Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Sept. 2010 - 3 StR 359/10
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat Erfolg.
- 2
- 1. Nach den Feststellungen war der Angeklagte bei dem gesondert Verfolgten N. als Lastkraftwagenfahrer angestellt. Spätestens im September 2004 vereinbarte er mit N. und dem gesondert Verfolgten Nä. , dass er in Zukunft gegen zusätzliche Bezahlung zum gewinnbringenden Handel bestimmtes Haschisch in großen Mengen transportieren werde. Anschließend brachte er in zwei Fällen im Zusammenwirken mit N. und Nä. nach Er- teilung entsprechender Aufträge durch die gesondert Verfolgten A. und K. mit einem Lastkraftwagen aus einer Lagerhalle des N. in V. /Spanien 300 kg Haschisch nach Paris (Fall 1.) und 1,8 Tonnen Haschisch nach Amsterdam (Fall 2.), das jeweils einen Wirkstoffgehalt von mindestens 3 % THC hatte.
- 3
- Die Urteilsgründe enthalten folgenden Hinweis: "Dem Urteil ist eine Verständigung gemäß § 257c StPO vorausgegangen. Diese hatte den Inhalt, dass die Kammer im Fall eines glaubhaften Geständnisses gemäß den Vorwürfen der Anklageschrift - mit Ausnahme des Vorwurfs der bandenmäßigen Begehung - auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren erkennen werde."
- 4
- Bei der Strafzumessung hat das Landgericht nach Abwägung mehrerer zu Gunsten und zu Lasten des Angeklagten sprechender Umstände jeweils einen minder schweren Fall des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verneint und aus Freiheitsstrafen von zwei Jahren und sechs Monaten (Fall 1.) und vier Jahren und sechs Monaten (Fall 2.) die vereinbarte Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verhängt.
- 5
- 2. Gegen den Schuldspruch bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken. Nach den getroffenen Feststellungen erschöpften sich die Tatbeiträge des Angeklagten in bloßen Kurierfahrten und im Fall 2. zusätzlich darin, dass er in der Lagerhalle das Haschisch in Holzkisten packte. Solche für den Betäubungsmittelhandel untergeordnete Tätigkeiten, die sich insbesondere auf den bloßen Transport des Rauschgifts beschränken, sind nach der neueren Rechtsprechung als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu werten (BGH, Urteil vom 28. Februar 2007 - 2 StR 516/06, BGHSt 51, 219, 223 f.; BGH, Beschluss vom 30. März 2007 - 2 StR 81/07, NStZ-RR 2007, 246 ff.). In Tateinheit hierzu macht sich der Kurier, der - wie hier - das Rauschgift über eine längere Strecke transportiert, regelmäßig wegen (mit-)täterschaftlichen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 1 StGB strafbar (BGH, Urteil vom 15. Oktober 1997 - 2 StR 393/97, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Besitz 4; BGH, Urteil vom 17. Oktober 2007 - 2 StR 369/07, NStZ-RR 2008, 54 f.; Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 1185, 1195 f., 1225).
- 6
- 3. Eine Änderung des Schuldspruchs durch den Senat kommt nicht in Betracht, weil die Urteilsgründe widersprüchlich sind und deshalb keine zweifelsfrei rechtliche Würdigung ermöglichen.
- 7
- Auf der Grundlage der Feststellungen ist der Angeklagte schuldig des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge als Mitglied einer Bande (§ 29a Abs. 1 Nr. 2, § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, §§ 27, 52 StGB). Die Voraussetzungen eines bandenmäßigen Handelns sind festgestellt. Danach haben sich die gesondert Verfolgten N. und Nä. mit dem Angeklagten verbunden, um künftig für eine gewisse Dauer an im Einzelnen noch ungewissen Betäubungsmittelgeschäften mitzuwirken, an denen sie sich entsprechend der getroffenen Abrede auch tatsächlich beteiligten (BGH, Beschluss vom 22. März 2001 - GSSt 1/00, BGHSt 46, 321). Mitglied einer Bande kann auch eine Person sein, der nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen , die sich als Gehilfentätigkeit darstellen (BGH, Beschluss vom 15. Januar 2002 - 4 StR 499/01, BGHSt 47, 214). Eine Bande kann sich sogar nur aus einem Haupttäter und zwei Gehilfen zusammensetzen (BGH, Beschluss vom 19. April 2006 - 4 StR 395/05, NStZ 2007, 33 f.).
- 8
- Nach der Beweiswürdigung beruhen die Feststellungen zur bandenmäßigen Begehungsweise auf der glaubhaften geständigen Einlassung des Angeklagten. Demgegenüber folgt aus dem Hinweis auf die Verständigung und dem Schuldspruch jedoch, dass sich das Geständnis nicht auf die bandenmäßige Begehung beziehen sollte. Dieser Hinweis lässt zudem besorgen, dass Gegenstand der Verständigung unter Verstoß gegen § 257c Abs. 3 Satz 3 StPO der Schuldspruch war.
- 9
- Die fehlerhafte rechtliche Würdigung und der dargestellte Widerspruch in den Urteilsgründen führt zur Aufhebung des Urteils mit den Feststellungen.
- 10
- Bei einer Verständigung zwischen dem Gericht und den Verfahrensbeteiligten darf gemäß § 257c Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 StPO für den Fall eines Geständnisses lediglich ein Strafrahmen mit einer Ober- und Untergrenze vereinbart werden. Die Verständigung auf eine bestimmte Strafe ist unzulässig (Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 257c Rn. 11). Da das Landgericht eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren vereinbart und ausgesprochen hat, lassen die an sich rechtsfehlerfreien Strafzumessungserwägungen besorgen, dass diese nicht ernst gemeint sind, sondern lediglich formal die bereits feststehende Strafe begründen sollen (vgl. Meyer-Goßner aaO).
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(1) Das Gericht kann sich in geeigneten Fällen mit den Verfahrensbeteiligten nach Maßgabe der folgenden Absätze über den weiteren Fortgang und das Ergebnis des Verfahrens verständigen. § 244 Absatz 2 bleibt unberührt.
(2) Gegenstand dieser Verständigung dürfen nur die Rechtsfolgen sein, die Inhalt des Urteils und der dazugehörigen Beschlüsse sein können, sonstige verfahrensbezogene Maßnahmen im zugrundeliegenden Erkenntnisverfahren sowie das Prozessverhalten der Verfahrensbeteiligten. Bestandteil jeder Verständigung soll ein Geständnis sein. Der Schuldspruch sowie Maßregeln der Besserung und Sicherung dürfen nicht Gegenstand einer Verständigung sein.
(3) Das Gericht gibt bekannt, welchen Inhalt die Verständigung haben könnte. Es kann dabei unter freier Würdigung aller Umstände des Falles sowie der allgemeinen Strafzumessungserwägungen auch eine Ober- und Untergrenze der Strafe angeben. Die Verfahrensbeteiligten erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Verständigung kommt zustande, wenn Angeklagter und Staatsanwaltschaft dem Vorschlag des Gerichtes zustimmen.
(4) Die Bindung des Gerichtes an eine Verständigung entfällt, wenn rechtlich oder tatsächlich bedeutsame Umstände übersehen worden sind oder sich neu ergeben haben und das Gericht deswegen zu der Überzeugung gelangt, dass der in Aussicht gestellte Strafrahmen nicht mehr tat- oder schuldangemessen ist. Gleiches gilt, wenn das weitere Prozessverhalten des Angeklagten nicht dem Verhalten entspricht, das der Prognose des Gerichtes zugrunde gelegt worden ist. Das Geständnis des Angeklagten darf in diesen Fällen nicht verwertet werden. Das Gericht hat eine Abweichung unverzüglich mitzuteilen.
(5) Der Angeklagte ist über die Voraussetzungen und Folgen einer Abweichung des Gerichtes von dem in Aussicht gestellten Ergebnis nach Absatz 4 zu belehren.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, - 2.
im Falle des § 29a Abs. 1 Nr. 1 gewerbsmäßig handelt, - 3.
Betäubungsmittel abgibt, einem anderen verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt und dadurch leichtfertig dessen Tod verursacht oder - 4.
Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt einführt.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.
(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.
(1) Verletzt dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrmals, so wird nur auf eine Strafe erkannt.
(2) Sind mehrere Strafgesetze verletzt, so wird die Strafe nach dem Gesetz bestimmt, das die schwerste Strafe androht. Sie darf nicht milder sein, als die anderen anwendbaren Gesetze es zulassen.
(3) Geldstrafe kann das Gericht unter den Voraussetzungen des § 41 neben Freiheitsstrafe gesondert verhängen.
(4) Auf Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Absatz 1 Nummer 8) muss oder kann erkannt werden, wenn eines der anwendbaren Gesetze dies vorschreibt oder zulässt.
BUNDESGERICHTSHOF
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten B. unter Freisprechung im Übrigen wegen schweren Bandendiebstahls in 20 Fällen, versuchten schweren Bandendiebstahls in zwei Fällen und wegen Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt, den Angeklagten Ba. wegen einer Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in 13 Fällen und zum Diebstahl zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten. Mit ihren hiergegen eingelegten Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung materiellen Rechts und wenden sich insbesondere gegen die Annahme von Bandentaten.
- 2
- Die Rechtsmittel haben in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
I.
- 3
- Zur Frage der Bande hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen :
- 4
- Der Angeklagte B. vereinbarte vor Beginn der verfahrensgegenständlichen Taten im November 2003 mit einem polnischen Staatsangehörigen namens A. , im Bundesgebiet hochwertige Kraftfahrzeuge zu entwenden, sie in einem sicheren Versteck mit neuen Schließsystemen, Steuergeräten und Fahrzeugidentifikationsnummern (FIN) zu versehen und die so "umgearbeiteten" Fahrzeuge weiterzuverkaufen. Für jeden entwendeten Kraftwagen sollte der Angeklagte B. von A. 5.000 bis 6.000 Dollar erhalten. Gemäß der Absprache oblag die unmittelbare Durchführung der Autodiebstähle ausschließlich dem Angeklagten B. , während A. im Vorfeld der Taten die zur Überwindung der Sicherungssysteme notwendigen Motor- und Getriebesteuergeräte beschaffen und nach den Taten die Weiterveräußerung der durch Kurierfahrer nach Polen verbrachten Fahrzeuge besorgen sollte. Die Umarbeitung der FIN sollte von einem Partner des A. mit dem Decknamen "Meister" vorgenommen werden. Dieser reiste auf Veranlassung des A. jeweils eigens aus Polen ein. Nachdem das erste Versteck im Januar 2004 von der Polizei entdeckt worden war, erklärte sich der Angeklagte Ba. nach Verhandlungen mit A. und dem Angeklagten B. bereit, die entwendeten Fahrzeuge gegen Zahlung von 500 Euro pro Stück in einer von ihm angemieteten Scheune unterzustellen.
II.
- 5
- 1. Die Sachrüge hat in folgenden Fällen Erfolg:
- 6
- a) Fälle 1 bis 6 der Urteilsgründe
- 7
- In diesen Fällen hält die Verurteilung des Angeklagten B. wegen schweren Bandendiebstahls rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Annahme des Landgerichts, dass insoweit neben den Angeklagten B. und A. auch "Meister" Bandenmitglied im Sinne der §§ 244 a Abs. 1, 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB sei, ist durch die Feststellungen nicht belegt.
- 8
- Die Tätigkeiten, die "Meister" entfaltete, erfolgten erst, nachdem der Angeklagte B. die entwendeten Kraftfahrzeuge in einem Versteck sicher untergebracht hatte und die Diebstahlstaten beendet waren (vgl. BGHR StGB § 259 Abs. 1 Absatzhilfe 7; BGH NStZ 2003, 32). Sie dienten dazu, die Weiterveräußerung der Fahrzeuge durch A. zu ermöglichen. War dieser ausnahmsweise zur Übernahme eines Fahrzeugs nicht bereit oder kam es aus sonstigen Gründen nicht zu einer Einigung mit dem Angeklagten B. - wie später in den Fällen 17, 19 und 20 der Urteilsgründe - führte "Meister" keine Umarbeitungen durch.
- 9
- Diese Tätigkeiten belegen die Mitgliedschaft des "Meister" in der Diebesbande nicht. Zwar kann auch eine Absprache hinsichtlich einer späteren Mitwirkung bei der Beuteverwertung als Teilnahme bei der Vortat und außerdem als Hehlerei in Betracht kommen (vgl. BGHSt 7, 134, 142; BGH NStZ 2002, 200, 201 m.w.N.). Eine solche lag jedoch nach den Urteilsfeststellungen hier nicht vor. Das Tätigwerden des "Meister" erfolgte ohne konkreten Bezug zu den Diebstahlstaten; es geschah nur im Interesse und auf Einzelweisung des A. im Hinblick auf dessen Hehlereihandlungen. Dies vermag eine Mitgliedschaft in einer Diebstahlsbande nicht zu begründen (vgl. BGH StV 2001, 459; BGH NStZ 2003, 32).
- 10
- Der Angeklagte B. hat sich demnach in den Fällen 1 bis 6 der Urteilsgründe jeweils nur wegen Diebstahls strafbar gemacht (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB).
- 11
- b) Fälle II. 7 und 9 der Urteilsgründe
- 12
- Auch in diesen Fällen hält die Verurteilung des Angeklagten B. wegen schweren Bandendiebstahls ebenso wie die des Angeklagten Ba. wegen Beihilfe dazu rechtlicher Prüfung nicht stand. In diesen beiden Fällen entwendete der Angeklagte B. Kraftfahrzeuge, die nicht zum Weiterverkauf bestimmt waren, sondern die er ausschließlich für seinen eigenen Gebrauch verwenden wollte und auch, nachdem sie zunächst in der von dem Angeklagten Ba. zur Verfügung gestellten Scheune gesichert worden waren, verwendet hat. Diese Taten waren daher nicht Ausfluss der Bandenabrede (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Januar 2006 - 4 StR 595/05), sondern geschahen losgelöst davon.
- 13
- Die Angeklagten haben sich insoweit nur des Diebstahls, §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB (B. ) bzw. der Beihilfe dazu (Ba. ) schuldig gemacht. Bei Letzterem entfällt in beiden Fällen auch der Vorwurf einer tateinheitlich begangenen gewerbsmäßigen Bandenhehlerei.
- 14
- c) Fall II. 13 der Urteilsgründe
- 15
- Insoweit ist der Angeklagte B. ebenfalls nicht wegen (schweren) Bandendiebstahls, sondern nur wegen Diebstahls, §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB, zu bestrafen, da eine Beteiligung des Angeklagten Ba. an dem Kraftfahrzeugdiebstahl nicht sicher festgestellt werden konnte.
- 16
- 2. Fälle II. 8, 10 bis 12, 14, 16 bis 23 der Urteilsgründe
- 17
- Hinsichtlich dieser Taten hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht angenommen , dass sich die Angeklagten B. , A. und Ba. zu einer "Dreier(diebes)bande" zusammengeschlossen hatten und die Kraftfahrzeugdiebstähle (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB) als schwere Bandendiebstähle zu bewerten sind, da sie unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begangen wurden.
- 18
- Entgegen der Ansicht der Revision steht dem nicht entgegen, dass entsprechend der Bandenabrede an den Diebstählen ein täterschaftlicher Beitrag ausschließlich vom Angeklagten B. erbracht werden sollte, während A. und Ba. insoweit lediglich Gehilfendienste im Vorfeld der Taten und nach Vollendung leisten sollten.
- 19
- Wie der Senat im Anschluss an BGHSt 46, 321 entschieden hat (BGHSt 47, 214), kann Mitglied einer Bande auch derjenige sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen. Die in der Bandenabrede begründete erhöhte abstrakte Gefährlichkeit durch die auf eine gewisse Dauer angelegte enge Bindung, die einen ständigen Anreiz zur Fortsetzung der kriminellen Tätigkeit bildet (Organisationsgefahr ), besteht bei einer Diebesbande unabhängig davon, ob dem einzelnen Mitglied bei der Verwirklichung der konkreten Tat eine "täterschaftliche" Beteiligung zufällt. Ebenso wie es zur Qualifikation der Einzeltat als Bandentat genügt, dass bei der eigentlichen Tatbegehung ein Bandenmitglied allein handelt und sich die erforderliche Mitwirkungshandlung eines weiteren Bandenmitglieds in Beihilfehandlungen etwa im Vorbereitungsstadium erschöpft, ist die Zusage regelmäßiger Erbringung solcher Tatbeiträge auch grundsätzlich geeignet , die Bandenmitgliedschaft zu begründen (vgl. Erb JR 2002, 337, 339 unter Hinweis auf BGHSt 46, 321). Allerdings darf es sich nicht um Beiträge von gänzlich untergeordneter Bedeutung handeln, da diese eine Organisationsge- fahr schwerlich begründen oder steigern können. So verhält es sich hier indes nicht:
- 20
- Die Tätigkeit des A. war für die Diebstahlstaten von erheblicher Bedeutung. Bereits der Tatplan stammte von A. , die Besorgung der für die Tatdurchführung unbedingt notwendigen Steuergeräte erfolgte durch ihn, außerdem sicherte er in aller Regel die Abnahme der entwendeten Kraftfahrzeuge zu einem Festpreis zu. Dass A. damit zugleich an einer Diebesbande (als Gehilfe) und einer Hehlerbande (als Täter) beteiligt war, steht zu der Gesetzeslage nicht in Widerspruch. Allerdings sieht das Gesetz eine aus Dieben und Hehlern bestehende "gemischte" Bande als Qualifikationsmerkmal nur bei den Hehlereitatbeständen (§§ 260 Abs. 1 Nr. 2, 260 a Abs. 1 StGB) vor, nicht dagegen bei den entsprechenden Diebstahlstatbeständen (§§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB). Damit scheidet indes die Annahme einer aus der Mindestanzahl von Mitgliedern bestehenden Diebesbande nur aus, wenn sich jemand, der nur Hehler ist, mit zwei anderen am Diebstahl Beteiligten zusammenschließt , nicht aber, wenn der Betreffende nach der Bandenabrede auch zugleich an den Diebstahlstaten teilnehmen soll. Dieses Ergebnis ist die Konsequenz aus der Rechtsprechung, die eine Vereinbarkeit von Hehlerei und Teilnahme am Diebstahl anerkennt (so schon BGHSt 7, 134).
- 21
- Auch die Beihilfehandlungen des Angeklagten Ba. waren nach den Feststellungen für die Diebstahlstaten von Gewicht. Er stellte gegen Entgelt die von ihm gemietete Scheune zur Verfügung und garantierte so die Sicherung der Diebesbeute unmittelbar nach der Tat. Seine nicht unerhebliche Einbindung in die Bandenstruktur wird auch dadurch belegt, dass nur er über einen Schlüssel zu der Scheune verfügte.
III.
- 22
- 1. In den Fällen 1 bis 7, 9 und 13 der Urteilsgründe ändert der Senat die Schuldsprüche wie in der Beschlussformel ersichtlich, da ausgeschlossen werden kann, dass im Rahmen einer neuen Hauptverhandlung weitere Feststellungen getroffen werden können, die eine Verurteilung wegen Bandentaten rechtfertigen würden. § 265 StPO steht der Änderung der Schuldsprüche nicht entgegen , da sich die geständigen Angeklagten gegen die geringeren Vorwürfe nicht wirksamer als geschehen hätten verteidigen können.
- 23
- 2. Die Schuldspruchänderung bedingt beim Angeklagten B. die Aufhebung der in den Fällen 1 bis 7, 9 und 13 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen sowie des Gesamtstrafausspruchs. Es ist nicht mit letzter Sicherheit auszuschließen, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Würdigung niedrigere Einzelstrafen verhängt hätte.
- 24
- Der Strafausspruch beim Angeklagten Ba. wird durch die Schuldspruchänderung nicht berührt. Im Hinblick auf die insgesamt erfolgte tateinheitliche Verurteilung und den nahezu unveränderten Schuldgehalt schließt der Senat aus, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Bewertung auf eine noch niedrigere Strafe erkannt hätte. Tepperwien Maatz Kuckein Solin-Stojanović Ernemann
(1) Das Gericht kann sich in geeigneten Fällen mit den Verfahrensbeteiligten nach Maßgabe der folgenden Absätze über den weiteren Fortgang und das Ergebnis des Verfahrens verständigen. § 244 Absatz 2 bleibt unberührt.
(2) Gegenstand dieser Verständigung dürfen nur die Rechtsfolgen sein, die Inhalt des Urteils und der dazugehörigen Beschlüsse sein können, sonstige verfahrensbezogene Maßnahmen im zugrundeliegenden Erkenntnisverfahren sowie das Prozessverhalten der Verfahrensbeteiligten. Bestandteil jeder Verständigung soll ein Geständnis sein. Der Schuldspruch sowie Maßregeln der Besserung und Sicherung dürfen nicht Gegenstand einer Verständigung sein.
(3) Das Gericht gibt bekannt, welchen Inhalt die Verständigung haben könnte. Es kann dabei unter freier Würdigung aller Umstände des Falles sowie der allgemeinen Strafzumessungserwägungen auch eine Ober- und Untergrenze der Strafe angeben. Die Verfahrensbeteiligten erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Verständigung kommt zustande, wenn Angeklagter und Staatsanwaltschaft dem Vorschlag des Gerichtes zustimmen.
(4) Die Bindung des Gerichtes an eine Verständigung entfällt, wenn rechtlich oder tatsächlich bedeutsame Umstände übersehen worden sind oder sich neu ergeben haben und das Gericht deswegen zu der Überzeugung gelangt, dass der in Aussicht gestellte Strafrahmen nicht mehr tat- oder schuldangemessen ist. Gleiches gilt, wenn das weitere Prozessverhalten des Angeklagten nicht dem Verhalten entspricht, das der Prognose des Gerichtes zugrunde gelegt worden ist. Das Geständnis des Angeklagten darf in diesen Fällen nicht verwertet werden. Das Gericht hat eine Abweichung unverzüglich mitzuteilen.
(5) Der Angeklagte ist über die Voraussetzungen und Folgen einer Abweichung des Gerichtes von dem in Aussicht gestellten Ergebnis nach Absatz 4 zu belehren.