Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Feb. 2009 - 3 StR 569/08

Gründe:

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags und gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Ferner hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass von der verhängten Freiheitsstrafe zwei Jahre und sechs Monate vor der Maßregel zu vollziehen sind. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft beanstandet die Verletzung materiellen Rechts und wendet sich insbesondere gegen die Strafzumessung sowie die Anordnung der Maßregel; die Beschwerdeführerin erstrebt eine höhere Einzelstrafe für den abgeurteilten Totschlag und eine höhere Gesamtfreiheitsstrafe. Der Angeklagte erhebt gegen seine Verurteilung die allgemeine Sachrüge. Beide Revisionen haben den aus dem Urteilstenor ersichtlichen Erfolg.

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I. Revision der Staatsanwaltschaft

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1. Der Schuldspruch weist keinen Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten auf, auch die Strafzumessung ist frei von Rechtsfehlern zugunsten des Angeklagten. Bei den von der Revision vermissten Erwägungen handelt es sich jeweils um keine bestimmenden Strafzumessungsgründe im Sinne des § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO, die das Landgericht in den Urteilsgründen zwingend hätte erörtern müssen. Die zwar sehr milde Einzelstrafe wegen Totschlags löst sich hier noch nicht von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein. Das Landgericht hat auch nicht rechtsfehlerhaft die Anordnung der Maßregel strafmildernd berücksichtigt. Die in diesem Zusammenhang beanstandete Formulierung ist lediglich so zu verstehen, dass das Landgericht bei der Strafzumessung die (gleichzeitige) Anordnung der Maßregel nicht aus dem Blick verloren hat (vgl. dazu auch BGHSt 38, 362, 365).

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2. Auch die Anordnung der Maßregel ist frei von Rechtsfehlern. Die Strafkammer hat in noch ausreichender Weise dargelegt, dass - in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Sachverständigen - jedenfalls eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, den Angeklagten über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und vor der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf den Hang zurückgehen (§ 64 Satz 2 2. Alt. StGB).

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Allerdings ist nach der Entscheidung des Landgerichts das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem Psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBI I 1327) in Kraft getreten; die geänderte Rechtslage ist vom Revisionsgericht zu beachten (vgl. § 2 Abs. 6 StGB; § 354 a StPO). Aber auch bei Anwendung des neuen Rechts weist das landgerichtliche Urteil keinen Rechtsfehler auf. Zwar setzt nach der Umwand- lung des § 64 StGB von einer Muss- in eine Sollvorschrift die Prüfung der Anordnung der Maßregel eine revisionsrechtlich nachprüfbare Ermessensausübung durch den Tatrichter voraus (vgl. BGH NStZ-RR 2008, 73 f.); von der Anordnung darf nach dem Willen des Gesetzgebers aber nur in Ausnahmefällen abgesehen werden (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 64 Rdn. 22 ff.). Die Urteilsgründe belegen jedoch, dass ein solcher Ausnahmefall nicht vorliegt und daher ein auf Ermessungserwägungen gestütztes Absehen von der Unterbringungsanordnung hier nicht in Betracht gekommen wäre.

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3. Keinen Bestand haben kann jedoch unter Berücksichtigung der neuen Rechtslage der Ausspruch über die Dauer des Vorwegvollzugs der Freiheitsstrafe. Nach § 67 Abs. 2 StGB nF soll das Gericht bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von über drei Jahren bestimmen, dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist; dabei ist dieser Teil der Strafe so zu bemessen, dass nach seiner Vollziehung und einer anschließenden Unterbringung eine Entscheidung über die Aussetzung der Reststrafe zur Bewährung nach § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB möglich ist. Bei der ausgeurteilten Freiheitsstrafe von sechs Jahren ist der Halbstrafenzeitpunkt nach drei Jahren erreicht. Dieser Zeitpunkt würde bei der vom Landgericht nicht näher eingegrenzten voraussichtlichen Therapiedauer, die nach den getroffenen Feststellungen aber wohl deutlich länger als sechs Monate dauern müsste, naheliegend überschritten, wenn zuvor zwei Jahre und sechs Monate der Freiheitsstrafe vollstreckt würden. Die Dauer des angeordneten Vorwegvollzuges würde sich dann für den Angeklagten wie ein zusätzliches Strafübel auswirken (vgl. BGH NStZ 2007, 30; § 301 StPO).

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II. Revision des Angeklagten

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Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuldspruch und Strafausspruch sowie zur Anordnung der Maßregel keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Dagegen hat das Rechtsmittel hinsichtlich des Ausspruchs über die Dauer des Vorwegvollzugs der Freiheitsstrafe aus den unter I. 3. dargelegten Gründen Erfolg. Becker Miebach Pfister Hubert Schäfer

Gründe:

1

Der betäubungsmittelabhängige und alkoholkranke Angeklagte wurde wegen gefährlicher Körperverletzung zu vier Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Außerdem wurde er in einer Entziehungsanstalt untergebracht; zugleich ordnete die Strafkammer mit eingehender Begründung an, dass (einschließlich der bisher verbüßten Untersuchungshaft) zwei Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe vorweg zu vollziehen sind. Hinsichtlich der nachfolgenden Unterbringung sei mit einer Dauer von einem bis zwei Jahren zu rechnen.

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1. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten bleibt hinsichtlich des Schuldspruchs und des Strafausspruchs aus den vom Generalbundesanwalt zutreffend dargelegten Gründen erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO).

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2. Keinen Bestand hat die Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 349 Abs. 4 StPO). Der Generalbundesanwalt hat hierzu unter anderem ausgeführt: „Nicht widerspruchsfrei sind … die Ausführungen zur hinreichend konkreten Aussicht auf eine erfolgreiche Behandlung (§ 64 Satz 2 StGB). Dazu stellt das Landgericht … einerseits fest, dass … nach einer Haftentlassung alsbald mit einem Rückfall … zu rechnen wäre, … . Andererseits habe die länger andauernde Haft zu einer kritischen Auseinandersetzung des Angeklagten mit sich selbst geführt und Maßnahmen von vergleichbarer Zeitdauer unter Aufrechterhaltung eines äußeren Drucks durch die alternativ erfolgende Inhaftierung seien bisher nicht durchgeführt worden. Nach Einschätzung des Sachverständigen sei nicht davon auszugehen, dass auch weitere Behandlungen 'von vorneherein erfolglos verlaufen könnten'. Die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt 'könnte … geeignet sein', den Prozess der Auseinandersetzung mit sich selbst zu fördern und dem Angeklagten hierdurch eine neue Perspektive zu eröffnen. Im Zusammenhang mit den Ausführungen zum vorweg zu vollziehenden Teil der Strafe betont das Landgericht dagegen wiederum die bislang erfolglosen Therapiebemühungen und die nur bedingte Aussicht auf einen Therapieerfolg. Aus der Gesamtheit der Urteilsgründe ergibt sich danach nur, dass das Landgericht eine Behandlung nicht für 'offensichtlich aussichtslos' hält (vgl. Fischer StGB, 55. Aufl. 2008, § 64 Rn. 19).“

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Dem verschließt sich der Senat nicht.

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3. Sollte die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer wiederum die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt anordnen, wird sie auch über einen etwaigen Vorwegvollzug von Strafe zu befinden haben. Der Ge- neralbundesanwalt weist daher zu Recht darauf hin, dass die hier getroffene Entscheidung über diese Frage im Hinblick auf die Neufassung von § 67 StGB (Gesetz vom 16. Juli 2007, BGBl I S. 1327) auch dann keinen Bestand haben könnte , wenn die Unterbringungsanordnung als solche rechtsfehlerfrei wäre:

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Stehen bei einer Strafe von mehr als drei Jahren nicht Gründe des Einzelfalls dem Vorwegvollzug eines Teils der Strafe überhaupt entgegen, so ist gemäß § 67 Abs. 2 Sätze 2 und 3 StGB in Verbindung mit § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB der vorweg zu vollziehende Teil der Strafe so zu bemessen, dass nach seiner Vollstreckung und einer anschließenden Unterbringung eine Halbstrafenentlassung möglich ist. Ein Beurteilungsspielraum steht dem Tatrichter insoweit nicht zu (vgl. BGH NStZ-RR 2008, 142, 182 jew. m.w.N., auch aus den Gesetzesmaterialien). Für die Erwägungen der Strafkammer, warum es hier angemessen sei, dass der Angeklagte wegen des angeordneten Vorwegvollzuges von zwei Jahren und drei Monaten und der voraussichtlichen Unterbringungsdauer von ein bis zwei Jahren nicht einmal zum Zwei-Drittel-Zeitpunkt entlassen werden könne, ist daher kein Raum.

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Im Übrigen genügt es aber auch nicht, dass der Tatrichter hinsichtlich der voraussichtlich notwendigen Dauer des Maßregelvollzuges nur eine Mindest- und eine Höchstdauer - also einen Zeitraum - prognostiziert. Erforderlich ist vielmehr eine präzise Prognose darüber, wie lange genau die Unterbringung voraussichtlich erforderlich sein wird. Nur auf der Grundlage einer solchen Prognose kann - letztlich ohne weitere Abwägung, sondern mittels eines Rechenvorgangs (vgl. BGH NStZ 2008, 213) - bestimmt werden, wie viel Strafe (einschließ- lich der anzurechnenden Untersuchungshaft) vorab zu vollziehen ist, bis exakt der Zeitpunkt erreicht sein wird, zu dem eine Halbstrafenentlassung möglich ist (BGH, Beschl. vom 20. Mai 2008 - 1 StR 233/08 m.w.N.). RiBGH Hebenstreitbefindet sich in Urlaub undist deshalb an der Unterschrift verhindert Nack Wahl Nack Jäger Sander