Recht haben oder Recht wählen? Gesellschafterdarlehen im Fokus

1. Ausgangslage: Gesellschafterdarlehen im Insolvenzrecht

1.1. § 135 InsO als Anfechtungsnorm

Seit dem MoMiG (2008) ist das alte eigenkapitalersatzrechtliche System in das Insolvenzrecht verlagert. § 135 Abs. 1 InsO erlaubt die Anfechtung

·       von Sicherheiten für Gesellschafterdarlehen, die innerhalb von zehn Jahren vor dem Insolvenzantrag bestellt wurden (Nr. 1), und

·       von Rückzahlungen auf solche Darlehen innerhalb von einem Jahr vor Antragstellung (Nr. 2).

§ 135 Abs. 2 InsO erfasst die Freigabe eines Drittdarlehens, wenn ein Gesellschafter dafür Sicherheit bestellt hatte und die Gesellschaft innerhalb eines Jahres vor Antragstellung leistet. Flankierend ordnet § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO den Nachrang der Rückgewährforderungen aus Gesellschafterdarlehen an.

1.2. Internationaler Rahmen

Für Insolvenzen mit Auslandsbezug gelten die EuInsVO (VO (EU) 2015/848) und die Rom I‑VO.

·       Nach Art. 7 Abs. 2 Buchst. m EuInsVO bestimmt das Recht des Staats der Verfahrenseröffnung (lex concursus), welche Rechtshandlungen anfechtbar sind.

·       Art. 16 EuInsVO eröffnet dem Anfechtungsgegner eine Einrede: Ist für die angegriffene Handlung ein anderes Mitgliedstaatenrecht maßgeblich und ist die Handlung „in keiner Weise“ nach diesem Recht angreifbar, greift die Anfechtung nicht.

·       Die Rom I‑VO regelt die Rechtswahl im Vertragsrecht (Art. 3), kennt aber Eingriffsnormen (Art. 9) und die Schranke des rein inländischen Sachverhalts (Art. 3 Abs. 3). Insolvenzspezifische Fragen bleiben grundsätzlich der EuInsVO vorbehalten.

2. Was bewirkt die Rechtswahl bei Gesellschafterdarlehen?

In der Praxis ist die Versuchung groß: Wählt man für das Darlehen das Recht eines Staates, der keinen spezifischen Anfechtungstatbestand für Gesellschafterdarlehen kennt, soll – so die Hoffnung – Art. 16 EuInsVO die Anwendung von § 135 InsO sperren. Ob das aufgeht, hängt von drei Schlüsselpunkten ab:

1.     Qualifikation: Gehört § 135 InsO in Art. 7 Abs. 2 Buchst. m EuInsVO (Anfechtung) – dann kann Art. 16 eingreifen – oder ist er im Ergebnis nur Rangrecht i.S.v. Buchst. i (Forderungsrang/Verteilung) – dann kann Art. 16 nicht greifen?

2.     Schutzwürdigkeit: Gilt Art. 16 auch gegenüber Gesellschaftern, oder ist die Vorschrift teleologisch zu reduzieren, weil Gesellschafter kein schutzwürdiges Vertrauen auf ein anderes Recht haben sollen?

3.     Anknüpfungspunkt: Welches Recht ist das „für die Handlung maßgebliche“ Wirkungsstatut (lex causae) i.S.v. Art. 16? Vertragsrecht, Gesellschaftsrecht oder gar Insolvenzrecht?

Diese drei Fragen stehen im Mittelpunkt des BGH‑Vorlagebeschlusses (IX ZR 229/23).

3. Die Vorlagefragen des BGH – und ihre Bedeutung

3.1. Erste Frage: Anfechtung oder Rangrecht?

Der BGH fragt, ob sich der Anfechtungsgegner auf Art. 16 EuInsVO berufen kann, obwohl § 135 InsO letztlich der Durchsetzung des Nachrangs diene. Dahinter steckt die Qualifikationsfrage: Anfechtungstatbestand (dann Art. 16 anwendbar) oder bloßes Rangrecht (dann Art. 16 unanwendbar)?

Systematisch spricht viel dafür, § 135 InsO als Anfechtungsrecht zu begreifen: Die Norm knüpft an vorinsolvenzliche Handlungen an und macht sie relativ unwirksam. Dass damit zugleich die Verteilungsordnung (Vorrang der Fremdgläubiger) gesichert wird, ist kein Spezifikum dieser Norm – das leisten alle Anfechtungstatbestände. Folgte man gleichwohl der Rang‑These, liefe Art. 16 bei § 135 InsO leer.

3.2. Zweite Frage: Teleologische Reduktion zu Lasten des Gesellschafters?

Art. 16 schützt das Vertrauen darauf, dass die konkrete Handlung dem Recht eines anderen Mitgliedstaats unterliegt und dort unanfechtbar ist. Der BGH stellt in Frage, ob Gesellschafter schützenswert sind – sie „kennen“ die Regeln der Finanzierung der eigenen Gesellschaft.

Dieses Argument überzeugt nicht: Art. 16 differenziert nicht nach Personengruppen. Gesellschafter unterscheiden sich in puncto Vertrauenstatbestand nicht qualitativ von anderen Marktteilnehmern. Zudem greift der Vertrauensschutz bei vorinsolvenzlichen Dispositionen; nach Eröffnung gibt es ihn ohnehin nicht.

3.3. Dritte Frage: Welches Recht ist die lex causae der „Handlung“?

Entscheidend ist, woran Art. 16 anknüpft.

·       Vertragsstatut: Bei Rückzahlung und Sicherheitenbestellung spricht viel für die Anknüpfung an das Darlehens‑ bzw. Sicherungsvertragsrecht – also an das gewählte oder objektiv ermittelte Vertragsrecht (Rom I).

·       Gesellschaftsstatut: Manche qualifizieren Gesellschafterdarlehen als gesellschaftsrechtlich geprägt und damit rechtswahlfest. Dem steht entgegen, dass das deutsche Gesellschaftsrecht (GmbHG/AktG) die Rückzahlung nicht über Kapitalschutz verbietet; das Insolvenzrecht regelt Anfechtung und Rang.

·       Insolvenzstatut: Würde man die „Handlung“ insolvenzrechtlich qualifizieren, wäre immer die lex concursus einschlägig – Art. 16 verlöre seine Funktion.

Der EuGH wird hier den Maßstab setzen.

3.4. Vierte Frage: Eingriffsnormen (Art. 9 Rom I‑VO)?

Schließlich fragt der BGH, ob § 135 InsO als Eingriffsnorm der Rom I‑VO rechtswahlfest sei. Das ist eher fernliegend: Art. 9 schützt zwingende öffentliche Interessen (z.B. Exportkontrollen, Sanktionsrecht). Das europäische Insolvenzrecht kennt mit Art. 7 und Art. 16 bereits ein eigenes Kollisionssystem; dieses durch Art. 9 zu überlagern, würde es unterlaufen. Naheliegender ist, Rechtswahlmissbrauch mit den allgemeinen unionsrechtlichen Missbrauchsgrundsätzen zu begegnen – nicht mit einem weiten Eingriffsnorm‑Begriff.

4. Folgefragen jenseits des „reinen“ Darlehens

4.1. „Stehenlassen“ statt Vertrag

Viele Gesellschafterfinanzierungen entstehen ohne ausdrücklichen Darlehensvertrag – etwa durch Nichtgeltendmachung fälliger Forderungen („Stehenlassen“). Hier fehlt ein klarer Anknüpfungspunkt für Art. 16. Zudem kann es zu einem Statutenwechsel kommen: Zunächst gilt das Vertragsstatut des Grundgeschäfts; mit Eintritt der Krise und Antragstellung dominiert das Insolvenzstatut.

4.2. Gesellschaftersicherheiten (§ 135 Abs. 2 InsO)

Bei Drittdarlehen mit Gesellschaftersicherheit fehlt regelmäßig ein vertraglicher Nexus zwischen Gesellschaft und Gesellschafter. Worauf soll Art. 16 anknüpfen – auf die Sicherungsabrede (häufig ausländisch), auf das Verhältnis Bank–Gesellschaft oder auf die Valutierung? Je fragmentierter die Struktur, desto schwieriger wird der Nachweis, die Handlung sei im gewählten Recht „in keiner Weise angreifbar“.

4.3. Drittstaatenfälle (§ 339 InsO)

§ 339 InsO spiegelt Art. 16 EuInsVO für außereuropäische Konstellationen. Je nachdem, wie der EuGH Art. 16 auslegt, wird der BGH entscheiden müssen, wie weit § 339 reicht. Für die Gestaltung bedeutet das: Rechtswahl in Drittstaaten ist kein „Freifahrtschein“.

5. Gestaltungsfolgen für die Praxis

5.1. Erwartungen an die EuGH‑Antwort

·       Wahrscheinlich wird der EuGH § 135 InsO als Anfechtungsrecht qualifizieren; Art. 16 bleibt grundsätzlichanwendbar.

·       Eine generelle Herausnahme des Gesellschafters wegen fehlender Schutzwürdigkeit ist unwahrscheinlich.

·       Beim Wirkungsstatut spricht vieles für eine handlungsbezogene Anknüpfung an das Vertrags‑/Sicherungsrecht; Art. 9 Rom I‑VO dürfte nicht zum Tragen kommen.

·       Der Nachweis des Anfechtungsgegners, die Handlung sei „in keiner Weise“ angreifbar, bleibt strikt – er umfasst insolvenzrechtliche und allgemeine Anfechtungskataloge des gewählten Rechts und trifft den Begünstigten in der vollen Darlegung‑ und Beweislast.

5.2. Was Sie heute schon sicher tun können

1.     Kohärente Struktur: Wenn Rechtswahl, dann konsistent – Darlehen, Sicherheiten, Nebenabreden (Cash Sweeps, Covenants). Fragmentierung schwächt den Art. 16‑Nachweis.

2.     Fremdvergleich: Konditionen (Laufzeit, Zins, Besicherung, Covenants) banküblich dokumentieren. Das hilft zwar nicht direkt gegen § 135, reduziert aber das Risiko ergänzender Anfechtungstatbestände (§§ 130 ff. InsO).

3.     Subordination bewusst wählen: Ein qualifizierter Rangrücktritt kann geschäftspolitisch sinnvoll sein; er verhindert die Auszahlung in der Krise und nimmt § 135 den „Gegenstand“, wenn sauber praktiziert. Er ersetzt aber nicht die Anfechtungsprüfung bei vorher erfolgter Rückzahlung.

4.     Zeitpunkte im Blick: Nachträgliche Rechtswahländerungen in der Krise sind anfällig für Missbrauchseinwände. Frühzeitige, konsistente Wahl hat bessere Karten.

5.     Legal Opinions: Für den Art. 16‑Nachweis sind qualifizierte Rechtsgutachten zum ausländischen Recht praktisch unverzichtbar – und zwar mit Blick auf alle denkbaren Angriffswege.

6.     Gesellschaftersicherheiten: Bei Drittdarlehen mit Gesellschafterbürgschaft die Sicherungsstruktur (choice of law, forum) vorausdenken; prüfen, ob strukturale Subordination (HoldCo‑Finanzierung) zielführender ist.

7.     Drittstaaten: In Non‑EU‑Fällen stets § 339 InsO mitprüfen; Rechtswahlklauseln so formulieren, dass keine stillschweigende Unterwerfung unter deutsche Eingriffsnormen suggeriert wird, ohne auf Vollstreckbarkeit zu verzichten.

6. Einordnung: Ist die Anerkennung der Rechtswahl „richtig“?

Dogmatisch spricht viel dafür, Parteiautonomie ernst zu nehmen. Das europäische System legt die Leitplanke: lex concursus als Grundregel (Art. 7), Vertrauensschutz als enges Korrektiv (Art. 16). Es wäre inkonsequent, Gesellschafter per se auszunehmen. Der bessere Weg, missliebige Gestaltungen zu begrenzen, ist der Missbrauchsvorbehalt: Wer in der Krise Rechtswahl und Struktur ändert, um Zugriffe zu vereiteln, soll sich auf Art. 16 nicht berufen dürfen.

Ökonomisch ist klar: Gesellschafterfinanzierung bleibt in vielen Sanierungssituationen essentiell. Sie per se schlechter zu stellen als Bankfinanzierung (die mit Personalsicherheiten des Gesellschafters arbeitet und von § 135 Abs. 2 erfasst ist) würde die Sanierungsfähigkeit schwächen. Ein klarer und enger Art. 16‑Anwendungsbereich schafft Planungssicherheit, ohne Gläubigerschutz aufzugeben.

7. Ausblick und „rote Linien“

·       EuGH‑Antwort abwarten – bis dahin sollten Gestaltungen robust sein, auch ohne Art. 16 „auf Kante“.

·       Dokumentation entscheidet: Wer substanziiert zu Vertrag, Sicherheitenlaw und Anfechtungsregimen vorträgt, verbessert seine Position maßgeblich.

·       Kein Freibrief: Selbst wenn Art. 16 grundsätzlich greift, bleibt die Formel „in keiner Weise angreifbar“ ein hoher Hürdenlauf. Schon allgemeine zivilrechtliche Anfechtungen oder actio‑pauliana‑ähnliche Institute des gewählten Rechts können den Schutz durchbrechen.

·       § 339 InsO: Drittstaatenrecht ist kein Ausweg – die deutsche Parallelnorm stellt ähnliche Anforderungen.

8. Kompakte Praxishinweise (ohne Anspruch auf Vollständigkeit)

1.     Früh planen: Rechtswahl und Struktur vor Krise festlegen – spätere Änderungen erhöhen Missbrauchsrisiken.

2.     Einheitliche Kette: Loan Agreement, Security Documents, Intercreditor – ein Recht, ein Forum, soweit möglich.

3.     Bewertung: Nachweise zur Fremdüblichkeit und zur Nichtbenachteiligung der Gläubiger bereithalten.

4.     Alternativen: Wo Art. 16 unsicher ist, erwägen Sie Equity‑like‑Instrumente (stillen Gesellschafter, Genussrechte) oder strukturale Subordination statt harter Sicherheiten.

5.     Kommunikation: In Krisenkommunikation und Verhandlungen keine Formulierungen verwenden, die das Ziel einer Anfechtungsvereitelung offenlegen.

9. Schluss

Rechtswahlklauseln in Gesellschafterdarlehen sind kein Dekor, sondern Risikosteuerung. Die europäische Architektur erlaubt punktuell den Rückgriff auf ausländisches Recht – aber nur, wenn die konkrete Handlung tatsächlich diesem Recht unterliegt und auch dort nicht angreifbar ist. Wer darauf baut, muss beweisen können. Bis der EuGH die Weichen stellt, gilt: Robust strukturieren, sauber dokumentieren, Missbrauch vermeiden. Dann bleibt die Gesellschafterfinanzierung ein wirksames Sanierungsinstrument – mit oder ohne Art. 16.