Bundesgerichtshof Beschluss, 29. Jan. 2013 - 2 StR 422/12

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 60 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten verurteilt und festgestellt, dass der Angeklagte aus den abgeurteilten Betrugstaten 21.215.498,98 € erlangt hat und dass dem Verfall des Erlangten und des Wertersatzes Ansprüche der Verletzten entgegenstehen.

2

Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).

3

Der Erörterung bedarf nur Folgendes:

4

1. Zum Betrugsschaden:

5

Nach der Bewertung der Strafkammer erlitten die „Investoren“ mit der Bezahlung ihrer Anlagegelder an den Angeklagten bzw. seine Unternehmen sofort einen endgültigen Schaden, hier in der Gesamthöhe der jeweiligen Anla- gesumme; das Vermögen der Anleger wurde insoweit nicht nur schadensgleich gefährdet. Dies ist frei von Rechtsfehlern.

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a) Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde:

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Der Angeklagte versprach eine sichere, insbesondere bankgarantierte, hochrentierliche Geldanlage. Die einbezahlten Beträge dienten danach nur als Kapitalnachweis. Sie durften während der gesamten Investitionszeit nicht angetastet werden. Als Laufzeit wurden in der Regel zehn Monate vereinbart. Monatlich sollten dann 7 % an Verzinsung ausgeschüttet werden. Einem Großanleger (15 Millionen €) versprach der Angeklagte die Rückzahlung nach drei Monaten, zuzüglich einer Rendite von 50 %.

8

Tatsächlich hatte der Angeklagte nicht vor, die erhaltenen Geldmittel sicher und gewinnbringend anzulegen. Er wollte sie zum einen zur Finanzierung seines Lebensunterhalts verwenden. Zum anderen wollte er - nach Art eines Schneeballsystems - neu eingehende Gelder einsetzen, um Rendite- und Rückzahlungsforderungen der Altinvestoren soweit wie möglich zu befriedigen, um diese in Sicherheit zu wiegen und zu weiteren Einzahlungen zu bewegen.

9

Im Vertrauen auf die Versprechungen des Angeklagten zahlten 31 Personen in der Zeit von September 2005 bis Januar 2008 - teilweise mehrfach - insgesamt 28.206.841,12 € an die Unternehmen des Angeklagten. 7.310.145,58 € schüttete der Angeklagte wieder aus. Einzelne Anleger bekamen damit nicht nur ihr gesamtes Kapital zurück, sondern auch versprochene Erträge ausbezahlt. Mit der Verhaftung des Angeklagten konnten bei seinen Unternehmen noch Vermögenswerte in Höhe von insgesamt 16,8 Millionen € sichergestellt werden (§§ 111c, 111d StPO).

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b) Ein Schaden i.S.v. § 263 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung (hier die vertragsgemäße Bezahlung der Anlagesumme an den Angeklagten beziehungsweise eines seiner Unternehmen) unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Vermögens des Verfügenden führt (Prinzip der Gesamtsaldierung, vgl. BGHSt 3, 99, 102; 16, 220, 221; 30, 388, 389; 34, 199, 203; 45, 1, 4; 51,10, 15 Rdn. 18; 51, 165, 174 Rdn. 31; BGHR StGB § 263 Abs. 1, Vermögensschaden 54, 70; BGH, Beschl. vom 26. Januar 2006 - 5 StR 334/05 -; BVerfG, Beschl. vom 20. Mai 1998 - 2 BvR 1385/95 - 2. Kammer des 2. Senats -; Hefendehl in MünchKomm-StGB § 263 Rdn. 442 ff.).

11

Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und unmittelbar nach der Verfügung (vgl. BGHSt 6, 115, 116; 23, 300, 303; Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn. 161). Spätere Entwicklungen, wie Schadensvertiefung oder Schadensausgleich (-wiedergutmachung), berühren den tatbestandlichen Schaden nicht. „Wie sich die Dinge später entwickeln, ist für die strafrechtliche Wertung ohne Belang“ (BGHSt 30, 388, 389 f.). Dies hat nur noch für die Strafzumessung Bedeutung (vgl. BGHSt 51, 10, 17 Rdn. 23).

12

Beim Eingehen von Risikogeschäften - mit einer täuschungs- und irrtumsbedingten Verlustgefahr über der vertraglich vorausgesetzten - gilt nichts anderes. Auch in derartigen Fällen ist mit der Vermögensverfügung bei Saldierung der Vermögenslage vor und nach der Verfügung ein Schaden unmittelbar eingetreten. Der Begriff der konkreten Vermögensgefährdung beschreibt dies nur unzureichend und ist entbehrlich (vgl. schon BGH, Beschl. vom 20. März 2008 - 1 StR 488/07 - [BGHR StGB § 266 I Nachteil 65] Rdn. 18 bis 22 zur entsprechenden Situation beim Vorwurf der Untreue gemäß § 266 StGB). Dement- sprechend erkannte der Bundesgerichtshof auch schon früher: „Für Risikogeschäfte , wie sie hier in Rede stehen, folgt daraus, dass ein Vermögensschaden nur insoweit vorliegt, als die von dem Getäuschten eingegangene Verpflichtung wertmäßig höher ist als die ihm dafür gewährte Gegenleistung unter Berücksichtigung aller mit ihr verbundenen, zur Zeit der Vermögensverfügung gegebenen Gewinnmöglichkeiten“ (BGHSt 30, 388, 390; vgl. auch BGHSt 34, 394, 395 und BGHSt 51, 165, 177 Rdn. 38, wonach die Annahme einer konkreten Vermögensgefährdung bedeutet, dass nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise schon eine Verschlechterung der gegenwärtigen Vermögenslage vorliegen muss, dass sie schon jetzt eine Minderung des Gesamtvermögens zur Folge hat; sowie Hefendehl in MünchKomm-StGB § 263 Rdn. 718: „Hierbei handelt es sich indes um ein Scheinproblem, weil die ‚Möglichkeit des Schadens’ eben ein Schaden sein muss“). „Zwischen Schaden (Verlust) und Gefährdung (Beeinträchtigung ) besteht bei wirtschaftlicher Betrachtung also kein qualitativer sondern nur ein quantitativer Unterschied“ (Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn. 168 m.w.N.).

13

Dass mit dem Eingehen eines Risikogeschäfts - mit einer nicht mehr vertragsimmanenten Verlustgefahr - ein unmittelbarer Wertverlust, eine Vermögenseinbuße einhergeht, liegt bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf der Hand. Dieser Schaden ist auch benennbar. Das mit der Verfügung (hier: Zahlung des Anlagebetrags) eingegangene - aufgrund einer Täuschung und eines entsprechenden Irrtums überhöhte - Risiko und der dadurch verursachte Minderwert des im Synallagma Erlangten sind zu bewerten (vgl. Hefendehl in MünchKomm-StGB § 263 Rdn. 569 ff.), wie im Falle einer Einzelwertberichtigung (vgl. Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 33. Aufl. § 253 Rdn. 21; zu IAS [International Accounting Standards] 39.58 ff. - Finanzinstrumente, Ansatz und Bewertung - vgl. Baumbach/Hopt aaO, Rdn. 42 f., sowie Lüdenbach in Haufe IAS/IFRS, 2. Aufl. § 2 Rdn. 81, Kehm/Lüdenbach in Haufe IAS/IFRS, 2. Aufl. § 28 Rdn. 120 ff.), bei der Bildung von Rückstellungen für drohende Verluste (§ 249 HGB) oder auch beim Verkauf von Forderungen (vgl. auch Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn. 168 mit Hinweis auf die Institute des Bilanzrechts ; Goldschmidt/Weigel, Die Bewertung von Finanzinstrumenten bei Kreditinstituten in illiquiden Märkten nach IAS 39 und HGB, WPg 2009, 192 ff.). Dies ist kaufmännischer Alltag (nicht überzeugend deshalb Beulke/Witzigmann, JR 2008, 430, 433, wonach diese schon im Senatsbeschl. vom 20. März 2008 - 1 StR 488/07 - [BGHR StGB § 266 I Nachteil 65] zur Untreue vertretene Auffassung nicht nur bei Wirtschaftswissenschaftlern auf Unverständnis stoße, sondern auch bei all denen Kopfschütteln auslöse, die in der Praxis mit der Vergabe von Krediten betraut sind).

14

Wenn eine genaue Feststellung zur Schadenshöhe zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung nicht möglich ist, wird der Tatrichter im Hinblick auf die Besonderheiten des Strafrechts Mindestfeststellungen zu treffen haben (BGHSt 30, 388, 390). Dies kann durch Schätzung im Rahmen des dabei eingeräumten Beurteilungsspielraums geschehen.

15

Außerdem entfiele auch mit der verschleiernden Bezeichnung des Schadens als konkrete (schadensgleiche) Vermögensgefährdung im Grunde nicht die Notwendigkeit von deren Bewertung zur Erfassung des Tatunrechts, wenn dem bislang auch kaum entsprochen wurde. Die Rechtsfigur des Gefährdungsschadens birgt aber gerade auch deshalb die Gefahr der Überdehnung des Betrugstatbestands hin zum Gefährdungsdelikt durch Einbeziehung tatsächlich nur abstrakter Risiken in sich (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 263 Rdn. 96). Die Notwendigkeit , den mit der Vermögensverfügung unmittelbar real eingetretenen Schaden zu bewerten und zu benennen, zwingt demgegenüber zur Klarheit und vermeidet Grenzüberschreitungen.

16

Schließlich wäre die Subsumtion wirklich nur „schadensgleicher“ Gefährdungen unter den Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB mit Art. 103 Abs. 2 GG kaum vereinbar. Auch deshalb ist schon die Formulierung bedenklich.

17

Allein auf den unmittelbar mit der Vermögensverfügung des Getäuschten eingetretenen tatbestandlichen Schaden muss sich das voluntative Element des Vorsatzes des Täters erstrecken. Auf die Billigung eines eventuellen Endschadens kommt es nicht an. Ebenso ist die Absicht des späteren Ausgleichs der Vermögensminderung ohne Bedeutung (vgl. auch BGHSt 34, 199, 204 zur Schadenswiedergutmachung nach Ausübung eines eingeräumten Rücktrittsrechts ; BGHSt 23, 300, 303: die Bereitschaft zur Stornierung ist unerheblich; und zur entsprechenden Situation bei der Untreue BGH, Urt. vom 29. August 2008 - 2 StR 587/07 - Rdn. 45 f.). „Wer … die ... Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs bei Kreditgewährung … erkennt und billigend in Kauf nimmt, handelt auch dann vorsätzlich, wenn er hofft oder darauf vertraut, der (spätere endgültige) Schaden werde ausbleiben“ (Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn. 246).

18

c) Die Täuschung der Anleger über das „Anlagemodell“, über dessen tatsächliche Nichtexistenz, begründet hier in allen Fällen von vorneherein einen Schaden im Umfang der gesamten Leistung. Diese Bewertung des Landgerichts ist rechtlich auch für die frühen Anlagen nicht zu beanstanden, auch nicht in den Fällen, bei denen vom Angeklagten später absprachegemäß geleistet wurde. Das hat die Strafkammer zu Recht - nur - als Schadenswiedergutmachung gewertet. Denn auch in diesen Fällen war der von den Investoren für ihre Zahlungen erlangte Gegenanspruch zum Zeitpunkt der Verfügung wirtschaftlich wertlos. Zwar bestand - wie es einem Schneeballsystem immanent ist - für die ersten Anleger eine gewisse Chance, ihr Kapital zurück und selbst die versprochenen Erträge ausbezahlt zu erhalten. Dies beruhte aber nicht auf der Umsetzung des vom Angeklagten vorgegaukelten Anlagemodells oder auch nur dem Versuch hierzu. Vielmehr hing alles vom weiteren „Erfolg“ des allein auf Täuschung aufgebauten Systems und vom Eingang weiterer betrügerisch erlangter Gelder ab. Die hierauf basierende Aussicht auf Erfüllung der vom Angeklagten eingegangenen Verpflichtung war nicht, auch nicht teilweise die versprochene Gegenleistung, sondern ein aliud ohne wirtschaftlichen Wert (vgl. BGHSt 51, 10, 15 Rdn. 19). Eine auf die Begehung von Straftaten aufgebaute Aussicht auf Vertragserfüllung ist an sich schon wertlos. Wegen des objektiv völlig unrealistischen Anlagemodells und der damit verbundenen Ertragsversprechungen war hier zudem - entgegen dem tatsächlichen Ablauf - ein schnelles Ende zu erwarten , jedenfalls war von Anfang an nicht absehbar, wann das System zusammenbricht , sei es auf Grund strafrechtlicher Ermittlungen oder mangels Eingangs weiterer Anlagen.

19

2. Zur Rüge der Verletzung des § 265 StPO:

20

Der Angeklagte war nach den Feststellungen des Landgerichts im Besitz gefälschter Personalpapiere, nämlich eines Passes und einer Driver Licence von British Honduras sowie einer Yacht-Clubkarte, alle lautend auf den Aliasnamen J. G. . Außerdem besaß er einen Diplomatenpass der „Conch Republic Key West“, ausgestellt auf seinen tatsächlichen Namen Dr. R. . Die Staatsanwaltschaft hatte im Zusammenhang mit der Anklageerhebung in der Schlussverfügung gemäß § 154 Abs. 1 StPO von der Verfolgung weiterer Straftaten abgesehen, also auch hinsichtlich einer mögli- chen Beteiligung des Angeklagten an Urkundenfälschungen (§ 267 StGB). Gleichwohl - so beanstandet die Revision - habe die Strafkammer die „ausgeschiedenen Tatteile“ strafschärfend berücksichtigt, ohne auf diese Möglichkeit hingewiesen zu haben.

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Eines rechtlichen und tatsächlichen Hinweises bedurfte es insoweit jedoch nicht.

22

Die Strafkammer hat in den Urteilsgründen nicht auf die strafschärfende Wirkung der Begehung weiterer von der Verfolgung ausgenommener Straftaten abgestellt. Das Landgericht hat vielmehr in der Beschaffung gefälschter Personaldokumente , um sie bei Bedarf tatbezogen einsetzen zu können (UA S. 39), und in deren Verstecken in einem separaten Büro Hinweise auf die Raffinesse und damit auf die hohe kriminelle Energie des Angeklagten gesehen.

23

Ebenso hat die Strafkammer im Verbergen der Geschäftsunterlagen der vom Angeklagten etablierten Unternehmen, im Aufbau eines internationalen Firmengeflechts und in der Nutzung verschiedener Konten zu Verschleierungszwecken , in der Vermögensverlagerung ins Ausland sowie im Nachtatverhalten gegenüber dem Hauptgeschädigten Dr. K. (Forderung der Abgabe einer „Ehrenerklärung“ für den Angeklagten sowie die Zahlung von 300.000,-- € an diesen als Voraussetzung für die Rückzahlung der geleisteten Einlage) Indizien für die hohe kriminelle Energie des Angeklagten gesehen. Auch im zuletzt genannten Punkt spielte eine mögliche strafrechtliche Relevanz bei der Bewertung seitens des Landgerichts keine Rolle.

24

All diese Punkte gehören zum Tatgeschehen und charakterisieren Tat und Täter, wie zahlreiche andere von der Strafkammer aufgeführte strafzumes- sungsrelevante Aspekte. Der strafrechtliche Betrugsvorwurf hat sich durch den Besitz der gefälschten Personalpapiere weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht bezüglich der Tatrichtung, der Beteiligung oder sonstiger wesentlicher Punkte verändert. Eines ausdrücklichen Hinweises auf die Strafzumessungsrelevanz derartiger das Tat- und Täterbild kennzeichnenden Aspekte des Tatgeschehens bedarf es nicht. Dies ist selbstverständlich.

25

Dass der Besitz der gefälschten Personalpapiere - in der Anklageschrift hatte dies keine Erwähnung gefunden - als Facette zur Kennzeichnung der Täterpersönlichkeit relevant sein könnte, war nach dem auch der Revisionsbegründung zu entnehmenden Verfahrensgang (Inaugenscheinnahme der Dokumente sowie Vernehmung des Zeugen S. hierzu) offensichtlich. Der Angeklagte hat die Existenz der Papiere in der Hauptverhandlung auch eingeräumt.

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3. Zur Rüge der Nichterörterung des § 41 StGB:

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Die Revision beanstandet die fehlende Erörterung der Möglichkeit der Verhängung einer Geldstrafe neben einer - dann niedrigeren - Freiheitsstrafe gemäß § 41 StGB. Dies sei immer geboten, wenn die Straftaten zu erheblichen Gewinnen geführt haben, durch die ein Angeklagter ein beträchtliches Vermögen erworben hat.

28

Die Revision übersieht hierbei jedoch, dass bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Verhältnisse (§ 41 Satz 1 StGB) solche Vermögenswerte außer Betracht zu bleiben haben, die dem Verfall gemäß §§ 73, 73a StGB (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 41 Rdn. 2) bzw. der Rückgewinnungshilfe nach § 111i StPO unterliegen (vgl. auch Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung , 4. Aufl. Rdn. 214). Das Gericht hat gemäß § 111i Abs. 2 Satz 2 StPO zwar festgestellt, dass der Angeklagte 21.215.498,98 € aus den abgeurteilten Betrugstaten erlangt hat, aber auch, dass dem Verfall des Erlangten und des Wertersatzes Ansprüche der Verletzten entgegenstehen. Die auf Betreiben der Strafverfolgungsbehörden sichergestellten Werte (Arrest- und Pfändungsbeschlüsse über 16,8 Mio. €) fließen damit an die Geschädigten oder - unter den Vorsaussetzungen des § 111i Abs. 5 StPO - dann doch in die Staatskasse. Vor dem Hintergrund der sonstigen Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten lag deshalb die Verhängung einer zusätzlichen Geldstrafe gemäß § 41 StGB neben einer - auch dann noch mehrjährigen Freiheitsstrafe - sehr fern. Einer Erörterung in den schriftlichen Urteilsgründen bedurfte dies deshalb nicht. Ausführungen hierzu hätten die Gründe, die sich auf das Wesentliche konzentrieren sollen, vielmehr nur unnötig belastet.

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4. Im Übrigen wird auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 13. Januar 2009 verwiesen.

Nack Kolz Hebenstreit Elf Jäger

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 78 rechtlich zusammenfallenden Fällen zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO).

I.

2

1. a) Nach den Feststellungen des Landgerichts entwickelte der Angeklagte Ende der 1990er Jahre die Idee, durch den "Verkauf von Aktien" Geld für einen von ihm geplanten Windkraftpark zu gewinnen. Zu diesem Zweck erwarb er im Jahre 2001 die nicht börsennotierte, vermögenslose L. AG als Alleinak- tionär und wurde deren alleiniger Vorstand. Den Aufsichtsrat der L. AG berief er ab und ersetzte ihn durch ihm nahe stehende Personen. Auf Anraten eines Rechtsanwalts verschaffte sich der auf dem Gebiet des Aktiengeschäfts völlig unerfahrene Angeklagte in der Folgezeit Geld von Anlegern, indem er mehrfach das Grundkapital der L. AG gegen Bareinlage im Wege der Ausgabe von Vorzugsaktien, teils auch Inhaberaktien, erhöhte bzw. zu erhöhen vorgab.

3

Die Aktien ließ er in der Zeit vom 28. Januar 2002 bis 3. Januar 2005 zu jeweils unterschiedlichen Preisen durch Telefonverkäufer an Privatanleger vertreiben. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Zeichnung von Aktien durch 17 Anleger, denen in 78 Fällen Aktien veräußert wurden. Hierbei vereinnahmte die L. AG 8,258 Mio. €. Während des Tatzeitraums und danach entnahm der Angeklagte in seiner Funktion als Vorstand der L. AGhiervon 7,74 Mio. €. Damit finanzierte er seinen eigenen Lebensunterhalt als Ausgleich für seine Vorstandstätigkeit und zahlte an die Telefonverkäufer Provisionen in Höhe von 12 % der jeweiligen Anlagesumme. Die meisten Anleger erhielten vor allem zu Beginn Dividendenzahlungen in zwei- bis fünfstelliger Höhe.

4

b) Den Kapitalerhöhungen lagen nur am Anfang entsprechende Beschlüsse der Hauptversammlung zugrunde (Kapitalerhöhungsbeschlüsse vom 7. November 2001, 8. März 2002 und 22. November 2002). Für zwei weitere Kapitalerhöhungen in den Jahren 2003 und 2004 fehlten die notwendigen Kapitalerhöhungsbeschlüsse. Lediglich die Durchführung der ersten Kapitalerhöhung vom 7. November 2001 wurde am 24. September 2002 mit einem Betrag von 1,547 Mio. € in das Handelsregister eingetragen. Die handelsrechtliche Eintragung weiterer Kapitalerhöhungen unterblieb, da - was hierfür erforderlich gewesen wäre - die an die L. AG geleisteten Einlagezahlungen der Anleger dem Handelsregister aufgrund der Entnahmen des Angeklagten nicht nachgewiesen werden konnten.

5

c) Der Angeklagte ließ in seiner Funktion als Vorstand einen umfangreichen Emissionsprospekt anfertigen, in dem er nicht nur die L. AG als junges, im Aufbau befindliches Immobilienunternehmen darstellte, sondern auch auf die Möglichkeit des Totalverlustes des eingesetzten Kapitals hinwies. Mit dem Emissionsprospekt bzw. einem entsprechenden Kurzexposé warb der Angeklagte über die Telefonverkäufer für den Kauf von Vorzugsaktien der L. AG, deren Börsengang er für die Jahre 2004/05 in Aussicht stellte. Den Emissionsprospekt passte der Angeklagte bei den jeweiligen Kapitalerhöhungen inhaltlich an.

6

Ein operatives Geschäft entfaltete der Angeklagte zunächst nicht. Aufgrund gegen ihn gerichteter polizeilicher Ermittlungen im Mai 2002 erkannte er jedoch die Notwendigkeit, gewisse Bemühungen hinsichtlich des prospektierten Börsengangs und des Immobilienerwerbs gegenüber den Anlegern darstellen zu können. Pläne des Angeklagten, den "Börsenmantel" der K. AG, die nach einem abgeschlossenen Insolvenzverfahren von allen Verbindlichkeiten bereinigt war, zu übernehmen, scheiterten. Ende Dezember 2002 kam es zum einzigen Immobilienerwerb der L. AG im Tatzeitraum, als diese 90 % der Anteile der Fa. A. T. GmbH, die Eigentümerin dreier M. -Hotels war, übernahm. Den ratenweise zu zahlenden Kaufpreis von 3,1 Mio. € erbrachte die L. AG nur unvollständig, so dass die C. R. E. AG (ehemals K. AG) im Oktober 2004 die von der L. AG gehaltenen Anteile an der A. T. GmbH erwarb.

7

d) Nach Ablauf der Eintragungsfrist für die zweite Kapitalerhöhung vom 8. März 2002 war die L. AG am 31. März 2003 außerstande, den erforderlichen Bareinlagebetrag nachzuweisen. Infolge dessen entfiel die Wirkung der Zeichnungserklärungen der Anleger, denen deshalb Rückzahlungsansprüche gegen die L. AG in Höhe der von ihnen geleisteten Zahlungen zustanden.

Hierdurch wurde die L. AG zahlungsunfähig. Um eine Insolvenz der Gesellschaft zu verhindern, ließ der Angeklagte gleichwohl den Vertrieb von Vorzugsaktien fortsetzen. In den Zeichnungsscheinen der Anleger ließ er mit fiktiven Daten zwei weitere Kapitalerhöhungsbeschlüsse ausweisen, die tatsächlich nie gefasst worden waren.

8

e) In der Folge unterbreitete die Mehrheitseignerin der C. R. E. AG der L. AG ein bedingtes Übernahmeangebot, das letztlich nicht zustande kam. Gleichwohl ließ der Angeklagte weiterhin Anleger mit einer unmittelbar bevorstehenden Übernahme durch die C. R. E. AG werben. Erst am 3. Januar 2005 stellte er schließlich den telefonischen Aktienverkauf ein.

9

f) Am 2. Juni 2005 kam es zu einer Informationsveranstaltung, bei der den Anlegern ein Tausch von L. -Aktien in Aktien einer Tochtergesellschaft der C. R. E. AG in Aussicht gestellt wurde. Tatsächlich wurde ihnen Mitte des Jahres 2006 gegen Rückgabe von L. -Vorzugsaktien im Verhältnis 3:2 Vorzugsaktien der amerikanischen Gesellschaft D.S. I. (DSI) angeboten. Im Gegenzug sollten mit der Übertragung der Aktien sämtliche Ansprüche gegen die L. AG abgegolten sein. Nähere Feststellungen zum wirtschaftlichen Hintergrund dieses Tauschangebots hat das Landgericht nicht getroffen. Nahezu alle Anleger, die sich verpflichten mussten, die Aktien der DSI mindestens 12 Monate zu halten, nahmen das Angebot an. Zum Übertragungszeitpunkt betrug der Kurswert der DSI-Aktie 8,50 €, nach Ablauf der Haltefrist 2,50 €. Zwei Anleger erhielten im Vergleichsweg einen erheblichen Anteil der geleisteten Anlagesummen zurück.

10

2. Das Landgericht hat - ohne dies näher zu erläutern - Betrug in 78 rechtlich zusammentreffenden Fällen angenommen. Hierbei hat es dem Ange- klagten die von den Telefonverkäufern vorgenommenen Täuschungshandlungen mittäterschaftlich (§ 25 Abs. 2 StGB) zugerechnet. Hinsichtlich des Vermögensschadens hat das Landgericht - auch ohne weitere Darlegung - zu Beginn des Tatzeitraums einen nicht näher bezifferten Vermögensgefährdungsschaden , nach dem Scheitern des Ankaufs der A. T. -Anteile und Einzahlungen der Anleger auf tatsächlich nicht gefasste Kapitalerhöhungsbeschlüsse einen tatsächlichen Vermögensschaden angenommen.

II.

11

Die Verurteilung wegen Betrugs hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Es fehlt an der hinreichenden Feststellung eines Vermögensschadens.

12

1. a) Ein Schaden i.S.v. § 263 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Vermögens des Verfügenden führt (Prinzip der Gesamtsaldierung, BGHSt 53, 199, 201 mwN). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der Verfügung (BGHSt 30, 388 f.; BGH wistra 1993, 265; wistra 1995, 222; NStZ 1999, 353, 354; BGHSt 53, 199, 201). Bei der - hier vorliegenden - Konstellation eines Betruges durch Abschluss eines Vertrages ist der Vermögensvergleich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beziehen (Eingehungsschaden). Zu vergleichen sind die wirtschaftlichen Werte der beiderseitigen Vertragspflichten (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 10). Ein Schaden liegt demnach vor, wenn die von dem Getäuschten eingegangene Verpflichtung wertmäßig höher ist als die ihm dafür gewährte Gegenleistung unter Berücksichtigung aller mit ihr verbundenen, zur Zeit der Vermögensverfügung gegebenen Gewinnmöglichkeiten (BGHSt 30, 388, 390). Zu be- rücksichtigen ist beim Eingehen von Risikogeschäften dabei auch eine täuschungs - und irrtumsbedingte Verlustgefahr, die über die vertraglich zugrunde gelegte hinausgeht. Ein darin liegender Minderwert des im Synallagma Erlangten ist unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu bewerten (vgl. BGHSt 53, 198, 202 f.; zur Frage der Entbehrlichkeit des Begriffs des Gefährdungsschadens vgl. Fischer StGB 58. Aufl. § 263 Rn. 157 f.). Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss des 2. Senats - 2 BvR 2559/08, NJW 2010, 3209, 3220) ist dieser Minderwert konkret festzustellen und ggf. unter Beauftragung eines Sachverständigen zur wirtschaftlichen Schadensfeststellung zu beziffern. Sofern genaue Feststellungen zur Einschätzung dieses Risikos nicht möglich sind, sind Mindestfeststellungen zu treffen , um den dadurch bedingten Minderwert und den insofern eingetretenen wirtschaftlichen Schaden unter Beachtung des Zweifelsatzes zu schätzen. Dieser zunächst durch die rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche bestimmte Schaden materialisiert sich mit der Erbringung der versprochenen Leistung des Tatopfers (Erfüllungsschaden) und bemisst sich nach deren vollen wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt bzw. nach der Differenz zwischen dem wirtschaftlichen Wert der Leistung und demjenigen der Gegenleistung, soweit eine solche vom Täter erbracht wird (BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2010 - 3 StR 434/10).

13

b) Gemessen daran ist nach den landgerichtlichen Feststellungen ein Vermögensschaden für Zeichnungen bis März 2003 (anders ab April 2003; s. unten II.1.d) nicht hinreichend nachgewiesen. Für die Beurteilung, ob und in welcher Höhe bei Abschluss der Zeichnungsverträge ein Schaden eingetreten ist, ist der Wert der erworbenen Vorzugsaktien der L. AG - zum jeweiligen Zeichnungszeitpunkt - maßgebend und dem jeweils zu zahlenden Kaufpreis gegenüberzustellen. Entsprach der Aktienwert dem Gegenwert des Kaufprei- ses, liegt kein Schaden vor. Ob und ggf. in welcher Höhe die gezeichneten Aktien zum Zeitpunkt der jeweiligen Zeichnung tatsächlich einen wirtschaftlichen Wert hatten, lässt sich den Feststellungen jedoch nicht entnehmen. Der Senat vermag daher nicht festzustellen, ob das Landgericht zutreffend von einem Schaden ausgegangen ist.

14

Ein Schaden in Höhe der jeweiligen Anlagesumme - wovon das Landgericht trotz Annahme eines Vermögensgefährdungsschadens offenbar ausgeht - besteht nur dann, wenn die Aktie zum jeweiligen Zeichnungszeitpunkt wertlos war. Zu Beginn des Tatzeitraums (Januar 2002) könnte dies der Fall gewesen sein, da die L. AG zunächst kein operatives Geschäft betrieb und die Dividendenzahlungen in erster Linie als Anreiz für den Erwerb weiterer Aktienpakete dienten. Ob zu dieser Zeit unter Berücksichtigung der Angaben im Emissionsprospekt ein Ertragswert des Unternehmens und damit eine sich daraus ergebende Werthaltigkeit der Aktie festgestellt werden kann, erscheint deshalb zweifelhaft. Soweit aufgrund der dauernden Einzahlung von Anlagegeldern, die dem Handelsregister bei der Eintragung auch noch in Höhe von 1,547 Mio. € im Jahr 2002 nachgewiesen werden konnten, Barvermögen der Gesellschaft vorhanden war, könnte dies freilich gegen die vollständige Wertlosigkeit der gezeichneten Aktien sprechen. Zu bedenken ist allerdings auch, dass die durch Täuschung veranlasste Zeichnung von Aktien zur Anfangszeit mit den Fällen sog. Schneeball-Systeme vergleichbar sein könnte, bei denen Neu-Anlagen zumindest auch verwendet werden, um früheren Anlegern angebliche Gewinne oder Zinsen auszuzahlen. Hier nimmt die Rechtsprechung ohne weitere Differenzierung auch für die Erstanleger einen Schaden in Höhe des gesamten eingezahlten Kapitals an, da ihre Chance sich allein auf die Begehung weiterer Straftaten stütze und ihre Gewinnerwartung daher von vornherein wertlos sei (vgl. BGHSt 53, 199, 204 f.; kritisch hierzu Fischer StGB 58. Aufl. § 263 Rn. 130).

15

Der Senat braucht dies hier nicht zu entscheiden. Denn jedenfalls ab Mai 2002 ist die Annahme einer vollständigen Wertlosigkeit der Anlage zumindest zweifelhaft. Zu diesem Zeitpunkt begann die L. AG - orientiert an den Planvorgaben des Emissionsprospekts - mit der Aufnahme eines Geschäftsbetriebs , in dessen Folge es im Dezember 2002 zum Erwerb der Anteile an der A. T. GmbH kam. Daneben zahlte die L. AG im August 2002 125.000 € an Do. I. , im September 2002 1,3 Mio. € an F. C. zum Zwecke der (letztlich allerdings gescheiterten) Übernahme des "Börsenmantels" der K. AG und erwarb im November 2002 Aktien der K. AG im Wert von 185.000 €. Hinzu kommt, dass die L. AG für die (vorübergehende ) Übernahme der A. T. -Anteile jedenfalls größere Teile des ratenweise zu zahlenden Kaufpreises aufgebracht hat. Schließlich weisen die spätere Veräußerung der A. T. -GmbH-Anteile und die wirtschaftlich nicht näher nachzuvollziehende Übernahme von werthaltigen DSI-Aktien mit dem darauf erfolgten Tausch von L. -Vorzugsaktien in DSI-Aktien darauf hin, dass die L. AG offenbar nicht ohne Wert war. Dies legt - auch wenn es sich dabei um nach der Zeichnung der Aktien liegende Umstände handelt - nahe, dass jedenfalls ein vollständiger Wertverlust der L. -Aktie ab Mai 2002 nicht gegeben war.

16

Das Landgericht hätte daher den Wert der Aktie (als Anteil an einem zu bestimmenden Unternehmenswert) zum jeweiligen Zeichnungszeitpunkt ermitteln müssen, um unter Gegenüberstellung zu den jeweiligen Erwerbspreisen die erforderliche Saldierung vornehmen und die Schadenshöhe in jedem Einzelfall konkret beziffern zu können. Es hätte dabei auch das - täuschungs- und irrtumsbedingt überhöhte - Risiko des Aktienerwerbs und den dadurch verursachten Minderwert bewertend berücksichtigen müssen. Die Bewertung von Unternehmen bzw. Aktien erfordert zwar komplexe wirtschaftliche Analysen (vgl. hierzu etwa Großfeld Recht der Unternehmensbewertung 6. Aufl.

Rn. 202 ff.; Peemöller Praxishandbuch der Unternehmensbewertung 3. Aufl. Rn. 201 ff.), insbesondere dann, wenn das Unternehmen - wie vorliegend der Fall - nicht börsennotiert ist und es sich um ein junges Unternehmen handelt (hierzu näher Peemöller aaO Rn. 601 ff.). Dies beruht insbesondere darauf, dass der Ertragswert eines Unternehmens auch in die Zukunft reichende Entwicklungen , unter Berücksichtigung von Prospektangaben, erfasst (vgl. näher Großfeld aaO Rn. 982 ff.). Die Einschätzung von Risiken bei der Bewertung im Wirtschaftsleben ist jedoch kaufmännischer Alltag (vgl. im Zusammenhang mit der Bewertung von Forderungen BVerfG NJW 2010, 3209, 3219 f.; zu Anlagen auch BGHSt 53, 199, 203, jeweils mit weiteren Nachweisen). Das Landgericht hätte sich deshalb sachverständiger Hilfe bedienen können, um unter Beachtung der gängigen betriebswirtschaftlichen Bewertungskriterien den Aktienwert in jedem der Einzelfälle feststellen zu können.

17

c) Die Feststellungen tragen für die Zeit bis März 2003 auch hinsichtlich der Zahlung der Anlagegelder nicht die Annahme eines Vermögensschadens. Zwar ist es ab der 2. Kapitalerhöhung vom 8. März 2002, für die die Eintragungsfrist am 31. März 2003 ablief, nicht mehr zu einer Eintragung in das Handelsregister gekommen, so dass die Anleger keine Aktien erwarben. Erfolgt die Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister nicht bis zum Ende der Eintragungsfrist, entfällt entsprechend § 158 Abs. 2 BGB die Wirkung der Zeichnung (BGH NJW 1999, 1252, 1253; Hüffer AktG 9. Aufl. § 185 Rn. 14; Peifer in MüKo AktG 2. Aufl. § 185 Rn. 25) mit der Folge, dass die Anleger keine Aktionärstellung erlangen und bereits gezahlte Anlagegelder zurückzugewähren sind. Hätte der Angeklagte bereits bei der jeweiligen Zeichnung der Aktien durch die Anleger die Vorstellung gehabt, dass es mangels fehlenden Nachweises gegenüber dem Registergericht nicht zur Eintragung in das Handelsregister kommen könnte, wäre mit der täuschungsbedingten Zahlung der Anlagegelder angesichts eines in Kauf genommenen Entfallens der Gegenleis- tung ein Schaden anzunehmen. Dahingehende Feststellungen lassen sich dem Urteil des Landgerichts jedoch nicht entnehmen.

18

d) Dagegen dürfte die Annahme eines Schadens für die ab April 2003 gezeichneten Anlagen, bei denen der Angeklagte Kapitalerhöhungen vortäuschte , denen kein entsprechender Beschluss der Hauptversammlung zugrunde lag, im Ergebnis nicht zu beanstanden sein. Es kann dahinstehen, ob die Zeichnungserklärungen der Anleger und die Annahme durch die L. AG vor diesem Hintergrund überhaupt zu wirksamen wechselseitigen Verpflichtungen geführt haben (vgl. hierzu Hüffer AktG 9. Aufl. § 185 Rn. 27; Lutter in Kölner Kommentar AktG 2. Aufl. § 185 Rn. 36; Peifer in MüKo AktG 3. Aufl. § 185 Rn. 62), die im Rahmen der Schadensfeststellung zu saldieren wären. Da der Angeklagte in den Zeichnungsscheinen fiktive Kapitalerhöhungsbeschlüsse angegeben hat und damit erkennbar von Anfang an nicht die Absicht hatte, wirksame Kapitalerhöhungen durchzuführen, ist den Anlegern spätestens mit Erbringung der Zahlungen in dieser Höhe ein endgültiger Schaden entstanden. Sie hatten keine Aussicht, Aktionär zu werden, so dass ein Schaden in Höhe der jeweiligen Zeichnungssumme vorlag. Der den Anlegern zustehende Anspruch auf Rückerstattung bereits geleisteter Einlagen stellt insoweit keine unmittelbare Schadenskompensation, sondern lediglich einen möglichen Schadensausgleich dar, der die Annahme eines Schadens unberührt lässt.

19

Aufgrund der landgerichtlichen Annahme tateinheitlicher Verknüpfung sämtlicher Betrugstaten unterliegt das Urteil jedoch insgesamt der Aufhebung.

20

2. Der Senat weist darauf hin, dass die Verurteilung wegen einer Tat in 78 tateinheitlich zusammen treffenden Betrugsfällen rechtlichen Bedenken begegnet. Das Landgericht hat übersehen, dass für jeden Beteiligten von Straftaten selbständig zu ermitteln ist, ob Handlungseinheit oder -mehrheit gegeben ist. Maßgeblich ist dabei der Umfang seines Tatbeitrages oder seiner Tatbeiträge. Erfüllt ein Mittäter hinsichtlich aller oder einzelner Taten einer Deliktsserie sämtliche Tatbestandsmerkmale in eigener Person oder leistet er für alle oder einige Einzeltaten zumindest einen individuellen, nur je diese fördernden Tatbeitrag , so sind ihm diese Taten - soweit nicht natürliche Handlungseinheit vorliegt - als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen. Allein die organisatorische Einbindung des Täters in ein betrügerisches Geschäftsunternehmen ist nicht geeignet, die Einzeldelikte der Tatserie rechtlich zu einer Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen (vgl. BGH NStZ 2010, 103). Erbringt der Täter dagegen im Vorfeld oder während des Laufs der Deliktsserie Tatbeiträge, durch die alle oder mehrere Einzeldelikte seiner Mittäter gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm diese gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ob die übrigen Beteiligten die einzelnen Delikte gegebenenfalls tatmehrheitlich begangen haben, ist demgegenüber ohne Bedeutung (st. Rspr., vgl. BGHSt 49, 177, 182 ff.).

21

Gemessen daran belegen die Feststellungen jedenfalls keine 78 Straftaten des Betrugs. Der Angeklagte hat nicht mit jeder einzelnen Anlagevermittlung durch die Telefonverkäufer, von der er im Zweifel keine Kenntnis hatte, eine selbständige Tat begangen, sondern mit jedem neuen Entschluss zur täuschenden Werbung von Anlegern, die er durch sein Verhalten gegenüber den Telefonverkäufern initiierte. Nach den bisherigen Feststellungen liegt es nahe, dass der Angeklagte jedenfalls mit jeder neuen Kapitalerhöhung, womöglich aber auch mit weiteren von ihm veranlassten, auf Irreführung ausgelegten Werbungsmaßnahmen, auch äußerlich einen neuen Entschluss fasste, durch Täuschungen mittels des - den einzelnen Kapitalerhöhungen jeweils angepassten - Emissionsprospekts Anleger neu zu werben. Die aufgrund der einzelnen Täuschungsentschlüsse durch die Vermittlung der Telefonverkäufer zustande gekommenen Anlagegeschäfte werden dabei zu einer Tat verbunden. Für eine Verknüpfung dieser selbständigen Taten zu lediglich einer einzigen Tat, etwa im Sinne eines "uneigentlichen Organisationsdelikts", ist kein Raum. Es handelt sich hinsichtlich des als Mittäter agierenden Angeklagten nicht um bloße Handlungen "zur Errichtung, zur Aufrechterhaltung und zum Ablauf eines auf Straftaten ausgerichteten Geschäftsbetriebes", sondern um solche, die über die Einschaltung von Telefonverkäufern unmittelbar auf den betrügerischen Vertrieb von Aktien gerichtet waren.

22

3. Der neue Tatrichter wird bei der Bemessung der Strafe die erfolgten Schadenskompensationen genauer als bisher erfolgt zu berücksichtigen haben. Neben den gezahlten Dividenden fällt insbesondere der Umstand ins Gewicht, dass die Anleger für ihre L. -Aktien im Tausch Aktien der DSI erhalten haben, deren Wert jedenfalls zum Zeitpunkt des Tauschs (8,50 €/Aktie) im Verhältnis 3:2 regelmäßig über den Anlagebeträgen der Geschädigten lag.

Fischer Schmitt Berger Krehl Eschelbach

Gründe:

1

Die Staatsanwaltschaft hat dem Angeklagten zur Last gelegt, als zuständiges Vorstandsmitglied der Westdeutschen Landesbank Girozentrale (im Folgenden : WestLB) durch die Vergabe eines Großkredits an die britische Unternehmensgruppe B. (im Folgenden: B. ) seine Pflicht, die wirtschaftlichen Verhältnisse der Kreditnehmerin und deren Marktchancen sorgfältig zu prüfen, gravierend verletzt und dadurch einen hohen Schaden verursacht zu haben. Das Landgericht hat ihn vom Vorwurf der Untreue zum Nachteil der Bank freigesprochen, weil es sich von einem Schädigungsvorsatz des Angeklagten nicht hat überzeugen können. Mit ihrer auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision beanstandet die Staatsanwaltschaft Fehler der Beweiswürdigung und der rechtlichen Würdigung zum subjektiven Tatbestand. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Freispruchs.

I.

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen :

2

Der britische Medienkonzern G. (im Folgenden: G. ) und die Investmentbank N. (im Folgenden: N. ) betrieben die Fusion ihrer Unternehmensteile G. H. T. (im Folgenden: GHT) und T. (im Folgenden: T. ), die jeweils einen Marktanteil von etwa 40 % des in Großbritannien weit verbreiteten Vermietungsmarktes für Unterhaltungselektronik und Haushaltsgeräte hielten, zur - später so bezeichneten - Unternehmensgruppe B. .

3

Im zweiten Halbjahr 1999 verhandelten Vertreter von G. und N. mit Vertretern der WestLB über die Gewährung eines Großkredits von bis zu 860 Millionen Britischen Pfund (im Folgenden: GBP) an B. zur Finanzierung der Fusion, der als Brückenkredit gewährt und im Wesentlichen durch eine "Verbriefung der Vermögenswerte" des neu zu gründenden Unternehmens und die Veräußerung der entsprechenden Wertpapiere zurückbezahlt werden sollte. Eine Kreditvorlage vom 24. November 1999 an den Vorstand enthielt u. a. Ausführungen zur Situation des seit über zehn Jahren - im Durchschnitt jährlich um 5,6 % - rückläufigen Vermietungsmarktes in Großbritannien, Schätzungen zu den möglichen Kostenersparnissen durch Synergien und Angaben zum erwarteten Cashflow (Ertrag) einschließlich eines "Stress-Tests" der "Sensitivität des Cashflow" bei möglichen negativen Marktbedingungen. Das in der Vorlage verwendete Zahlenmaterial stammte fast ausschließlich von G. und N. .

4

Die Abteilung "Zentrales Kreditmanagement" der WestLB (im Folgenden: ZKM) gab zu der Kreditvorlage eine negative Stellungnahme ab und wies auf hohe Risiken für die Bank hin.

5

In einer Sitzung vom 7. Dezember 1999 kamen die Vorstandsmitglieder zu der Überzeugung, die WestLB könne das Projekt ohne unvertretbares Risiko allein umsetzen, und stimmten der Kreditvorlage mit der Maßgabe zu, dass 200 Millionen GBP zurückzubehalten seien, bis die prognostizierten Kostenersparnisse durch Synergien verifiziert seien und eine Überprüfung des Unternehmensplans sowie des Finanzmodells auf Korrektheit und Vollständigkeit ("DueDiligence" -Prüfung) durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P. (im Folgenden: P. ) ein zufriedenstellendes Ergebnis erbracht habe.

6

An den folgenden Tagen überprüfte P. einen Bericht zu den Synergien, den Unternehmensplan sowie die Finanzplanung und bestätigte, dass das Geschäftsmodell rechnerisch korrekt sei und die Synergieeffekte sowie die Kosten der Fusion zutreffend wiedergebe. Die von N. erstellte Kalkulationstabelle kontrollierte die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft lediglich auf logische Richtigkeit. Zu keinem Zeitpunkt erstellten die mit dem Projekt befassten Mitarbeiter der WestLB eine eigene Analyse des Vermietungsmarktes in Großbritannien oder gaben eine solche in Auftrag, sondern stützten sich auf einen Bericht vom Juni 1998, der anlässlich der "Verbriefung" von T. erstellt worden war, sowie auf Vertragsdaten und Einschätzungen des Managements von G. .

7

In der Vorstandssitzung vom 14. Dezember 1999 stellte der Angeklagte die Ergebnisse der Überprüfung durch P. vor. Auf deren Grundlage beschloss der Vorstand einstimmig "unter Ablösung der Bedingungen" vom 7. Dezember 1999 die Bewilligung des Kredits auf der Basis neuer Bedingungen. Nach dem Verständnis der Vorstandsmitglieder beinhaltete der Beschlusstext u. a. die Bedingung, dass eine "Due-Diligence"-Prüfung noch stattzufinden habe und die WestLB im Falle einer dabei bekannt werdenden wesentlichen Änderung des dem Geschäftsmodell zugrunde liegenden Zahlenmaterials nicht an die Kreditzusage gebunden sei.

8

Mit "Commitment Letter" vom 17. Dezember 1999 verpflichtete sich die WestLB gegenüber G. und N. , dem noch zu gründenden Unternehmen B. als Kreditnehmerin zu im Einzelnen angeführten Bedingungen Kredite in der Gesamthöhe von 860 Millionen GBP zur Verfügung zu stellen. Als Zweck der Kreditaufnahme wurde die Bezahlung der Vermögenswerte und der Anteile angegeben, die von G. und N. auf B. übertragen werden sollten.

9

In den ersten Monaten des Jahres 2000 prüfte P. die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von GHT und T. sowie die für das fusionierte Unternehmen projizierte Gesamtleistung. Mit Datum vom 17. April 2000 legte die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft einen vierbändigen Bericht über die durchgeführten Prüfungen vor, der keine entscheidenden Abweichungen von den im Dezember 1999 getroffenen Annahmen feststellte.

10

In einer weiteren Kreditvorlage vom 10. Mai 2000 wurde u. a. ausgeführt, die seit Dezember 1999 durchgeführte "bedeutende externe rechnerische und buchhalterische 'Due-Diligence'-Prüfung" habe die früheren Annahmen im Wesentlichen bestätigt, Abweichungen ergäben sich daraus, dass die Geschäftsführung von B. inzwischen entschieden habe, die Strategie von T. zu übernehmen und zur Maximierung des freien Cashflow weniger als zunächst beabsichtigt zu investieren.

11

Das ZKM der WestLB äußerte in einer Stellungnahme vom 11. Mai 2000 Zweifel an der geänderten Geschäftsstrategie, weil diese auf wesentlich geringere Investitionen in neues "Equipment" gerichtet sei, und verwies nochmals auf seine Bedenken hinsichtlich des hohen unternehmerischen Risikos, das die Bank trage.

12

In der folgenden Sitzung vom 16. Mai 2000 berieten die Mitglieder des Vorstands über die Ergebnisse der Prüfung von P. und den geplanten Strategiewechsel in der Geschäftsführung von B. . Anschließend fassten sie u. a. den Beschluss, die Gültigkeit des Vorstandsbeschlusses vom 14. Dezember 1999 von sechs Monaten auf neun Monate zu verlängern. Sie gingen davon aus, damit der Auszahlung des Kredits zuzustimmen.

13

Die Kreditverträge wurden am 28. Juni 2000 unterzeichnet. Anschließend wurde die Darlehenssumme ausbezahlt und das Engagement der Standardkreditüberwachung der Bank unterstellt. In den folgenden zwei Jahren wurde der Kredit nicht auffällig. Die Verbriefung kam erst Mitte Juni 2002 zum Abschluss , weil sich deren Strukturierung als äußerst aufwendig und schwierig erwies. Der größte Teil der emittierten Wertpapiere wurde bei der WestLB platziert. Spätestens ab 2002 verschlechterte sich der Vermietungsmarkt für Unterhaltungselektronik und Haushaltsgeräte in Großbritannien. Ab Anfang 2003 wurden ernsthafte wirtschaftliche Probleme der Unternehmensgruppe B. bekannt, im September 2003 wurden wesentliche Teile von ihr der Insolvenzverwaltung zugeführt. Der WestLB entstand aus dem Kreditengagement ein Schaden in Höhe von mindestens 400 Millionen Euro.

14

Im Zuge der nachträglichen Überprüfung des Geschäfts stellte sich heraus , dass die Annahmen über die Restlaufzeiten der Mietverträge fehlerhaft waren. Eine von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht bei der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E. in Auftrag gegebene Untersuchung kam zusammenfassend zu der Bewertung, die Kreditgewährung an B. habe ein außergewöhnlich hohes Risiko beinhaltet und sei unter Zeitdruck ohne ausreichende Risikoanalyse sowie ohne die notwendigen organisatorischen Vorkehrungen zur Überwachung des Projekts zugesagt worden.

15

2. Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat das Landgericht die Überzeugung gewonnen, der Angeklagte habe die ihm eingeräumte Befugnis, über das Vermögen der WestLB zu verfügen, dadurch verletzt, dass nach der bankinternen Genehmigung der Kreditgewährung am 14. Dezember 1999 der "Commitment Letter" vom 17. Dezember 1999 mit einer verbindlichen Kreditzusage herausgegeben worden sei. Er habe seiner Pflicht aus § 18 Kreditwesengesetz , sich über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Kreditnehmerin und deren Marktchancen umfassend zu informieren und die Risiken der Kreditgewährung sorgfältig gegen deren Chancen abzuwägen, in Anbetracht der Kredithöhe , der Komplexität des Projekts als Kombination verschiedener Produkte und des Umstands, dass der Kredit durch ein erst neu entstehendes Unternehmen zurückbezahlt werden sollte, nicht genügt. Trotz des seit Jahren rückläufigen Vermietungsmarktes habe der Angeklagte die Gewährung des Kredits nicht von einer ausführlichen Marktanalyse durch die Bank selbst oder eine externe Prüfungsgesellschaft abhängig gemacht. Er habe es akzeptiert, dass den Ertragsberechnungen das von G. und N. gelieferte Zahlenmaterial nach einer lediglich kurzen und oberflächlichen Schlüssigkeitsprüfung durch P. zugrunde gelegt und eine klassische Unternehmensanalyse auf der Basis von Bilanzen und Jahresabschlüssen nicht durchgeführt worden sei. Zudem habe er es unterlassen, die für die Bank bestehenden Sicherheiten eindeutig bewerten zu lassen. Entgegen dem Votum des ZKM habe er einen über 660 Millionen GBP hinausgehenden Kreditbetrag von weiteren 200 Millionen GBP genehmigt, der sich auf angenommene Synergien und damit ein typisches, nicht von der kreditgebenden Bank zu tragendes Eigenkapitalrisiko bezogen habe. Obwohl ein Rückgriff auf N. und G. ausgeschlossen gewesen sei und die Bank das volle unternehmerische Risiko der Fusion getragen habe, habe er es versäumt, für eine Einflussmöglichkeit auf die Unternehmensführung von B. und einen verbindlichen Geschäftsplan zu sorgen. Als Folge der Pflichtverletzungen des Angeklagten sei bereits mit der Herausgabe des "Commitment Letter" vom 17. Dezember 1999 eine greifbare Verschlechterung der Vermögenslage der Bank eingetreten, die letztlich zu dem Kreditausfall von mehr als 400 Millionen Euro geführt habe.

16

Der Angeklagte habe jedoch ohne Vorsatz gehandelt, weil nicht festzustellen gewesen sei, dass er eine Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs der Bank als sicher oder wahrscheinlich vorausgesehen und dies billigend in Kauf genommen habe. Er habe insbesondere darauf vertraut, dass eine erneute Marktanalyse nicht erforderlich sei. Soweit die von G. und N. gelieferten Zahlen vor dem 14. Dezember 1999 nur grob geprüft worden seien, habe er sich vorgestellt, etwaige erhebliche Abweichungen würden aufgrund der vor Abschluss des Kreditvertrages und der Auszahlung der Darlehensvaluta durchzuführenden genauen Überprüfung auffallen und der WestLB einen Widerruf der Kreditzusage erlauben.

II.

17

Der Freispruch des Angeklagten hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

18

1. Die Auffassung des Landgerichts, der Angeklagte habe bereits mit der Herausgabe des "Commitment Letter" vom 17. Dezember 1999 seine Vermögensbetreuungspflichten gegenüber der WestLB verletzt und dadurch einen Vermögensnachteil für die Bank herbeigeführt mit der Folge, dass für die Prüfung des Schädigungsvorsatzes auf diesen Zeitpunkt abzustellen sei, begegnet auf der Grundlage der Feststellungen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

19

a) In der Regel ist bei einer Untreue durch die Vergabe eines Kredits ein Vermögensnachteil für die Bank frühestens dann eingetreten, wenn die Vermögensminderung durch die Auszahlung der Darlehenssumme einerseits und der Anspruch auf Rückzahlung des Kredits andererseits in einem wirtschaftlichen Missverhältnis zueinander stehen. Ein solches ist regelmäßig gegeben, wenn der Vertragsschluss und die sich daran anschließende Darlehensauszahlung nach einer unzureichenden Bonitätsprüfung vorgenommen worden sind und dies dazu geführt hat, dass die Rückzahlung des Darlehens über das allgemeine Kreditrisiko hinaus gefährdet ist (vgl. BGHSt 40, 287, 294 ff.; 46, 30; 47, 148; BGH wistra 2000, 60, 61; NJW 2008, 2451, 2452; NStZ 2009, 330, 331; BVerfG NJW 2009, 2370, 2373). Wird bei der Bewilligung eines Großkredits an ein Wirtschaftsunternehmen für die Verwirklichung des objektiven und subjektiven Untreuetatbestandes ein Zeitpunkt vor der Kreditauszahlung als maßgeblich erachtet, so bedarf dies im Urteil näherer Darlegung und Begründung. Zum einen handelt es sich bei den Anbahnungsgesprächen, der Beschaffung der zur Beurteilung des Kreditengagements notwendigen Informationen, der Abwägung der Chancen und Risiken bis hin zum Abschluss des Kreditvertrages und der Auszahlung der Darlehensvaluta um einen einheitlichen, kontinuierlichen Vorgang mit zunehmenden rechtlichen Bindungen. Zum anderen ist die Kreditauszahlung der für das Vermögen der Bank entscheidende Moment. Außerdem wirkt sich ein vorheriger Verstoß gegen die banküblichen Prüfungspflichten nicht aus, wenn er bis zu diesem Zeitpunkt beseitigt wird.

20

b) Durch die Urteilsfeststellungen und die Beweiswürdigung ist nicht belegt , dass die für den objektiven Untreuetatbestand maßgebliche Vermögensverfügung bereits durch die Herausgabe des "Commitment Letter" an G. und N. etwa sechs Monate vor Abschluss des Kreditvertrages und der sich anschließenden Darlehensauszahlung getroffen wurde, zumal B. zu diesem Zeitpunkt noch nicht existent war. Aus dem im Original - entsprechend der Rechtswahl der Beteiligten - in englischer Sprache abgefassten "Commitment Letter" nebst Anlagen werden im Urteil nur fünf Vertragsklauseln in deutscher Übersetzung zitiert. Durch diese wird - ungeachtet des nicht eindeutigen und teilweise in rechtlicher Hinsicht kaum verständlichen Wortlauts der Übersetzung - aber gerade nicht belegt, dass bereits durch die Herausgabe des "Commitment Letter" eine nicht mehr rückgängig zu machende, bindende Verpflichtung der WestLB zum Abschluss des Kreditvertrages und anschließender Ausreichung des Darlehens begründet wurde. Vielmehr könnten drei der Klauseln (1., 4. und 5.) darauf hindeuten, dass vor Vertragsschluss noch umfangreiche Prüfungen des Risikos des Kreditengagements sowie weitere Verhandlungen der Beteiligten vorgesehen waren, die nur bei insgesamt positivem Ausgang in den Abschluss des Kreditvertrages einmünden sollten. So sollte der Kredit nur unter der Bedingung zur Verfügung gestellt werden, dass (1.) "... keine wesentliche negative Veränderung des Geschäfts, der Vermögensgegenstände oder der finanziellen Beteiligungen des (B. )-Konzerns als Ganzen im Vergleich zu dem, was auf Grundlage der der WestLB vor diesem Tag zur Verfügung gestellten Informationen belegt oder vorhergesagt wurde," festgestellt werde. Außerdem stimmten G. und N. zu (5.), der WestLB und ihren Beratern "angemessenen Zugang zum Eigentum, seinen Aufzeichnungen, Büchern und Management zu gewähren" und die WestLB unverzüglich und in angemessener Weise mit "Informationen bezüglich des Eigentums, dessen Geschäften und Vermögenswerten und für das Projekt relevanten Informationen zu versorgen." Eine "für beide Seiten akzeptable Dokumentation der Kreditfazilitäten" wird vorausgesetzt; insoweit stimmt die WestLB zu, "in gutem Glauben zu verhandeln unter der Maßgabe einer Einigung auf die Dokumentation der in den Kreditbedingungen beschriebenen Bedingungen und im Übrigen auf die üblichen Bedingungen, unter der Maßgabe, diese Dokumentation vor dem Tag der 52 Tage auf die Genehmigung folgt (wie in den Kreditbedingungen definiert) zu erstellen" (4.). Danach ist insbesondere nicht ausgeschlossen, dass der Abschluss des Kreditvertrages vom positiven Ergebnis einer weiteren "DueDiligence" -Prüfung abhängig war. Eine solche fand nach den Feststellungen im Frühjahr 2000 durch P. auch tatsächlich statt; ihr Ergebnis wurde in einem vierbändigen Prüfbericht vom 17. April 2000 niedergelegt. Der Sinn dieser Prüfung bleibt unklar, wenn der "Commitment Letter" schon die verbindliche, nicht mehr rückgängig zu machende Kreditzusage enthielt.

21

Nach dem im Urteil wiedergegebenen Inhalt des "Commitment Letter" ist es daher möglich, dass die Bank durch dessen Herausgabe noch keine unwiderrufliche Verpflichtung einging, weil sie sich bei einem negativen Ausgang einer "Due-Diligence"-Prüfung oder weiterer Verhandlungen noch von der grundsätzlich gegebenen Kreditzusage lösen konnte, so dass diese im Ergebnis einer Absichtserklärung nahe kommen kann. Auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen sieht sich der Senat indes nicht in der Lage, diese dem englischem Recht unterliegende Frage abschließend zu beurteilen. Ob und inwieweit die WestLB - trotz der im Frühjahr 2000 durchgeführten Prüfung durch P. - bereits durch den am 17. Dezember 1999 herausgegebenen "Commitment Letter" zur Gewährung des Kredits verpflichtet war, hängt von dessen näherer Ausgestaltung ab. Zur Beurteilung des Inhalts und der Rechtswirkungen des "Commitment Letter" hätte es nahe gelegen, einen Sachverständigen zum englischen Wirtschaftsrecht zu hören. Dies kann der Senat im Revisionsverfahren nicht nachholen, weil es ihm bei der ausschließlich erhobenen Sachrüge verwehrt ist, den im Urteil zwar benannten und in Teilen zitierten, in seinem vollen Wortlaut aber allein in den Verfahrensakten enthaltenen "Commitment Letter" im Detail zum Gegenstand der revisionsrechtlichen Überprüfung zu machen. Auf Grundlage der Feststellungen erschließt sich jedenfalls nicht, dass bereits die Herausgabe des "Commitment Letter" die maßgebliche pflichtwidrige, das Vermögen der WestLB schädigende Verfügung darstellte, die den objektiven Untreuetatbestand verwirklichte und damit den für die subjektive Tatseite tauglichen Anknüpfungspunkt begründete, zumal das Landgericht selbst beim Vermögensnachteil an den Zeitpunkt der Gewährung bzw. Auszahlung des Kredits angeknüpft hat (vgl. UA S. 72 f.). Maßgeblich für die Beurteilung des Schädigungsvorsatzes in diesem Zeitpunkt war indes der Inhalt des von P. erstellten Prüfungsberichts; zu diesem verhält sich das Urteil nur unzureichend (s. unten III. 2. b).

III.

22

Der Freispruch kann nicht aus anderen Gründen aufrechterhalten werden. Die Urteilsfeststellungen bieten keine ausreichende Grundlage, um einen objektiven Verstoß des Angeklagten gegen seine Vermögensbetreuungspflicht, den Eintritt eines Vermögensnachteils oder zumindest den Untreuevorsatz mit der notwendigen Sicherheit ausschließen zu können.

23

1. Für die Frage vorsätzlichen Handelns bei der Untreue durch eine pflichtwidrige Kreditvergabe gilt im Grundsatz Folgendes:

24

Kennt der Täter bei einer Kreditgewährung die Pflichtwidrigkeit seines Handelns sowie die den Minderwert des Rückzahlungsanspruchs begründenden Umstände und weiß er, dass dieser nach allgemeinen Bewertungsmaßstäben als minderwertig angesehen wird, mag er sie selbst auch anders bewerten, liegt direkter Vorsatz vor (vgl. BGHSt 47, 148, 157; BVerfG NJW 2009, 2370, 2373). Rechnet er mit Umständen, die eine Pflichtwidrigkeit seines Tuns und eine Minderwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs begründen, und nimmt er diese billigend in Kauf, ist bedingter Vorsatz gegeben. In beiden Fällen spielt es keine Rolle, wenn der Täter glaubt oder hofft, dass der Kredit letztlich dennoch zurückgeführt werden wird (BGHSt 46, 30, 35; 47, 148, 157). Die spätere Schadensentwicklung ist nur noch für die Strafzumessung von Bedeutung.

25

Soweit in derartigen Fällen bisher ein Vermögensnachteil in der Form einer "schadensgleichen Vermögensgefährdung" angenommen wurde, erscheint dies dem Senat zumindest missverständlich. Gefährdet ist allenfalls die Darlehensrückzahlung. Dagegen ist durch die Auszahlung des Kredites das Vermögen des Darlehensgebers unmittelbar in Höhe des Betrages vermindert, nicht etwa schadensgleich gefährdet. Es stellt sich allein die Frage, ob hierdurch ein Vermögensnachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB deshalb nicht eintritt, weil dieser Vermögensminderung ein gleichwertiger Anspruch auf Darlehensrückzahlung oder zumindest eine vom Kreditgeber ohne Schwierigkeiten verwertbare , die Darlehenssumme abdeckende Sicherheit für den Fall der Nichtrückfüh- rung des Kredits als ausgleichende Vermögensmehrung gegenübersteht. Fehlt es hieran, so ist - wenn eine Tilgung des Kredits überhaupt nicht zu erwarten steht und verwertbare Sicherheiten nicht gegeben wurden - ein Vermögensverlust in Höhe der gesamten ausgekehrten Darlehensvaluta entstanden; andernfalls - im Falle teilweiser Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs oder einer Sicherheit - ist der Vermögensverlust um den entsprechenden Wert reduziert. Vor diesem Hintergrund ist die in jüngster Zeit streitig gewordene Frage, ob im Rahmen der §§ 263, 266 StGB der bedingte Vorsatz hinsichtlich des Eintritts einer Vermögensgefährdung ausreicht (vgl. RGSt 75, 85; 76, 116; BGHSt 46, 30, 35; 47, 148, 156; 51, 100, 119 ff.; Fischer, StGB 56. Aufl. § 266 Rdn. 77 b; Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 266 Rdn. 49) oder ob zusätzlich zu fordern ist, dass der Täter die konkrete Gefahr des endgültigen Vermögensverlustes sieht und auch deren Realisierung billigt (so BGHSt 51, 100, 121 - 2. Strafsenat; ebenso Fischer aaO § 266 Rdn. 78 b; ders. StraFo 2008, 269, 275; Schünemann NStZ 2008, 430 ff.; aA BGH NJW 2008, 2451, 2452; NStZ 2009, 330, 331 - jeweils 1. Strafsenat; BGHSt 51, 331, 346 f.; ebenso Nack StraFo 2008, 277, 281; Bosch/Lange JZ 2009, 225, 228), für die hier in Rede stehende Fallkonstellation ohne Bedeutung.

26

2. Die Urteilsfeststellungen zur Pflichtverletzung des Angeklagten durch das Unterlassen einer klassischen Unternehmensanalyse sind widersprüchlich und lückenhaft, so dass nach dem vorgenannten rechtlichen Maßstab über einen entsprechenden Vorsatz des Angeklagten nicht auf einer tragfähigen Grundlage entschieden werden kann.

27

a) Zutreffend geht das Landgericht im Ansatz davon aus, dass bei der generell risikobehafteten Vergabe von Krediten durch Entscheidungsträger einer Bank eine Pflichtverletzung im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB nur dann zu bejahen ist, wenn die Risiken und die Chancen der Kreditvergabe nicht auf der Grundlage umfassender Informationen sorgfältig abgewogen worden sind (BGHSt 46, 30, 34; 47, 148, 149). Wenn allerdings die - weit zu ziehenden - Grenzen des unternehmerischen Entscheidungsspielraums, innerhalb dessen die Risikoabwägung durchzuführen ist, durch Verstöße gegen die banküblichen Informations- und Prüfungspflichten überschritten werden, mithin das Verfahren der Kreditgewährung fehlerhaft ist, liegt eine Pflichtverletzung vor, die zugleich einen Missbrauch der Vermögensbetreuungspflicht aus § 266 Abs. 1 StGB begründet (vgl. BGHSt 47, 148, 152; 47, 187, 197; 51, 331, 344 f.; BGH NJW 2006, 453; Bosch/Lange aaO S. 229; Ransiek ZStW 116 (2004), 634, 673). Handlungs- und Beurteilungsspielräume bestehen somit nur auf der Grundlage sorgfältig erhobener, geprüfter und analysierter Informationen.

28

Der gebotene Umfang der Informationsverschaffung hängt auch davon ab, welches Risiko dem Entscheidungsträger hinsichtlich fehlender Informationen gestattet ist (Bosch/Lange aaO S. 233). Bei der Vergabe eines Großkredits durch eine Bank sind insbesondere die in § 18 Satz 1 KWG normierten Informations - und Prüfungspflichten von Bedeutung, nach denen eine Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers zu verlangen ist. Gegebenenfalls sind auch Prüfberichte oder testierte Jahresabschlüsse von Wirtschaftsprüfern zu analysieren (BGHSt 46, 30, 31 f.; 47, 148, 151; vgl. Ransiek aaO S. 670 f.; Bosch/Lange aaO S. 234). Wird ein neues Geschäftsfeld erschlossen oder eine neue Geschäftsidee verwirklicht, muss sich der Entscheidungsträger für die erforderliche Risikoanalyse eine breite Entscheidungsgrundlage verschaffen (BGH NJW 2006, 453, 455).

29

b) Ob der Angeklagte diesen Maßstäben genügt hat, ist dem Urteil indes nicht zu entnehmen.

30

Nach den Urteilsfeststellungen sahen das Memorandum vom 2. Dezember 1999 sowie der Vorstandsbeschluss vom 7. Dezember 1999 als Bedingung für die Ausreichung eines Kreditbetrages von 760 Millionen GBP (Memorandum ) beziehungsweise 660 Millionen GBP (Vorstandsbeschluss) eine "DueDiligence" -Prüfung des gemeinsamen Unternehmensplans und der 5-Jahresfinanzplanung durch die dem Angeklagten unterstellten Londoner Geschäftsbereiche "ASPF/Leveraged Finance" der WestLB vor. Hinsichtlich der weiteren 100 bzw. 200 Millionen GBP war zum einen eine "zufriedenstellende Überprüfung" durch die Beratungsfirma K. vorgesehen, der der Auftrag erteilt werden sollte, "die Annahmen des Modells und des Unternehmensplans , insbesondere die Synergien aus der Fusion zu überprüfen und als realistisch zu bestätigen". Zum anderen sollte P. den Unternehmensplan und das Finanzmodell überprüfen, um zu bestätigen, dass "(a) die Annahmen korrekt und vollständig in dem Modell dargestellt wurden; (b) das Finanzmodell auf einer stimmigen und konsequenten Basis der historischen Jahresabschlüsse von GHT und TUK erstellt wurde; und (c) dass das Modell und der Unternehmensplan rechnerisch korrekt sind".

31

Durch den Vorstandsbeschluss vom 14. Dezember 1999 wurde diese Bedingung abgelöst und dahingehend abgeändert, dass eine Auszahlung nur erfolgen sollte, wenn es bei den zu fusionierenden Unternehmen zwischen der Herausgabe des "Commitment Letter" und dem finanziellen Abschluss des Geschäfts (Financial Closing) nicht zu einer wesentlichen Veränderung "im Hinblick auf ihre Fähigkeit, Kapital- und Zinszahlungen für die Fazilitäten bei Fälligkeit zu leisten", komme (sog. MAC-Klausel). In der Zeit zwischen den zwei Vorstandsbeschlüssen hatte P. innerhalb von drei Tagen die Annahmen und Vorhersagen von G. und N. kurz auf logische und rechnerische Richtigkeit geprüft und deren Schlüssigkeit bestätigt. Der Bericht von K. lag am 8. Dezember 1999 vor und "identifizierte" auf einer zusammengelegten Kostenbasis von 340 Millionen GBP mögliche Synergieeinsparungen in Höhe von 114 Millionen GBP jährlich. Die Londoner Geschäftsbereiche "ASPF/Leveraged Finance" teilten dem Angeklagten am 13. Dezember 1999 mit, dass alle Bedingungen aus dem Memorandum erfüllt seien und nunmehr die Genehmigung des Vorstandes erbeten werde, den Gesamtbetrag von 860 Millionen GBP bereitzustellen. Zur Durchführung und dem eventuellen Ergebnis der sowohl im Memorandum als auch im Vorstandsbeschluss vorgesehenen "Due-Diligence"-Prüfung durch "ASPF/Leveraged Finance" lässt sich dem Urteil nichts entnehmen.

32

Bei der Prüfung des Vorsatzes wird sodann festgestellt, dass der Angeklagte - wie auch die Mehrheit der Vorstandsmitglieder - der Auffassung war, dass etwaige erhebliche Abweichungen von den bisherigen Annahmen bei einer vor Abschluss des Kreditvertrages durchzuführenden genauen Prüfung der Bücher auffallen und die WestLB zum Ausstieg aus der Kreditzusage berechtigen würden. Wie sich diese weitere Prüfung und die von P. nach der Herausgabe des "Commitment Letter" tatsächlich durchgeführte "Due-Diligence"Prüfung inhaltlich von der vor dem Vorstandsbeschluss vom 14. Dezember 1999 (eventuell) seitens der Londoner Geschäftsbereiche "ASPF/Leveraged Finance" vorgenommenen "Due-Diligence"-Prüfung sowie den Prüfberichten von K. und P. unterschied und insbesondere, welche Vorstellungen der Angeklagte insoweit hegte, bleibt jedoch ebenso offen wie die Rechtsfrage, ob der "Commitment Letter" als zwingende Bedingung für den Abschluss des Kreditvertrags und die Auszahlung der Kreditsumme ein positives Ergebnis einer weiteren, umfassenderen "Due-Diligence"-Prüfung vorsah (s. oben). Danach lässt sich weder beurteilen, ob die Auffassung des Landgerichts zutrifft, der Angeklagte habe seine Vermögensbetreuungspflicht verletzt, weil er keine ausreichende Unternehmensanalyse der neu zu gründenden Gesellschaft habe vornehmen lassen, noch kann revisionsgerichtlich überprüft werden, ob das Landgericht rechtsfehlerfrei einen daran anknüpfenden Schädigungsvorsatz des Angeklagten verneint hat.

33

Handelte der Angeklagte beim Vorstandsbeschluss vor der Herausgabe des "Commitment Letter" in dem Bewusstsein, die WestLB könne nach einer umfassenden Prüfung durch P. noch aus dem Kreditgeschäft aussteigen, so hat das Landgericht zwar den Untreuevorsatz bezogen auf diesen Zeitpunkt im Ergebnis zu Recht verneint. Es hat jedoch den subjektiven Tatbestand der Untreue zum dann maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Kreditvertrages am 28. Juni 2000 und der sich daran anschließenden Darlehensauszahlung rechtsfehlerhaft nicht ausreichend geprüft. Denn hierzu wären genaue Feststellungen zum Gegenstand sowie zur Tiefe und zum Ergebnis der Ende 1999 in Auftrag gegebenen und Anfang 2000 durchgeführten "Due-Diligence"-Prüfung durch P. notwendig gewesen. Dabei wäre insbesondere von Belang gewesen , auf welcher Grundlage die Prüfung vorgenommen wurde, insbesondere ob die Angaben von G. und N. zu den Geschäftszahlen und den erwarteten Erträgen, auch zu den sich letztlich als fehlerhaft herausgestellten Restlaufzeiten der Mietverträge, zum Unternehmenswert, zur bilanzmäßigen Erfassung des Goodwills und zu den Abschlüssen der vergangenen Jahre von P. durch eigene Tatsachenerhebungen und -bewertungen umfassend geprüft und nicht lediglich - wie schon vor dem Vorstandsbeschluss vom 14. Dezember 1999 hinsichtlich des Unternehmensplans und des Finanzmodells - einer reinen Schlüssigkeitsprüfung unterzogen wurden. Von Bedeutung wäre auch die Frage gewesen, ob neben den Synergien auch die negativen Folgen der Fusion aufgrund der Verringerung von (Service-)Filialen und der unklaren Kompatibilität der IT-Systeme in die Prüfung einbezogen und die Erfolgsaussichten einer Refinanzierung durch die geplante Verbriefung hinreichend untersucht wurden. Zu dem Prüfungsergebnis teilt das Urteil lediglich pauschal mit, dass dem vierbändigen Bericht von P. keine entscheidenden Abweichungen von den im Dezember 1999 getroffenen Annahmen entnommen werden konnten.

34

3. Auch die Urteilsfeststellungen zum Wechsel der Geschäftsstrategie von B. und zur Frage, ob der Angeklagte hierauf angemessen reagiert hat, sind widersprüchlich und lückenhaft und stellen keine taugliche Grundlage dar, den objektiven oder subjektiven Tatbestand der Untreue zu verneinen.

35

a) Nach den Urteilsfeststellungen zur Kreditvorlage vom 10. Mai 2000 und zum Vorstandsbeschluss vom 16. Mai 2000 prüfte P. im Frühjahr 2000 den neuen Geschäftsplan für die nächsten fünf Jahre, der gegenüber dem im Dezember 1999 angenommenen Grundszenario zur Maximierung des freien Cashflow deutlich geringere Investitionen vorsah. An anderer Stelle im Urteil wird festgestellt, dass sich G. und N. erst im Juni 2000 - also zeitlich nach dem von P. erstellten Prüfbericht vom 17. April 2000 sowie dem Vorstandsbeschluss vom 16. Mai 2000 - auf eine Unternehmensstrategie einigten. An einer weiteren Stelle im Urteil wird ausgeführt, dass im Frühjahr 2000 niemand die Gefahr vorhergesehen habe, dass gegenüber den Planungen von "Ende 1999" weitergehende extreme Einsparungen "bereits im Jahre 2002" zu einer drastischen Beeinträchtigung des Mietgeräteservices und zu unzureichenden Investitionen in die Anschaffung und Bewerbung neuer Geräte führen würden. Damit bleibt nach den widersprüchlichen Urteilsfeststellungen unklar, zu welchem Zeitpunkt zwischen Ende 1999 und dem Jahre 2002 welche Änderung der Geschäftsplanung und Unternehmensstrategie vorgenommen wurde.

36

b) Vor diesem Hintergrund ist die Feststellung, die von einem Investitionsrückgang ausgehenden Gefahren habe "im Dezember 1999 und Frühjahr 2000" niemand gesehen, keine ausreichende Grundlage, um einen Untreuevorsatz des Angeklagten zu verneinen. Vielmehr hätten die - in sich widersprüchlichen - Feststellungen zu der im Urteil fehlenden Erörterung der Frage gedrängt, welcher Geschäftsplan Gegenstand des Prüfberichts vom April 2000 geworden war und ob die erst im Juni 2000 beschlossene neue Unternehmensstrategie nicht Anlass zu einer - gegebenenfalls erneuten - Überprüfung vor Abschluss des Kreditvertrages gegeben hätte. Ein Wechsel der Unternehmensstrategie und des Geschäftsplans mit Auswirkungen auf die Investitionen war für ein erfolgreiches Wirken in dem stark von technischen Neuerungen und vom Servicebereich abhängigen Vermietungsmarkt und damit für das Kreditrisiko ein wesentlicher Faktor. Auch das ZKM hatte bereits früh auf das Risiko geringerer Investitionen und die damit einhergehenden Probleme mit dem Service ausdrücklich hingewiesen.

37

c) Ein Wechsel zur Geschäftsstrategie des Fusionspartners T. war auch deshalb für das Kreditengagement von Bedeutung, weil die Geschäftsbereiche der Bank in London das Risiko der Kreditgewährung an ein neues Unternehmen dadurch als abgemildert angesehen hatten, dass man die Geschäftsführung von GHT, die nunmehr für B. verantwortlich sei, kenne und ihr vertraue, so dass man auf die Möglichkeit einer Einflussnahme auf die Geschäftspolitik verzichten könne.

38

Ob dagegen der Verzicht einer Einflussnahme auf das Management von B. für sich genommen eine Pflichtverletzung bei der Kreditgewährung darstellt, vermag der Senat auf Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht zu entscheiden, weil insbesondere ungeklärt ist, welche tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten einer direkten oder indirekten Einflussnahme der WestLB auf die Unternehmensführung von B. bestanden.

39

4. Ebenso sind die Urteilsfeststellungen zum Versäumnis des Angeklagten , die "für die Bank bestehenden Sicherheiten" eindeutig bewerten zu lassen, lückenhaft und stellen damit ebenfalls keine taugliche Grundlage für eine Prüfung des Untreuevorsatzes dar. Das Urteil teilt schon nicht mit, welche Sicherheiten der WestLB gewährt wurden, insbesondere nicht, ob diese nur aus dem Cashflow bestanden oder ob auch dingliche Sicherheiten hingegeben worden sind. Aus der nicht näher begründeten Behauptung, Sicherheiten seien nicht bewertet worden, können keine substantiierten Rückschlüsse auf einen Vorsatz hinsichtlich der pflichtwidrigen Verursachung eines Vermögensnachteils gezogen werden.

40

5. Auch zur festgestellten Pflichtverletzung durch Unterlassen einer Marktanalyse enthält das landgerichtliche Urteil keine ausreichenden Feststellungen. Dadurch ist zu diesem Punkt eine Überprüfung weder des objektiven noch des subjektiven Untreuetatbestandes möglich.

41

a) Zum einen bleibt unklar, ob der Auftrag an P. zur Durchführung einer "Due-Diligence"-Prüfung im Frühjahr 2000 eine Marktanalyse mitumfasste. Sollte dies der Fall gewesen sein, könnte dies, bei entsprechender vertraglicher Gestaltung im "Commitment Letter", die vom Landgericht insoweit angenommene objektive Pflichtverletzung im Dezember 1999 beseitigen. Sollte indes eine Marktanalyse zu keiner Zeit in Auftrag gegeben worden sein, wären im Urteil nähere Feststellungen zum Ka. -Report des Jahres 1998 notwendig gewesen, um die Auffassung des Angeklagten, der wegen dieses Reports eine erneute Marktanalyse für entbehrlich gehalten hatte, einer kritischen Würdigung unterziehen zu können. In diesem Zusammenhang wäre insbesondere von Relevanz , welchen Erhebungszeitraum der Ka. -Report umfasste, ob er lediglich die Entwicklung der Marktanteile oder auch die Entwicklung der Gesamtmarktnachfrage untersuchte und wie dessen mittelfristige Aussagekraft angesichts der auf dem Gebiet der Unterhaltungselektronik gegebenen Marktdynamik einzuschätzen war.

42

b) Die Verneinung des Schädigungsvorsatzes mit der Begründung, die vorhandenen Risiken in ihrer drohenden Realis ierung seien nicht konkret erkennbar gewesen, ist zirkulär und somit rechtsfehlerhaft, weil als Grund für die fehlende Erkennbarkeit das pflichtwidrige Unterlassen einer Risikoanalyse zumindest nahe liegt. Die Feststellung, dass keiner der Beteiligten den Einbruch des Marktes vorhergesehen habe, lässt die Frage unbeantwortet, ob die Gefahr eines Einbruchs im Rahmen einer aktuellen Marktanalyse objektiv erkennbar gewesen wäre.

IV.

43

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

44

1. Die Strafbarkeit des Angeklagten bestimmt sich nicht - wie vom Landgericht angenommen - nach dem Missbrauchstatbestand (§ 266 Abs. 1 1. Alt. StGB), sondern am Treuebruchtatbestand (§ 266 Abs. 1 2. Alt. StGB). Denn er hat nicht im Außenverhältnis wirksam über das Vermögen der WestLB verfügt , sondern das Kreditengagement im Innenverhältnis zur WestLB federführend bearbeitet.

45

2. Für die Feststellung des Vermögensnachteils, der sich aus dem wirtschaftlichen Wert des Rückzahlungsanspruchs der Bank im Vergleich zu den als Darlehen gewährten 860 Millionen GBP ergibt, und des subjektiven Tatbestands der Untreue wird es mitentscheidend auf das Ergebnis der Anfang 2000 vorgenommenen Prüfung durch P. sowie der Bewertung des Kreditengagements durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E. im Mai/Juni 2003 ankommen, die im Urteil nicht ausreichend dargelegt sind. Dabei wird insbesondere von Bedeutung sein, ob die Prüfung durch P. insgesamt einen Umfang und eine Tiefe aufwies, die angesichts des außergewöhnlich hohen Kredits und des Gesamtrisikos des Kreditengagements angemessen war, und wie die von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E. ihre Bewertung begründet hat, die B. -Finanzierung habe ein außergewöhnlich hohes Struktur- und Konzentrationsrisiko beinhaltet und sei unter Zeitdruck ohne ausreichende Risikoanalyse und ohne die notwendigen organisatorischen Vorkehrungen zur Überwachung des Projekts zugesagt worden.

46

Die Höhe eines etwaigen Minderwerts des Rückzahlungsanspruchs zum Zeitpunkt der Kreditvergabe kann dann auf dieser Grundlage mit den Instrumenten des Bilanzrechts errechnet (BGH NStZ 2009, 330, 331) oder - bei verbleibenden Unsicherheiten - unter Beachtung des Zweifelssatzes im Wege der Schätzung bestimmt werden (BGH NJW 2008, 2451, 2452). Becker Pfister von Lienen Schäfer Mayer

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Betrug in 18 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist es offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.

Die Verfahrensrügen haben aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts keinen Erfolg. Ergänzend ist lediglich zu bemerken:
1. Die Rüge Nr. 7 gemäß § 338 Nr. 3 i.V.m. § 24 StPO, der Befangenheitsantrag vom 7. November 2002 gegen sämtliche Mitglieder des erkennenden Gerichts sei zu Unrecht zurückgewiesen worden, ist zwar zulässig erhoben worden, die Rüge ist jedoch unbegründet, weil das Ablehnungsvorbringen nicht erwiesen ist. Die Behauptung der Revision, die Strafkammer habe mit dem Vertreter der Staatsanwaltschaft und dem Verteidiger des früheren Mitangeklagten G. außerhalb der Hauptverhandlung eine Absprache über das zu erwartende Strafmaß für den Fall eines Geständnisses geführt, wird von der dienstlichen Erklärung der beiden Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft nicht bestätigt. Es besteht kein Anlass, an der inhaltlichen Richtigkeit dieser Erklärung zu zweifeln. Aus ihr ergibt sich vielmehr, dass der MitangeklagteG. bereits zuvor mehrfach Angaben zu den gegen ihn gerichteten Tatvorwürfen gemacht sowie Art und Umfang seiner Beteiligung geschildert hat. Die Sitzungsniederschrift vom 31. Oktober 2002 bestätigt, dass G. nach der Abtrennung des gegen ihn gerichteten Verfahrens nur Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen und seinem Werdegang machte, aber keine Angaben zur Sache. Dies spricht zweifelsfrei dagegen, dass die Strafkammer Gespräche über ein Geständnis des Mitangeklagten G. geführt hat. Über den weiteren Inhalt des von der Strafkammer geführten Gesprächs sind der Angeklagte und sein Verteidiger - wenn auch auf Anfrage - hinreichend informiert worden. Die Besorgnis der Befangenheit ist insofern nicht gerechtfertigt. 2. Die Rüge Nr. 8, mit der die Zurückweisung des am 7. April 2003 rechtzeitig angebrachten Befangenheitsantrags gegen die Vorsitzende Richterin (§ 338 Nr. 3 i.V.m. § 24 StPO) beanstandet wird, ist nicht nur unbegründet, sondern bereits unzulässig, weil der Inhalt des außerhalb der laufenden Hauptverhandlung erlassenen Durchsuchungsbeschlusses, auf den der Ablehnungsantrag maßgeblich gestützt wird, nicht mitgeteilt wird.

II.

Der Schuldspruch und die Einzelfreiheitsstrafen halten der sachlichrechtlichen Prüfung im Ergebnis stand, nicht jedoch der Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts beurkundete der Angeklagte als Notar in den Jahren 1996 bis 2000 in 18 Fällen Kaufangebote, Kaufverträge und andere notarielle Erklärungen für Kunden der F. AG und anderer Immobilienvermittler beim Erwerb von Eigentumswohnungen. Dieses Geschäftsprinzip war dem Angeklagten dabei im Wesentlichen bekannt: Die Vermittler vermarkteten Eigentumswohnungen an Käufer, die sich in einer angespannten finanziellen Lage befanden und für ihre Zwecke flüssige Mittel benötigten , wegen fehlender Kreditwürdigkeit und mangels Sicherheiten aber keine Bankdarlehen erhielten. Diesen Personen, die an sich keine Wohnungen erwerben wollten, wurde der Kauf von Eigentumswohnungen mit der Zusage angeboten , dem Käufer 10 % des Kaufpreises in bar als Kick-back-Zahlung zur freien Verwendung zu überlassen. Die Wohnungen wurden mit einem Aufschlag zwischen 50 und 100 % an die Käufer weitergegeben. Aus dem so erhöhten Kaufpreis wurden hohe Vermittlerprovisionen, die Erwerbsnebenkosten der Käufer und die ihnen zugesagten Kick-back-Zahlungen entnommen. Der gesamte Kaufpreis wurde von den von den Vermittlern ausgewählten Banken voll finanziert, wobei den Banken - ohne dass der Angeklagte das wusste - auch falsche Bonitätsnachweise der Käufer vorgelegt wurden. In einigen Fällen zahlte der Angeklagte aus dem von ihm verwahrten Kaufpreis nicht nur den Erlösanteil an die Verkäufer aus, sondern auch die Anteile der übrigen Beteiligten. Hätten die Banken die schlechte Bonität der Käufer und die Vereinbarung der Kick-back-Zahlungen gekannt, hätten sie die Kredite nicht bewilligt. Sämtli-
che Finanzierungen wurden - zum Teil bereits nach wenigen Monaten - Not leidend, so dass die Kreditinstitute die Verwertung der als Sicherheit bestellten Grundschulden betrieben und, sofern die Zwangsversteigerung überhaupt abgeschlossen werden konnte, erhebliche Verluste erlitten. Die mit der Darlehenshingabe an nicht kreditwürdige Käufer eingetretene Vermögensgefährdung hat das Landgericht als Schaden gewertet, der durch die den Banken bestellten Grundschulden nicht ausgeglichen wurde. Der Angeklagte beurkundete die notariellen Erklärungen in Kenntnis des Kick-back-Systems und der zweifelhaften Zahlungsfähigkeit der Käufer, um sich mit den anfallenden Notariatsgebühren regelmäßige Einnahmen zu verschaffen. 2. Der Schuldspruch wegen Beihilfe zum Betrug hat Bestand. Die Haupttäter haben die Kredit gewährenden Banken jeweils über die Zahlungsfähigkeit der Käufer und die Vereinbarung des Kick-backs getäuscht und sie so zur Bewilligung und Auszahlung der Kredite veranlasst, die bei Kenntnis der wahren Sachlage nicht bewilligt worden wären. Der Angeklagte hat durch seine notariellen Beurkundungen an der betrügerischen Täuschung der Banken mitgewirkt. Der Gesamtheit der Urteilsfeststellungen ist hinreichend zu entnehmen, dass bei den Kredit gewährenden Banken mit der Auszahlung der Darlehen in allen Fällen eine konkrete Vermögensgefährdung eingetreten ist. Ob die Hingabe eines Darlehens einen Vermögensschaden bewirkt, hängt davon ab, ob nach und in Folge der Darlehensgewährung das Vermögen des Darlehensgebers einen geringeren Wert hat als zuvor. Entscheidend ist ein für den Zeitpunkt der Darlehenshingabe anzustellender Wertvergleich zwischen dem gewährten Darlehen und dem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgläubigers. Es kommt darauf an, ob der Rückzahlungsanspruch dem überlassenen Darle-
hensbetrag gleichwertig ist. Das ist hier in keinem der Fälle gegeben. Sämtliche Käufer erwarben die Wohnungen nur, weil sie flüssige Mittel benötigten, die sie mangels Kreditwürdigkeit anderweitig nicht mehr bekamen. Sie waren nicht in der Lage, die anfallenden Zins- und Tilgungslasten regelmäßig aufzubringen , was sich schon daraus ergibt, dass alle Finanzierungen alsbald scheiterten. Den Käufern kam es nur darauf an, die Kick-back-Zahlungen zu erlangen. Gleichwohl kann es nach gefestigter Rechtsprechung am Merkmal eines Schadens im Sinne einer konkreten Vermögensgefährdung fehlen, wenn der Minderwert des Anspruchs auf Darlehensrückzahlung durch ausreichende Sicherheiten ausgeglichen wird, die das Risiko der Kreditgewährung nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise voll abdecken und es dem Gläubiger ermöglichen , sich ohne Schwierigkeiten wegen seiner Forderung zu befriedigen (vgl. BGHSt 15, 24, 27; BGH wistra 1992, 142; 1993, 265; 1994, 110, 111; 1995, 28 und 222, 223; NStZ-RR 2001, 328, 329; StV 1995, 254, 255; 1997, 416, 417; 2000, 478, 479; Lackner LK 10. Aufl. § 263 Rdn. 217; Tiedemann LK 11. Aufl. § 263 Rdn. 212; jew. m.w.N.). An solchen ausreichenden Sicherheiten fehlt es in allen 18 Fällen. Der durch die Kreditgewährung verursachten Vermögensgefährdung standen mit den bestellten Grundschulden keine ausreichenden Sicherheiten gegenüber. Zwar hat das Landgericht in den einzelnen Fällen keine konkreten Feststellungen zur Werthaltigkeit der bestellten Grundschulden zur Zeit der Darlehensgewährung getroffen. Aus den festgestellten Gesamtumständen kann der Senat jedoch hinreichend entnehmen, dass die Grundschulden keine ausreichende Sicherheit in dem dargelegten Sinn boten. Bei den fraglichen Objekten handelte es sich um schwer verkäufliche Wohnungen, die für andere Anleger uninteressant waren. Die kreditfinanzierten Kaufpreise waren um erhebliche Provisionszahlungen und das Kick-back überhöht. In den
Zwangsversteigerungsverfahren konnten, soweit diese zurzeit des landgerichtlichen Urteils überhaupt abgeschlossen waren, nur deutlich geringere Erlöse erzielt werden. Der Vertrieb der Wohnungen im Wege der Vollfinanzierung war im Übrigen von vornherein auf die Abschöpfung von Barmitteln zur freien Verfügung der Käufer gerichtet. 3. Die Bemessung der Einzelstrafen hält noch rechtlicher Überprüfung stand.
a) Das Landgericht hat alle Beihilfehandlungen, auch die vor dem 1. April 1998 begangenen Taten (Taten 1 bis 11), als besonders schwere Fälle gemäß § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB n.F. gewertet, weil es das neue Recht wegen der geringeren Mindeststrafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe für milder hielt. Diese Überlegung des Landgerichts ist jedoch unvollständig und deshalb rechtsfehlerhaft (vgl. BGH wistra 2001, 303). Bei der Prüfung, ob das neue Recht milder ist als das Tatzeitrecht, hätte das Landgericht zunächst erörtern müssen, ob jeweils die Voraussetzungen eines unbenannten besonders schweren Falles im Sinne des § 263 Abs. 3 StGB a.F. vorlagen. Die Annahme gewerbsmäßigen Handelns allein reichte unter Geltung des alten Rechts hierzu regelmäßig nicht aus, vielmehr war eine Gesamtwürdigung von Tat und Täterpersönlichkeit vorzunehmen (vgl. BGHR StGB § 263 Abs. 3 Gesamtwürdigung 1 und 2). Eine solche fehlt hier jedoch.
b) Die strafschärfende Berücksichtigung der gewerbsmäßigen Begehungsweise verstößt zudem gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB. Danach ist es unzulässig, Umstände, die - wie hier gemäß § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB – einen besonders schweren Fall begründet haben, als sol-
che noch einmal zu Lasten des Angeklagten zu verwerten (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 3 Regelbeispiel 1; BGH bei Miebach NStZ 1998, 132).
c) Diese Rechtsfehler zwingen jedoch vorliegend nicht zur Aufhebung der Einzelstrafen, weil der Senat ein Beruhen ausschließen kann. Zum einen hat das Landgericht zu Gunsten des Angeklagten wegen Nichtfeststellbarkeit der endgültigen Schadenshöhe und der Unwägbarkeit des Preisverfalls auf dem Immobilienmarkt ausdrücklich auf eine Differenzierung der Strafen nach der Schadenshöhe verzichtet (UA S. 56 f.), die jeweilige Schadenshöhe wirkte sich daher nicht auf die Bemessung der Einzelstrafen aus. Zum anderen wäre jede geringere Einzelstrafe als sechs Monate Freiheitsstrafe bei dem festgestellten Unrechts- und Schuldgehalt der Taten schuldunangemessen milde und damit rechtsfehlerhaft. 4. Dagegen kann die in Anbetracht des ausgeklügelten Systems, der bandenmäßigen Begehungsweise und des Gesamtgewichts der Taten an sich nicht unangemessene Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat für jede der 18 Taten eine Einzelstrafe von sechs Monaten verhängt. Aus diesen war gemäß § 54 Abs. 1 Satz 3 StGB im Rahmen einer Gesamtwürdigung der Taten und des Täters durch Erhöhung der Einsatzstrafe von sechs Monaten eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden. Diesen Anforderungen wird die formelhafte, nur wenige Zeilen umfassende Begründung der Gesamtstrafe durch das Landgericht (UA S. 57) nicht gerecht. Die erhebliche Erhöhung der Einsatzstrafe von sechs Monaten hätte zumindest einer ausführlicheren Begründung bedurft (vgl. BGH, Beschl. vom 3. Dezember 2004 - 2 StR 490/04). Die rechtsfehlerhafte Annahme eines engen sachlichen, zeitlichen und situativen Zusammenhangs bei einem Tatzeitraum von ca. vier Jahren rechtfer-
tigt die deutliche Erhöhung der Einsatzstrafe nicht, sondern lässt vielmehr besorgen , dass das Landgericht sich bei der Bemessung der Gesamtstrafe zu stark von der Gesamtzahl der Einzeltaten oder der Summe der Einzelstrafen hat leiten lassen (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 9, 10; StV 2000, 254). Da die Gesamtstrafe wegen eines Wertungsfehlers aufgehoben wird, können - auch im Blick auf die aufrechterhaltenen Einzelstrafaussprüche - die zugehörigen Feststellungen bestehen bleiben. Ergänzende, nicht widersprechende Feststellungen durch den neuen Tatrichter sind möglich.
Der Senat hat nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, nach § 354 Abs. 1 b StPO den neuen Tatrichter auf eine Entscheidung im Beschlusswege gemäß §§ 460, 462 StPO zu verweisen. In Fällen, in denen - wie hier - dem Tatgericht bei der Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe echte Zumessungsfehler unterlaufen sind, ist das Beschlussverfahren in der Regel ungeeignet. VRi'inBGH Dr. Rissing-van Saan Ri'inBGH Dr. Otten ist ist durch Krankheit an der Unter- durch Urlaub an der schrift gehindert. Unterschrift gehindert. Bode Bode Bode Fischer Roggenbuck

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 51 Fällen nach dem Urteilstenor zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Mit seiner hiergegen gerichteten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in Bezug auf den Einzelstrafausspruch im Fall II. C. 39 der Urteils- gründe und den Ausspruch über die Gesamtstrafe Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Nach den Feststellungen im Fall II. C. 39 der Urteilsgründe täuschten der Angeklagte und seine Ehefrau unter anderem die Verantwortlichen der I. bank S. (im Folgenden: IB) und der Gesellschaft für M. B. G. (im Folgenden: MBG) über die wirtschaftlichen Verhältnisse der von ihnen geführten G. GmbH, indem sie eine Forderung der Deutsche F. Bank gegen die G. GmbH in Höhe von etwa 1,5 Millionen € verschwiegen. Aufgrund des dadurch entstandenen Irrtums beteiligte sich die MBG in Höhe von 400.000 € an der G. GmbH; die IB bewilligte unter anderem ein Sonderdarlehen in Höhe von 500.000 €, das in Höhe von 280.000 € ausgezahlt wurde. Dieses Darlehen war in Höhe von 50% durch eine Bürgschaft des Landes S. abgesichert.

3

Das Landgericht hat einen Vermögensschaden in Höhe von insgesamt 680.000 € angenommen und mit der Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren in diesem Fall die Einsatzstrafe verhängt. Nach seinen Ausführungen setzt sich der Schaden aus der Höhe der Beteiligung der MBG und dem ausgezahlten Teil des Sonderdarlehens der IB zusammen. Die Landesbürgschaft, zu der die Urteilsgründe keine weiteren Einzelheiten enthalten, hat das Landgericht bei der Schadensberechnung nicht berücksichtigt.

4

2. Diese Ermittlung der Höhe des Vermögensschadens und damit des Schuldumfangs hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht in vollem Umfang stand.

5

Der Umfang des Vermögensschadens ist durch einen umfassenden Vergleich der Vermögenslage des Geschädigten vor und nach der Verfügung festzustellen (vgl. zu den Einzelheiten beim Kreditbetrug Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 Rdn. 212 ff.; Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 263 Rdn. 162 ff.). Daher liegt im Falle eines Kreditbetruges auch dann, wenn der Darlehensrückzahlungsanspruch infolge der Leistungsunfähigkeit des Darlehensnehmers wertlos ist, ein Vermögensschaden nicht vor, soweit dem Kreditgeber werthaltige Sicherheiten gegeben worden sind, die sein Ausfallrisiko abdecken und die er ohne finanziellen und zeitlichen Aufwand, namentlich ohne Mitwirkung des Schuldners und ohne Gefährdung durch ihn, sofort nach Fälligkeit realisieren kann (vgl. BGH NStZ 1999, 353, 354; NJW 1986, 1183). Als derartige Sicherheit kommt unter anderem eine Bürgschaft in Betracht (vgl. BGH GA 1966, 51; Tiedemann aaO Rdn. 212; Cramer/Perron aaO Rdn. 162 a). Deshalb lässt sich ohne Darlegung der näheren die Landesbürgschaft betreffenden Umstände nicht beurteilen, in welchem Umfang der IB tatsächlich ein Schaden entstanden ist. Von Belang ist dabei insbesondere, ob die Bürgschaft das auf der Täuschung des Angeklagten beruhende Ausfallrisiko der IB dem Grunde nach und gegebenenfalls in welcher Höhe abdeckt. So kann den Urteilsgründen etwa nicht entnommen werden, ob die Bürgschaft gegebenenfalls in Höhe von 50% der gesamten Kreditsumme - und damit in Höhe von 250.000 € - oder lediglich in Höhe von 50% des ausgezahlten Kreditbetrages - und damit in Höhe von 140.000 € - greift.

6

Die rechtsfehlerhafte Bestimmung der Schadenshöhe berührt den Schuldspruch nicht; denn auch bei voller Berücksichtigung der Landesbürgschaft verbleibt ein restlicher Schaden. Die verhängte Einzelstrafe kann jedoch nicht bestehen bleiben. Der Wegfall der Einsatzstrafe bedingt die Aufhebung der Gesamtstrafe.

7

3. Der Senat weist im Übrigen darauf hin, dass der tenorierte Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten auch deshalb keinen Bestand hätte haben können, weil er im Widerspruch zu den Urteilsgründen steht. Dort hat das Landgericht ausgeführt, es habe eine tat- und schuldangemessene Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten gebildet. Es ist nicht zu erkennen, worauf diese Diskrepanz beruht; insbesondere ist nicht ersichtlich, dass insoweit lediglich ein scheinbarer Widerspruch vorliegt , etwa weil die vom Urteilstenor abweichende Angabe auf einem Schreibversehen beruht (vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 267 Rdn. 39 a; Kuckein in KK 6. Aufl. § 354 Rdn. 20, jeweils m. w. N.).

Becker Pfister von Lienen
Hubert Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges unter Einbeziehung von anderweitig verhängten Strafen zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und ausgesprochen, dass hiervon drei Monate wegen überlanger Verfahrensdauer als verbüßt gelten. Gegen dieses Urteil wendet sich die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtmittel führt zur Aufhebung des Strafausspruchs; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

2

Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erbracht.

3

Der Strafausspruch kann hingegen nicht bestehen bleiben. Der vom Landgericht angenommene und seiner Strafzumessung zugrunde gelegte besonders schwere Fall des Betruges in der Alternative des Herbeiführens eines Vermögensverlustes großen Ausmaßes (§ 263 Abs. 3 Nr. 2 1. Alt. StGB) wird durch die Urteilsfeststellungen nicht hinreichend belegt.

4

1. Danach gewährte die geschädigte Bank dem Angeklagten einen Kredit in Höhe von 1,7 Millionen € zur Finanzierung des Kaufpreises für eine Immobilie , die - nach einem von der Bank in Auftrag gegebenen Gutachten abzüglich der Kosten für notwendige Sanierungen - einen Wert von lediglich 1,682 Millionen € hatte. Um diesen Kredit zu erlangen, hatte der - erst wenige Wochen zuvor aus der Untersuchungshaft in einer anderen Betrugssache entlassene - Angeklagte der Bank unter anderem durch die Vorlage gefälschter Unterlagen über seine Einkommens- und Vermögenslage sowie durch eine inhaltlich falsche Selbstauskunft vorgespiegelt, dass er zur Bedienung des Kredits in der Lage sei. Im Vertrauen auf die wahrheitswidrigen Angaben des Angeklagten zahlte die Bank im Dezember 2003 das Darlehen aus. Zur Sicherung ihrer Ansprüche wurde der Kreditgeberin eine Grundschuld über 1,7 Millionen € bestellt. Nachdem der Bank später die wahren finanziellen Verhältnisse des Angeklagten - kein festes Einkommen und Verbindlichkeiten von mehr als drei Millionen € - bekannt geworden waren, kündigte sie den Kredit und veräußerte die Immobilie im August 2005 freihändig zum Preis von 1,3 Millionen €. Infolgedessen verblieb bei der Darlehensgeberin letztlich ein Schaden von 520.000 € inklusive der aufgelaufenen Zinsen. Diesen Betrag hat das Landgericht als Be- trugsschaden zugrunde gelegt. Der Angeklagte habe diese Schädigung der Bank zumindest billigend in Kauf genommen.

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2. Die Feststellungen zur Höhe des Vermögensschadens halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

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a) Vermögensschaden im Sinne von § 263 StGB ist ein negativer Saldo zwischen dem Wert des Vermögens vor und nach der irrtumsbedingten Vermögensverfügung des Getäuschten (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 263 Rdn. 70 m. w. N.). An einem Schaden fehlt es, wenn und soweit der getäuschte Gläubiger über werthaltige Sicherheiten verfügt, die sein Ausfallrisiko abdecken und - ohne dass dies der Schuldner vereiteln kann - mit unerheblichem zeitlichen und finanziellen Aufwand realisierbar sind (vgl. Fischer aaO § 263 Rdn. 102 m. w. N.). Danach entfiel ein Vermögensschaden im Sinne des Betrugstatbestandes , soweit die als Sicherheit eingeräumte Buchgrundschuld werthaltig war (vgl. BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 54). Somit lag - gemessen am damaligen, auch dem Angeklagten bekannten Wert der Immobilie - nach den getroffenen Feststellungen eine Deckungslücke in Höhe von (lediglich) 18.000 € vor. In dieser Höhe wurde die Bank in ihrem Vermögen geschädigt.

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Darauf, dass der Gläubigerin aus dem Kreditgeschäft mit dem Angeklagten letztlich ein Vermögensverlust von 520.000 € entstanden ist, kommt es hingegen insoweit nicht an; denn hinsichtlich der Werthaltigkeit der Sicherheit ist auf den Zeitpunkt der Vermögensverfügung abzustellen (vgl. BGH NStZ-RR 2000, 331). Der darüber hinaus gehende Schaden der Bank kam allenfalls als verschuldete Tatauswirkung (§ 46 Abs. 2 Satz 2 StGB) strafschärfend berücksichtigt werden (vgl. BGH NStZ-RR 2001, 241, 242).

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b) Danach ist das Herbeiführen eines Vermögensverlustes großen Ausmaßes durch den Angeklagten bereits objektiv nicht belegt (vgl. BGHSt 48, 360). Die Urteilsgründe tragen auch die Annahme des Landgerichts nicht, der Angeklagte habe die Schädigung der Gläubigerin in Höhe von 520.000 € billi- gend in Kauf genommen. Offen bleibt insofern, weshalb der Angeklagte zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung im Dezember 2003 den Eintritt eines Schadens diesen Umfangs für möglich hielt. Der Umstand, dass der rund ein Jahr und acht Monate später vorgenommene freihändige Verkauf der Immobilie einen etwa 400.000 € unter der früheren Bewertung liegenden Erlös erbrachte, ließ einen Schluss auf den Schädigungsvorsatz des Angeklagten zur Zeit der Auszahlung des Darlehens jedenfalls nicht zu.

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3. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht bei Zugrundelegung des rechtlich zutreffenden Schadensumfanges eine niedrigere Einzelstrafe und eine mildere Gesamtstrafe zugemessen hätte. Dies hat die Aufhebung des Strafausspruches zur Folge. Becker Miebach Pfister Hubert Schäfer

1

Das Landgericht hat den Angeklagten T. wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung in zwei Fällen, vorsätzlichen Bankrotts und Betrugs in 15 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Die Verurteilungen wegen Betrugs in 15 Fällen halten rechtlicher Überprüfung zwar im Schuldspruch, nicht aber im Strafausspruch stand. Die Erwägung des Landgerichts, ohne die Täuschungshandlung hätte die Bank den Darlehensbetrag nicht ausbezahlt, belegt lediglich die Kausalität zwischen Irrtumserregung und Vermögensverfügung, nicht aber das Ausmaß des Vermögensschadens. Dieser ist vielmehr durch eine vergleichende Bewertung von eingegangener Verpflichtung und erlangtem Anspruch zu bestimmen , wobei der Vermögensschaden konkret zu beziffern ist (BVerfG NJW 2012, 907, 916). Deshalb hat der Bundesgerichtshof im Anschluss an die vorzitierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts verlangt, dass vom Tatgericht eine Bewertung des täuschungsbedingten Risikoungleichgewichts vorgenommen wird (BGH, Beschluss vom 13. April 2012 – 5 StR 442/11, NJW 2012, 2370 Rn. 7 ff.).

3

In diesem Zusammenhang tritt allerdings noch eine Besonderheit hinzu : Der Angeklagte hat auch hinsichtlich der Erfüllung des Darlehens Täuschungshandlungen begangen, indem er den Weiterverkauf der Autos der finanzierenden Bank erst verspätet mitgeteilt hat und so die eingenommenen Gelder länger einbehalten und für sich verwenden konnte. Dieses Vorgehen hatte der Angeklagte nach den Feststellungen des Landgerichts bereits bei Abschluss der Finanzierungsgeschäfte beabsichtigt. Die hierdurch für die Bank bewirkte zusätzliche Risikoerhöhung durch die verspätete Mitteilung ist in die vorzunehmende Schadensbewertung einzubeziehen. Es handelt sich jeweils um einheitliche Betrugsdelikte, weil die späteren tatbestandsmäßigen Handlungen im Stadium der Erfüllung den Vermögensschaden lediglich vertiefen (vgl. BVerfG aaO).

II.

4

Dieser Rechtsfehler betrifft nur den angenommenen Schuldumfang der Betrugstaten. Vor dem Hintergrund der rechtsfehlerfrei festgestellten Überschuldung und der verspäteten Mitteilung der Verkäufe an die finanzierende Bank kann hier freilich ausgeschlossen werden, dass in einem der ausgeurteilten Fälle überhaupt kein Schaden entstanden ist. Da der Fehler allein in einer unterlassenen Schadensbezifferung liegt, können die getroffenen Feststellungen aufrechterhalten bleiben. Das neue Tatgericht ist jedoch nicht gehindert, weitere, den bisherigen nicht widersprechende Feststellungen zu treffen; zur Schadenshöhe sind ergänzende Feststellungen geboten.

Basdorf Raum Schneider Dölp Bellay

1

Das Landgericht hat die Angeklagten W. und Ü. wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges in 15 bzw. 14 Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen von drei Jahren bzw. zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Den Angeklagten B. hat es wegen Betrugs in vier Fällen schuldig gesprochen und mit einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten belegt, wobei die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt wurde. Gegen den Angeklagten G. hat das Landgericht wegen Beihilfe zum Betrug in elf Fällen eine – gleichfalls zur Bewährung ausgesetzte – Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verhängt. Daneben hat es als Kompensation für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung bei den Angeklagten zwei bis sechs Monate auf die ausgeurteilten Freiheitsstrafen als vollstreckt angerechnet. Die Revisionen der Angeklagten haben in dem sich aus dem Beschlusstenor ergebenden Umfang mit der Sachrüge Erfolg. Auf die Verfahrensrüge , mit der die ordnungsgemäße Durchführung des Selbstleseverfahrens III beanstandet wird, kommt es mithin nicht mehr an. Im Übrigen sind die Verfahrensrügen im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO erfolglos.

I.

2

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen :

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1. Die Angeklagten W. und Ü. entwickelten zusammen mit dem bereits verstorbenen O. den Plan, bei Immobilienverkäufen einen wesentlich höheren Betrag als tatsächlich vereinbart als Kaufpreis auszuweisen , der dann von der LBS als der kreditgewährenden Bank – gegebenenfalls mit Abschlägen bis zu 30 % – finanziert wurde, wobei Ausfallbürgschaften der Bremer Landesbank beigebracht wurden, soweit die Kreditsumme die Beleihungsgrenze überstieg. Den Plan setzten sie in den 15 Verurteilungsfällen auch um. Auf diese Art sollten auf dem stagnierenden Berliner Wohnungsmarkt Immobilien auch an Personen ohne Eigenkapital oder an Bezieher geringerer Einkommen veräußert werden. Zum Teil wurden aus der im Vergleich zum tatsächlich vereinbarten Kaufpreis überschießenden Kreditsumme auch Altschulden der Kunden abgelöst.

4

Der Angeklagte B. warb in vier Fällen als freiberuflich tätiger Kreditvermittler die Kunden. Der Angeklagte G. nahm als Notar in elf Fällen die Beurkundungen vor. Er teilte der finanzierenden LBS dann mit, dass ihm gegenüber das (tatsächlich nicht vorhandene) Eigenkapital nachgewiesen sei. Tatsächlich lag ihm zu diesem Zeitpunkt lediglich ein von der Verkäuferseite ausgestellter (gedeckter) Scheck vor, den er bei Auszahlungsreife des Kaufpreises an den Aussteller zurückgab. Die Darlehen zum Kauf der Immo- bilien, für die Grundschulden zugunsten der LBS eingetragen wurden, konnten von den Erwerbern teilweise nicht zurückgeführt werden.

5

2. Das Landgericht geht ersichtlich von einem Eingehungsbetrug aus, den Ü. , W. und O. als Bande begangen hätten. Täuschungsbedingt sei die LBS bei der Kreditgewährung ein höheres Wagnis eingegangen. Den Schaden berechnet das Landgericht aus der Differenz der Kreditsumme zum tatsächlichen Verkehrswert der Grundstücke, wobei es – zugunsten der Angeklagten – den Verkehrswert mit dem tatsächlich be- zahlten Kaufpreis gleichsetzt. Gestellte Bürgschaften hat es hiervon in Abzug gebracht. Auf dieser Grundlage hat das Landgericht einen Gesamtschaden in Höhe von über 170.000 Euro festgestellt.

II.

6

Die Schadensberechnung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Dieser Rechtsfehler führt zur Aufhebung der Schuldsprüche.

7

1. Unter Beachtung des – nach Erlass der angefochtenen Entscheidung ergangenen – Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Dezember 2011 (NJW 2012, 907 ff.) bedarf es im Falle der Annahme eines Eingehungsbetrugs einer ausreichenden Beschreibung und Bezifferung der täuschungsbedingten Vermögensschäden. Da speziell beim Eingehungsbetrug die Schadenshöhe entscheidend von der Wahrscheinlichkeit und vom Risiko eines zukünftigen Verlusts abhängt, setzt die Bestimmung eines Mindestschadens voraus, dass die Verlustwahrscheinlichkeit tragfähig eingeschätzt wird (BVerfG aaO, 915 ff.). Hierbei können die banküblichen Bewertungsansätze für Wertberichtigungen Anwendung finden (vgl. § 253 Abs. 4; § 340f HGB). Denn ist aufgrund der fehlenden Bonität des Schuldners und nicht ausreichender Sicherheiten konkret erkennbar, dass mit einem teilweisen Forderungsausfall zu rechnen ist, müssen entsprechende bilanzielle Korrekturen vorgenommen werden, die ihrerseits – ungeachtet der praktischen Schwierigkeiten ihrer Ermittlung – auch im Rahmen der Schadensberechnung zugrunde gelegt werden können (vgl. auch BVerfGE 126, 170, 226 ff.).

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2. Diesen Maßstäben wird das landgerichtliche Urteil nicht gerecht, wenn es die Schadensbezifferung allein auf die Differenz zwischen Kredithöhe und tatsächlichem Kaufpreis (als von ihm angenommenen maximalen Verkehrswert) stützt. Wie die Strafkammer im Ansatz richtig erkannt hat, ist die Darlehensgewährung ein Risikogeschäft. Der im Sinne des § 263 StGB relevante Vermögensschaden liegt deshalb bei diesen Fallgestaltungen immer in der Bewertung des täuschungsbedingten Risikoungleichgewichts (BGH, Beschluss vom 27. März 2003 – 5 StR 508/02, StV 2003, 446; vgl. auch BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 174 f.). Für dessen Berechnung ist maßgeblich, ob und in welchem Umfang die das Darlehen ausreichende Bank ein höheres Ausfallrisiko trifft, als es bestanden hätte, wenn die risikobestimmenden Faktoren zutreffend gewesen wären. Dann verschiebt sich zu ihren Lasten der synallagmatische Zusammenhang. So hätte die kreditgewährende Bank in Kenntnis dieser Umstände die von ihr verlangte Gegenleistung, die Zinshöhe des Darlehens, entsprechend angepasst oder weitergehende Sicherheiten verlangt. Nur in diesem Zusammenhang sind die bestellten Sicherheiten hier von Bedeutung. Deshalb hat die Rechtsprechung schon immer einen Vermögensschaden dann verneint, wenn der Rückzahlungsanspruch aufgrund der Vermögenslage des Darlehensnehmers oder sonstiger Umstände, die den Gläubiger vor einem Verlust seines Geldes schützen, wirtschaftlich gesichert ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. Mai 2009 – 3 StR 475/08, wistra 2009, 350; vom 12. Juni 2001 – 4 StR 402/00, StV 2002, 133).

9

Die Schadensfeststellung hätte deshalb – naheliegend mit sachverständiger Beratung – bei einem solchen Sachverhalt in einem Vergleich und einer bilanziellen Bewertung der von der Bank zugrunde gelegten Vertragsgestaltung – im Gegensatz zu der tatsächlich durchgeführten – bestehen müssen. Die Verlustwahrscheinlichkeiten dürfen allerdings nicht so diffus sein oder sich in so geringen Bereichen bewegen, dass der Eintritt eines realen Schadens letztlich ungewiss bleibt (vgl. BVerfGE 126, 170, 229; BVerfG NJW 2012, 907, 916). Im Rahmen der wirtschaftlichen Bewertung des täuschungsbedingt veränderten Kreditrisikos kann auch dem Umstand Gewicht zukommen, dass die LBS als kreditgewährende Bank der Ermittlung der Verkehrswerte der einzelnen Grundstücke wohl keinen wesentlichen Stellenwert beigemessen hat, weil sie die Beleihungsgrenze nur im Wege von prozentualen Abschlägen bestimmt hat, deren Höhe ersichtlich im Belieben des jeweiligen Kreditsachbearbeiters gestanden hat.

III.

10

Dieser Mangel führt zur Aufhebung des Schuldspruchs in sämtlichen Fällen, weil der Senat in keinem Fall mit letzter Sicherheit auszuschließen vermag, dass sich gar kein ansatzfähiger Vermögensschaden ergibt. Bestehen bleiben können jedoch – wobei insoweit ergänzende, den bisher getroffenen nicht widersprechende Feststellungen zulässig sind – die Feststellungen zu den äußeren Umständen der Kreditgewährungen wie auch zu den Beziehungen der Beteiligten untereinander, weil sie von dem zur Aufhebung führenden Rechtsfehler nicht berührt sind. Gleichfalls aufrechterhalten werden die Feststellungen zur subjektiven Tatseite beim Angeklagten G. . Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landgericht aus dem Umstand, dass er von Verkäuferseite eingereichte Schecks entgegengenommen hat – dieer später zurückgeschickt hat –, rechtsfehlerfrei auf den Gehilfenvorsatz dieses Angeklagten geschlossen. Die hierzu vorgebrachten Einwände der Revision sind unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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Für das neue tatrichterliche Verfahren weist der Senat – sollte es erneut zu Schuldsprüchen kommen – im Hinblick auf die vom Landgericht festgestellte Verfahrensverzögerung auf Folgendes hin:

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Bei der Bemessung der Höhe der im Wege der Anrechnung auf die vollstreckte Strafe vorzunehmenden Kompensation sind in einer einzelfallbezogenen Abwägung der Umfang der staatlicherseits zu verantwortenden Verzögerung, das Maß des Fehlverhaltens der Strafverfolgungsorgane sowie die konkreten Auswirkungen auf die Angeklagten zu würdigen. Auf die Höhe der verwirkten Strafe kommt es dabei grundsätzlich nicht an (BGH, Beschluss vom 30. September 2010 – 5 StR 259/10, wistra 2011, 22; Urteil vom 27. August 2009 – 3 StR 250/09, BGHSt 54, 135, 138). Es ist deshalb grundsätzlich bedenklich, die Kompensation mit einem Sechstel der verhängten Strafe zu begründen. Im neuen tatgerichtlichen Verfahren wird in diesem Zusammenhang zudem weiter aufzuklären sein, warum die Verfahrensakten erst knapp 15 Monate nach Urteilsverkündung beim Generalbundesanwalt eingegangen sind.

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