientierungshilfe für die Auslegung der in § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV normierten Grundregel (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - EnVR 18/12, RdE 2014, 291 Rn. 16 f. - 50Hertz Transmission GmbH).
- 14
- b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ergibt sich daraus nicht die Schlussfolgerung, dass die Unterscheidung zwischen Erweiterungsund Umstrukturierungsinvestitionen auch im Zusammenhang mit der für Verteilernetze maßgeblichen Regelung in § 23 Abs. 6 ARegV unerheblich ist.
- 15
- § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV sieht zwar ebenfalls die Genehmigung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen vor. Voraussetzung für eine Genehmigung ist danach aber, dass die Investitionen die Integration bestimmter Erzeugungsanlagen oder Maßnahmen im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 bis 8 ARegV betreffen. Anders als im Zusammenhang mit § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV bildet die in Bezug genommene Aufzählung damit nicht nur eine Orientierungshilfe , sondern eine abschließende Festlegung der genehmigungsfähigen Tatbestände.
- 16
- c) Dieses Verständnis deckt sich mit dem Zweck der Vorschriften.
- 17
- § 23 Abs. 1 ARegV trägt dem Umstand Rechnung, dass Übertragungsund Fernleitungsnetze aufgrund technischer Gegebenheiten und gesetzlicher Vorgaben eine Sonderrolle einnehmen, weil ihnen zusätzliche Aufgaben zukommen , die erhöhte Kosten verursachen (BR-Drucks. 417/07, S. 66). § 23 Abs. 6 ARegV knüpft an diese Zielsetzung an und ermöglicht die Genehmigung von Investitionsmaßnahmen auch für die Betreiber von Verteilernetzen, soweit sich diese in einer vergleichbaren Rolle befinden. Diese Voraussetzung liegt nach der Einschätzung des Verordnungsgebers nur in den von § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV erfassten Konstellationen vor (BR-Drucks. 417/07, S. 68).
- 18
- Für die seit 22. März 2012 geltende Fassung von § 23 Abs. 6 ARegV gilt insoweit nichts anderes. Die Streichung der Wörter "Im Einzelfall" dient der Klarstellung, dass die Genehmigung von Investitionsmaßnahmen nach dieser Vorschrift nicht auf extreme Ausnahmefälle beschränkt ist (BR-Drucks. 860/11, S. 10). Die Beschränkung auf einzelne der in § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV aufgezählten Tatbestände ist damit nicht aufgehoben worden.
- 19
- d) Wenn eine Genehmigung gemäß § 23 Abs. 6 ARegV auf der Grundlage einer der in Bezug genommenen Tatbestände aus § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV begehrt wird, müssen folglich alle dort normierten Tatbestandsmerkmale erfüllt sein. Fehlt es daran, kommt eine Genehmigung - anders als nach § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV - nicht unter Rückgriff auf eine Generalklausel in Betracht.
- 20
- Eine Genehmigung nach § 23 Abs. 6 Satz 1 und Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV setzt mithin voraus, dass es sich um eine Umstrukturierungsmaßnahme handelt. Die Genehmigung von Investitionen für Erweiterungsmaßnahmen ist in dieser Bestimmung nicht vorgesehen.
- 21
- 2. Zu Recht hat das Beschwerdegericht die im Streitfall zu beurteilende Maßnahme als reine Erweiterungsmaßnahme angesehen.
- 22
- a) Der Senat hat sich, wie die Rechtsbeschwerde im Ansatz zutreffend aufzeigt, mit der Abgrenzung zwischen Erweiterungs- und Umstrukturierungsmaßnahmen bislang noch nicht befasst.
- 23
- In den bisher ergangenen Entscheidungen war lediglich von Bedeutung, ob es sich um bloße Ersatzmaßnahmen handelt (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - EnVR 18/12, RdE 2014, 291 Rn. 19 ff. - 50Hertz Trans- mission GmbH; Beschluss vom 12. April 2016 - EnVR 3/15, RdE 2016, 353 Rn. 10 - Mitteldeutsche Netzgesellschaft Gas mbH). Die Abgrenzung zwischen Umstrukturierung und Erweiterung war hingegen nicht relevant.
- 24
- In der ersten Entscheidung ging es um eine Investition in ein Höchstspannungsnetz , für die § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV maßgeblich war. Im zweiten Fall stand außer Streit, dass es nicht um eine Erweiterung ging, sondern allenfalls um eine Umstrukturierung.
- 25
- b) Dennoch ist das Beschwerdegericht zu Recht davon ausgegangen, dass die in diesen Entscheidungen zugrunde gelegte Definition der beiden Begriffe auch für die Binnenabgrenzung maßgeblich ist.
- 26
- Unter den Begriff der Erweiterungsmaßnahme ist, wie der Senat in Übereinstimmung mit dem von der Bundesnetzagentur im Jahr 2012 überarbeiteten Leitfaden entschieden hat, grundsätzlich jede Maßnahme zu subsumieren, mit der das Netz vergrößert wird - sei es durch Erhöhung der Leitungslänge, sei es durch Steigerung der Übertragungskapazität. Als Umstrukturierungsmaßnahme ist demgegenüber eine Maßnahme anzusehen, mit der technische Parameter geändert werden, die für den Netzbetrieb erheblich sind. Hierunter fallen zum Beispiel qualitative Verbesserungen der Netzbeschaffenheit (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - EnVR 18/12, RdE 2014, 291 Rn. 13 f. - 50Hertz Transmission GmbH).
- 27
- Mit dieser Definition sind die wesentlichen Gesichtspunkte für die Abgrenzung der beiden Begriffe vorgegeben. Eine Erweiterung liegt danach vor, wenn sich die Maßnahme im Wesentlichen darin erschöpft, den Umfang oder die Übertragungskapazität zu vergrößern. Bei einer Umstrukturierung steht demgegenüber eine Veränderung anderer technischer Parameter im Vordergrund , etwa der Qualität, der Verfügbarkeit oder sonstiger Aspekte der Versorgungssicherheit.
- 28
- Dies schließt nicht aus, dass eine Maßnahme im Einzelfall beide Kriterien erfüllt, so dass (nur) derjenige Teil der Investitionen genehmigungsfähig ist, der einer Umstrukturierung dient, wie dies nach der Rechtsprechung des Senats auch im Verhältnis zwischen Erweiterung oder Umstrukturierung und Ersatzbeschaffung der Fall sein kann (dazu BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - EnVR 18/12, RdE 2014, 291 Rn. 32 - 50Hertz Transmission GmbH; Beschluss vom 12. April 2016 - EnVR 3/15, RdE 2016, 353 Rn. 30 - Mitteldeutsche Netzgesellschaft Gas mbH). Eine Ersatzbeschaffung kann nach dieser Rechtsprechung aber nicht schon deshalb als Umstrukturierung angesehen werden, weil sie aufgrund des eingetretenen technischen Fortschritts zwangsläufig mit einer Verbesserung einhergeht (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - EnVR 18/12, RdE 2014, 291 Rn. 41 - 50Hertz Transmission GmbH). Konsequenterweise kann eine Maßnahme, die sich im Wesentlichen in einer Vergrößerung von Umfang oder Übertragungskapazität erschöpft, nicht allein deshalb als Umstrukturierung qualifiziert werden, weil sich die Netzstruktur durch die Erweiterung in gewissen Beziehungen ändert.
- 29
- 3. Vor diesem Hintergrund hat das Beschwerdegericht die im Streitfall zu beurteilende Maßnahme zutreffend eingeordnet.
- 30
- a) Die Antragstellerin stützt ihr Begehren auf § 23 Abs. 6 und Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV. Andere Rechtsgrundlagen, die für eine Genehmigung in Frage kämen, sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich. Folglich kann eine Genehmigung nur ergehen, wenn es sich um eine Umstrukturierungsmaßnahme handelt.
- 31
- b) Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts besteht die Maßnahme im Wesentlichen aus der Errichtung neuer Schaltanlagen und Leitungen. Damit werden die Leitungslänge des Netzes und dessen Übertragungskapazität vergrößert. Dies stellt eine Erweiterung dar.
- 32
- c) Dem von der Rechtsbeschwerde aufgezeigten Vorbringen der Antragstellerin zur Verbesserung der Versorgungssicherheit durch Verfügbarkeit zusätzlicher Komponenten und Änderung der Lastflüsse hat das Beschwerdegericht demgegenüber zu Recht keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen.
- 33
- Maßnahmen zur Verbesserung der Versorgungssicherheit können zwar, wie oben dargelegt wurde, unter bestimmten Voraussetzungen als Umstrukturierungsmaßnahme zu qualifizieren sein. Im Streitfall ergibt sich die geltend gemachte Verbesserung der Versorgungssicherheit aber daraus, dass das Netz um zusätzliche Leitungen und Schaltanlagen ergänzt wird. Sie ist mithin eine Folge der Erweiterung und genügt deshalb nicht für eine Qualifikation als Umstrukturierungsmaßnahme.
- 34
- Der zwischen den Beteiligten in unterschiedlichem Zusammenhang umstrittenen Frage, ob die Maßnahmen zu einer Überdimensionierung des Netzes führen, kommt ebenfalls keine Bedeutung zu. Auch insoweit handelt es sich lediglich um eine Folgewirkung der in Rede stehenden Erweiterung des Netzes.
- 35
- d) Ob es für die Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit von Bedeutung sein kann, dass die geplante Maßnahme einen Teil eines umfassenderen Projekts darstellt, und welchen Grad an Konkretisierung das Gesamtprojekt hierzu gegebenenfalls erreicht haben muss, bedarf im Streitfall keiner abschließenden Entscheidung.
- 36
- Selbst wenn das umfassendere Vorhaben der Antragstellerin in Teilen als Umstrukturierungsmaßnahme zu qualifizieren wäre, änderte dies nichts daran , dass sich die Maßnahmen, die Gegenstand des im Streitfall zu beurteilenden Genehmigungsantrags sind, in einer Erweiterung des Netzes erschöpfen. Wenn das Netz im Gegenzug an anderer Stelle verkleinert würde, führte dies grundsätzlich nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Investitionen für die Erweiterungsmaßnahmen wären auch im Zusammenhang eines solchen umfassenderen Vorhabens nicht genehmigungsfähig.
- 37
- C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG, die Festsetzung des Gegenstandswerts auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO.
Richter am Bundesgerichtshof Dr. Deichfuß ist erkrankt und kann deshalb nicht unterschreiben. Meier-Beck Schoppmeyer
Vorinstanz:
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.05.2017 - VI-3 Kart 164/15 [V] -
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(1) Die Bundesnetzagentur genehmigt Investitionsmaßnahmen für Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die Übertragungs- und Fernleitungsnetze, soweit diese Investitionen zur Stabilität des Gesamtsystems, für die Einbindung in das nationale oder internationale Verbundnetz oder für einen bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes nach § 11 des Energiewirtschaftsgesetzes notwendig sind. Dies umfasst insbesondere Investitionen, die vorgesehen sind für
- 1.
Netzausbaumaßnahmen, die dem Anschluss von Stromerzeugungsanlagen nach § 17 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes dienen, - 2.
die Integration von Anlagen, die dem Erneuerbare-Energien-Gesetz und dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz unterfallen, - 3.
den Ausbau von Verbindungskapazitäten nach Artikel 19 Absatz 2 Buchstabe b der Verordnung (EU) Nr. 2019/943, - 4.
den Ausbau von Gastransportkapazitäten zwischen Marktgebieten, soweit dauerhaft technisch bedingte Engpässe vorliegen und diese nicht durch andere, wirtschaftlich zumutbare Maßnahmen beseitigt werden können, - 5.
den Netzanschluss von LNG-Anlagen nach § 39b der Gasnetzzugangsverordnung, - 6.
Erweiterungsinvestitionen zur Errichtung von Hochspannungsleitungen auf neuen Trassen mit einer Nennspannung von 110 Kilovolt als Erdkabel, soweit die Gesamtkosten für Errichtung und Betrieb des Erdkabels die Gesamtkosten der technisch vergleichbaren Freileitung den Faktor 2,75 nicht überschreiten und noch kein Planfeststellungs- oder Plangenehmigungsverfahren für die Errichtung einer Freileitung eingeleitet wurde, sowie Erdkabel nach § 43 Satz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes und § 2 Abs. 1 des Energieleitungsausbaugesetzes, - 7.
grundlegende, mit erheblichen Kosten verbundene Umstrukturierungsmaßnahmen, die erforderlich sind, um die technischen Standards zur Gewährleistung der technischen Sicherheit des Netzes umzusetzen, die auf Grund einer behördlichen Anordnung nach § 49 Abs. 5 des Energiewirtschaftsgesetzes erforderlich werden oder deren Notwendigkeit von der nach Landesrecht zuständigen Behörde bestätigt wird, - 8.
den Einsatz des Leiterseil-Temperaturmonitorings und von Hochtemperatur-Leiterseilen oder - 9.
Hochspannungsgleichstrom-Übertragungssysteme zum Ausbau der Stromübertragungskapazitäten und neue grenzüberschreitende Hochspannungsgleichstrom-Verbindungsleitungen jeweils als Pilotprojekte, die im Rahmen der Ausbauplanung für einen effizienten Netzbetrieb erforderlich sind.
(1a) Soweit die Bundesnetzagentur nicht gemäß § 32 Absatz 1 Nummer 8a etwas Abweichendes festgelegt hat, können ab dem Zeitpunkt der vollständigen Inbetriebnahme der Anlagegüter der Investitionsmaßnahme oder eines Teils der Investitionsmaßnahme bis zum Ende der Regulierungsperiode, in der die Genehmigung der Investitionsmaßnahme nach Absatz 1 gilt, als Betriebskosten für die Anlagegüter, die Gegenstand der Investitionsmaßnahme sind, jährlich pauschal 0,8 Prozent der für die Investitionsmaßnahme ansetzbaren Anschaffungs- und Herstellungskosten geltend gemacht werden, abzüglich des projektspezifischen oder des pauschal festgelegten Ersatzanteils. Für den Zeitraum bis zum Zeitpunkt einer Inbetriebnahme von Anlagegütern hat die Bundesnetzagentur eine Pauschale nach § 32 Absatz 1 Nummer 8c festzulegen.
(2) Erlöse aus dem Engpassmanagement nach Artikel 19 der Verordnung (EU) Nr. 2019/943 oder nach § 15 der Stromnetzzugangsverordnung, soweit diese für Maßnahmen zur Beseitigung von Engpässen nach Artikel 19 Absatz 2 Buchstabe b der Verordnung (EU) Nr. 2019/943 oder § 15 Abs. 3 Satz 1 der Stromnetzzugangsverordnung verwendet werden, sind bei der Ermittlung der aus genehmigten Investitionsmaßnahmen resultierenden Kosten in Abzug zu bringen. Satz 1 gilt entsprechend für Erlöse aus dem Engpassmanagement nach Artikel 16 der Verordnung (EG) Nr. 715/2009 (ABl. L 211 vom 14.8.2009, S. 36), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/1999 (ABl. L 328 vom 21.12.2018, S. 1) geändert worden ist, oder § 17 Absatz 4 der Gasnetzzugangsverordnung, soweit diese für Maßnahmen zur Beseitigung von Engpässen nach Artikel 16 der Verordnung (EG) Nr. 715/2009 (ABl. L 211 vom 14.8.2009, S. 36), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/1999 (ABl. L 328 vom 21.12.2018, S. 1) geändert worden ist, oder § 17 Absatz 4 der Gasnetzzugangsverordnung verwendet werden.
(2a) Die in den letzten drei Jahren der Genehmigungsdauer der Investitionsmaßnahme entstandenen Betriebs- und Kapitalkosten, die auf Grund der Regelung nach § 4 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 sowohl im Rahmen der genehmigten Investitionsmaßnahme als auch in der Erlösobergrenze gemäß § 4 Absatz 1 der folgenden Regulierungsperiode berücksichtigt werden, sind als Abzugsbetrag zu berücksichtigen. Die Betriebs- und Kapitalkosten nach Satz 1 sind bis zum Ende der Genehmigungsdauer aufzuzinsen. Für die Verzinsung gilt § 5 Absatz 2 Satz 3 entsprechend. Die Auflösung des nach den Sätzen 1 bis 3 ermittelten Abzugsbetrags erfolgt gleichmäßig über 20 Jahre, beginnend mit dem Jahr nach Ablauf der Genehmigungsdauer der Investitionsmaßnahme.
(2b) Bei der Genehmigung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsmaßnahmen nach Absatz 1, die auch dem Ersatz von Anlagen dienen und die nach dem 17. September 2016 beantragt werden, ist ein projektspezifischer Ersatzanteil von den Anschaffungs- und Herstellungskosten der Investitionsmaßnahme in Abzug zu bringen. Der projektspezifische Ersatzanteil ermittelt sich aus dem Verhältnis der Tagesneuwerte der ersetzten Anlagen zur Summe der Anschaffungs- und Herstellungskosten der gesamten Anlagen der Investitionsmaßnahme. Der Tagesneuwert der ersetzten Anlagen ist entsprechend § 6 Absatz 3 der Stromnetzentgeltverordnung oder § 6 Absatz 3 der Gasnetzentgeltverordnung zu ermitteln. Der projektspezifische Ersatzanteil ist durch den Netzbetreiber darzulegen und zu beweisen, damit seine Höhe von einem sachkundigen Dritten ohne weitere Informationen nachzuvollziehen ist. Weist der Netzbetreiber nach, dass es ihm nicht möglich ist, einen konkreten projektspezifischen Ersatzanteil der Investitionsmaßnahme nach Satz 2 zu ermitteln, schätzt die Regulierungsbehörde den Ersatzanteil von Amts wegen unter Berücksichtigung der vom Netzbetreiber vorgetragenen Daten. Bei Investitionsmaßnahmen, die nicht auch dem Ersatz vorhandener Komponenten dienen, ist kein Ersatzanteil abzuziehen. Dies sind insbesondere Investitionsmaßnahmen, die vorgesehen sind für
- 1.
(weggefallen) - 2.
Hochspannungsgleichstrom-Übertragungssysteme zum Ausbau der Stromübertragungskapazitäten, - 3.
neue grenzüberschreitende Hochspannungsgleichstrom-Verbindungsleitungen, - 4.
Maßnahmen oder Teilmaßnahmen, die im Netzentwicklungsplan als Neubau in neuer Trasse enthalten sind oder - 5.
neue Umspannanlagen, Schaltanlagen, Gasdruckregelanlagen oder Messanlagen an einem Standort, der bisher nicht als Standort für solche Anlagen genutzt wurde.
(3) Der Antrag auf Genehmigung von Investitionsmaßnahmen ist spätestens neun Monate vor Beginn des Kalenderjahres, in dem die Investition erstmals ganz oder teilweise kostenwirksam werden soll, bei der Bundesnetzagentur zu stellen. Der Antrag muss eine Analyse des nach Absatz 1 ermittelten Investitionsbedarfs enthalten. Diese soll insbesondere auf Grundlage der Angaben der Übertragungsnetzbetreiber in den Netzzustands- und Netzausbauberichten nach § 12 Abs. 3a des Energiewirtschaftsgesetzes erstellt werden; bei Fernleitungsnetzbetreibern soll der Antrag entsprechende Angaben enthalten. Der Antrag hat Angaben zu enthalten, ab wann, in welcher Höhe und für welchen Zeitraum die Investitionen erfolgen und kostenwirksam werden sollen. Der Zeitraum der Kostenwirksamkeit muss sich hierbei an der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer der jeweiligen Anlagengruppe orientieren. Die betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern der jeweiligen Anlagengruppen ergeben sich aus Anlage 1 der Gasnetzentgeltverordnung und Anlage 1 der Stromnetzentgeltverordnung. Die Angaben im Antrag müssen einen sachkundigen Dritten in die Lage versetzen, ohne weitere Informationen das Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen prüfen und eine Entscheidung treffen zu können.
(4) Bei der Prüfung der Voraussetzungen nach Absatz 1 sollen Referenznetzanalysen nach § 22 Abs. 2 Satz 3 angewendet werden, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen; die Erstellung der Referenznetze erfolgt auf der Grundlage der bestehenden Netze.
(5) Die Genehmigung ist mit einem Widerrufsvorbehalt für den Fall zu versehen, dass die Investition nicht der Genehmigung entsprechend durchgeführt wird. Sie kann mit weiteren Nebenbestimmungen versehen werden. Insbesondere können durch Nebenbestimmungen finanzielle Anreize geschaffen werden, die Kosten der genehmigten Investitionsmaßnahme zu unterschreiten.
(6) Betreibern von Verteilernetzen können Investitionsmaßnahmen durch die Regulierungsbehörde für solche Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen genehmigt werden, die durch die Integration von Anlagen nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz oder dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz, zur Durchführung von Maßnahmen im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 6 bis 8 sowie für Netzausbaumaßnahmen, die dem Anschluss von Stromerzeugungsanlagen nach § 17 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes dienen, notwendig werden und die nicht durch den Erweiterungsfaktor nach § 10 berücksichtigt werden. Investitionsmaßnahmen nach Satz 1 sind nur für solche Maßnahmen zu genehmigen, die mit erheblichen Kosten verbunden sind. Von erheblichen Kosten nach Satz 2 ist in der Regel auszugehen, wenn sich durch die Investitionsmaßnahmen eines Netzbetreibers nach Satz 1 oder Absatz 7 dessen Gesamtkosten nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile um mindestens 0,5 Prozent erhöhen. Absatz 1 Satz 3 und 4 sowie die Absätze 2a bis 5 gelten entsprechend.
(7) Betreibern von Verteilernetzen können Investitionsmaßnahmen durch die Regulierungsbehörde auch für Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die Hochspannungsebene genehmigt werden, soweit diese Investitionen zur Stabilität des Gesamtsystems, für die Einbindung in das nationale oder internationale Verbundnetz oder für einen bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes nach § 11 des Energiewirtschaftsgesetzes notwendig sind. Absatz 1 Satz 3 und 4 sowie die Absätze 2a bis 5 sind entsprechend anzuwenden.
(1) Ändert sich während der Regulierungsperiode die Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers nachhaltig, wird dies bei der Bestimmung der Erlösobergrenze durch einen Erweiterungsfaktor berücksichtigt. Die Ermittlung des Erweiterungsfaktors erfolgt nach der Formel in Anlage 2.
(2) Die Versorgungsaufgabe bestimmt sich nach der Fläche des versorgten Gebietes und den von den Netzkunden bestimmten Anforderungen an die Versorgung mit Strom und Gas, die sich auf die Netzgestaltung unmittelbar auswirken. Eine nachhaltige Änderung der Versorgungsaufgabe im Sinne des Absatz 1 Satz 1 liegt vor, wenn sich einer oder mehrere der Parameter
- 1.
Fläche des versorgten Gebietes, - 2.
Anzahl der Anschlusspunkte in Stromversorgungsnetzen und der Ausspeisepunkte in Gasversorgungsnetzen, - 3.
Jahreshöchstlast oder - 4.
sonstige von der Regulierungsbehörde nach § 32 Abs. 1 Nr. 3 festgelegte Parameter
(3) Die Parameter nach Absatz 2 Satz 2 Nr. 4 dienen insbesondere der Berücksichtigung des unterschiedlichen Erschließungs- und Anschlussgrades von Gasversorgungsnetzen. Sie müssen hinsichtlich ihrer Aussagekraft mit denjenigen nach Absatz 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 vergleichbar sein. Bei ihrer Auswahl ist § 13 Abs. 3 entsprechend anzuwenden.
(4) Die Absätze 1 bis 3 finden bei Betreibern von Übertragungs- und Fernleitungsnetzen sowie bei Hochspannungsnetzen von Betreibern von Verteilernetzen keine Anwendung. Bei der Ermittlung der Gesamtkosten des Netzbetreibers nach Absatz 2 Satz 3 bleiben die Kosten des Hochspannungsnetzes unberücksichtigt.
(1) Die Bundesnetzagentur genehmigt Investitionsmaßnahmen für Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die Übertragungs- und Fernleitungsnetze, soweit diese Investitionen zur Stabilität des Gesamtsystems, für die Einbindung in das nationale oder internationale Verbundnetz oder für einen bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes nach § 11 des Energiewirtschaftsgesetzes notwendig sind. Dies umfasst insbesondere Investitionen, die vorgesehen sind für
- 1.
Netzausbaumaßnahmen, die dem Anschluss von Stromerzeugungsanlagen nach § 17 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes dienen, - 2.
die Integration von Anlagen, die dem Erneuerbare-Energien-Gesetz und dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz unterfallen, - 3.
den Ausbau von Verbindungskapazitäten nach Artikel 19 Absatz 2 Buchstabe b der Verordnung (EU) Nr. 2019/943, - 4.
den Ausbau von Gastransportkapazitäten zwischen Marktgebieten, soweit dauerhaft technisch bedingte Engpässe vorliegen und diese nicht durch andere, wirtschaftlich zumutbare Maßnahmen beseitigt werden können, - 5.
den Netzanschluss von LNG-Anlagen nach § 39b der Gasnetzzugangsverordnung, - 6.
Erweiterungsinvestitionen zur Errichtung von Hochspannungsleitungen auf neuen Trassen mit einer Nennspannung von 110 Kilovolt als Erdkabel, soweit die Gesamtkosten für Errichtung und Betrieb des Erdkabels die Gesamtkosten der technisch vergleichbaren Freileitung den Faktor 2,75 nicht überschreiten und noch kein Planfeststellungs- oder Plangenehmigungsverfahren für die Errichtung einer Freileitung eingeleitet wurde, sowie Erdkabel nach § 43 Satz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes und § 2 Abs. 1 des Energieleitungsausbaugesetzes, - 7.
grundlegende, mit erheblichen Kosten verbundene Umstrukturierungsmaßnahmen, die erforderlich sind, um die technischen Standards zur Gewährleistung der technischen Sicherheit des Netzes umzusetzen, die auf Grund einer behördlichen Anordnung nach § 49 Abs. 5 des Energiewirtschaftsgesetzes erforderlich werden oder deren Notwendigkeit von der nach Landesrecht zuständigen Behörde bestätigt wird, - 8.
den Einsatz des Leiterseil-Temperaturmonitorings und von Hochtemperatur-Leiterseilen oder - 9.
Hochspannungsgleichstrom-Übertragungssysteme zum Ausbau der Stromübertragungskapazitäten und neue grenzüberschreitende Hochspannungsgleichstrom-Verbindungsleitungen jeweils als Pilotprojekte, die im Rahmen der Ausbauplanung für einen effizienten Netzbetrieb erforderlich sind.
(1a) Soweit die Bundesnetzagentur nicht gemäß § 32 Absatz 1 Nummer 8a etwas Abweichendes festgelegt hat, können ab dem Zeitpunkt der vollständigen Inbetriebnahme der Anlagegüter der Investitionsmaßnahme oder eines Teils der Investitionsmaßnahme bis zum Ende der Regulierungsperiode, in der die Genehmigung der Investitionsmaßnahme nach Absatz 1 gilt, als Betriebskosten für die Anlagegüter, die Gegenstand der Investitionsmaßnahme sind, jährlich pauschal 0,8 Prozent der für die Investitionsmaßnahme ansetzbaren Anschaffungs- und Herstellungskosten geltend gemacht werden, abzüglich des projektspezifischen oder des pauschal festgelegten Ersatzanteils. Für den Zeitraum bis zum Zeitpunkt einer Inbetriebnahme von Anlagegütern hat die Bundesnetzagentur eine Pauschale nach § 32 Absatz 1 Nummer 8c festzulegen.
(2) Erlöse aus dem Engpassmanagement nach Artikel 19 der Verordnung (EU) Nr. 2019/943 oder nach § 15 der Stromnetzzugangsverordnung, soweit diese für Maßnahmen zur Beseitigung von Engpässen nach Artikel 19 Absatz 2 Buchstabe b der Verordnung (EU) Nr. 2019/943 oder § 15 Abs. 3 Satz 1 der Stromnetzzugangsverordnung verwendet werden, sind bei der Ermittlung der aus genehmigten Investitionsmaßnahmen resultierenden Kosten in Abzug zu bringen. Satz 1 gilt entsprechend für Erlöse aus dem Engpassmanagement nach Artikel 16 der Verordnung (EG) Nr. 715/2009 (ABl. L 211 vom 14.8.2009, S. 36), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/1999 (ABl. L 328 vom 21.12.2018, S. 1) geändert worden ist, oder § 17 Absatz 4 der Gasnetzzugangsverordnung, soweit diese für Maßnahmen zur Beseitigung von Engpässen nach Artikel 16 der Verordnung (EG) Nr. 715/2009 (ABl. L 211 vom 14.8.2009, S. 36), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/1999 (ABl. L 328 vom 21.12.2018, S. 1) geändert worden ist, oder § 17 Absatz 4 der Gasnetzzugangsverordnung verwendet werden.
(2a) Die in den letzten drei Jahren der Genehmigungsdauer der Investitionsmaßnahme entstandenen Betriebs- und Kapitalkosten, die auf Grund der Regelung nach § 4 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 sowohl im Rahmen der genehmigten Investitionsmaßnahme als auch in der Erlösobergrenze gemäß § 4 Absatz 1 der folgenden Regulierungsperiode berücksichtigt werden, sind als Abzugsbetrag zu berücksichtigen. Die Betriebs- und Kapitalkosten nach Satz 1 sind bis zum Ende der Genehmigungsdauer aufzuzinsen. Für die Verzinsung gilt § 5 Absatz 2 Satz 3 entsprechend. Die Auflösung des nach den Sätzen 1 bis 3 ermittelten Abzugsbetrags erfolgt gleichmäßig über 20 Jahre, beginnend mit dem Jahr nach Ablauf der Genehmigungsdauer der Investitionsmaßnahme.
(2b) Bei der Genehmigung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsmaßnahmen nach Absatz 1, die auch dem Ersatz von Anlagen dienen und die nach dem 17. September 2016 beantragt werden, ist ein projektspezifischer Ersatzanteil von den Anschaffungs- und Herstellungskosten der Investitionsmaßnahme in Abzug zu bringen. Der projektspezifische Ersatzanteil ermittelt sich aus dem Verhältnis der Tagesneuwerte der ersetzten Anlagen zur Summe der Anschaffungs- und Herstellungskosten der gesamten Anlagen der Investitionsmaßnahme. Der Tagesneuwert der ersetzten Anlagen ist entsprechend § 6 Absatz 3 der Stromnetzentgeltverordnung oder § 6 Absatz 3 der Gasnetzentgeltverordnung zu ermitteln. Der projektspezifische Ersatzanteil ist durch den Netzbetreiber darzulegen und zu beweisen, damit seine Höhe von einem sachkundigen Dritten ohne weitere Informationen nachzuvollziehen ist. Weist der Netzbetreiber nach, dass es ihm nicht möglich ist, einen konkreten projektspezifischen Ersatzanteil der Investitionsmaßnahme nach Satz 2 zu ermitteln, schätzt die Regulierungsbehörde den Ersatzanteil von Amts wegen unter Berücksichtigung der vom Netzbetreiber vorgetragenen Daten. Bei Investitionsmaßnahmen, die nicht auch dem Ersatz vorhandener Komponenten dienen, ist kein Ersatzanteil abzuziehen. Dies sind insbesondere Investitionsmaßnahmen, die vorgesehen sind für
- 1.
(weggefallen) - 2.
Hochspannungsgleichstrom-Übertragungssysteme zum Ausbau der Stromübertragungskapazitäten, - 3.
neue grenzüberschreitende Hochspannungsgleichstrom-Verbindungsleitungen, - 4.
Maßnahmen oder Teilmaßnahmen, die im Netzentwicklungsplan als Neubau in neuer Trasse enthalten sind oder - 5.
neue Umspannanlagen, Schaltanlagen, Gasdruckregelanlagen oder Messanlagen an einem Standort, der bisher nicht als Standort für solche Anlagen genutzt wurde.
(3) Der Antrag auf Genehmigung von Investitionsmaßnahmen ist spätestens neun Monate vor Beginn des Kalenderjahres, in dem die Investition erstmals ganz oder teilweise kostenwirksam werden soll, bei der Bundesnetzagentur zu stellen. Der Antrag muss eine Analyse des nach Absatz 1 ermittelten Investitionsbedarfs enthalten. Diese soll insbesondere auf Grundlage der Angaben der Übertragungsnetzbetreiber in den Netzzustands- und Netzausbauberichten nach § 12 Abs. 3a des Energiewirtschaftsgesetzes erstellt werden; bei Fernleitungsnetzbetreibern soll der Antrag entsprechende Angaben enthalten. Der Antrag hat Angaben zu enthalten, ab wann, in welcher Höhe und für welchen Zeitraum die Investitionen erfolgen und kostenwirksam werden sollen. Der Zeitraum der Kostenwirksamkeit muss sich hierbei an der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer der jeweiligen Anlagengruppe orientieren. Die betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern der jeweiligen Anlagengruppen ergeben sich aus Anlage 1 der Gasnetzentgeltverordnung und Anlage 1 der Stromnetzentgeltverordnung. Die Angaben im Antrag müssen einen sachkundigen Dritten in die Lage versetzen, ohne weitere Informationen das Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen prüfen und eine Entscheidung treffen zu können.
(4) Bei der Prüfung der Voraussetzungen nach Absatz 1 sollen Referenznetzanalysen nach § 22 Abs. 2 Satz 3 angewendet werden, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen; die Erstellung der Referenznetze erfolgt auf der Grundlage der bestehenden Netze.
(5) Die Genehmigung ist mit einem Widerrufsvorbehalt für den Fall zu versehen, dass die Investition nicht der Genehmigung entsprechend durchgeführt wird. Sie kann mit weiteren Nebenbestimmungen versehen werden. Insbesondere können durch Nebenbestimmungen finanzielle Anreize geschaffen werden, die Kosten der genehmigten Investitionsmaßnahme zu unterschreiten.
(6) Betreibern von Verteilernetzen können Investitionsmaßnahmen durch die Regulierungsbehörde für solche Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen genehmigt werden, die durch die Integration von Anlagen nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz oder dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz, zur Durchführung von Maßnahmen im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 6 bis 8 sowie für Netzausbaumaßnahmen, die dem Anschluss von Stromerzeugungsanlagen nach § 17 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes dienen, notwendig werden und die nicht durch den Erweiterungsfaktor nach § 10 berücksichtigt werden. Investitionsmaßnahmen nach Satz 1 sind nur für solche Maßnahmen zu genehmigen, die mit erheblichen Kosten verbunden sind. Von erheblichen Kosten nach Satz 2 ist in der Regel auszugehen, wenn sich durch die Investitionsmaßnahmen eines Netzbetreibers nach Satz 1 oder Absatz 7 dessen Gesamtkosten nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile um mindestens 0,5 Prozent erhöhen. Absatz 1 Satz 3 und 4 sowie die Absätze 2a bis 5 gelten entsprechend.
(7) Betreibern von Verteilernetzen können Investitionsmaßnahmen durch die Regulierungsbehörde auch für Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die Hochspannungsebene genehmigt werden, soweit diese Investitionen zur Stabilität des Gesamtsystems, für die Einbindung in das nationale oder internationale Verbundnetz oder für einen bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes nach § 11 des Energiewirtschaftsgesetzes notwendig sind. Absatz 1 Satz 3 und 4 sowie die Absätze 2a bis 5 sind entsprechend anzuwenden.
Tenor
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Auf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur wird der Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12. März 2014 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 28. April 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Beschwerdegericht angeordnet hat, dass die beabsichtigte Maßnahme bei der erneuten Entscheidung des Genehmigungsantrags in vollem Umfang als Umstrukturierungsinvestition anzusehen ist.
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Im Umfang der Aufhebung wird die Bundesnetzagentur verpflichtet, die erneute Entscheidung über den Genehmigungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu treffen.
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Die weitergehende Rechtsbeschwerde wird zurückgewiesen.
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Die Kosten der Rechtsmittelverfahren werden gegeneinander aufgehoben.
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Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 2,91 Millionen Euro festgesetzt.
Gründe
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A. Die Antragstellerin betreibt ein Gasverteilernetz. Mit Schreiben vom 20. März 2012 beantragte sie bei der Bundesnetzagentur die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme zur Erhöhung der Sicherheit von Hochdruckleitungen aus Stahl.
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Die geplante Maßnahme betrifft den vorgezogenen Ersatzneubau des Bestandes an Stahlleitungen in sechs Teilnetzen, die mit einem Druck zwischen 4 und 16 bar betrieben werden. Die vorhandenen Leitungen sind nach dem Vorbringen der Antragstellerin unzureichend gegen Korrosion geschützt. Die neuen Leitungen sollen mit einem Korrosionsschutz versehen werden, der dem gültigen Regelwerk des Deutschen Vereins des Wasser- und Gasfachs (DVGW) entspricht. Hierzu sind als passive Maßnahme eine Umhüllung und als aktive Maßnahme das Anlegen einer elektrischen Spannung (kathodischer Korrosionsschutz) vorgesehen. Das Ministerium für Wissenschaft und Wirtschaft des Landes Sachsen-Anhalt hat die Erforderlichkeit des Projekts bestätigt.
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Die Bundesnetzagentur hat den Antrag abgelehnt. Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat das Beschwerdegericht diese Entscheidung aufgehoben und die Bundesnetzagentur zur Neubescheidung verpflichtet. Dagegen wendet sich die Bundesnetzagentur mit der vom Senat zugelassenen Rechtsbeschwerde, der die Antragstellerin entgegentritt.
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B. Das zulässige Rechtsmittel hat teilweise Erfolg. Die Bundesnetzagentur bleibt zwar zur erneuten Bescheidung des Antrags verpflichtet. Die hierbei zu berücksichtigenden rechtlichen Vorgaben weichen aber in entscheidenden Punkten von denjenigen des Beschwerdegerichts ab.
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I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
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Die beantragte Maßnahme betreffe zwar keine Erweiterungs- oder Umstrukturierungsinvestition im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV. Sie werde aber von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV erfasst. Diese Vorschrift erweitere den Anwendungsbereich der genehmigungsfähigen Investitionen und erfasse anders als Satz 1 auch bloße Ersatzbeschaffungen. Sie sei geschaffen worden, um umfangreiche Maßnahmenprogramme im Sinne einer Komplettsanierung genehmigen zu können. Auf die Frage, ob der Netzbetreiber solche Maßnahmen in der Vergangenheit aus Nachlässigkeit unterlassen habe, komme es nicht an.
- 7
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Die geplante Investition sei auch eine grundlegende Maßnahme im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV. Nach dem Willen des Verordnungsgebers seien Maßnahmen als grundlegend anzusehen, wenn sie über die typische, regelmäßige, jeden Netzbetreiber gleichermaßen treffende Ersatzbeschaffung hinausgingen. Ausgeschlossen seien vereinzelte, punktuelle Maßnahmen wie die Ersatzbeschaffung nach einem lokalen Schadensereignis. Nicht erforderlich sei hingegen, dass es sich um ein deutschlandweites oder flächendeckendes Sanierungsprogramm handle. Das Vorhaben der Antragstellerin sei in diesem Sinne grundlegend. Dem stehe nicht entgegen, dass bereits ein Teil der Leitungen ausgetauscht worden und nur noch rund 780 km des Leitungsnetzes sanierungsbedürftig seien. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur handle es sich auch nicht um eine turnusgemäße Erneuerung von Leitungen. Die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer betrage 55 bis 65 Jahre. Diese Frist sei auch bei den ältesten Leitungen, die nach dem Vortrag der Antragstellerin aus dem Jahr 1966 stammten, noch nicht abgelaufen.
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II. Dies hält der rechtlichen Überprüfung nicht in vollem Umfang stand.
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1. Zu Unrecht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, eine Maßnahme könne auch dann als Umstrukturierungsmaßnahme im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV angesehen werden, wenn sie in einer bloßen Ersatzbeschaffung besteht.
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a) Nach der auch vom Beschwerdegericht zitierten Rechtsprechung des Senats ist eine Maßnahme als Erweiterungs- oder Umstrukturierungsinvestition im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV anzusehen, wenn sie sich nicht im Austausch bereits vorhandener Komponenten und damit zwangsläufig einhergehenden Verbesserungen erschöpft, sondern jedenfalls auch zu einer nicht nur unbedeutenden Vergrößerung des Netzes oder zu einer nicht nur unbedeutenden Veränderung von sonstigen technischen Parametern führt, die für den Betrieb des Netzes erheblich sind (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - EnVR 18/12, RdE 2014, 291 Rn. 32 - 50Hertz Transmission GmbH).
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b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts gilt diese Voraussetzung auch für Umstrukturierungsmaßnahmen im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV.
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Nach der Rechtsprechung des Senats können die in § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV aufgeführten Regelbeispiele zwar eine Orientierungshilfe für die Auslegung von § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV bilden. § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV dient aber nicht dazu, den in Satz 1 normierten Grundtatbestand zu modifizieren. Der Vorschrift kommt vielmehr die Funktion zu, den Anwendungsbereich dieses Tatbestandes zu veranschaulichen und die Rechtsanwendung in typischen Konstellationen zu vereinfachen (BGH, RdE 2014, 291 Rn. 16 f. - 50Hertz Transmission GmbH). Dies hat zum einen zur Folge, dass der Tatbestand von § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV nicht im Hinblick auf einzelne Regelbeispiele um Voraussetzungen ergänzt werden darf, die dort nicht vorgesehen sind (BGH, RdE 2014, 291 Rn. 16 f. - 50Hertz Transmission GmbH). Zum anderen darf ein sowohl in Satz 1 als auch in Satz 2 verwendeter Begriff grundsätzlich nicht unterschiedlich ausgelegt werden. Letzteres gilt auch für den in § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV und in § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV verwendeten Begriff der Umstrukturierungsinvestition bzw. Umstrukturierungsmaßnahme.
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aa) Aus dem Wortlaut von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV ergeben sich keine Hinweise auf die vom Beschwerdegericht stattdessen vorgenommene Differenzierung.
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(1) Dass in § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV von Umstrukturierungsinvestitionen, in § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV hingegen von Umstrukturierungsmaßnahmen die Rede ist, hat keine Auswirkungen auf die Auslegung des Begriffs "Umstrukturierung".
- 15
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In § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV wird der Begriff "Investitionen" bereits in der den einzelnen Ausführungsbeispielen vorangestellten einleitenden Formulierung verwendet. Das in § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV definierte Regelbeispiel betrifft mithin "Investitionen, die vorgesehen sind für... Umstrukturierungsmaßnahmen". Dies ist gleichbedeutend mit dem in § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV verwendeten Begriff der Umstrukturierungsinvestitionen.
- 16
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(2) Der besondere Regelungsgehalt von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV besteht darin, die Voraussetzungen zu konkretisieren, unter denen eine Umstrukturierungsinvestition aufgrund des mit ihr angestrebten Ziels als genehmigungsfähig anzusehen ist.
- 17
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Während § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV insoweit nur abstrakte Zielsetzungen wie die Stabilität des Gesamtsystems und den bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes nennt, wird dies in § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV dahin konkretisiert, dass die technische Sicherheit des Netzes betroffen und dass die Notwendigkeit der Maßnahme durch eine behördliche Anordnung oder Bestätigung dokumentiert sein muss.
- 18
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Aus dieser Konkretisierung ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Begriff der Umstrukturierung in anderem Sinne zu verstehen sein könnte als im Zusammenhang mit dem Grundtatbestand.
- 19
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bb) Aus Zweck und Systematik der Regelung ergibt sich keine abweichende Beurteilung.
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Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist hierbei unerheblich, ob § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV ein eigenständiger Anwendungsbereich zukommt oder ob sich alle von der Vorschrift erfassten Fälle auch unter Satz 1 subsumieren ließen. Wie bereits oben dargelegt wurde, kommt § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV die Funktion zu, die Rechtsanwendung in typischen Konstellationen zu vereinfachen. Zur Verwirklichung dieser Funktion ist nicht erforderlich, dass die Vorschrift den Kreis der genehmigungsfähigen Investitionen erweitert. Es genügt, wenn sie die Abgrenzung der genehmigungsfähigen von nicht genehmigungsfähigen Investitionen für eine typische Konstellation erleichtert. Dies wird schon durch die aufgezeigte Konkretisierung der die Genehmigungsfähigkeit begründenden Voraussetzungen erreicht.
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cc) Aus dem Umstand, dass in den Materialien zu § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV (BR-Drucks. 417/07 [Beschluss] S. 12 f.) als typische Anwendungsfälle der Ersatz von Hochspannungsmasten aus Thomasstahl und Gasleitungen aus Grauguss angeführt werden, können ebenfalls keine abweichenden Schlussfolgerungen gezogen werden.
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Zwar handelt es sich bei den genannten Maßnahmen typischerweise auch um Ersatzinvestitionen. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass diese nach Satz 2 Nr. 7 stets in vollem Umfang genehmigungsfähig sind. Nach der allgemeinen Zielsetzung des § 23 Abs. 1 ARegV ist eine Investition vielmehr auch dann genehmigungsfähig, wenn sie sowohl als Ersatzinvestition als auch als Erweiterungs- oder Umstrukturierungsinvestition zu qualifizieren ist. In diesen Fällen ist im Zusammenhang mit § 23 Abs. 1 ARegV nur ein prozentualer Anteil der Kosten berücksichtigungsfähig (BR-Drucks. 417/07, S. 67; BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - EnVR 18/12, RdE 2014, 291 Rn. 23 - 50Hertz Transmission GmbH). Für den Ersatz von Hochspannungsmasten aus Thomasstahl und Gasleitungen aus Grauguss kommt eine Genehmigung mithin jedenfalls insoweit in Betracht, als die Maßnahme zugleich zu einer Umstrukturierung führt, also zu einer nicht nur unbedeutenden Veränderung von technischen Parametern, die für den Betrieb des Netzes erheblich sind. Dieser Grundsatz wird in den Materialien zu § 23 ARegV auch im Zusammenhang mit Absatz 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV nicht in Frage gestellt oder modifiziert.
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Angesichts dessen kann nicht angenommen werden, dass nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV auch reine Ersatzbeschaffungen genehmigungsfähig oder Investitionen, die sowohl dem Ersatz vorhandener Komponenten als auch einer Umstrukturierung dienen, stets in voller Höhe berücksichtigungsfähig sein sollen. Sowohl der Kreis der aufgrund ihres Gegenstands genehmigungsfähigen Investitionen als auch der Anteil der berücksichtigungsfähigen Kosten ist vielmehr nicht anders zu bestimmen als bei § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV.
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2. Trotz dieses Rechtsfehlers haben die vom Beschwerdegericht ausgesprochene Aufhebung der Ausgangsentscheidung und die Verpflichtung zur Neubescheidung Bestand. Bei einer Auslegung von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV in dem oben aufgezeigten Sinne sind die im Streitfall zu beurteilenden Investitionen zum Teil als Umstrukturierungsinvestitionen genehmigungsfähig.
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a) Nach der bereits aufgezeigten Definition ist eine Investition als Umstrukturierungsinvestition anzusehen, wenn sie jedenfalls auch zu einer nicht nur unbedeutenden Veränderung von sonstigen technischen Parametern führt, die für den Betrieb des Netzes erheblich sind. Ausgeschlossen ist nur der bloße Austausch bereits vorhandener Komponenten. Um eine klare Abgrenzung zu ermöglichen, müssen die Wirkungen der Investition nicht nur unbedeutend über diejenigen Wirkungen hinausgehen, die mit dem Austausch einer vorhandenen Komponente zwangsläufig verbunden sind (BGH, RdE 2014, 291 Rn. 32 f. - 50Hertz Transmission GmbH). Technische Verbesserungen, die mit einer Ersatzbeschaffung im Hinblick auf den weiterentwickelten Stand der Technik zwingend oder zumindest üblicherweise verbunden sind, reichen nicht aus, um eine Umstrukturierungsmaßnahme zu bejahen (BGH, RdE 2014, 291 Rn. 43 - 50Hertz Transmission GmbH).
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b) Bei dieser Abgrenzung ist auch die Nutzungsdauer der bisher eingesetzten Komponenten zu berücksichtigen.
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Die vom Senat formulierten Kriterien für die Abgrenzung zwischen einer Umstrukturierungsinvestition und einer Ersatzbeschaffung betreffen den Fall, dass eine vorhandene Komponente nach Ablauf ihrer gewöhnlichen Nutzungsdauer ersetzt wird und die als Ersatz beschaffte Komponente allein wegen des während dieser Zeit eingetretenen technischen Fortschritts zusätzliche Funktionen aufweist und schon deswegen zu einer Verbesserung von technischen Parametern des Netzes führt.
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Hiervon zu unterscheiden ist eine Ersatzbeschaffung, die aus besonderen Gründen vor Ablauf der gewöhnlichen Nutzungsdauer erforderlich wird. Wenn eine solche Ersatzbeschaffung zu einer Verbesserung von technischen Parametern führt, mag dies im Einzelfall ebenfalls allein auf den seit der letzten Beschaffung eingetretenen technischen Fortschritt zurückzuführen sein. Ein solcher Verbesserungseffekt geht dennoch über die Wirkungen einer reinen Ersatzbeschaffung hinaus, weil er früher eintritt als bei einer Auswechslung nach Ablauf der nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen als üblich anzusehenden Nutzungsdauer. Bei der Ermittlung der berücksichtigungsfähigen Quote bietet es sich in solchen Konstellationen an, nur denjenigen Anteil heranzuziehen, der dem Verhältnis zwischen dem bis zum Ende der gewöhnlichen Nutzungsdauer verbleibenden Zeitraum und der gesamten gewöhnlichen Nutzungsdauer entspricht. Wenn zum Beispiel eine Komponente mit einer gewöhnlichen Nutzungsdauer von fünfzig Jahren aus technischen Gründen schon nach dreißig Jahren ausgetauscht werden muss, sind danach zwei Fünftel der für den Austausch anfallenden Kosten berücksichtigungsfähig.
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c) Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts beträgt die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer der auszuwechselnden Leitungen im Streitfall mindestens 55 Jahre; die ältesten Leitungen haben im Zeitpunkt der Antragstellung hingegen nur eine Nutzungsdauer von 46 Jahren aufgewiesen.
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Danach ist jedenfalls ein Teil der Kosten genehmigungsfähig. Die Ermittlung der danach relevanten Quote kann der Bundesnetzagentur im Rahmen der anstehenden Neubescheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats überlassen werden.
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3. Wie das Beschwerdegericht insoweit zutreffend angenommen hat, kann eine vollständige Ablehnung des Genehmigungsantrags nicht auf den Umstand gestützt werden, dass die beabsichtigte Maßnahme aus technischer Sicht schon vor längerer Zeit hätte vorgenommen werden müssen.
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a) Nach dem Wortlaut von § 23 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 7 ARegV ist unerheblich, auf welchem Grund die Notwendigkeit der Maßnahme beruht.
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Die Vorschrift knüpft nicht daran an, dass die Umsetzung der technischen Standards zeitnah nach deren Erlass erfolgt, und differenziert auch nicht danach, wer eine verzögerte Umsetzung gegebenenfalls zu vertreten hat.
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b) Eine engere Auslegung der Vorschrift kann nicht aus ihrem Zweck abgeleitet werden.
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Zwar wird in den Materialien zu § 23 ARegV hervorgehoben, auf die Betreiber von Fernleitungs- und Übertragungsnetzen - für die Absatz 1 unmittelbar anwendbar ist - kämen durch gesetzliche Anforderungen in erheblichem Umfang zusätzliche Aufgaben zu, die erhöhte Kosten verursachten (BR-Drucks. 417/07 S. 66 f.). Nicht alle der in Absatz 1 Satz 2 aufgeführten Regelbeispiele knüpfen aber an eine Änderung von externen Anforderungen an. Demgemäß hat der Senat bereits entschieden, dass als Umstrukturierungsmaßnahmen nicht nur solche Maßnahmen anzusehen sind, die durch eine konkrete Änderung der Anforderungen an das in Rede stehende Netz veranlasst sind, sondern dass die Abgrenzung zwischen Umstrukturierungsinvestitionen und bloßen Ersatzinvestitionen anhand des Gegenstands der Investitionsmaßnahme zu erfolgen hat (BGH, RdE 2014, 291 Rn. 26 - 50Hertz Transmission GmbH).
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Für den im Streitfall relevanten Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV gilt insoweit nichts anderes. Er knüpft - anders als etwa die Tatbestände in Nr. 1 und Nr. 2 - nicht an externe Anforderungen wie den Anschluss von bestimmten Stromerzeugungsanlagen an, sondern an die Notwendigkeit, die Sicherheit des Netzes zu gewährleisten. Insoweit befinden sich, wie in den Materialien zu § 23 Abs. 6 ARegV ausdrücklich hervorgehoben wird, die Betreiber von Verteilernetzen in derselben Situation wie die Betreiber von Übertragungsnetzen (BR-Drucks. 417/07 S. 68). Gerade unter dem Aspekt der Sicherheit erschiene es aber wenig folgerichtig, die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme davon abhängig zu machen, ob die Maßnahme schon früher hätte durchgeführt werden können.
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c) Dies mag in Einzelfällen dazu führen, dass einem Netzbetreiber nur deshalb die Möglichkeit zur Stellung eines Antrags nach § 23 ARegV eröffnet ist, weil er sein Netz in der Vergangenheit nicht im an sich gebotenen Umfang erneuert hat. Jedenfalls bei der Anpassung an Sicherheitsanforderungen kann diesem Aspekt jedoch keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen.
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Mit der Zielsetzung der Anreizregulierung ist es allerdings grundsätzlich nicht vereinbar, Effizienzvorgaben nach §§ 12 ff. ARegV oder Qualitätsvorgaben nach §§ 18 ff. ARegV allein im Hinblick auf historische Gegebenheiten milder auszugestalten und damit zur Perpetuierung eines zu den Zielen des § 1 Abs. 2 EnWG in Widerspruch stehenden Zustands beizutragen. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt deshalb zum Beispiel eine Bereinigung des Effizienzwerts gemäß § 15 ARegV aufgrund der technischen Beschaffenheit des Netzes grundsätzlich allenfalls dann in Betracht, wenn das Unterbleiben von Verbesserungsmaßnahmen in der Vergangenheit auf Umständen beruht, die von außen an den Netzbetreiber herangetragen wurden und auf die er keinen unmittelbaren Einfluss hatte (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12 Rn. 113 - Stadtwerke Konstanz GmbH; Beschluss vom 7. Oktober 2014 - EnVR 25/12 Rn. 44).
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Bei der Genehmigung von Investitionsmaßnahmen nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV geht es indes darum, einen bestehenden Zustand zu überwinden und das Netz für die Zukunft auf einen den aktuellen Sicherheitsanforderungen entsprechenden Stand zu bringen. Dieser Zielsetzung widerspräche es, eine Maßnahme nur deshalb als nicht genehmigungsfähig anzusehen, weil der Netzbetreiber sie schon früher hätte durchführen können.
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d) Soweit es wie im Streitfall um den aus technischen Gründen erforderlichen Ersatz von vorhandenen Komponenten vor Ablauf der gewöhnlichen Nutzungsdauer geht, ergibt sich ein Anreiz zu möglichst frühzeitigem Handeln zudem schon daraus, dass der berücksichtigungsfähige Teil der Kosten geringer wird, je länger der Netzbetreiber die gebotene Maßnahme hinausschiebt (dazu oben unter 2 b). Auch vor diesem Hintergrund erscheint eine weitergehende Sanktionierung - die dazu führen könnte, dass der Netzbetreiber die Durchführung der gebotenen Maßnahme mangels Genehmigungsfähigkeit noch länger aufschiebt - weder geboten noch zweckdienlich.
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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG.
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Auch wenn die Beschwerde im Ergebnis zu einer Aufhebung der Ausgangsentscheidung führt, erscheint eine Kostenaufhebung angemessen, weil der Genehmigungsantrag nicht in vollem Umfang begründet ist und die vollständige Aufhebung nur deshalb erfolgt, weil die Höhe des genehmigungsfähigen Betrags auf der Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen nicht beurteilt werden kann.
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Limperg Strohn Grüneberg
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Bacher Deichfuß
(1) Die Bundesnetzagentur genehmigt Investitionsmaßnahmen für Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die Übertragungs- und Fernleitungsnetze, soweit diese Investitionen zur Stabilität des Gesamtsystems, für die Einbindung in das nationale oder internationale Verbundnetz oder für einen bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes nach § 11 des Energiewirtschaftsgesetzes notwendig sind. Dies umfasst insbesondere Investitionen, die vorgesehen sind für
- 1.
Netzausbaumaßnahmen, die dem Anschluss von Stromerzeugungsanlagen nach § 17 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes dienen, - 2.
die Integration von Anlagen, die dem Erneuerbare-Energien-Gesetz und dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz unterfallen, - 3.
den Ausbau von Verbindungskapazitäten nach Artikel 19 Absatz 2 Buchstabe b der Verordnung (EU) Nr. 2019/943, - 4.
den Ausbau von Gastransportkapazitäten zwischen Marktgebieten, soweit dauerhaft technisch bedingte Engpässe vorliegen und diese nicht durch andere, wirtschaftlich zumutbare Maßnahmen beseitigt werden können, - 5.
den Netzanschluss von LNG-Anlagen nach § 39b der Gasnetzzugangsverordnung, - 6.
Erweiterungsinvestitionen zur Errichtung von Hochspannungsleitungen auf neuen Trassen mit einer Nennspannung von 110 Kilovolt als Erdkabel, soweit die Gesamtkosten für Errichtung und Betrieb des Erdkabels die Gesamtkosten der technisch vergleichbaren Freileitung den Faktor 2,75 nicht überschreiten und noch kein Planfeststellungs- oder Plangenehmigungsverfahren für die Errichtung einer Freileitung eingeleitet wurde, sowie Erdkabel nach § 43 Satz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes und § 2 Abs. 1 des Energieleitungsausbaugesetzes, - 7.
grundlegende, mit erheblichen Kosten verbundene Umstrukturierungsmaßnahmen, die erforderlich sind, um die technischen Standards zur Gewährleistung der technischen Sicherheit des Netzes umzusetzen, die auf Grund einer behördlichen Anordnung nach § 49 Abs. 5 des Energiewirtschaftsgesetzes erforderlich werden oder deren Notwendigkeit von der nach Landesrecht zuständigen Behörde bestätigt wird, - 8.
den Einsatz des Leiterseil-Temperaturmonitorings und von Hochtemperatur-Leiterseilen oder - 9.
Hochspannungsgleichstrom-Übertragungssysteme zum Ausbau der Stromübertragungskapazitäten und neue grenzüberschreitende Hochspannungsgleichstrom-Verbindungsleitungen jeweils als Pilotprojekte, die im Rahmen der Ausbauplanung für einen effizienten Netzbetrieb erforderlich sind.
(1a) Soweit die Bundesnetzagentur nicht gemäß § 32 Absatz 1 Nummer 8a etwas Abweichendes festgelegt hat, können ab dem Zeitpunkt der vollständigen Inbetriebnahme der Anlagegüter der Investitionsmaßnahme oder eines Teils der Investitionsmaßnahme bis zum Ende der Regulierungsperiode, in der die Genehmigung der Investitionsmaßnahme nach Absatz 1 gilt, als Betriebskosten für die Anlagegüter, die Gegenstand der Investitionsmaßnahme sind, jährlich pauschal 0,8 Prozent der für die Investitionsmaßnahme ansetzbaren Anschaffungs- und Herstellungskosten geltend gemacht werden, abzüglich des projektspezifischen oder des pauschal festgelegten Ersatzanteils. Für den Zeitraum bis zum Zeitpunkt einer Inbetriebnahme von Anlagegütern hat die Bundesnetzagentur eine Pauschale nach § 32 Absatz 1 Nummer 8c festzulegen.
(2) Erlöse aus dem Engpassmanagement nach Artikel 19 der Verordnung (EU) Nr. 2019/943 oder nach § 15 der Stromnetzzugangsverordnung, soweit diese für Maßnahmen zur Beseitigung von Engpässen nach Artikel 19 Absatz 2 Buchstabe b der Verordnung (EU) Nr. 2019/943 oder § 15 Abs. 3 Satz 1 der Stromnetzzugangsverordnung verwendet werden, sind bei der Ermittlung der aus genehmigten Investitionsmaßnahmen resultierenden Kosten in Abzug zu bringen. Satz 1 gilt entsprechend für Erlöse aus dem Engpassmanagement nach Artikel 16 der Verordnung (EG) Nr. 715/2009 (ABl. L 211 vom 14.8.2009, S. 36), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/1999 (ABl. L 328 vom 21.12.2018, S. 1) geändert worden ist, oder § 17 Absatz 4 der Gasnetzzugangsverordnung, soweit diese für Maßnahmen zur Beseitigung von Engpässen nach Artikel 16 der Verordnung (EG) Nr. 715/2009 (ABl. L 211 vom 14.8.2009, S. 36), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/1999 (ABl. L 328 vom 21.12.2018, S. 1) geändert worden ist, oder § 17 Absatz 4 der Gasnetzzugangsverordnung verwendet werden.
(2a) Die in den letzten drei Jahren der Genehmigungsdauer der Investitionsmaßnahme entstandenen Betriebs- und Kapitalkosten, die auf Grund der Regelung nach § 4 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 sowohl im Rahmen der genehmigten Investitionsmaßnahme als auch in der Erlösobergrenze gemäß § 4 Absatz 1 der folgenden Regulierungsperiode berücksichtigt werden, sind als Abzugsbetrag zu berücksichtigen. Die Betriebs- und Kapitalkosten nach Satz 1 sind bis zum Ende der Genehmigungsdauer aufzuzinsen. Für die Verzinsung gilt § 5 Absatz 2 Satz 3 entsprechend. Die Auflösung des nach den Sätzen 1 bis 3 ermittelten Abzugsbetrags erfolgt gleichmäßig über 20 Jahre, beginnend mit dem Jahr nach Ablauf der Genehmigungsdauer der Investitionsmaßnahme.
(2b) Bei der Genehmigung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsmaßnahmen nach Absatz 1, die auch dem Ersatz von Anlagen dienen und die nach dem 17. September 2016 beantragt werden, ist ein projektspezifischer Ersatzanteil von den Anschaffungs- und Herstellungskosten der Investitionsmaßnahme in Abzug zu bringen. Der projektspezifische Ersatzanteil ermittelt sich aus dem Verhältnis der Tagesneuwerte der ersetzten Anlagen zur Summe der Anschaffungs- und Herstellungskosten der gesamten Anlagen der Investitionsmaßnahme. Der Tagesneuwert der ersetzten Anlagen ist entsprechend § 6 Absatz 3 der Stromnetzentgeltverordnung oder § 6 Absatz 3 der Gasnetzentgeltverordnung zu ermitteln. Der projektspezifische Ersatzanteil ist durch den Netzbetreiber darzulegen und zu beweisen, damit seine Höhe von einem sachkundigen Dritten ohne weitere Informationen nachzuvollziehen ist. Weist der Netzbetreiber nach, dass es ihm nicht möglich ist, einen konkreten projektspezifischen Ersatzanteil der Investitionsmaßnahme nach Satz 2 zu ermitteln, schätzt die Regulierungsbehörde den Ersatzanteil von Amts wegen unter Berücksichtigung der vom Netzbetreiber vorgetragenen Daten. Bei Investitionsmaßnahmen, die nicht auch dem Ersatz vorhandener Komponenten dienen, ist kein Ersatzanteil abzuziehen. Dies sind insbesondere Investitionsmaßnahmen, die vorgesehen sind für
- 1.
(weggefallen) - 2.
Hochspannungsgleichstrom-Übertragungssysteme zum Ausbau der Stromübertragungskapazitäten, - 3.
neue grenzüberschreitende Hochspannungsgleichstrom-Verbindungsleitungen, - 4.
Maßnahmen oder Teilmaßnahmen, die im Netzentwicklungsplan als Neubau in neuer Trasse enthalten sind oder - 5.
neue Umspannanlagen, Schaltanlagen, Gasdruckregelanlagen oder Messanlagen an einem Standort, der bisher nicht als Standort für solche Anlagen genutzt wurde.
(3) Der Antrag auf Genehmigung von Investitionsmaßnahmen ist spätestens neun Monate vor Beginn des Kalenderjahres, in dem die Investition erstmals ganz oder teilweise kostenwirksam werden soll, bei der Bundesnetzagentur zu stellen. Der Antrag muss eine Analyse des nach Absatz 1 ermittelten Investitionsbedarfs enthalten. Diese soll insbesondere auf Grundlage der Angaben der Übertragungsnetzbetreiber in den Netzzustands- und Netzausbauberichten nach § 12 Abs. 3a des Energiewirtschaftsgesetzes erstellt werden; bei Fernleitungsnetzbetreibern soll der Antrag entsprechende Angaben enthalten. Der Antrag hat Angaben zu enthalten, ab wann, in welcher Höhe und für welchen Zeitraum die Investitionen erfolgen und kostenwirksam werden sollen. Der Zeitraum der Kostenwirksamkeit muss sich hierbei an der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer der jeweiligen Anlagengruppe orientieren. Die betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern der jeweiligen Anlagengruppen ergeben sich aus Anlage 1 der Gasnetzentgeltverordnung und Anlage 1 der Stromnetzentgeltverordnung. Die Angaben im Antrag müssen einen sachkundigen Dritten in die Lage versetzen, ohne weitere Informationen das Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen prüfen und eine Entscheidung treffen zu können.
(4) Bei der Prüfung der Voraussetzungen nach Absatz 1 sollen Referenznetzanalysen nach § 22 Abs. 2 Satz 3 angewendet werden, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen; die Erstellung der Referenznetze erfolgt auf der Grundlage der bestehenden Netze.
(5) Die Genehmigung ist mit einem Widerrufsvorbehalt für den Fall zu versehen, dass die Investition nicht der Genehmigung entsprechend durchgeführt wird. Sie kann mit weiteren Nebenbestimmungen versehen werden. Insbesondere können durch Nebenbestimmungen finanzielle Anreize geschaffen werden, die Kosten der genehmigten Investitionsmaßnahme zu unterschreiten.
(6) Betreibern von Verteilernetzen können Investitionsmaßnahmen durch die Regulierungsbehörde für solche Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen genehmigt werden, die durch die Integration von Anlagen nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz oder dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz, zur Durchführung von Maßnahmen im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 6 bis 8 sowie für Netzausbaumaßnahmen, die dem Anschluss von Stromerzeugungsanlagen nach § 17 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes dienen, notwendig werden und die nicht durch den Erweiterungsfaktor nach § 10 berücksichtigt werden. Investitionsmaßnahmen nach Satz 1 sind nur für solche Maßnahmen zu genehmigen, die mit erheblichen Kosten verbunden sind. Von erheblichen Kosten nach Satz 2 ist in der Regel auszugehen, wenn sich durch die Investitionsmaßnahmen eines Netzbetreibers nach Satz 1 oder Absatz 7 dessen Gesamtkosten nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile um mindestens 0,5 Prozent erhöhen. Absatz 1 Satz 3 und 4 sowie die Absätze 2a bis 5 gelten entsprechend.
(7) Betreibern von Verteilernetzen können Investitionsmaßnahmen durch die Regulierungsbehörde auch für Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die Hochspannungsebene genehmigt werden, soweit diese Investitionen zur Stabilität des Gesamtsystems, für die Einbindung in das nationale oder internationale Verbundnetz oder für einen bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes nach § 11 des Energiewirtschaftsgesetzes notwendig sind. Absatz 1 Satz 3 und 4 sowie die Absätze 2a bis 5 sind entsprechend anzuwenden.
Tenor
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Auf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur wird der Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12. März 2014 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 28. April 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Beschwerdegericht angeordnet hat, dass die beabsichtigte Maßnahme bei der erneuten Entscheidung des Genehmigungsantrags in vollem Umfang als Umstrukturierungsinvestition anzusehen ist.
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Im Umfang der Aufhebung wird die Bundesnetzagentur verpflichtet, die erneute Entscheidung über den Genehmigungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu treffen.
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Die weitergehende Rechtsbeschwerde wird zurückgewiesen.
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Die Kosten der Rechtsmittelverfahren werden gegeneinander aufgehoben.
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Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 2,91 Millionen Euro festgesetzt.
Gründe
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A. Die Antragstellerin betreibt ein Gasverteilernetz. Mit Schreiben vom 20. März 2012 beantragte sie bei der Bundesnetzagentur die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme zur Erhöhung der Sicherheit von Hochdruckleitungen aus Stahl.
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Die geplante Maßnahme betrifft den vorgezogenen Ersatzneubau des Bestandes an Stahlleitungen in sechs Teilnetzen, die mit einem Druck zwischen 4 und 16 bar betrieben werden. Die vorhandenen Leitungen sind nach dem Vorbringen der Antragstellerin unzureichend gegen Korrosion geschützt. Die neuen Leitungen sollen mit einem Korrosionsschutz versehen werden, der dem gültigen Regelwerk des Deutschen Vereins des Wasser- und Gasfachs (DVGW) entspricht. Hierzu sind als passive Maßnahme eine Umhüllung und als aktive Maßnahme das Anlegen einer elektrischen Spannung (kathodischer Korrosionsschutz) vorgesehen. Das Ministerium für Wissenschaft und Wirtschaft des Landes Sachsen-Anhalt hat die Erforderlichkeit des Projekts bestätigt.
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Die Bundesnetzagentur hat den Antrag abgelehnt. Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat das Beschwerdegericht diese Entscheidung aufgehoben und die Bundesnetzagentur zur Neubescheidung verpflichtet. Dagegen wendet sich die Bundesnetzagentur mit der vom Senat zugelassenen Rechtsbeschwerde, der die Antragstellerin entgegentritt.
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B. Das zulässige Rechtsmittel hat teilweise Erfolg. Die Bundesnetzagentur bleibt zwar zur erneuten Bescheidung des Antrags verpflichtet. Die hierbei zu berücksichtigenden rechtlichen Vorgaben weichen aber in entscheidenden Punkten von denjenigen des Beschwerdegerichts ab.
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I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
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Die beantragte Maßnahme betreffe zwar keine Erweiterungs- oder Umstrukturierungsinvestition im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV. Sie werde aber von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV erfasst. Diese Vorschrift erweitere den Anwendungsbereich der genehmigungsfähigen Investitionen und erfasse anders als Satz 1 auch bloße Ersatzbeschaffungen. Sie sei geschaffen worden, um umfangreiche Maßnahmenprogramme im Sinne einer Komplettsanierung genehmigen zu können. Auf die Frage, ob der Netzbetreiber solche Maßnahmen in der Vergangenheit aus Nachlässigkeit unterlassen habe, komme es nicht an.
- 7
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Die geplante Investition sei auch eine grundlegende Maßnahme im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV. Nach dem Willen des Verordnungsgebers seien Maßnahmen als grundlegend anzusehen, wenn sie über die typische, regelmäßige, jeden Netzbetreiber gleichermaßen treffende Ersatzbeschaffung hinausgingen. Ausgeschlossen seien vereinzelte, punktuelle Maßnahmen wie die Ersatzbeschaffung nach einem lokalen Schadensereignis. Nicht erforderlich sei hingegen, dass es sich um ein deutschlandweites oder flächendeckendes Sanierungsprogramm handle. Das Vorhaben der Antragstellerin sei in diesem Sinne grundlegend. Dem stehe nicht entgegen, dass bereits ein Teil der Leitungen ausgetauscht worden und nur noch rund 780 km des Leitungsnetzes sanierungsbedürftig seien. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur handle es sich auch nicht um eine turnusgemäße Erneuerung von Leitungen. Die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer betrage 55 bis 65 Jahre. Diese Frist sei auch bei den ältesten Leitungen, die nach dem Vortrag der Antragstellerin aus dem Jahr 1966 stammten, noch nicht abgelaufen.
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II. Dies hält der rechtlichen Überprüfung nicht in vollem Umfang stand.
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1. Zu Unrecht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, eine Maßnahme könne auch dann als Umstrukturierungsmaßnahme im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV angesehen werden, wenn sie in einer bloßen Ersatzbeschaffung besteht.
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a) Nach der auch vom Beschwerdegericht zitierten Rechtsprechung des Senats ist eine Maßnahme als Erweiterungs- oder Umstrukturierungsinvestition im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV anzusehen, wenn sie sich nicht im Austausch bereits vorhandener Komponenten und damit zwangsläufig einhergehenden Verbesserungen erschöpft, sondern jedenfalls auch zu einer nicht nur unbedeutenden Vergrößerung des Netzes oder zu einer nicht nur unbedeutenden Veränderung von sonstigen technischen Parametern führt, die für den Betrieb des Netzes erheblich sind (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - EnVR 18/12, RdE 2014, 291 Rn. 32 - 50Hertz Transmission GmbH).
- 11
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b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts gilt diese Voraussetzung auch für Umstrukturierungsmaßnahmen im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV.
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Nach der Rechtsprechung des Senats können die in § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV aufgeführten Regelbeispiele zwar eine Orientierungshilfe für die Auslegung von § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV bilden. § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV dient aber nicht dazu, den in Satz 1 normierten Grundtatbestand zu modifizieren. Der Vorschrift kommt vielmehr die Funktion zu, den Anwendungsbereich dieses Tatbestandes zu veranschaulichen und die Rechtsanwendung in typischen Konstellationen zu vereinfachen (BGH, RdE 2014, 291 Rn. 16 f. - 50Hertz Transmission GmbH). Dies hat zum einen zur Folge, dass der Tatbestand von § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV nicht im Hinblick auf einzelne Regelbeispiele um Voraussetzungen ergänzt werden darf, die dort nicht vorgesehen sind (BGH, RdE 2014, 291 Rn. 16 f. - 50Hertz Transmission GmbH). Zum anderen darf ein sowohl in Satz 1 als auch in Satz 2 verwendeter Begriff grundsätzlich nicht unterschiedlich ausgelegt werden. Letzteres gilt auch für den in § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV und in § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV verwendeten Begriff der Umstrukturierungsinvestition bzw. Umstrukturierungsmaßnahme.
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aa) Aus dem Wortlaut von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV ergeben sich keine Hinweise auf die vom Beschwerdegericht stattdessen vorgenommene Differenzierung.
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(1) Dass in § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV von Umstrukturierungsinvestitionen, in § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV hingegen von Umstrukturierungsmaßnahmen die Rede ist, hat keine Auswirkungen auf die Auslegung des Begriffs "Umstrukturierung".
- 15
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In § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV wird der Begriff "Investitionen" bereits in der den einzelnen Ausführungsbeispielen vorangestellten einleitenden Formulierung verwendet. Das in § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV definierte Regelbeispiel betrifft mithin "Investitionen, die vorgesehen sind für... Umstrukturierungsmaßnahmen". Dies ist gleichbedeutend mit dem in § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV verwendeten Begriff der Umstrukturierungsinvestitionen.
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(2) Der besondere Regelungsgehalt von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV besteht darin, die Voraussetzungen zu konkretisieren, unter denen eine Umstrukturierungsinvestition aufgrund des mit ihr angestrebten Ziels als genehmigungsfähig anzusehen ist.
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Während § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV insoweit nur abstrakte Zielsetzungen wie die Stabilität des Gesamtsystems und den bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes nennt, wird dies in § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV dahin konkretisiert, dass die technische Sicherheit des Netzes betroffen und dass die Notwendigkeit der Maßnahme durch eine behördliche Anordnung oder Bestätigung dokumentiert sein muss.
- 18
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Aus dieser Konkretisierung ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Begriff der Umstrukturierung in anderem Sinne zu verstehen sein könnte als im Zusammenhang mit dem Grundtatbestand.
- 19
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bb) Aus Zweck und Systematik der Regelung ergibt sich keine abweichende Beurteilung.
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Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist hierbei unerheblich, ob § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV ein eigenständiger Anwendungsbereich zukommt oder ob sich alle von der Vorschrift erfassten Fälle auch unter Satz 1 subsumieren ließen. Wie bereits oben dargelegt wurde, kommt § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV die Funktion zu, die Rechtsanwendung in typischen Konstellationen zu vereinfachen. Zur Verwirklichung dieser Funktion ist nicht erforderlich, dass die Vorschrift den Kreis der genehmigungsfähigen Investitionen erweitert. Es genügt, wenn sie die Abgrenzung der genehmigungsfähigen von nicht genehmigungsfähigen Investitionen für eine typische Konstellation erleichtert. Dies wird schon durch die aufgezeigte Konkretisierung der die Genehmigungsfähigkeit begründenden Voraussetzungen erreicht.
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cc) Aus dem Umstand, dass in den Materialien zu § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV (BR-Drucks. 417/07 [Beschluss] S. 12 f.) als typische Anwendungsfälle der Ersatz von Hochspannungsmasten aus Thomasstahl und Gasleitungen aus Grauguss angeführt werden, können ebenfalls keine abweichenden Schlussfolgerungen gezogen werden.
- 22
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Zwar handelt es sich bei den genannten Maßnahmen typischerweise auch um Ersatzinvestitionen. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass diese nach Satz 2 Nr. 7 stets in vollem Umfang genehmigungsfähig sind. Nach der allgemeinen Zielsetzung des § 23 Abs. 1 ARegV ist eine Investition vielmehr auch dann genehmigungsfähig, wenn sie sowohl als Ersatzinvestition als auch als Erweiterungs- oder Umstrukturierungsinvestition zu qualifizieren ist. In diesen Fällen ist im Zusammenhang mit § 23 Abs. 1 ARegV nur ein prozentualer Anteil der Kosten berücksichtigungsfähig (BR-Drucks. 417/07, S. 67; BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - EnVR 18/12, RdE 2014, 291 Rn. 23 - 50Hertz Transmission GmbH). Für den Ersatz von Hochspannungsmasten aus Thomasstahl und Gasleitungen aus Grauguss kommt eine Genehmigung mithin jedenfalls insoweit in Betracht, als die Maßnahme zugleich zu einer Umstrukturierung führt, also zu einer nicht nur unbedeutenden Veränderung von technischen Parametern, die für den Betrieb des Netzes erheblich sind. Dieser Grundsatz wird in den Materialien zu § 23 ARegV auch im Zusammenhang mit Absatz 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV nicht in Frage gestellt oder modifiziert.
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Angesichts dessen kann nicht angenommen werden, dass nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV auch reine Ersatzbeschaffungen genehmigungsfähig oder Investitionen, die sowohl dem Ersatz vorhandener Komponenten als auch einer Umstrukturierung dienen, stets in voller Höhe berücksichtigungsfähig sein sollen. Sowohl der Kreis der aufgrund ihres Gegenstands genehmigungsfähigen Investitionen als auch der Anteil der berücksichtigungsfähigen Kosten ist vielmehr nicht anders zu bestimmen als bei § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV.
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2. Trotz dieses Rechtsfehlers haben die vom Beschwerdegericht ausgesprochene Aufhebung der Ausgangsentscheidung und die Verpflichtung zur Neubescheidung Bestand. Bei einer Auslegung von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV in dem oben aufgezeigten Sinne sind die im Streitfall zu beurteilenden Investitionen zum Teil als Umstrukturierungsinvestitionen genehmigungsfähig.
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a) Nach der bereits aufgezeigten Definition ist eine Investition als Umstrukturierungsinvestition anzusehen, wenn sie jedenfalls auch zu einer nicht nur unbedeutenden Veränderung von sonstigen technischen Parametern führt, die für den Betrieb des Netzes erheblich sind. Ausgeschlossen ist nur der bloße Austausch bereits vorhandener Komponenten. Um eine klare Abgrenzung zu ermöglichen, müssen die Wirkungen der Investition nicht nur unbedeutend über diejenigen Wirkungen hinausgehen, die mit dem Austausch einer vorhandenen Komponente zwangsläufig verbunden sind (BGH, RdE 2014, 291 Rn. 32 f. - 50Hertz Transmission GmbH). Technische Verbesserungen, die mit einer Ersatzbeschaffung im Hinblick auf den weiterentwickelten Stand der Technik zwingend oder zumindest üblicherweise verbunden sind, reichen nicht aus, um eine Umstrukturierungsmaßnahme zu bejahen (BGH, RdE 2014, 291 Rn. 43 - 50Hertz Transmission GmbH).
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b) Bei dieser Abgrenzung ist auch die Nutzungsdauer der bisher eingesetzten Komponenten zu berücksichtigen.
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Die vom Senat formulierten Kriterien für die Abgrenzung zwischen einer Umstrukturierungsinvestition und einer Ersatzbeschaffung betreffen den Fall, dass eine vorhandene Komponente nach Ablauf ihrer gewöhnlichen Nutzungsdauer ersetzt wird und die als Ersatz beschaffte Komponente allein wegen des während dieser Zeit eingetretenen technischen Fortschritts zusätzliche Funktionen aufweist und schon deswegen zu einer Verbesserung von technischen Parametern des Netzes führt.
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Hiervon zu unterscheiden ist eine Ersatzbeschaffung, die aus besonderen Gründen vor Ablauf der gewöhnlichen Nutzungsdauer erforderlich wird. Wenn eine solche Ersatzbeschaffung zu einer Verbesserung von technischen Parametern führt, mag dies im Einzelfall ebenfalls allein auf den seit der letzten Beschaffung eingetretenen technischen Fortschritt zurückzuführen sein. Ein solcher Verbesserungseffekt geht dennoch über die Wirkungen einer reinen Ersatzbeschaffung hinaus, weil er früher eintritt als bei einer Auswechslung nach Ablauf der nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen als üblich anzusehenden Nutzungsdauer. Bei der Ermittlung der berücksichtigungsfähigen Quote bietet es sich in solchen Konstellationen an, nur denjenigen Anteil heranzuziehen, der dem Verhältnis zwischen dem bis zum Ende der gewöhnlichen Nutzungsdauer verbleibenden Zeitraum und der gesamten gewöhnlichen Nutzungsdauer entspricht. Wenn zum Beispiel eine Komponente mit einer gewöhnlichen Nutzungsdauer von fünfzig Jahren aus technischen Gründen schon nach dreißig Jahren ausgetauscht werden muss, sind danach zwei Fünftel der für den Austausch anfallenden Kosten berücksichtigungsfähig.
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c) Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts beträgt die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer der auszuwechselnden Leitungen im Streitfall mindestens 55 Jahre; die ältesten Leitungen haben im Zeitpunkt der Antragstellung hingegen nur eine Nutzungsdauer von 46 Jahren aufgewiesen.
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Danach ist jedenfalls ein Teil der Kosten genehmigungsfähig. Die Ermittlung der danach relevanten Quote kann der Bundesnetzagentur im Rahmen der anstehenden Neubescheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats überlassen werden.
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3. Wie das Beschwerdegericht insoweit zutreffend angenommen hat, kann eine vollständige Ablehnung des Genehmigungsantrags nicht auf den Umstand gestützt werden, dass die beabsichtigte Maßnahme aus technischer Sicht schon vor längerer Zeit hätte vorgenommen werden müssen.
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a) Nach dem Wortlaut von § 23 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 7 ARegV ist unerheblich, auf welchem Grund die Notwendigkeit der Maßnahme beruht.
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Die Vorschrift knüpft nicht daran an, dass die Umsetzung der technischen Standards zeitnah nach deren Erlass erfolgt, und differenziert auch nicht danach, wer eine verzögerte Umsetzung gegebenenfalls zu vertreten hat.
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b) Eine engere Auslegung der Vorschrift kann nicht aus ihrem Zweck abgeleitet werden.
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Zwar wird in den Materialien zu § 23 ARegV hervorgehoben, auf die Betreiber von Fernleitungs- und Übertragungsnetzen - für die Absatz 1 unmittelbar anwendbar ist - kämen durch gesetzliche Anforderungen in erheblichem Umfang zusätzliche Aufgaben zu, die erhöhte Kosten verursachten (BR-Drucks. 417/07 S. 66 f.). Nicht alle der in Absatz 1 Satz 2 aufgeführten Regelbeispiele knüpfen aber an eine Änderung von externen Anforderungen an. Demgemäß hat der Senat bereits entschieden, dass als Umstrukturierungsmaßnahmen nicht nur solche Maßnahmen anzusehen sind, die durch eine konkrete Änderung der Anforderungen an das in Rede stehende Netz veranlasst sind, sondern dass die Abgrenzung zwischen Umstrukturierungsinvestitionen und bloßen Ersatzinvestitionen anhand des Gegenstands der Investitionsmaßnahme zu erfolgen hat (BGH, RdE 2014, 291 Rn. 26 - 50Hertz Transmission GmbH).
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Für den im Streitfall relevanten Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV gilt insoweit nichts anderes. Er knüpft - anders als etwa die Tatbestände in Nr. 1 und Nr. 2 - nicht an externe Anforderungen wie den Anschluss von bestimmten Stromerzeugungsanlagen an, sondern an die Notwendigkeit, die Sicherheit des Netzes zu gewährleisten. Insoweit befinden sich, wie in den Materialien zu § 23 Abs. 6 ARegV ausdrücklich hervorgehoben wird, die Betreiber von Verteilernetzen in derselben Situation wie die Betreiber von Übertragungsnetzen (BR-Drucks. 417/07 S. 68). Gerade unter dem Aspekt der Sicherheit erschiene es aber wenig folgerichtig, die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme davon abhängig zu machen, ob die Maßnahme schon früher hätte durchgeführt werden können.
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c) Dies mag in Einzelfällen dazu führen, dass einem Netzbetreiber nur deshalb die Möglichkeit zur Stellung eines Antrags nach § 23 ARegV eröffnet ist, weil er sein Netz in der Vergangenheit nicht im an sich gebotenen Umfang erneuert hat. Jedenfalls bei der Anpassung an Sicherheitsanforderungen kann diesem Aspekt jedoch keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen.
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Mit der Zielsetzung der Anreizregulierung ist es allerdings grundsätzlich nicht vereinbar, Effizienzvorgaben nach §§ 12 ff. ARegV oder Qualitätsvorgaben nach §§ 18 ff. ARegV allein im Hinblick auf historische Gegebenheiten milder auszugestalten und damit zur Perpetuierung eines zu den Zielen des § 1 Abs. 2 EnWG in Widerspruch stehenden Zustands beizutragen. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt deshalb zum Beispiel eine Bereinigung des Effizienzwerts gemäß § 15 ARegV aufgrund der technischen Beschaffenheit des Netzes grundsätzlich allenfalls dann in Betracht, wenn das Unterbleiben von Verbesserungsmaßnahmen in der Vergangenheit auf Umständen beruht, die von außen an den Netzbetreiber herangetragen wurden und auf die er keinen unmittelbaren Einfluss hatte (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12 Rn. 113 - Stadtwerke Konstanz GmbH; Beschluss vom 7. Oktober 2014 - EnVR 25/12 Rn. 44).
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Bei der Genehmigung von Investitionsmaßnahmen nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV geht es indes darum, einen bestehenden Zustand zu überwinden und das Netz für die Zukunft auf einen den aktuellen Sicherheitsanforderungen entsprechenden Stand zu bringen. Dieser Zielsetzung widerspräche es, eine Maßnahme nur deshalb als nicht genehmigungsfähig anzusehen, weil der Netzbetreiber sie schon früher hätte durchführen können.
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d) Soweit es wie im Streitfall um den aus technischen Gründen erforderlichen Ersatz von vorhandenen Komponenten vor Ablauf der gewöhnlichen Nutzungsdauer geht, ergibt sich ein Anreiz zu möglichst frühzeitigem Handeln zudem schon daraus, dass der berücksichtigungsfähige Teil der Kosten geringer wird, je länger der Netzbetreiber die gebotene Maßnahme hinausschiebt (dazu oben unter 2 b). Auch vor diesem Hintergrund erscheint eine weitergehende Sanktionierung - die dazu führen könnte, dass der Netzbetreiber die Durchführung der gebotenen Maßnahme mangels Genehmigungsfähigkeit noch länger aufschiebt - weder geboten noch zweckdienlich.
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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG.
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Auch wenn die Beschwerde im Ergebnis zu einer Aufhebung der Ausgangsentscheidung führt, erscheint eine Kostenaufhebung angemessen, weil der Genehmigungsantrag nicht in vollem Umfang begründet ist und die vollständige Aufhebung nur deshalb erfolgt, weil die Höhe des genehmigungsfähigen Betrags auf der Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen nicht beurteilt werden kann.
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Limperg Strohn Grüneberg
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Bacher Deichfuß
(1) Die Bundesnetzagentur genehmigt Investitionsmaßnahmen für Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die Übertragungs- und Fernleitungsnetze, soweit diese Investitionen zur Stabilität des Gesamtsystems, für die Einbindung in das nationale oder internationale Verbundnetz oder für einen bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes nach § 11 des Energiewirtschaftsgesetzes notwendig sind. Dies umfasst insbesondere Investitionen, die vorgesehen sind für
- 1.
Netzausbaumaßnahmen, die dem Anschluss von Stromerzeugungsanlagen nach § 17 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes dienen, - 2.
die Integration von Anlagen, die dem Erneuerbare-Energien-Gesetz und dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz unterfallen, - 3.
den Ausbau von Verbindungskapazitäten nach Artikel 19 Absatz 2 Buchstabe b der Verordnung (EU) Nr. 2019/943, - 4.
den Ausbau von Gastransportkapazitäten zwischen Marktgebieten, soweit dauerhaft technisch bedingte Engpässe vorliegen und diese nicht durch andere, wirtschaftlich zumutbare Maßnahmen beseitigt werden können, - 5.
den Netzanschluss von LNG-Anlagen nach § 39b der Gasnetzzugangsverordnung, - 6.
Erweiterungsinvestitionen zur Errichtung von Hochspannungsleitungen auf neuen Trassen mit einer Nennspannung von 110 Kilovolt als Erdkabel, soweit die Gesamtkosten für Errichtung und Betrieb des Erdkabels die Gesamtkosten der technisch vergleichbaren Freileitung den Faktor 2,75 nicht überschreiten und noch kein Planfeststellungs- oder Plangenehmigungsverfahren für die Errichtung einer Freileitung eingeleitet wurde, sowie Erdkabel nach § 43 Satz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes und § 2 Abs. 1 des Energieleitungsausbaugesetzes, - 7.
grundlegende, mit erheblichen Kosten verbundene Umstrukturierungsmaßnahmen, die erforderlich sind, um die technischen Standards zur Gewährleistung der technischen Sicherheit des Netzes umzusetzen, die auf Grund einer behördlichen Anordnung nach § 49 Abs. 5 des Energiewirtschaftsgesetzes erforderlich werden oder deren Notwendigkeit von der nach Landesrecht zuständigen Behörde bestätigt wird, - 8.
den Einsatz des Leiterseil-Temperaturmonitorings und von Hochtemperatur-Leiterseilen oder - 9.
Hochspannungsgleichstrom-Übertragungssysteme zum Ausbau der Stromübertragungskapazitäten und neue grenzüberschreitende Hochspannungsgleichstrom-Verbindungsleitungen jeweils als Pilotprojekte, die im Rahmen der Ausbauplanung für einen effizienten Netzbetrieb erforderlich sind.
(1a) Soweit die Bundesnetzagentur nicht gemäß § 32 Absatz 1 Nummer 8a etwas Abweichendes festgelegt hat, können ab dem Zeitpunkt der vollständigen Inbetriebnahme der Anlagegüter der Investitionsmaßnahme oder eines Teils der Investitionsmaßnahme bis zum Ende der Regulierungsperiode, in der die Genehmigung der Investitionsmaßnahme nach Absatz 1 gilt, als Betriebskosten für die Anlagegüter, die Gegenstand der Investitionsmaßnahme sind, jährlich pauschal 0,8 Prozent der für die Investitionsmaßnahme ansetzbaren Anschaffungs- und Herstellungskosten geltend gemacht werden, abzüglich des projektspezifischen oder des pauschal festgelegten Ersatzanteils. Für den Zeitraum bis zum Zeitpunkt einer Inbetriebnahme von Anlagegütern hat die Bundesnetzagentur eine Pauschale nach § 32 Absatz 1 Nummer 8c festzulegen.
(2) Erlöse aus dem Engpassmanagement nach Artikel 19 der Verordnung (EU) Nr. 2019/943 oder nach § 15 der Stromnetzzugangsverordnung, soweit diese für Maßnahmen zur Beseitigung von Engpässen nach Artikel 19 Absatz 2 Buchstabe b der Verordnung (EU) Nr. 2019/943 oder § 15 Abs. 3 Satz 1 der Stromnetzzugangsverordnung verwendet werden, sind bei der Ermittlung der aus genehmigten Investitionsmaßnahmen resultierenden Kosten in Abzug zu bringen. Satz 1 gilt entsprechend für Erlöse aus dem Engpassmanagement nach Artikel 16 der Verordnung (EG) Nr. 715/2009 (ABl. L 211 vom 14.8.2009, S. 36), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/1999 (ABl. L 328 vom 21.12.2018, S. 1) geändert worden ist, oder § 17 Absatz 4 der Gasnetzzugangsverordnung, soweit diese für Maßnahmen zur Beseitigung von Engpässen nach Artikel 16 der Verordnung (EG) Nr. 715/2009 (ABl. L 211 vom 14.8.2009, S. 36), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/1999 (ABl. L 328 vom 21.12.2018, S. 1) geändert worden ist, oder § 17 Absatz 4 der Gasnetzzugangsverordnung verwendet werden.
(2a) Die in den letzten drei Jahren der Genehmigungsdauer der Investitionsmaßnahme entstandenen Betriebs- und Kapitalkosten, die auf Grund der Regelung nach § 4 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 sowohl im Rahmen der genehmigten Investitionsmaßnahme als auch in der Erlösobergrenze gemäß § 4 Absatz 1 der folgenden Regulierungsperiode berücksichtigt werden, sind als Abzugsbetrag zu berücksichtigen. Die Betriebs- und Kapitalkosten nach Satz 1 sind bis zum Ende der Genehmigungsdauer aufzuzinsen. Für die Verzinsung gilt § 5 Absatz 2 Satz 3 entsprechend. Die Auflösung des nach den Sätzen 1 bis 3 ermittelten Abzugsbetrags erfolgt gleichmäßig über 20 Jahre, beginnend mit dem Jahr nach Ablauf der Genehmigungsdauer der Investitionsmaßnahme.
(2b) Bei der Genehmigung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsmaßnahmen nach Absatz 1, die auch dem Ersatz von Anlagen dienen und die nach dem 17. September 2016 beantragt werden, ist ein projektspezifischer Ersatzanteil von den Anschaffungs- und Herstellungskosten der Investitionsmaßnahme in Abzug zu bringen. Der projektspezifische Ersatzanteil ermittelt sich aus dem Verhältnis der Tagesneuwerte der ersetzten Anlagen zur Summe der Anschaffungs- und Herstellungskosten der gesamten Anlagen der Investitionsmaßnahme. Der Tagesneuwert der ersetzten Anlagen ist entsprechend § 6 Absatz 3 der Stromnetzentgeltverordnung oder § 6 Absatz 3 der Gasnetzentgeltverordnung zu ermitteln. Der projektspezifische Ersatzanteil ist durch den Netzbetreiber darzulegen und zu beweisen, damit seine Höhe von einem sachkundigen Dritten ohne weitere Informationen nachzuvollziehen ist. Weist der Netzbetreiber nach, dass es ihm nicht möglich ist, einen konkreten projektspezifischen Ersatzanteil der Investitionsmaßnahme nach Satz 2 zu ermitteln, schätzt die Regulierungsbehörde den Ersatzanteil von Amts wegen unter Berücksichtigung der vom Netzbetreiber vorgetragenen Daten. Bei Investitionsmaßnahmen, die nicht auch dem Ersatz vorhandener Komponenten dienen, ist kein Ersatzanteil abzuziehen. Dies sind insbesondere Investitionsmaßnahmen, die vorgesehen sind für
- 1.
(weggefallen) - 2.
Hochspannungsgleichstrom-Übertragungssysteme zum Ausbau der Stromübertragungskapazitäten, - 3.
neue grenzüberschreitende Hochspannungsgleichstrom-Verbindungsleitungen, - 4.
Maßnahmen oder Teilmaßnahmen, die im Netzentwicklungsplan als Neubau in neuer Trasse enthalten sind oder - 5.
neue Umspannanlagen, Schaltanlagen, Gasdruckregelanlagen oder Messanlagen an einem Standort, der bisher nicht als Standort für solche Anlagen genutzt wurde.
(3) Der Antrag auf Genehmigung von Investitionsmaßnahmen ist spätestens neun Monate vor Beginn des Kalenderjahres, in dem die Investition erstmals ganz oder teilweise kostenwirksam werden soll, bei der Bundesnetzagentur zu stellen. Der Antrag muss eine Analyse des nach Absatz 1 ermittelten Investitionsbedarfs enthalten. Diese soll insbesondere auf Grundlage der Angaben der Übertragungsnetzbetreiber in den Netzzustands- und Netzausbauberichten nach § 12 Abs. 3a des Energiewirtschaftsgesetzes erstellt werden; bei Fernleitungsnetzbetreibern soll der Antrag entsprechende Angaben enthalten. Der Antrag hat Angaben zu enthalten, ab wann, in welcher Höhe und für welchen Zeitraum die Investitionen erfolgen und kostenwirksam werden sollen. Der Zeitraum der Kostenwirksamkeit muss sich hierbei an der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer der jeweiligen Anlagengruppe orientieren. Die betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern der jeweiligen Anlagengruppen ergeben sich aus Anlage 1 der Gasnetzentgeltverordnung und Anlage 1 der Stromnetzentgeltverordnung. Die Angaben im Antrag müssen einen sachkundigen Dritten in die Lage versetzen, ohne weitere Informationen das Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen prüfen und eine Entscheidung treffen zu können.
(4) Bei der Prüfung der Voraussetzungen nach Absatz 1 sollen Referenznetzanalysen nach § 22 Abs. 2 Satz 3 angewendet werden, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen; die Erstellung der Referenznetze erfolgt auf der Grundlage der bestehenden Netze.
(5) Die Genehmigung ist mit einem Widerrufsvorbehalt für den Fall zu versehen, dass die Investition nicht der Genehmigung entsprechend durchgeführt wird. Sie kann mit weiteren Nebenbestimmungen versehen werden. Insbesondere können durch Nebenbestimmungen finanzielle Anreize geschaffen werden, die Kosten der genehmigten Investitionsmaßnahme zu unterschreiten.
(6) Betreibern von Verteilernetzen können Investitionsmaßnahmen durch die Regulierungsbehörde für solche Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen genehmigt werden, die durch die Integration von Anlagen nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz oder dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz, zur Durchführung von Maßnahmen im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 6 bis 8 sowie für Netzausbaumaßnahmen, die dem Anschluss von Stromerzeugungsanlagen nach § 17 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes dienen, notwendig werden und die nicht durch den Erweiterungsfaktor nach § 10 berücksichtigt werden. Investitionsmaßnahmen nach Satz 1 sind nur für solche Maßnahmen zu genehmigen, die mit erheblichen Kosten verbunden sind. Von erheblichen Kosten nach Satz 2 ist in der Regel auszugehen, wenn sich durch die Investitionsmaßnahmen eines Netzbetreibers nach Satz 1 oder Absatz 7 dessen Gesamtkosten nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile um mindestens 0,5 Prozent erhöhen. Absatz 1 Satz 3 und 4 sowie die Absätze 2a bis 5 gelten entsprechend.
(7) Betreibern von Verteilernetzen können Investitionsmaßnahmen durch die Regulierungsbehörde auch für Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die Hochspannungsebene genehmigt werden, soweit diese Investitionen zur Stabilität des Gesamtsystems, für die Einbindung in das nationale oder internationale Verbundnetz oder für einen bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes nach § 11 des Energiewirtschaftsgesetzes notwendig sind. Absatz 1 Satz 3 und 4 sowie die Absätze 2a bis 5 sind entsprechend anzuwenden.
Im Beschwerdeverfahren und im Rechtsbeschwerdeverfahren kann das Gericht anordnen, dass die Kosten, die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendig waren, von einem Beteiligten ganz oder teilweise zu erstatten sind, wenn dies der Billigkeit entspricht. Hat ein Beteiligter Kosten durch ein unbegründetes Rechtsmittel oder durch grobes Verschulden veranlasst, so sind ihm die Kosten aufzuerlegen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes vom 5. Mai 2004 (BGBl. I S. 718, 788), das zuletzt durch Artikel 24 Absatz 8 des Gesetzes vom 25. Juni 2021 (BGBl. I S. 2154) geändert worden ist, bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern. Im Übrigen gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Kostenfestsetzungsverfahren und die Zwangsvollstreckung aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen entsprechend.
(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:
- 1.
über Beschwerden gegen Verfügungen der Kartellbehörden und über Rechtsbeschwerden (§§ 73 und 77 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen), - 2.
über Beschwerden gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde und über Rechtsbeschwerden (§§ 75 und 86 des Energiewirtschaftsgesetzes oder § 35 Absatz 3 und 4 des Kohlendioxid-Speicherungsgesetzes), - 3.
über Beschwerden gegen Verfügungen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (§ 48 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes und § 113 Absatz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes), - 4.
über Beschwerden gegen Entscheidungen der zuständigen Behörde und über Rechtsbeschwerden (§§ 13 und 24 des EU-Verbraucherschutzdurchführungsgesetzes) und - 5.
über Beschwerden gegen Entscheidungen der Registerbehörde (§ 11 des Wettbewerbsregistergesetzes).
(2) Im Verfahren über die Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer (§ 171 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) einschließlich des Verfahrens über den Antrag nach § 169 Absatz 2 Satz 5 und 6, Absatz 4 Satz 2, § 173 Absatz 1 Satz 3 und nach § 176 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen beträgt der Streitwert 5 Prozent der Bruttoauftragssumme.
Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.