Vergabekammer Südbayern Beschluss, 29. Dez. 2016 - Z3-3-3194-1-47-11/16

1. Der Antrag vom 22.12.2016 nach § 115 Abs. 3 GWB wird zurückgewiesen.

2. Eine Kostenentscheidung ist derzeit nicht veranlasst.

I.

Der Antragsgegner beabsichtigt die Vergabe der Dienstleistung „Betrieb eines Service Desks mit OnSiteSupport beim B.“ und hat diese in einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb am 25.11.2015 veröffentlicht.

Die Antragstellerin ist Bestandsdienstleister des Antragsgegners wobei die derzeitige Beauftragung einen geringeren Leistungsumfang hat, als die im streitgegenständlichen Vergabeverfahren zu vergebende Dienstleistung.

Die Antragstellerin beteiligte sich am in der Hauptsache streitgegenständlichen mehrstufigen Verhandlungsverfahren und gab auf die Aufforderung zur Abgabe eines verbindlichen finalen Angebots mit Schreiben vom 25.08.2016 fristgemäß ein finales Angebot ab.

Mit der Information nach § 101a GWB teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass beabsichtigt sei frühestens am 28.11.2016 den Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen.

Die Antragstellerin hat daraufhin mit Schreiben vom 02.11.2016 die Wertung und das Ergebnis der Ausschreibung gerügt.

Der Antragsgegner half den Rügen mit Schreiben vom 07.11.2016 nicht ab und übermittelte weitere Informationen zur Wertung des Angebots der Antragstellerin Mit E-Mail vom 16.11.2016 rügte die Antragstellerin insbesondere die Intransparenz des Wertungsmaßstabes in Bezug auf die Leistungspunkte.

Mit Schreiben vom 18.11.2016 wurde die Rüge vom 16.11.2016 ebenfalls zurückgewiesen.

Weil der Antragsgegner den Rügen der Antragstellerin nicht abhalf, stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom 21.11.2016 folgende Anträge:

1. Das Nachprüfungsverfahren wegen der Vergabe des Auftrags „Help-Desk und Unterstützungsdienste - …“ einzuleiten;

2. den Antragsgegner zu verpflichten, geeignete Maßnahmen anzuordnen, um die Rechtsmäßigkeit des Vergabeverfahrens herzustellen, ggf. den Antragsgegner anzuweisen, die Vergabeunterlagen zu überarbeiten und die Bieter auf dieser Grundlage zur Abgabe überarbeiteter Angebote aufzufordern und diese neu zu bewerten;

3. hilfsweise den Antragsgegner zu verpflichten, das Vergabeverfahren aufzuheben und, bei Fortbestehen der Vergabeabsicht, die Vergabeunterlagen nach der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu überarbeiten, um die Rechtmäßigkeit des Verfahrens herzustellen;

4. der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren;

5. dem Antragsgegner die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen und

6. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären.

Mit Schreiben vom 22.11.2016 übermittelte die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag per Telefax dem Antragsgegner. Dieser legte die Vergabeunterlagen am 23.11.2016 vor und gewährte Leserechte auf seiner Vergabeplattform.

Mit Schreiben vom 02.12.2016 beantragte der Antragsgegner durch seinen Bevollmächtigten Folgendes:

I. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners.

III. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner wird für notwendig erklärt.

Mit Beschluss vom 06.12.2016 wurde der Bieter, dessen Interessen im streitgegenständlichen Vergabeverfahren von der Entscheidung der Vergabekammer in erheblicher Weise berührt sein könnten, beigeladen.

Mit Schreiben vom 07.12.2016 wurden die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung bei der Regierung von Oberbayern am 19.12.2016, um 10.30 Uhr, geladen.

Die Antragstellerin nahm mit Schreiben vom 12.12.2016 zum Schriftsatz des Antragsgegners und zur gewährten Akteneinsicht Stellung.

Mit Schreiben vom 15.12.2016 nahm der Antragsgegner zum Schriftsatz der Antragstellerin vom 12.12.2016 Stellung und verteidigte nochmals seine Wertungsentscheidung.

Die Parteien streiten im Wesentlichen darum, ob es für die Antragstellerin ausreichend erkennbar war, dass bei der Wertung die in Teil A der Vergabeunterlagen unter Ziffer 2.2.3.3 enthaltene Berechnungsformel zur Ermittlung des Wertungspreises - Wertungspreis(MP+(MP+0,5x(AP 2 Jahre)/24)+(MP+0,4x(AP 3 Jahre)/36))/3 - zum Einsatz kommen würde und weiterhin über die Vergaberechtskonformität des verwendeten Wertungssystems und um Fehlerfreiheit der vorgenommenen Wertung.

Die mündliche Verhandlung fand am 19.12.2016 im Dienstgebäude der Regierung von Oberbayern. Eine Entscheidung wurde im Rahmen der Verhandlung nicht verkündet, die Kammer wird die Entscheidung den Parteien zustellen. Die Frist zur Entscheidung der Vergabekammer wurde wegen besonderer tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten entsprechend § 113 Abs. 1 S. 2 GWB bis zum 31.01.2017 verlängert.

Am 22.12.2016 stellte die Antragstellerin einen Eilantrag nach § 115 Abs. 3 GWB und beantragte im Einzelnen

• 1.der Antragsgegnerin zu untersagen, mit der Beigeladenen vor einer rechtskräftigen Entscheidung im streitgegenständlichen Vergabenachprüfungsverfahren in die Transitionsphase und damit bereits in die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung einzusteigen,

• 2.der Antragsgegnerin des Weiteren zu untersagen, jede sonstige Maßnahme zu ergreifen, die im streitgegenständlichen Vergabenachprüfungsverfahren einer Vorwegnähme der Hauptsache gleichkommen und das Rechtsschutzziel der Antragstellerin endgültig vereiteln kann,

• 3.hilfsweise festzustellen, dass die als „Interimsbeauftragung“ bezeichnete Beauftragung der Beigeladenen vergaberechtswidrig ist,

• 4.für jede Zuwiderhandlung gegen den im Eilverfahren ergehenden Beschluss der Vergabekammer Südbayern gegen die Antragsgegnerin ein Zwangsgeld in angemessener Höhe festzusetzen,

• 5.der Antragsgegnerin die Kosten des Eilverfahrens gem. § 169 Abs. 3 GWB aufzuerlegen.

Der Antragsgegner versuche, Fakten zu schaffen.

Er habe hat die Beigeladene nach eigenem Vortrag mit der Ausführung der ausgeschriebenen und streitgegenständlichen Leistung beauftragt. Der Antragsgegner hab die Beigeladene mit der Übernahme und Einarbeitung („Transition“) in die ausgeschriebenen und streitgegenständlichen Leistungen beauftragt. Die Übernahme und Einarbeitung sei in Ziffer 11.1 der Verdingungsunterlagen Teil B geregelt. Die Transition stelle einen integralen Bestandteil des gesamten Auftrages dar. Hiermit könne kein x-beliebiger Dritter beauftragt werden, sondern die Transition werde durch den insgesamt beauftragten Auftragnehmer ausgeführt.

Es handle sich hierbei um die unumkehrbare Beauftragung der Beigeladenen mit der ausgeschriebenen Leistung. Es gehe nicht um die Überbrückung eines gegebenenfalls vertragslosen Zustandes, sondern um die Einarbeitung und unumkehrbare Übernahme von dem bisherigen Auftragnehmer, der Antragstellerin.

Insoweit passe auch der von vom Antragsgegner als Deckmantel verwandte Begriff der sogenannten Interimsvergabe nicht. Bei der Interimsvergabe würden Leistungen übergangsweise ausgeführt, bis der endgültige Auftragnehmer gefunden ist. Hier gehe es jedoch um die Ausführung von Leistungen, die exklusiv durch den Auftragnehmer des Gesamtauftrages ausgeführt würden, nämlich die Einarbeitung und Übernahme. Es gehe nicht um den reinen Betrieb des Helpdesk, sondern um die Übernahme von Daten und Informationen vom bisherigen Auftragnehmer. Daher stelle das beabsichtigte Vorgehen der Vergabestelle eine Umgebung des Vergaberechts dar.

Hierfür besteht kein sachlicher Grund, da die Leistungen durch die Antragstellerin bisher ohne Beanstandungen ausgeführt worden seien die Antragstellerin auch die Bereitschaft bekundet habe, die Leistungen gegebenenfalls über die reguläre Vertragslaufzeit hinaus für die Dauer des Vergabeverfahrens auszuführen. Es besteht keine Not auf Seiten des Antragsgegners.

Würde die Transition jedoch beginnen, wie vom Antragsgegner beabsichtigt, stelle dies für die Antragstellerin eine unumkehrbare Beendigung des Vertrages dar, da ab dem 02.01.2017 Know-how, Passwörter und Mitarbeiter übernommen werden würden. Die Antragstellerin wäre insoweit gezwungen, ihre Mitarbeiter noch diesen Monat mit Wirkung zum 31.01.2017 (dem von der Antragsgegnerin angenommenen Vertragsende) zu kündigen, wenn nicht sofort das grob vergaberechtswidrige Verhalten des Antragsgegners unterbunden werde.

Am 21.12.2016 habe ein Telefonat zwischen dem Vorstand der Antragstellerin, Herrn L. und einem Mitarbeiter des Antragsgegners, Herrn S. (Leiter Hauptabteilung IT und Medientechnik), statt. In diesem Telefonat habe Herr S. die Antragstellerin angewiesen, zum 02.01.2017 mit der Übertragung der bisher von der Antragstellerin erbrachten Leistungen auf die Beigeladene zu beginnen.

Die entsprechende Leistung werde im zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner bestehenden Vertrag als Transitionsphase bezeichnet und sei im § 13 des Vertrags geregelt:

„13. Rückabwicklung / Transition bei Vertragsende

(1) Bei Beendigung des Vertragsverhältnisses muss ggf. eine Übergabe an einen anderen Dienstleister erfolgen. Dabei wird das folgende Verfahren über einen Zeitraum von einem Monat vor Vertragsende durchgeführt:

– Einweisung in die operative Arbeit

– Gemeinsame Sichtung der Dokumentationen etc.

– Übergabe der Dokumentationen, Berechtigungen, Passwörter etc.

– Side-by-Side-Coaching paralleles (Zu-)Arbeiten

– Klärung offener Fragen

– Operative Arbeit und Qualitätssicherungstätigkeiten übergeben

– Erstellen und Unterzeichnen des Abnahmeprotokolls. (Anlage 4, Kapitel 12)“

Die Einleitung dieses Prozesses stelle eine vergaberechtswidrige vorzeitige Erteilung des Zuschlags dar. Der Beginn der Transition zum 02.01.2017 bedeute, dass das ausgeschriebene Projekt unumkehrbar auf die Beigeladene überführt werde. Die Beigeladene erhalte dann alle nötigen Passwörter, Prozesse und das Wissen, um den Support für die Antragsgegnerin durchzuführen.

Dies ergebe sich auch aus der Darstellung der entsprechenden Leistungen in Ziffer 11.1 der Verdingungsunterlagen Teil B Leistungsbeschreibung aus der aktuellen, streitgegenständlichen Ausschreibung:

„11. Transitionsphase

11.1 Übernahme von einem anderen Dienstleister Vor Beginn des Vertragsverhältnisses erfolgt die Übergabe und Einarbei tung des neuen Dienstleisters durch den vorangegangenen Dienstleister. Dabei wird das folgende Verfahren über einen Zeitraum von einem Monat vor Vertragsbeginn durchgeführt:

– Einweisung in die operative Arbeit

– Gemeinsame Sichtung der Dokumentationen etc.

– Übernahme der Dokumentationen, Berechtigungen,Passwörter vom vorangegangenen Dienstleister

– - Side-by-Side-Coaching = paralleles (Zu-)Arbeiten

– - Klärung offener Fragen mit dem vorangegangenen Dienstleister

– - Operative Arbeit und Qualitätssicherungstätigkeiten übernehmen

– - Erstellen und Unterzeichnen des Übergabeprotokolls Die einmonatige Transistionsphase ist für den BR kostenneutral.“

Die von der Antragsgegnerin nun angewiesene Übernahme stelle faktisch eine Erteilung des Zuschlages und eine Vergabe des Auftrags dar. Es handle sich auch nicht um eine bloße Kulanzleistung oder vorlaufende Leistung, wie es die Formulierung „vor Beginn des offiziellen Vertragsverhältnisses“ und „kostenneutral“ suggerieren könnte. Selbstredend sei für einen reibungslosen Betrieb die Übernahme des Know-how etc. von dem bisherigen Auftragnehmer für den zukünftigen Auftragnehmer Bestandteil der von diesem geschuldeten Leistung. Die einmonatige Tätigkeit sei auch Gegenstand der Kalkulation und insoweit auch nicht kostenneutral.

Diese Leistungen würden nicht verschenkt. Selbstredend beginne das Vertragsverhältnis mit Beauftragung und Teil der Beauftragung sei eben auch die Übernahme gemäß Ziffer 11.1.

Zu den Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Antragstellerin vom 22.12.2016 verwiesen.

Die Vergabekammer übermittelte den Schriftsatz den Bevollmächtigten des Antragsgegners und räumte eine Frist zu Stellungnahme bis zum 28.12.2016 - 12.00 Uhr ein. Zudem bat die Vergabekammer innerhalb derselben Frist um Vorlage der vollständigen Akten im Verfahren der Interimsvergabe an die Beigeladene und um Vorlage des mit der Beigeladenen diesbezüglich abgeschlossenen Vertrags.

Zudem bat die Vergabekammer um Stellungnahme, ob die streitgegenständliche Beauftragung trotz der Interimsvergabe abgesehen von den Verlängerungsmöglichkeiten am 31.01.2021 enden solle, wie in der Bekanntmachung vorgesehen.

Der Antragsgegner antwortete mit Schriftsatz vom 28.12.2016 und beantragt, den Antrag nach § 115 Abs. 3 GWB zurückzuweisen. Zugleich legte er den mit der Beigeladenen abgeschlossenen Vertrag vom 27.12.2016 und einen auf den 28.12.2016 datierten Vergabevermerk vor.

Der Vertrag zwischen dem Antragsgegner hat der Beigeladenen hat eine Laufzeit vom 01.02.2017 bis zum 28.02.2017.

Der Vertrag enthält im Wesentlichen folgende Regelungen:

„Leistung und Preis orientiert am Angebot vom 14.09.2016 für den qualifizierten Service Desk (7x24) inkl. OnSite-Support Werktags von 06:00 bis 22:00 Uhr mit Rufbereitschaft in der übrigen Zeit gemäß Leistungsbeschreibung (Preisblattposition 1 des Angebots). Die Interimsbeauftragung dient nur zur Aufrechterhaltung des laufenden Betriebs der HA ITM im Februar 2017. Eine automatische Verlängerung ist mit der Beauftragung nicht verbunden.

Bonus-/Malusregelungen zu den Service Level Agreements werden während der Interimsbeauftragung ausgesetzt. Als Zielwert ist jedoch das in den Ausschreibungsunterlagen für den 1. Monat definierte Mindestniveau anzustreben.

Kostenfreie Präsenz und fallweise Mitarbeit (03.01.2017 bis 31.01.2017), um die Ablaufe und Methoden kennenzulernen, soweit notwendig um den Interimsauftrag im Februar 2017 übernehmen zu können. Abrechnung; 01.02.2017 bis 28.02.2017 gemäß Dienstleistungsanforderung.

Die Beauftragung kann gekündigt werden, wenn es zum Abschluss des Nachprüfungsverfahrens Help-Desk-BR-2015-0024 kommt oder die Vergabekammer dem B.die Interimsbeauftragung untersagt.“

Nach Auffassung des Antragsgegners sei der Antrag nach § 115 Abs. 3 GWB unzulässig. Der Auftragswert der (zulässigen) Interimsbeauftragung erreiche nicht den EU-Schwellenwert. Der Antrag sei zudem in den Hauptanträgen zu 1. und 2., sowie im Hilfsantrag zu 3. unbegründet, da der Antragsgegner ein rechtlich geschütztes Interesse an einer interimsweisen Beauftragung im vorgenommenen Umfang habe. Der Vertrag mit der Antragstellerin endet mit Ablauf des 31. Januar 2017. Der Rechtsschutz der Antragstellerin werde nicht vereitelt. Die Antragstellerin schulde die Mitwirkung bei der Transition und habe kein rechtlich geschütztes Interesse daran, Beginn und Ablauf der Transition zu verzögern.

Die Antragstellerin sei gegenüber dem Antragsgegner zur Mitwirkung bei der Transition verpflichtet. Sie werde nicht dadurch in eigenen Rechten verletzt, dass der Antragsgegner von ihr beginnend ab 2. Januar 2017 eine vertragliche Leistung einfordere, die sie unstreitig vertraglich versprochen habe.

Die interimsweise Beauftragung der Beigeladenen umfasse zwei Elemente, die Präsenz und Mitarbeit bei der Transition und die Erbringung von Dienstleistungen des Service Desk im Februar 2017.

Die Beigeladene sei vom Antragsgegner beauftragt worden, ab dem 3. Januar 2017 mit eigenen Mitarbeitern im Service Desk präsent zu sein und fallweise rnitzuarbeiten, um Abläufe und Methoden kennenzulernen. Dies verletze die Antragstellerin nicht in ihren Rechten. Die Antragstellerin sei vertraglich verpflichtet, die Transition vor Vertragsende zu unterstützen.

Die Transition beginne, wie vertraglich vereinbart, einen Monat vor Vertragsende, so dass ihr Beginn zum 2. Januar 2017 kein „vorzeitiger Start der Transitionsphase“ sei.

Es treffe überdies nicht zu, .dass dieser Teil der Beauftragung der Beigeladenen die „unumkehrbare Beauftragung … mit der ausgeschriebenen Leistung“ beinhalte. Die Transitionsphase sei keineswegs ein „integraler Bestandteil des gesamten Auftrags“, in der Weise, dass notwendig derjenige mit der Auftragserbringung beauftragt werde oder nur beauftragt werden könne, der im Januar 2017 bei der Transition mitwirke. Dagegen spreche bereits entscheidend, dass sie nach den Vergabeunterlagen Teil B ausdrücklich vor Beginn des offiziellen Vertrags-Verhältnisses durchzuführen und für den Antragsgegner kostenneutral sei.

Die fallweise Mitarbeit im Service Desk diene der Verschaffung der für die spätere Auftragsausführung erforderlichen Informationen, insbesondere über die tatsächliche Praxis des Service Desk. Es gehe also um die Vermittlung von Wissen. Diese Wissensvermittlung sei weder unumkehrbar noch unwiederholbar. Sollte sich als Ergebnis des Nachprüfungsverfahrens herausstellen, dass der Auftrag über den Betrieb des Service Desk mit OnSite Support an einen anderen Bieter als die Beigeladene zu vergeben sei, könnten diese Kenntnisse ohne weiteres diesem Bieter vermittelt werden.

Es sei aus dem Antrag nicht nachvollziehbar, woraus die Antragstellerin ableite, dem Antragsgegner und dem von ihm beauftragten Dritten den Zugang zu „Know-how, Passwörtern und Unterlagen“ untersagen zu können. Dies seien Informationen, die im Rahmen der vertraglich vereinbarten Transition seitens der Antragstelterin offenzulegen seien. Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse der Antragstellerin würden nicht berührt. Die Passwörter bezögen sich auf Benutzeraccounts des BR, die der Antragstellerin für die Erledigung ihrer vertraglichen Verpflichtungen zur Verfügung gestellt wurden. Sollte die Antragstellerin die Passwörter nicht herausgeben, könnte der Antragsgegner diesen Benutzeraccounts neue Passwörter zuteilen (entsprechendes gilt von anderen Berechtigungen). Es sei zudem geplant, dass die Beigeladene weitgehend mit anderen Benutzeraccounts arbeiten solle, so dass eine Übergabe von Passwörtern nicht erfolgen werde. Die „Dokumentationen“ seien Dokumentationen der BR-Systeme, Verfahren und Ansprechpartner und würden daher keine Betriebsgeheimnisse der Antragstellerin betreffen. Die Antragstellerin behaupte zwar pauschal, dass „Geschäftsgeheimnisse und interne Organisationsstrukturen … offenbar würden“, ohne diese Geschäftsgeheimnisse aber zu spezifizieren. Knowhow, Organisationstrukturen und das Wissen um Ablaufprozesse beim BR seien keine Geschäftsgeheimnisse. Es sei zudem nicht nachvollziehbar, weshalb sie "Verteidigungsmittel im Nachprüfungsverfahren sein sollten. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin habe andere Themen, bei denen diese Punkte keine Rolle spielten.

Die Antragstellerin wisse seit langem, dass ihr Vertrag zum 31. Januar 2017 ende. Sie könne daher gegenüber dem Antragsgegner nichts daraus herleiten, dass ihre Mitarbeiter kündigen könnten.

Der Antragsgegner müsse sicherstellen, dass er auch nach dem 31. Januar 2017 über Leistungen des Service Desk verfüge- Deshalb sei die Beigeladene für den Februar 2017 interimsweise mit dem Service Desk beauftragt worden.

Soweit die Antragstellerin in ihrem Antrag zum Ausdruck bringe, dass sie eine Fortsetzung ihres Vertragsverhältnisses mit dem Antragsgegner über den 31. Januar 2017 hinaus wünsche oder damit rechne, berufe sie sich nicht auf eine schützenswerte oder schutzfähige Rechtsposition.

Der Antrag sei schon unzulässig. Das Nachprüfungsverfahren nach §§ 102 ff. GWB sei gem. § 100 Abs. 1 GWB nur für Aufträge eröffnet, welche die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch die Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt seien. Der Auftragswert der Beauftragung der Beigeladenen liege deutlich unterhalb des einschlägigen EU-Schwellenwertes.

In einem solchen Fall könne die Interimsbeauftragung nicht isoliert zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden.

Der Hauptantrag zu 1. auf Untersagung mit der Beigeladenen in die Transitionsphase einzusteigen, sei unzulässig.

Abgesehen von der Nichterreichung des Schwellenwertes stelle sich die Interimsvergäbe in diesem Punkt von vornherein nicht als ein nach § 115 Abs. 1 GWB verbotener Zuschlag dar. Denn die Präsenz der Mitarbeiter der Beigeladenen in der Transitionsphase erfolge, wie ausgeführt, vor dem Beginn der eigentlichen Leistungserbringung und habe nur zum Ziel, der Beigeladenen das für die Erbringung der Service-Desk Leistungen erforderliche Knowhow zu vermitteln.

Im Übrigen fehle der Antragstellerin bei diesem Punkt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

Die begehrte Entscheidung der Vergabekammer nach § 115 Abs. 3 GWB könne die Antragstellerin nicht von vertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem Antragsgegner dispensieren. Die Antragstellerin werde nicht dadurch in eigenen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt, dass der Antragsgegner die Beigeladene beauftragt habe, während der vertraglich durchzuführenden Transitionsphase präsent zu sein. Das sei aber nach h.M. Voraussetzung für eine Maßnahme der Vergabekammer nach § 115Abs. 3 GWB.

Auch der Hauptantrag zu 2. sei unzulässig.

Mit dem Hauptantrag zu 2. beantrage die Antragstellerin, dem Antragsgegner kumulativ zu Hauptantrag zu 1. (Einstieg in die Transitionsphase) zu untersagen, jede sonstige Maßnahme zu ergreifen, die im streitgegenständlichen Vergabenachprüfungsverfahren einer Vorwegnahme der Hauptsache gleichkommen und das Rechtsschutzziel der Antragstellerin endgültig vereiteln kann.

Dieser Antrag sei nach seiner Formulierung unbestimmt und daher unzulässig. Der Antrag nach § 115 Abs. 3 GWB sei schriftlich zu begründen und müsse einen vollstreckungsfähigen Inhalt haben. Das sei beim Hauptantrag zu 2. nicht der Fall. Es sei bereits unklar, welche „sonstige Maßnahme“ neben dem Einstieg in die Transitionsphase (Hauptantrag zu 1.) überhaupt gemeint sei. Hinzu komme, dass der Einstieg in die Transitionsphase, wie ausgeführt, keine Vorwegnähme der Hauptsache sei und deshalb unklar sei, auf welchen Vergleichsgesichtspunkt der Antrag abziele. Schließlich sei nicht eindeutig, wann das Rechtsschutzziel der Antragstellerin endgültig vereitelt würde.

Das Rechtsschutzziel der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren bestehe in der Erlangung eines für 4 Jahre ausgeschriebenen Auftrags. Es sei nach der Antragsschrift nicht nachvollziehbar, wann dieser Auftrag durch Präsenz der Beigeladenen während der vertraglich geschuldeten Transition und durch einen für einen Monat vergebenen Interimsauftrag unterhalb des EU-Schwellenwerts „endgültig“ vereitelt sein könnte.

Die Antragstellerin versuche dies dadurch zu konstruieren, dass sie vorbringe, die Offenlegung von Know-How, Passwörtern und Unterlagen im Beisein der Beigeladenen sei irreversibel. Das sei aber in tatsächlicher Hinsicht nicht der Fall und berühre überdies keine geschützten Rechte der Antragstellerin, denn sie sei zur Offenlegung im Rahmen der Transition bis 31. Januar 2017 ohnehin vertraglich verpflichtet. Über den 31. Januar 2017 hinaus stehe ihr zudem kein Anspruch auf Erbringung der Leistungen zu.

Der Hilfsantrag zu 3. sei schon deshalb unzulässig, weil § 115 Abs. 3 GWB nur vorläufige Maßnahmen umfasse. Eine Feststellung der Unwirksamkeit analog § 101b GWB scheitere daran, dass der Auftragswert der Interimsbeauftragung die EU-Schwellenwerte nicht erreiche.

Die gestellten Haupt- und Hilfsanträge seien jedenfalls unbegründet. Die vom Antragsgegner vorgenommene Interimsvergabe sei vergaberechtmäßig.

Die Zustellung des Nachprüfungsantrags führe nach § 115 Aus. 1 GWB zu einem Zuschlagsverbot, mit der Folge, dass der Auftrag jedenfalls bis Ablauf der Beschwerdefrist grundsätzlich nicht erteilt werden könne. Es sei anerkannt, dass der Auftraggeber um die Zeit bis dahin zu überbrücken, Teile der ausgeschriebenen Leistung nach der Rechtsprechung interimsweise (übergangsweise) freihändig vergeben könne.

Der Interimsauftrag sei ein zusätzlicher Auftrag, der vom Hauptauftrag zu trennen sei (der daher in der zeitlichen Ausführung nachfolge). Die in der Rechtsprechung für Interimsbeauftragungen entwickelten Grenzen seien hier eingehalten:

Der Interimsauftrag habe einen vom Hauptauftrag abweichenden Gegenstand und werde nur für eine eng definierte Übergangszeit geschlossen. Die von der Antragstellerin vornehmlich beanstandete Einbindung der Beigeladenen in die Transition erfolge lediglich in dem Umfang, der erforderlich sei, um die Leistungserbringung über den 1.Februar 2017 hinaus in rudimentärer Form für den Monat Februar sicherzustellen.

Die Beauftragung sei auch besonders dringlich. Zum Zeitpunkt der Beauftragung der Beigeladenen habe sich nicht zuverlässig beurteilen lassen, ob der ausgeschriebene Auftrag rechtzeitig zum vorgesehenen Zeitpunkt vergeben werden könne. Fest stehe aber, dass der Vertrag mit der Antragstellerin zum 31.Januar 2017 ende und daher keine Grundlage für eine weitere Leistungserbringung seitens der Antragstellerin existiere. Es bestehe daher eine besondere Dringlichkeit für die Interimsbeauftragung. Es sei dafür unerheblich, ob die Antragstellerin die Leistungen weiter ausführen könnte oder dazu bereit wäre, da es dafür ab dem 31. Januar 2017 an einer vertraglichen Grundlage fehle.

Die Antragstellerin habe kein vergaberechtlich geschütztes Interesse daran, den Zeitraum ihrer Leistungserbringung mittels der Einreichung eines Nachprüfungsantrags zu verlängern und ihre vertraglich geschuldete Verpflichtung zur Mitwirkung an der Transition zu umgehen.

Der Abschluss des Interimsvertrages mit der Beigeladenen stehe einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens unter Beachtung der Entscheidung der Vergabekammer nicht entgegen. Es sei also nicht so, dass Beschlüsse im Nachprüfungsverfahren faktisch unterlaufen würden. Die Präsenz und Mitarbeit von Mitarbeitern der Beigeladenen im Service Desk diene dazu, diese mit den Abläufen vertraut zu machen, damit es ab dem 1. Februar 2017 nicht zu einem abrupten Abbruch der Service Desk - Leistungen komme. Es könne daher keine Rede davon sein, dass es sich hierbei um die faktische Vorwegnahme der Hauptsache handle.

Schließlich führt eine Interessenabwägung analog § 115 Abs. 2 GWB zu keinem anderen Ergebnis, da hierbei die vertragliche Lage und die insbesondere auch Erfolgsaussichten der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren zu berücksichtigen seien. Die Antragstellerin sei, wie ausgeführt, vertraglich verpflichtet, bei der Transition zu unterstützen. Ihr Nachprüfungsantrag habe nach derzeitigem Stand keine Aussicht auf Erfolg. Bei dieser Sachlage sei es von vornherein nicht sachwidrig, die Transition nach dem vertraglich vereinbarten Prozedere im Januar 2017 einzuleiten, zumal nur dies letztlich den vertraglichen Vereinbarungen entspreche. Der Antragsgegner müsse sich nicht darauf einlassen, die Antragstellerin nur wegen eines von ihr anhängig gemachten Nachprüfungsantrags über den 31. Januar 2017 hinaus neu zu beauftragen und die Transition bis zu einem ungewissen Zeitraum zu verschieben. Das Nachprüfungsverfahren habe nicht den Sinn, einem Bestandsbieter faktisch die Verlängerung des Vertrages zu ermöglichen.

Auf die ausgetauschten Schriftsätze im Eilverfahren, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

1. Die Hauptanträge zu 1. und 2. nach § 115 Abs. 3 GWB sind zulässig, die beantragten Maßnahmen sind aber letztlich nicht anzuordnen. Der Hilfsantrag zu 3. ist unzulässig. Die Interimsbeauftragung der Beigeladenen unterliegt zwar erheblichen vergaberechtlichen Bedenken, diese müssten von der Antragstellerin aber ggf. gesondert geltend gemacht werden.

Gemäß § 186 Abs. 2 GWB werden Vergabeverfahren, die vor dem 18.04.2016 begonnen haben, einschließlich der sich an diese anschließenden Nachprüfungsverfahren sowie am 18.04.2016 anhängige Nachprüfungsverfahren nach dem Recht zu Ende geführt, das zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens galt. Da das Vergabeverfahren vor dem 18.04.2016 begonnen wurde, ist die alte Fassung des GWB anzuwenden. Auf eine gesonderte Nomenklatur „a. F.“ wurde in diesem Beschluss jedoch verzichtet Der Antrag nach § 115 Abs. 3 GWB ist akzessorisch zum Hauptsacheverfahren und richtet sich daher ebenfalls nach dem bis zum 18.04.2016 geltenden Recht. Dies macht in der Sache allerdings keinen Unterschied, da § 115 Abs. 3 GWB a.F. und § 169 Abs. 3 GWB neue Fassung inhaltsgleich sind.

Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens und damit auch für den Antrag nach § 115 Abs. 3 GWB zuständig.

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ist gegeben, §§ 98 Nr.2, 99 Abs. 1 und 2, 100 Abs. 1 Nr.1, 104 Abs. 1, 127 Nr.1 GWB, §§ 1 Abs. 1 und 2, 2 Abs. 2 S.1 BayNpV. Eine Ausnahmebestimmung des § 100 Abs. 2 GWB liegt nicht vor.

Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens in der Hauptsache ist die Vergabe eines Dienstleistungsauftrags i. S. d. § 99 Abs. 4 GWB. Der Antragsgegner ist Auftraggeber gemäß §§ 98 Nr. 2 GWB. Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 Nr.1 GWB, § 2 Abs. 1 VgV i. V. m. Art.7 der Richtlinie 2004/18/EG in der zum Zeitpunkt der Bekanntmachung im November 2015 geltenden Fassung in Höhe von 207.000 Euro für den Gesamtauftrag erheblich.

Die Hauptanträge zu 1. und 2. sind statthaft. Gem. § 115 Abs. 3 GWB kann die Vergabekammer auf besonderen Antrag mit weiteren vorläufigen Maßnahmen in das Vergabeverfahren eingreifen, wenn die Rechte des Antragstellers aus § 97 Abs. 7 GWB im Vergabeverfahren auf andere Weise als durch den drohenden Zuschlag gefährdet sind.

Die Hauptanträge wurden von der Antragstellerin im laufenden Nachprüfungsverfahren gestellt. Der Zulässigkeit des Antrages steht nicht entgegen, dass ihn die Antragstellerin nicht bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer am 19.12.2016 angebracht hat. Die Antragstellerin hatte keine Veranlassung, einen solchen Antrag im Termin zu stellen, da ihr erst am 21.12.2016 vom Antragsgegner mitgeteilt wurde, dass sie zum 02.01.2017 in die Transitionsphase eintreten solle und ihre Beauftragung trotz des anhängigen Nachprüfungsverfahrens am 31.01.2017 enden solle.

Ein Antrag nach § 115 Abs. 3 GWB kann so lange gestellt werden, wie der Nachprüfungsantrag an der Vergabekammer noch anhängig ist, also längstens bis zur Bestandskraft des Beschlusses oder der Einlegung der sofortigen Beschwerde zum OLG. In der Beschwerdeinstanz ist der Vergabesenat für entsprechende Anträge zuständig (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 10.01.2013 - Verg W 8/12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.12.2007 - VII-Verg 47/07).

Der Hauptantrag zu 2. ist nicht wegen seiner Unbestimmtheit unzulässig. Der nach § 115 Abs. 3 Satz 1 GWB erforderliche Antrag kann gezielt die Maßnahmen benennen, die durch die Vergabekammer getroffen werden sollen (wie hier beim Hauptantrag zu 1.). Notwendig ist dies indes nicht, da die Vergabekammer auch in diesem Fall nicht an den gestellten Antrag gebunden ist (vgl. § 114 Abs. 2 GWB). Es genügt folglich eine Darlegung der nach Ansicht des Antragstellers zu besorgenden Gefährdung seiner subjektiven Rechte gem. § 97 Abs. 7 GWB und die Formulierung des Anliegens, dass die Vergabekammer dagegen mit vorläufigen Maßnahmen einschreitet (Reidt in Reidt, Stickler, Glahs, Vergaberecht § 115 Rn. 101).

Unzulässig ist dagegen der Hilfsantrag zu 3. festzustellen, dass die als „Interimsbeauftragung“ bezeichnete Beauftragung der Beigeladenen vergaberechtswidrig ist. Wie der Antragsgegner zutreffend ausgeführt hat, kann eine solche Feststellung von vorneherein keine vorläufige Maßnahme im Sinne des § 115 Abs. 3 Satz 1 GWB sein. Feststellungsanträge sind im Nachprüfungsverfahren nur unter den hier nicht einschlägigen Voraussetzungen des § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB zulässig.

2. Die nach § 115 Abs. 3 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 GWB vorzunehmende Interessenabwägung führt allerdings dazu, dass die von der Antragstellerin begehrten Anordnungen nicht zu treffen sind.

2.1 Die Interessenabwägung hat gem. § 115 Abs. 3 Satz 2 GWB den Beurteilungsmaßstab des § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB zugrunde zu legen. Ein Antrag nach § 115 Abs. 3 GWB kann nur dann Erfolg haben, wenn die beantragte vorläufige Maßnahme unter Abwägung aller betroffener Interessen zur Sicherung der Rechte des Antragstellers notwendig ist.

Dabei sind nach dem Wortlaut die Erfolgsaussichten des Antragstellers im Hauptsacheverfahren nicht zu berücksichtigen. Dies dürfte allerdings ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers darstellen, da vorläufige Maßnahmen nicht Betracht kommen können, wenn der Nachprüfungsantrag keine Aussicht auf Erfolg hat (so auch Kus in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht § 115 Rn. 81).

Der Nachprüfungsantrag erscheint allerdings nicht von vorneherein aussichtslos. Die Vergabekammer hat in der mündlichen Verhandlung zwar eine vorläufige Tendenz geäußert, wonach der Antrag letztlich keinen Erfolg haben könnte. Die Sache ist aber keineswegs eindeutig, sondern mit erheblichen Schwierigkeiten insbesondere in Bezug auf die Wertung der nichtpreislichen Kriterien verbunden. Gerade vor dem Hintergrund der jüngeren Rechtsprechung (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.12.2015 - Verg 25/15; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.06.2016 - Verg 6/16 und EuGH, Urteil vom 14.07.2016 C - 6/15) stellt sich insbesondere die Vergaberechtskonformität des Wertungssystems an sich problematisch dar, da es nur drei verbal umschriebene Stufen enthält, die jeweils mit einer Spanne von 1 bis 3, 4 bis 7 und 8 bis 10 Punkte bewertet werden können. Das System ist damit noch deutlich offener als ein Schulnotensystem. Anders als von der Kammer vor dem Termin am 19.12.2016 angenommen, könnte die Rüge der Antragstellerin vom 16.11.2016 insoweit auch ausreichend sein. Hält man das verwendete Wertungssystem der nichtpreislichen Kriterien für zulässig, sind jedenfalls strenge Anforderungen an die Wertung und ihre Dokumentation zu stellen. Dem Antragsgegner sind aber nicht unerhebliche Fehler bei der Wertung des Angebots der Antragstellerin unterlaufen und die Dokumentation der Wertung erscheint vor dem Hintergrund des verwendeten Wertungssystems teilweise nicht ausreichend. Allerdings ist noch zu entscheiden, ob sich letztere Fehler auf die Rechtsstellung der Antragstellerin entscheidend ausgewirkt haben, oder ob sie auch ohne diese Fehler nicht für den Zuschlag in Frage käme.

Da die maßgeblichen Fragen in einem möglichen Beschwerdeverfahren vom Vergabesenat durchaus auch anders bewertet werden können, ist für die Entscheidung nach § 115 Abs. 3 GWB von einem offenen Ausgang des Nachprüfungsverfahrens auszugehen.

In dieser Situation sind sämtliche Handlungen des Antragsgegners, die geeignet sind, vollendete Tatsachen zu schaffen, kritisch zu betrachten.

2.2 Die Interimsbeauftragung der Beigeladenen kommt einer faktischen Vollziehung des Auftrags trotz Zuschlagsverbots in den Monaten Januar und Februar 2017 sehr nahe. Sie umfasst praktisch vollständig die vertraglichen Pflichten, die der Auftragnehmer des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens in diesen beiden Monaten zu erbringen hätte.

Von einem abweichenden Leistungsbild und einer nur rudimentären Leistungserbringung - wie der Antragsgegner behauptet - kann nicht die Rede sein.

Leistung und Preis orientieren sich ausdrücklich am Angebot der Beigeladenen vom 14.09.2016 im streitgegenständlichen Vergabeverfahren gemäß Leistungsbeschreibung. Die Aussetzung der Bonus/Malusregelungen rechtfertigt nicht die Annahme eines anderen Leistungsumfangs, zumal weiterhin ein Zielwert für die Leistungsqualität entsprechend den Vergabeunterlagen des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens angestrebt wird.

Die im Interimsauftrag enthaltene Verpflichtung der Beigeladenen an der Transitionsphase teilzunehmen, entspricht der vertraglichen Verpflichtung in Ziffer 11.1 der Verdingungsunterlagen Teil B Leistungsbeschreibung aus der streitgegenständlichen Ausschreibung und ist keine vertragsfrei erbrachte Leistung im Vorfeld einer Beauftragung, sondern eine vertraglich geschuldete Leistung der Beigeladen, die diese sicherlich in ihre Vergütung einkalkuliert haben wird.

2.3 Trotz dieser faktischen Vollziehung der ersten beiden Monate des streitgegenständlichen Auftrags durch die Interimsbeauftragung, wird die Antragstellerin zumindest für den Monat Januar nicht in ihren Rechten gem. § 97 Abs. 7 GWB verletzt, so dass eine Untersagung, mit der Beigeladenen vor einer rechtskräftigen Entscheidung im streitgegenständlichen Vergabenachprüfungsverfahren in die Transitionsphase (Hauptantrag zu 1.) nicht in Betracht kommt.

Zu Recht hat der Antragsgegner darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin gem. § 13 ihres bestehenden Vertrags mit dem Antragsgegner dazu verpflichtet ist, über einen Zeitraum von einem Monat vor Vertragsende einen etwaigen neuen Dienstleister in die operative Arbeit einzuweisen, mit diesem gemeinsam die Dokumentationen zu sichten, die Dokumentationen, Berechtigungen, Passwörter etc. zu übergeben, ein sog. Side-by-Side-Coaching (paralleles (Zu-)Arbeiten) durchzuführen, offene Fragen zu klären, die operative Arbeit und Qualitätssicherungstätigkeiten zu übergeben und das Abnahmeprotokolls zu erstellen und unterzeichnen. Diese Verpflichtung besteht wegen des vereinbarten Vertragsendes zum 31.01.2017 im Januar 2017 gegenüber jedem Dienstleister, den der Auftraggeber der Antragstellerin gegenüber benennt, mag dessen Beauftragung vergaberechtlich auch äußerst zweifelhaft sein.

Die Antragstellerin hat zudem nicht ausreichend dargetan, dass der Eintritt in die von ihr geschuldete Transitionsphase zu einer Vereitelung ihres Primärrechtsschutzes führt. In der Transitionsphase geht es vornehmlich um die Vermittlung von Wissen an den Nachfolgedienstleister. Diese Wissensvermittlung ist weder unumkehrbar noch unwiederholbar. Sollte sich als Ergebnis des Nachprüfungsverfahrens herausstellen, dass der Auftrag über den Betrieb des Service Desk mit OnSite Support an einen anderen Bieter als die Beigeladene zu vergeben ist, könnten diese Kenntnisse ohne weiteres diesem Bieter vermittelt werden. Käme die Antragstellerin selbst zum Zuge, könnte sie ihr Wissen wieder selbst nutzen.

Auch erscheint es nicht ausgeschlossen, dass sie die Mitarbeiter, die ggf. zwischenzeitlich zur Beigeladenen gewechselt sind, dann ggf. wieder gewinnen könnte. Mit einer Kündigung ihrer Mitarbeiter nach einem Ende der Vertragslaufzeit am 31.01.2017 musste die Antragstellerin ohnehin rechnen.

Die Antragstellerin hat weiterhin nicht ausreichend dargetan, welche Geschäftsgeheimnisse bei der Durchführung der Transitionsphase auf die Beigeladene übergehen würden. Know-how, Passwörtern und Unterlagen sind Informationen, die im Rahmen der vertraglich vereinbarten Transition seitens der Antragstellerin offenzulegen sind. Die Passwörter beziehen sich auf Benutzeraccounts des Antragsgegners, die der Antragstellerin für die Erledigung ihrer vertraglichen Verpflichtungen zur Verfügung gestellt wurden. Nach Angaben des Auftraggebers ist ohnehin geplant, dass die Beigeladene weitgehend mit anderen Benutzeraccounts arbeiten soll, so dass eine Übergabe von Passwörtern nicht erfolgen muss. Die Dokumentationen sind solche Dokumentationen der Systeme, Verfahren und Ansprechpartner des Antragsgegners und betreffen daher keine Betriebsgeheimnisse der Antragstellerin.

Zu Recht bringt der Antragsgegner vor, dass die Antragstellerin kein vergaberechtlich geschütztes Interesse daran haben kann, den Zeitraum ihrer Leistungserbringung mittels der Einreichung eines Nachprüfungsantrags zu verlängern und ihre vertraglich geschuldete Verpflichtung zur Mitwirkung an der Transition zu umgehen. Der Antragsgegner muss sich nicht darauf einlassen, die Antragstellerin nur wegen eines von ihr anhängig gemachten Nachprüfungsantrags über den 31. Januar 2017 hinaus neu zu beauftragen und die Transition bis zu einem ungewissen Zeitraum zu verschieben. Das Nachprüfungsverfahren hat nicht den Sinn, einem Bestandsbieter faktisch die Verlängerung des Vertrages zu ermöglichen.

2.4 Aber auch für den Monat Februar kommt eine Untersagung der Interimsbeauftragung der Beigeladenen im Verfahren nach § 115 Abs. 3 Satz 1 GWB im Ergebnis nicht in Betracht. Diese würde zum einen zu einem faktischen Zwang für den Antragsgegner führen, den Vertrag mit der Antragstellerin über den 31.01.2017 hinaus fortzuführen.

Eine vorläufige Maßnahme nach § 115 Abs. 3 GWB kann allerdings grundsätzlich auch dahin gehen, eine im freihändigen Verfahren vorgenommene übergangsweise Auftragserteilung, die bis zu Entscheidung in der Hauptsache gelten soll, zu untersagen. In den von der Rechtsprechung dazu entschiedenen Fällen drohte allerdings der faktische Vollzug des gesamten Auftrags (OLG Brandenburg, Beschluss vom 10.01.2013 - Verg W 8/12 und VK Bund, Beschluss vom 07.07.2014 VK 2 - 47/14) oder zumindest doch erheblicher Teile des Auftrags (OLG Celle, Beschluss vom 29.08.2003 - 13 Verg 15/03) der Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens war. Hier bestand die Gefahr, dass durch einen solchen Übergangsauftrag der gesamte Auftrag oder wesentliche Teile hiervon abgearbeitet würde und so die strengen Voraussetzungen des Zuschlagsgestattungsverfahrens nach § 115 Abs. 2 GWB unterlaufen würden (vgl. auch Kus in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht § 115 Rn. 84).

Im vorliegenden Fall ist das Rechtsschutzziel der Antragstellerin in der Hauptsache jedoch die Gewinnung eines Dienstleistungsauftrags über fast vier Jahre mit Verlängerungsmöglichkeiten. Selbst wenn man eine Interimsvergabe annimmt, die deutlich über den Monat Februar hinausgeht, was bei einem etwaigen Beschwerdeverfahren vor dem OLG sehr wahrscheinlich wäre, bliebe noch ein Auftrag von erheblichen Dimensionen übrig, der im Nachprüfungsverfahren erstritten werden könnte.

Da die Antragstellerin keinen Anspruch auf eine Beauftragung über 31.01.2017 aus ihren bestehenden Vertrag herleiten kann und es - wie oben dargestellt - nicht Sinn eines Nachprüfungsverfahren ist, einem Bestandsbieter die Erbringung der Interimsleistungen zu ermöglichen, wird sie auch nicht generell durch die Beauftragung eines anderen Unternehmens in der Übergangsphase in ihren Rechten verletzt.

Aufgrund der wichtigen öffentlichen Aufgaben des Antragsgegners kann dieser auch nicht gezwungen werden, einen bestimmten Zeitraum ohne die streitgegenständlichen Leistungen zu überbrücken, da fehlender IT-Support die Funktionsfähigkeit einer ganzen Institution schnell gefährden kann.

Daher kommt eine generelle Untersagung der Vergabe eines Interimsauftrags an ein anderes Unternehmen als die Antragstellerin vorliegend nicht in Betracht.

2.5 Die Antragstellerin kann allenfalls durch die Direktvergabe des Übergangsauftrags an die Beigeladene ohne Vergabeverfahren in ihrem Recht verletzt sein, an der Vergabe eines Interimsauftrags angemessen beteiligt zu werden.

Grundsätzlich sind nach der Rechtsprechung (OLG Hamburg, Beschluss vom 08.07.2008 - 1 Verg 1/08; OLG Dresden, Beschluss vom 25.01.2008 - WVerg 10/07) diejenigen, die sich an einem vorangegangenen Vergabe- und Nachprüfungsverfahren beteiligt hatten, auch an dem Verfahren zur Vergabe der Interimsaufträge zu beteiligen.

Eine Vergabe des Interimsauftrags in einem wettbewerblichen Verfahren - und sei es in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb mit denjenigen Bietern die sich am vorangegangenen Vergabeverfahren beteiligt hatten (falls dessen Voraussetzungen tatsächlich vorliegen) - war vorliegend ohne Weiteres möglich. Der Nachprüfungsantrag wurde bereits am 21.11.2016 eingereicht und spätestens nach der mündlichen Verhandlung am 19.12.2016 musste der Antragsgegner wissen, dass die Antragstellerin den Antrag nicht zurücknimmt und eine Entscheidung der Vergabekammer erst im Januar ergehen wird. Unter Berücksichtigung der Möglichkeit einer sofortigen Beschwerde musste der Antragsgegner frühzeitig damit rechnen, den Zuschlag nicht vor dem 31.01.2017 erteilen zu können.

Dem Wettbewerb wird in diesem Fall gerade nicht durch eine enge Befristung des Interimsauftrags - bei der ohnehin zweifelhaft ist, ob der Zeitraum ausreicht - ausreichend Genüge getan.

Der Antragsgegner hat auch nicht ansatzweise dargetan, warum nur eine Direktbeauftragung der Beigeladenen möglich war. Auch seine Ausführungen zur nicht gegebenen Irreversibilität einer Interimsbeauftragung lassen daran zweifeln, dass zwingend nur die Beigeladene diesen Auftrag übernehmen kann.

Das - aus praktischen Erwägungen durchaus nachvollziehbare - Interesse des Auftraggebers durch Interimsbeauftragung trotz des laufenden Nachprüfungsverfahrens einen Zustand herzustellen, wie er bestünde, wenn der Zuschlag erteilt wäre, ist nicht vom Vergaberecht geschützt.

Die Direktvergabe des Übergangsauftrags an die Beigeladene unterliegt daher erheblichen vergaberechtlichen Bedenken.

Allerdings bezieht sich § 115 Abs. 3 Satz 1 GWB nur auf Rechte des Antragstellers im konkreten Vergabeverfahren für das das Nachprüfungsverfahren anhängig ist (Reidt in Reidt, Stickler, Glahs, Vergaberecht § 115 Rn. 97). Die mögliche Rechtsverletzung der Antragstellerin durch die Direktvergabe des Übergangsauftrags an die Beigeladene ohne Vergabeverfahren ist aber bei der Vergabe des Interimsauftrags entstanden. Der Interimsauftrag ist ein zusätzlicher Auftrag, der grundsätzlich vom Hauptauftrag zu trennen ist. Die Modalitäten seiner Vergabe sind daher zumindest im vorliegenden Fall gesondert anzufechten.

Zudem darf eine vorläufige Maßnahme nach § 115 Abs. 3 GWB bzgl. einer Interimsbeauftragung die Voraussetzungen des § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB nicht unterlaufen. Nach Auffassung der VK Südbayern kann - wenn überhaupt - nur eine Interimsbeauftragung untersagt werden, die nicht den Schwellenwert überschreitet. Überschreitet sie den Schwellenwert, muss die Interimsbeauftragung mit einem Antrag nach § 101b GWB und ggf. mit einem zu diesem Antrag akzessorischen Eilantrag bekämpft werden.

Es erscheint auch nicht ausgeschlossen, dass die Interimsvergabe bei einer korrekten Ermittlung des Auftragswertes den Schwellenwert überschreiten würde. Die der Vergabekammer überlassenen Unterlagen zur Interimsvergabe enthalten keine Auftragswertschätzung des Interimsauftrags. Aus dem Vergabevermerk des Auftraggebers vom 28.12.2016 geht hervor, dass diesem selbst klar ist, dass zumindest im Falle einer sofortigen Beschwerde eines Verfahrensbeteiligten die Beauftragung der Beigeladenen für den Monat Februar nicht ausreichen wird. Sollte es dazu kommen wird dem Auftraggeber - nachdem er die Transition durchgeführt hat und mit der Beigeladenen den Monat Februar überbrückt hat - rein praktisch gar keine andere Möglichkeit verbleiben als die Beigeladene weiter zu beschäftigen. Zudem ist in diesem besonderen Fall wegen der weitgehenden Identität des Leistungsgegenstands (anders als im Sachverhalt der Entscheidung des OLG Brandenburg OLG Brandenburg, Beschluss vom. 06.03.2012 - Verg W 16/11) möglicherweise zu prüfen, ob nicht ausnahmsweise die Auftragswerte der Interimsvergabe und der Hauptsache zusammenzurechnen sind (vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 29.10.2013 - Z3-3-3194-1-25-08/13).

Im Ergebnis ist der Antrag nach § 115 Abs. 3 Satz 1 GWB der Antragstellerin jedenfalls zurückzuweisen.

III.

Eine Kostenentscheidung ist beim vorliegenden Verfahrensstand nicht veranlasst.

Hinweis

Die Entscheidung der Vergabekammer ist gem. § 115 Abs. 3 Satz 3 GWB nicht selbständig, sondern nur zusammen mit der Hauptsacheentscheidung anfechtbar.

München, 29.12.2016

Steck	Pilz
Vorsitzender	hauptamtlicher Beisitzer