Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Aug. 2010 - 3 StR 221/10
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat die Angeklagten des Betruges in 408 Fällen schuldig gesprochen. Den Angeklagten U. hat es zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren, die nicht revidierende Mitangeklagte E. zu einer solchen von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Weiter hat es ausgesprochen, dass jeweils drei Monate dieser Strafen als vollstreckt gelten. Die Vollstreckung der gegen die Mitangeklagte E. verhängten Gesamtfreiheitsstrafe hat es zur Bewährung ausgesetzt.
- 2
- Die Revision des Angeklagten U. hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; insoweit ist die Entscheidung auf die Mitangeklagte E. zu erstrecken, da das Urteil, soweit es sie betrifft, an demselben sachlich-rechtlichen Mangel leidet (§ 357 StPO). Das weitergehende Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 3
- 1. Die Schuldsprüche wegen 408 tatmehrheitlicher Fälle des Betruges haben keinen Bestand. Nach den Feststellungen zogen die Angeklagten "in den meisten Fällen" Mitarbeiter und Bekannte heran, welche die an die Mobilfunkunternehmen gerichteten Anträge nach den Vorgaben des Angeklagten U. unter Verwendung fiktiver Personalien herstellten, unterschrieben und mittels Telefax zur Absendung brachten; die Mitangeklagte E. stellte für die Abwicklung der auf die Erlangung ungerechtfertigter Provisionen gerichteten Geschäfte absprachegemäß das von ihr betriebene Unternehmen zur Verfügung. In welchen Fällen die Angeklagten selbst mit der Herstellung oder der Absendung der Anträge befasst waren, konnte das Landgericht nicht feststellen. Danach ist zugunsten der Angeklagten anzunehmen, dass sie jeweils (nur) einen einheitlichen Tatbeitrag erbrachten, der sich auf die Gesamtheit der von den Mitarbeitern und Bekannten begangenen einzelnen Straftaten erstreckte. Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausführt, sind ihnen diese Einzeltaten deshalb als tateinheitlich begangen zuzurechnen (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, NJW 2004, 2840; Beschluss vom 29. April 2008 - 4 StR 125/08, NStZ-RR 2008, 275). Der Senat ändert die Schuldsprüche entsprechend ab.
- 4
- 2. Die verhängten Gesamtfreiheitsstrafen kann der Senat als Einzelstrafen aufrechterhalten. Er schließt aus, dass das Landgericht, hätte es Tateinheit angenommen, auf mildere Strafen erkannt hätte. VRiBGH Becker und RiBGH von Lienen Sost-Scheible befinden sich im Urlaub und sind deshalb gehindert zu unterschreiben. Sost-Scheible Hubert Mayer
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
Erfolgt zugunsten eines Angeklagten die Aufhebung des Urteils wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes und erstreckt sich das Urteil, soweit es aufgehoben wird, noch auf andere Angeklagte, die nicht Revision eingelegt haben, so ist zu erkennen, als ob sie gleichfalls Revision eingelegt hätten. § 47 Abs. 3 gilt entsprechend.
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
BUNDESGERICHTSHOF
2007
a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte des gewerbsmäßigen Bandenbetrugs in zwei Fällen, davon in einem Fall in fünf tateinheitlichen Fällen, schuldig ist, und
b) in den Aussprüchen über die Einzelstrafen in den Fällen II 7 Buchst. b bis f sowie
c) im Gesamtstrafenausspruch aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts beanstandet , hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- 1. Das Landgericht hat das Konkurrenzverhältnis der dem Angeklagten rechtsfehlerfrei als Mittäter zugerechneten betrügerischen Einzelakte unzutreffend beurteilt. Die Annahme von Tatmehrheit hält in den Fällen II 7 Buchst. b bis f der Urteilsgründe rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
- 3
- Sind, wie hier, an einer Deliktsserie mehrere Personen als Mittäter, mittelbare Täter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt, ist die Frage, ob die Straftaten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für jeden der Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden. Maßgeblich ist dabei der Umfang des Tatbeitrags jedes Tatbeteiligten. Erfüllt er hinsichtlich aller oder einzelner Taten der Serie sämtliche Tatbestandsmerkmale in eigener Person oder leistet er für alle oder einige Einzelakte zumindest einen individuellen, diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen. In so gelagerten Fällen vermag die organisatorische Einbindung des Täters in ein betrügerisches Geschäftsunternehmen diese Einzeldelikte der Tatserie nicht rechtlich zu einer Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen. Fehlt es jedoch an einer solchen individuellen Tatförderung, erbringt der Täter aber im Vorfeld oder während des Laufs der Deliktsserie Tatbeiträge, durch die alle oder je mehrere Einzelakte seiner Tatgenossen gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm die gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen , da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ohne Bedeutung ist dabei, ob die Mittäter die einzelnen Delikte tatmehrheitlich begangen haben (st. Rspr. vgl. nur BGH NJW 2004, 2840 m.w.N.).
- 4
- Hieran gemessen belegen die Feststellungen lediglich im Fall II 7 Buchst. a einen individuellen, nur diese Tat fördernden Beitrag des Angeklagten. In diesem Fall war er zwar nach Vollendung, jedoch noch vor Beendigung der Tat in den Absatz des betrügerisch erlangten Leasingfahrzeugs eingebunden. In den übrigen fünf Fällen (Taten II 7 Buchst. b bis f) erschöpften sich die rechtsfehlerfrei festgestellten Tatbeiträge des Angeklagten indes darin, dass er im Vorfeld der Deliktsserie den Kauf des Firmenmantels, unter dessen Namen später die betrügerischen Leasingverträge geschlossen wurden, finanzierte und er ferner den gesondert verfolgten E. D. beibrachte, der - der Bandenabrede entsprechend - fortan als Gesellschafter und Geschäftsführer der allein zu betrügerischen Zwecken erworbenen GmbH fungierte und im Namen dieser Gesellschaft die verfahrensgegenständlichen Leasingverträge über hochwertige Pkw's abschloss. Die Vermittlung und der Abschluss der Verträge sowie die anschließende Verwertung der Fahrzeuge erfolgte in diesen Fällen ausschließlich durch die übrigen Bandenmitglieder.
- 5
- Da sich der Tatbeitrag des Angeklagten in den Fällen II 7 Buchst. b bis f mithin auf seine allgemeine Mitwirkung am Aufbau der "Q. GmbH" beschränkte, sind diese Einzeltaten neben der dem Fall II 7 Buchst. a zugrunde liegenden Tat zu einer weiteren selbständigen Betrugstat in fünf rechtlich zusammentreffenden Fällen zusammenzufassen. An der normativen Bewertung der damit verbleibenden zwei Taten als gewerbsmäßiger Bandenbetrug im Sinne des § 263 Abs. 5 StGB ändert sich durch die abweichende Konkurrenzbeurteilung nichts (vgl. BGH NJW 2004, 2840).
- 6
- 2. Der Senat kann den Schuldspruch entsprechend dieser konkurrenzrechtlichen Bewertung der Taten selbst ändern. Es ist auszuschließen, dass sich der Angeklagte gegen die Änderung des Konkurrenzverhältnisses wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.
- 7
- 3. Die Änderung des Schuldspruchs infolge der Zusammenfassung der Taten II 7 Buchst. b bis f zu einer Tat zieht die Aufhebung der für diese Fälle verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe nach sich. Der Senat hält die insoweit getroffenen Feststellungen aufrecht, da lediglich ein Wertungsfehler vorliegt. Die Feststellungen können jedoch ergänzt werden, soweit sie den bisher getroffenen nicht widersprechen.
- 8
- Der neue Tatrichter wird daher für die Fälle II 7 Buchst. b bis f eine Einzelstrafe festzusetzen haben, wobei das Verschlechterungsverbot gemäß § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO zu berücksichtigen sein wird (vgl. BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 12). Er wird darüber hinaus zu beachten haben, dass der rechtsfehlerfrei festgestellte Anrechnungsmaßstab für die in Frankreich erlittene Auslieferungshaft in die Urteilsformel aufzunehmen ist. Tepperwien Maatz Kuckein Athing Sost-Scheible