Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Okt. 2017 - 5 StR 400/17
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 10. Oktober 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen, der Angeklagte J. diejenigen seiner gegen das genannte Urteil eingelegten, aber zurückgenommenen Revision (§ 473 Abs. 1 StPO).
Gründe:
- 1
- Die Revision des wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, § 27 StGB) verurteilten Angeklagten W. führt zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Schuldspruchänderung.
- 2
- Denn die landgerichtlichen Feststellungen tragen die rechtliche Bewertung (UA S. 36) nicht, der Angeklagte W. sei ebenso wie der Angeklagte J. und zwei nichtrevidierende Mitangeklagte Bandenmitglied gewesen.
- 3
- Da es sich bei der Eigenschaft, Mitglied in einer Bande zu sein, um ein besonderes persönliches Merkmal (§ 28 Abs. 2 StGB) handelt, durfte er nicht wegen Beihilfe zu einem Verbrechen nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG verurteilt werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. November 1995 – 4 StR 579/95, NStZ 1996, 128, 129; vom 19. Oktober 2006 – 4 StR 393/06, NStZ 2007, 526). Der Senat hat den Schuldspruch daher neu gefasst.
- 4
- Einer Aufhebung des Strafausspruchs bedurfte es nicht. Das Landgericht hat einen minder schweren Fall gemäß § 30 Abs. 2 BtMG rechtsfehlerfrei verneint und den nach § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen angewendet. Der Senat schließt trotz der dann um drei Monate niedrigeren Mindeststrafe aus, dass die Strafkammer den nicht unerheblich vorbestraften Angeklagten geringer bestraft hätte, wenn sie zutreffend vom ebenso gemilderten Strafrahmen des § 29a Abs. 1 StGB ausgegangen wäre. Denn sie hat sich nicht an der Mindeststrafe orientiert und hätte zudem strafschärfend berücksichtigen dürfen, dass der Angeklagte als sich zur Bande zählend agierte.
König Mosbacher
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.
(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.
(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.
(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.
(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.
(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.
(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.
(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag
- 1.
auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder - 2.
auf ein Nachverfahren (§ 433)
(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, - 2.
im Falle des § 29a Abs. 1 Nr. 1 gewerbsmäßig handelt, - 3.
Betäubungsmittel abgibt, einem anderen verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt und dadurch leichtfertig dessen Tod verursacht oder - 4.
Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt einführt.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.
(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.
(1) Fehlen besondere persönliche Merkmale (§ 14 Abs. 1), welche die Strafbarkeit des Täters begründen, beim Teilnehmer (Anstifter oder Gehilfe), so ist dessen Strafe nach § 49 Abs. 1 zu mildern.
(2) Bestimmt das Gesetz, daß besondere persönliche Merkmale die Strafe schärfen, mildern oder ausschließen, so gilt das nur für den Beteiligten (Täter oder Teilnehmer), bei dem sie vorliegen.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, - 2.
im Falle des § 29a Abs. 1 Nr. 1 gewerbsmäßig handelt, - 3.
Betäubungsmittel abgibt, einem anderen verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt und dadurch leichtfertig dessen Tod verursacht oder - 4.
Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt einführt.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
BUNDESGERICHTSHOF
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl in 28 Fällen unter Einbeziehung einer viermonatigen Freiheitsstrafe aus einer Vorverurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.
- 2
- 1. Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte „Verbindung zu einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Pkw-Diebstählen verbunden hatte“, der die litauischen Staatsangehörigen St. und S. sowie weitere, nicht namentlich ermittelte Täter angehörten. Im Juli 2005 beauftragte Sergej St. den Angeklagten, Hallen anzumieten, in denen Pkw zerlegt werden sollten. Der Angeklagte mietete zwei Hallen an und nahm dabei „zumindest billigend in Kauf, dass dort von der Bande gestohlene Pkw untergestellt , bearbeitet und anschließend nach Polen im Ganzen oder in Einzelteilen veräußert werden könnten.“ In der Zeit vom 11. August bis zum 27. Oktober 2005 entwendeten Mitglieder der Bande um Sergej St. 27 Pkw, von denen 26 in einer der beiden Hallen untergestellt und bearbeitet wurden, und einen Lkw, mit dem Fahrzeugteile transportiert wurden.
- 3
- Weil seine litauischen Ansprechpartner einen Pkw mit deutscher Zulassung nutzen wollten, um nicht so häufig von der Polizei kontrolliert zu werden, veranlasste der Angeklagte den Mitangeklagten L. , den zwischen dem 13. Oktober und 20. Oktober 2005 entwendeten Pkw Audi A6 auf seinen Namen zuzulassen. Dabei nahmen beide „die deliktische Herkunft des Wagens“ billigend in Kauf.
- 4
- 2. Die Verurteilung hält insgesamt rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
- 5
- a) Die Revision beanstandet zu Recht, dass der Angeklagte jeweils wegen besonders schweren Bandendiebstahls gemäß § 244 a Abs. 1 StGB verurteilt worden ist, obwohl er nach den Feststellungen lediglich „Verbindung“ zu der Bande um Sergej St. hatte. Dass er auch Mitglied der Bande war, ist dagegen nicht festgestellt. Bei der Unterstützung der Bandentaten handelte er mithin nicht als Mitglied der Bande (zur Bandenmitgliedschaft eines Gehilfen vgl. BGHSt 47, 214, 216 ff.). Da das Tatbestandsmerkmal „als Mitglied einer Bande“ als ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB zu betrachten ist (vgl. BGHSt aaO S. 216 m. N.), findet der qualifizierte Tatbestand des § 244 a Abs. 1 StGB auf einen Tatbeteiligten, der nicht als Bandenmitglied gehandelt hat, keine Anwendung (vgl. BGHSt 46, 120, 128). Dies hat das Landgericht zwar bei der Strafzumessung berücksichtigt, denn es hat die Einzelstrafen nicht dem Strafrahmen des § 244 a Abs. 1 StGB entnommen , sondern dem gemäß §§ 27 Abs. 2 Satz 2, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 243 Abs. 1 StGB. Das Fehlen eines besonderen persönlichen Merkmals im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB führt aber nicht zu einer bloßen Verschiebung des Strafrahmens, sondern zu einer Verschiebung des Tatbestands (vgl. MünchKommStGB/Joecks § 28 Rn. 53 m. N.), so dass ein Tatbeteiligter , der ein strafschärfendes persönliches Merkmal nicht aufweist, nur der Beteiligung an dem Grunddelikt schuldig zu sprechen ist (vgl. BGH StV 1994, 17; BGHR StGB § 28 Abs. 2 Merkmal 1). Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen käme daher nur eine Verurteilung des Angeklagten jeweils wegen Beihilfe zum Diebstahl in Betracht.
- 6
- b) Der Senat kann den Schuldspruch jedoch schon deshalb nicht entsprechend ändern, weil nicht rechtsfehlerfrei festgestellt ist, dass der Angeklagte durch die Anmietung der beiden Hallen und durch seine Beteiligung an der Zulassung des Audi A 6 auf den Mitangeklagten L. Beihilfe zu Diebstahlstaten geleistet hat, die von Mitgliedern der Bande um Sergej St. begangen wurden. Durch die Beweiswürdigung ist zwar hinreichend belegt, dass die in den Urteilsgründen genannten Kraftfahrzeuge ihren Besitzern gestohlen worden sind und dass 26 Pkw in einer der beiden vom Angeklagten angemieteten Hallen untergestellt waren, dort zerlegt und die Fahrzeugteile abtransportiert wurden. Nicht entnehmen lässt sich den Urteilsgründen aber, worauf das Landgericht die Feststellung stützt, dass „Mitglieder der Bande um St. und S. - insgesamt mindestens 4 bis 5 Personen“ - diese Fahrzeuge entwendeten. Auch die Annahme, die Fahrzeuge seien unter den in § 243 Abs. 1 Satz 2 StGB genannten Voraussetzungen gestohlen worden, findet in den Urteilsgründen keine Stütze. Die Revision beanstandet dies zu Recht, zumal das Landgericht im Rahmen der rechtlichen Würdigung ausgeführt hat, es habe sich um eine Bande gehandelt, „die die Diebstähle begangen und organisiert hat bzw. an der anschließenden Verwertung der gestohlenen Fahrzeuge mitgewirkt und davon profitiert hat“ (UA 17). Der Erörterung bedurft hätte deshalb auch die Möglichkeit, dass die vom Angeklagten durch die Anmietung der Hallen unterstützten Haupttäter nicht die Diebe der Fahrzeuge waren , sondern sich ihrerseits die Fahrzeuge von den Dieben verschafften oder diese im Auftrag der Diebe absetzten, und der Angeklagte sich der Hehlerei in der Form der Absatzhilfe oder Beihilfe zu den Hehlereitaten der Bande schuldig gemacht hat (vgl. dazu BGH NStZ-RR 1999, 208).
- 7
- Soweit es die Mitwirkung des Angeklagten an der Zulassung des Audi A6 auf den Mitangeklagten L. betrifft, lassen die Urteilsgründe zudem offen, ob die Haupttat zu dem Zeitpunkt der Zusage dieser Hilfeleistung bereits beendet war (vgl. BGH StraFo 2006, 340), so dass insoweit eine Strafbarkeit nur wegen Begünstigung in Betracht käme (vgl. BGH NStZ-RR 1999, 208; NStZ 2003, 32, 33).
- 8
- c) Rechtsfehlerhaft ist auch die Beurteilung der Konkurrenzen. Wenn der Gehilfe mit einer einzigen Unterstützungshandlung zu mehreren Haupttaten eines anderen Hilfe leistet, liegt nur eine Beihilfe im Sinne des § 52 StGB vor. Demgegenüber ist Tatmehrheit nach § 53 StGB anzunehmen, wenn durch mehrere Hilfeleistungen mehrere Taten unterstützt werden (vgl. BGH NStZ 2000, 83; Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. Vor § 52 Rn. 11). Auf Grundlage der bisherigen Feststellungen käme daher nur die Annahme dreier rechtlich selbständiger Taten in Betracht.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, - 2.
im Falle des § 29a Abs. 1 Nr. 1 gewerbsmäßig handelt, - 3.
Betäubungsmittel abgibt, einem anderen verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt und dadurch leichtfertig dessen Tod verursacht oder - 4.
Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt einführt.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.
(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.
(1) Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes:
- 1.
An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren. - 2.
Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe für die Höchstzahl der Tagessätze. - 3.
Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sich im Falle eines Mindestmaßes von zehn oder fünf Jahren auf zwei Jahre, im Falle eines Mindestmaßes von drei oder zwei Jahren auf sechs Monate, im Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate, im übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß.
(2) Darf das Gericht nach einem Gesetz, das auf diese Vorschrift verweist, die Strafe nach seinem Ermessen mildern, so kann es bis zum gesetzlichen Mindestmaß der angedrohten Strafe herabgehen oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen.