Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Okt. 2019 - 1 StR 407/19

2. Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht uneingeschränkt stand. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ausgeführt: "Die Bewertung der vorgenannten Taten als zwanzig im Verhältnis der Tatmehrheit (§ 53 StGB) zueinander stehende Taten wird von den zugrunde liegenden Feststellungen nicht getragen. Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht bei seiner konkurrenzrechtlichen Bewertung nicht bedacht , dass mehrere Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zueinander in Tateinheit im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB stehen, wenn ihre tatbestandlichen Ausführungshandlungen sich – teilweise – überschneiden (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juli 2017 – GSSt 4/17, NJW 2018, 2905, 2906 f.; Beschluss vom 28. Mai 2018 – 3 StR 95/18, juris). So liegt bei aufeinanderfolgenden, sich auf unterschiedliche Betäubungsmittelmengen beziehenden Umsatzgeschäften eine jedenfalls teilweise Tateinheit begründende Überschneidung der objektiven Ausführungshandlungen darin, dass sich der Täter zu seinem Lieferanten begibt , um einerseits die vorangegangene Lieferung zu bezahlen und dabei zugleich eine neue, zuvor bestellte Lieferung abzuholen. Das Aufsuchen des Lieferanten als verbindendes Element, das gleichermaßen beiden Umsatzgeschäften dient, erfüllt bereits als solches die Voraussetzungen für das Vorliegen einer teilidentischen Ausführungshandlung und damit für die Annahme von Tateinheit im Sinne von § 52 Abs. 1 StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juli 2017 – GSSt 4/17 aaO; BGH, Beschluss vom 24. Juli 2018 – 3 StR 236/15, juris). Nach Maßgabe dessen hätte die Strafkammer die Taten des Angeklagten als Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwanzig tateinheitlich zusammentreffenden Fällen bewerten müssen. Zugunsten des Angeklagten muss dabei davon ausgegangen werden, dass er die jeweiligen Betäubungsmittelmengen allesamt bei dem Nichtrevidenten M. erworben hat (siehe hierzu die Fälle II. 13, 15 und 16, UA S. 18, 19). Soweit der Angeklagte einen Teil der Betäubungsmittel (nicht in nicht geringer Menge) zum Eigenverbrauch für sich behalten hat, erfüllt dies – wie in den Fällen II. 2 bis 4 – auchin den Fällen II. 6, 13, 19 und 21 entgegen der nicht begründeten Wertung des Landgerichts (UA S. 31) die Tatbestandsalternative des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln im Sinne von § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, nicht die Tatbestandsalternative des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG. Der Tatbestand des Erwerbs ist dann gegeben, wenn der Täter, wie es vorliegend der Fall war, die Verfügungsgewalt über das Betäubungsmittel entgeltlich oder unentgeltlich im einverständlichen Zusammenwirken mit dem Vorbesitzer erlangt hat (vgl. Senat, Urteil vom 8. Juli 2010 – 4 StR 210/10, juris Rn. 8 mwN). Nur wenn ein solches Zusammenwirken nicht vorliegt oder nicht nachweisbar ist, liegen die Auffangtatbestände des Sichverschaffens oder des Besitzes vor (vgl. auch Senat, aaO mwN.; Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 29 Teil 10, Rn. 73). Im Fall II. 18 der Urteilsgründe tragen die Feststellungen dagegen die Annahme des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 29. September 2016 – 2 StR 62/16, juris)."

Das Landgericht hat der Sache nach alle Drogenlieferungen als rechtlich selbständige Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bewertet. Jedoch bilden die Fälle II.1. und II.2. sowie die Fälle II.10. und II.11. der Urteilsgründe jeweils eine Tat im Sinne von § 52 StGB. Sie sind durch die Bezahlung des Kaufpreises oder Restkaufpreises der vorangegangenen Lieferung bei der jeweils nachfolgenden Drogenlieferung zur Tateinheit verknüpft. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führen Überschneidungen der Ausführungshandlungen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln dadurch, dass der Kaufpreis für eine Drogenportion ganz oder teilweise erst bei der Übergabe der nächsten Drogenlieferung bezahlt wird, zur gleichartigen Idealkonkurrenz (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juli 2017 – GSSt 4/17, BGHSt 63, 1, 8; besonders für Kommissionsgeschäfte Senat, Beschluss vom 22. Januar 2010 – 2 StR 563/09, NStZ 2011, 97; Urteil vom 22. August 2012 – 2 StR 530/11, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 13; Urteil vom 21. Februar 2018 – 2 StR 374/17; BGH, Beschluss vom 24. Juli 2018 – 3 StR 88/17, NStZ-RR 2018, 351; Beschluss vom 13. Januar 2016 – 4 StR 322/15, NStZ 2016, 420 f.).

Nach den Feststellungen des Landgerichts überschnitten sich die Ausführungshandlungen des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in den Fällen 1 bis 7 und 9 sowie 10, weil die Drogen jeweils aus den Verkaufserlösen der vorherigen Lieferung bezahlt wurden. Deshalb ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Idealkonkurrenz gegeben (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Juli 2017 – GSSt 4/17, BGHSt 63, 1, 8; vom 22. Mai 2019 – 4 StR 579/18; vom 7. Mai 2019 – 2 StR 129/19). Damit hat sich der Angeklagte insoweit wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun tateinheitlichen Fällen strafbar gemacht.