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Vergabekammer Südbayern Beschluss, 16. Okt. 2017 - Z3-3-3194-1-30-06/17

published on 16/10/2017 00:00

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Gericht

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Tenor

1.Den Antragsgegnern wird untersagt, im streitgegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

2.Das Vergabeverfahren wird in den Stand der Eignungsprüfung zurückversetzt. Bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht werden die Antragsgegner verpflichtet, die Eignungsprüfung der Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

3.Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.

4.Die Antragsgegner und die Beigeladene tragen gesamtschuldnerisch ¾ der Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen), die Antragstellerin trägt ¼ der Kosten des Nachprüfungsverfahrens. Die Gebühr wird auf ...,00 € festgesetzt.

5.Die Antragsgegner und die Beigeladene tragen jeweils ⅜ der zur Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Die Antragstellerin trägt ¼ der zur Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegner und der Beigeladenen.

6.Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten aller Parteien wird für notwendig erklärt.

Gründe

Die Antragsgegner beabsichtigen die Vergabe einer Rahmenvereinbarung mit drei Rahmenvereinbarungspartnern über Mediadienstleistungen. Die Rahmenvereinbarung umfasst nationale (...) und landesweite (...) Kampagnen.

Dabei soll die Masse der Einzelaufträge (ca. 90% des vorgesehenen Jahresvolumens) in Höhe von 12 Mio. €, inklusive 3 Mio. € Gegengeschäft) prinzipiell an den wirtschaftlichsten Bieter vergeben werden. Die Auftragnehmer der restlichen Einzelaufträge sollen, bei einer Einzelauftragssumme von mehr als 400.000 Euro, in einem Miniwettbewerb (Pitch) unter den 3 Rahmenvereinbarungspartnern ermittelt werden. Die Vertragspartner werden dann aufgefordert Lösungsvorschläge und Preise für die jeweilige Aufgabenstellung anzubieten. Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots soll nach der gleichen Vorgehensweise, wie bei dieser Ausschreibung erfolgen.

Eine entsprechende Veröffentlichung erfolgte am 16.02.2017 im Rahmen einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb.

Unter Ziffer I.3 der Bekanntmachung befand sich ein Link, unter dem die Vergabeunterlagen uneingeschränkt, vollständig und direkt zugänglich gemacht wurden. Unter den zugänglichen Unterlagen befand sich das Dokument „Vergabe- und Auftragsabwicklung“, das u.a. die Eignungskriterien enthielt.

Unter Ziffer III.1.2 der Bekanntmachung „Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“ war vermerkt:

Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen

Unter Ziffer III.1.3 der Bekanntmachung „Technische und berufliche Leistungsfähigkeit“ war ebenfalls vermerkt:

Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen

Nach dem Dokument „Vergabe- und Auftragsabwicklung“ waren mit dem Teilnahmeantrag u.a. einzureichen:

– Erklärung oder ein Nachweis, dass die Agentur ein jährliches Umsatzvolumen von 100 Millionen Euro erzielt (A-Kriterium)

– Eine Erklärung oder ein Nachweis, dass die Agentur über einen festen Personalstamm von mindestens 20 Mitarbeitern, davon mindestens drei Media-Direktoren und/oder mindestens vier eigenständige Units bzw. Teams verfügt (A-Kriterium)

Die Antragstellerin und die Beigeladene beteiligten sich mit weiteren Bewerbern am Teilnahmewettbewerb.

Am 20.02.2017 stellte die Beigeladene folgende Bieterfrage:

„In Ihrem Anschreiben zu o.g. Ausschreibung formulieren Sie bei den Kriterien, die erfüllt werden müssen:

„- Erklärung oder Nachweis, dass die Agentur ein jährliches Umsatzvolumen von 100 Millionen Euro erzielt (A-Kriterium)“

Wir gehen davon aus, dass Sie mit dieser Summe das Billing-Volumen meinen, dass die Agentur verwaltet bzw. als Schaltvolumen in den Medien platziert.

Ist dem so?“

Darauf antworteten die Antragsgegner:

„Billing-Volumen ist gemeint.“

Die Bieterfrage und ihre Beantwortung wurden den Bewerbern bekanntgegeben.

Ziffer 3.2 der Vergabebedingungen und Auftragsabwicklung ist zu entnehmen, dass die Kriterien der Vergabestelle eine Entscheidung darüber ermöglichen soll, ob der Bieter die notwendige Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzt. Fehlende Fachkunde, Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit führt zum Ausschluss des Bieters wegen Ungeeignetheit. Die Forderungen und Fragen sind jeweils kenntlich gemacht durch nachgestellte Buchstaben in Klammern.

– Ausschlusskriterium (A) (ist mit Ja oder Nein zu beantworten)

Wird ein Ausschlusskriterium nicht erfüllt bzw. die gekennzeichnete Frage/Forderung nicht beantwortet, wird der Teilnahmeantrag nicht berücksichtigt; auch wenn er beispielsweise auf anderen Gebieten besonders gut zu bewertende Angaben enthält.

Weiter hieß es, dass Teilnahmeanträge, die auch nur ein A-Kriterium nicht erfüllen, vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden.

Nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs haben die Antragsgegner mit Schreiben vom 06.04.2017 die sechs besten Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert.

Die Antragstellerin wurde mit Schreiben vom 06.04.2017 zur Angebotsabgabe aufgefordert und hat sich mit Angebot vom 08.05.2017 an dem Vergabeverfahren beteiligt.

Mit Schreiben vom 12.06.2017 wurde der Antragstellerin über die Vergabeplattform mitgeteilt, dass ihr Angebot an zweiter Stelle liege und daher beabsichtigt sei, ihr den Zuschlag (lediglich) als weiterer Rahmenvertragspartner frühestens am 23.06.2017 zu erteilen, sofern kein Mitbewerber rechtliche Schritte gegen diese Entscheidung einleite.

Diese Entscheidung rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 13.06.2017. So sei die Beigeladene nicht für die Zuschlagserteilung geeignet, weil sie kein Umsatzvolumen von EUR 100 Mio. erziele. Maßgeblich müsse insofern das bilanziell wirksame Umsatzvolumen und nicht das „Billingvolumen“ sein. Außerdem erfülle die Beigeladene nicht die Anforderungen an die Personalstärke.

Mit Schreiben vom 16.06.2017 teilten die Antragsgegner mit, dass sie der Rüge nicht abhelfen würden. Zum einen sei hinsichtlich des Umsatzvolumens gemäß seiner Antwort auf Bieterfragen vom 22.02.2017 das „Billingvolumen“ und nicht nur das bilanziell wirksame Umsatzvolumen maßgeblich. Zudem habe die Beigeladene eine umfassende Darstellung der vier Units und der drei Mediadirektoren geliefert. Ferner habe sie die Namen von mehr als 20 festangestellten Mitarbeitern vorgelegt und bestätigt, dass diese Angaben noch aktuell seien.

Mit Schreiben vom 20.06.2017 rügte die Antragstellerin, dass die Beigeladene auch kein „Billingvolumen“ von 100 Mio. Euro erreiche. Dies ergebe sich aus öffentlich zugänglichen Quellen. Im Übrigen halte sie ihre Rüge aufrecht, dass die Angaben zur Personalstärke geschönt sein müssten. Mit Schreiben vom 21.06.2017 erwiderten die Antragsgegner, dass sie den Rügen auch weiterhin nicht abhelfen würden.

Weil die vorangegangene Rüge die Antragsgegner nicht zur Änderung ihrer Rechtsauffassung bewegte, beantragte die Antragstellerin am 21.06.2017 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und weiter:

1. festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist;

2. den Antragsgegnern zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, und sie anzuweisen, stattdessen den Zuschlag für den in diesem Vergabeverfahren erstplatzierten Bieter auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen;

3. hilfsweise, andere zur Wahrung der Rechte der Antragstellerin gebotene Anordnungen zu treffen;

4. den Antragsgegnern die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen;

5. festzustellen, dass unsere Hinzuziehung durch die Antragstellerin erforderlich war

6. der Antragstellerin Akteneinsicht zu gewähren.

Begründet wurde der Antrag im Wesentlichen damit, dass die Beigeladene wegen fehlender Eignung vom Vergabeverfahren auszuschließen sei, da sie zum einen nicht die Anforderungen an das Umsatzvolumen erfülle. Zum anderen erfülle sie nicht die Mindestanforderungen an die Personalstärke.

Die Antragsgegner hätten in einer Bieterfrage klargestellt, dass mit Umsatzvolumen das sog. „Billingvolumen“ gemeint sei. Unter dem Begriff „jährliches Billingvolumen“ sei nach allgemeinem Branchenverständnis die Summe der von einer Media-Agentur bei den Medien platzierten Kunden-Etats in einem Kalenderjahr zu verstehen. Die „Billingvolumina“ sämtlicher werbetreibenden Kunden würden in vielen Ländern, u.a. auch in Deutschland, von der unabhängigen Nielsen Company (US) LLC („Nielsen“) erfasst und von dieser in einer Datenbank kostenpflichtig, aber grundsätzlich für jedermann zugänglich, bereitgestellt werden.

Die Beigeladene habe ihrem Teilnahmeantrag angeblich eine Bestätigung beigefügt, dass sie die Anforderung an ein „Billingvolumen“ von mindestens 100 Mio. Euro erfülle. Zudem habe sie den Antragsgegnern angeblich eine Bestätigung über ihr „Nielsen Billingvolumen“ für das Jahr 2016 vorgelegt, womit angeblich belegt werde, dass ihr „Billingvolumen“ im Jahr 2016 über 100 Mio. Euro lag. Nach den Recherchen der Antragstellerin entsprächen diese Angaben aber nicht den Tatsachen. Das „Billingvolumen“ der Beigeladenen habe nach Kenntnis der Antragstellerin in den letzten Jahren deutlich unter 100 Mio. Euro gelegen. Nach den von Nielsen erfassten Daten habe das „Billingvolumen“ der Beigeladenen in den Jahren 2015 bei ca. 63,1 Mio. Euro, 2016 bei ca. 57,8 Mio. Euro und 2017 (bis einschließlich Mai 2017) bei ca. 29, 3 Mio. Euro gelegen. Die Angaben der Beigeladenden bezüglich ihres „Billingvolumens“ könnten daher nicht richtig sein. Damit erfülle die Beigeladene die Mindestanforderungen an die Eignung nicht und sei zwingend auszuschließen, weil öffentliche Aufträge nur an geeignete Bieter vergeben werden dürften (§ 122 GWB).

Die Antragstellerin habe zudem erhebliche Zweifel, dass die Angaben der Beigeladenen zur Personalstärke so stimmen. Zumindest im Zeitpunkt der Abgabe des Teilnahmeantrags habe die Beigeladene wohl keinen festen Personalstamm von 20 Mitarbeitern vorweisen können. Unter einem festen Personalstamm könne man nur fest angestellte Mitarbeiter verstehen, also Personen, die einen nicht nur befristeten Arbeitsvertrag mit der Media-Agentur haben, nicht jedoch „Freelancer“, die als Selbständige für Media-Agenturen tätig seien, oder befristet Beschäftigte. Zudem seien Auszubildende und Praktikanten nicht mitzuzählen. Auch Halbtags- oder TeilzeitBeschäftigte dürften nur als halbe Kräfte bzw. mit einem entsprechendem Prozentsatz mitgerechnet werden. Die entsprechenden Stellen müssten in Vollzeitbeschäftigte umgerechnet werden. Ansonsten komme es zu Verzerrungen hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Mitarbeiterzahlen. Zudem dürften Angestellte, die sich in Elternzeit befinden, nicht mitgezählt werden.

Nach Kenntnis der Antragstellerin habe und liege der „feste Personalstamm“ der Beigeladenen unter 20 Mitarbeitern, wobei insofern darauf hinzuweisen sei, dass selbst mit einem festen Personalstamm von 20 Mitarbeitern der hier ausgeschriebene Auftrag nicht ordnungsgemäß zu bewältigen wäre.

Im Übrigen bestätige der Ausdruck von der Website der Beigeladenen, dass diese nur zwei Units habe, denn sie benenne in ihrer Team-Übersicht nur zwei „Unit-Leiter“. Nach den Vergabeunterlagen sei aber entweder der Nachweis von drei Media-Direktoren und/oder von vier selbständigen Units gefordert gewesen.

Höchst vorsorglich rüge die Antragstellerin, dass eine angebliche Eignungsleihe nach § 47 VgV (vgl. Rügebeantwortung vom 16.06.2017) nicht ordnungsgemäß nachgewiesen, insbesondere keine wirksame Verpflichtungserklärung des Eignungs-Verleihers mit dem Teilnahmeantrag oder dem Angebot vorgelegt worden sei.

Die Vergabekammer informierte die Antragsgegner über den Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom 22.06.2017. Diese legten die Vergabeunterlagen vor.

Mit Antragserwiderung vom 04.07.2017 beantragten die mittlerweile anwaltlich vertretenen Antragsgegner:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegner wird für notwendig erklärt.

Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, soweit die Antragstellerin die festgelegten Eignungsnachweise und Eignungskriterien im Nachhinein in Frage stelle und der Beigeladenen durch Vermutungen „ins Blaue hinein“ die Eignung abspreche; soweit er dies nicht sei, sei er unbegründet. Der begehrte Ausschluss der Beigeladenen mangels Eignung sei weder veranlasst noch sei für ihn Raum.

Die Beigeladene sei zutreffend zur Angebotsabgabe aufgefordert worden, da der Teilnahmeantrag den in den Vergabeunterlagen gestellten Anforderungen entspreche. Ein Ausschlussgrund habe nicht vorgelegen. Nach § 122 Abs. 2 GWB sei ein Unternehmen geeignet, wenn es die durch den öffentlichen Auftraggeber „im Einzelnen festgelegten“ Kriterien zur ordnungsgemäßen Ausführung des öffentlichen Auftrags erfülle. Dies sei vorliegend der Fall. Nach den Teilnahmebedingungen sei eine Eigenerklärung oder ein Nachweis darüber, dass die Agentur ein jährliches Umsatzvolumen von 100 Millionen Euro erzielt (Ziffer 7. 1 der Vergabeunterlagen) vorzulegen gewesen. Eine entsprechende Eigenerklärung habe die Beigeladene form- und fristgerecht mit den Teilnahmeantragsunterlagen bei der Vergabestelle der Antragsgegner eingereicht. Gleiches gelte für die nach den Vergabeunterlagen mit dem Teilnahmeantrag vorzulegende Eigenerklärung bzw. den Nachweis, dass die Agentur über einen festen Personalstamm von mindestens 20 Mitarbeitern, davon mindestens drei Media-Direktoren und / oder mindestens vier eigenständige Units bzw. Teams verfügt (ebenfalls Ziffer 7. 1 der Vergabeunterlagen). Auch diese Eigenerklärung sei von der Beigeladenen form- und fristgerecht mit dem Teilnahmeantrag vorgelegt worden.

Die Eigenerklärungen der Beigeladenen hätten zunächst keinen Anlass dazu gegeben, ihren Inhalt oder ihre Richtigkeit zu hinterfragen. Auch bei der Bewertung der Teilnahmeanträge durch Vertreter der zuständigen Fachabteilungen, die insoweit auch über entsprechende Markt- und Branchenkenntnisse verfügen, hätten sich keine Hinweise auf eine Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der vorliegenden Erklärungen ergeben. Daher sei weder eine Aufklärung noch eine Nachforderung geboten gewesen und es habe erst recht keinerlei Anlass für einen Ausschluss der Beigeladenen vom weiteren Verfahren bestanden. Auf die Hinweise der Antragstellerin bzgl. ihrer Zweifel an der Eignung der Beigeladenen hätten sich die Antragsgegner an die Beigeladene gewandt und um weitere Informationen gebeten. Daraufhin, habe die Beigeladene entsprechende Unterlagen vorgelegt, die Angaben in den Eignungsnachweisen erhärten sollten.

Diese weiteren Unterlagen hätten die Antragsgegner geprüft und die Angaben in den Eigenerklärungen anhand dieser Unterlagen verifizieren können. Somit habe nach wie vor für die Antragsgegner kein Anlass bestanden, an der Eignung der Beigeladenen zu zweifeln und diese vom weiteren Verfahren auszuschließen.

Im Übrigen habe auch die Antragstellerin in ihrem eigenen Teilnahmeantrag nur eine entsprechende Eigenerklärung eingereicht, ohne weitere Unterlagen oder Belege beizufügen.

Soweit die Antragstellerin inhaltlich mit angeblichen Anforderungen an die Qualifikation von Media-Direktoren, die Zahl der Beschäftigten oder die Größe von Units argumentiere, sei dazu festzustellen, dass diese Anforderungen in den Vergabeunterlagen nicht festlegt worden seien. Daher hätten die Antragsgegner die vorgetragenen Aspekte gar nicht berücksichtigten dürfen.

Der ehrenamtliche Beisitzer hat die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle eines Rücknahmebeschlusses auf den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin übertragen.

Mit Beschluss vom 28.08.2017 wurde der Bieter, dessen Interessen im streitgegenständlichen Vergabeverfahren von der Entscheidung der Vergabekammer in erheblicher Weise berührt sein könnten, beigeladen.

Die Vergabekammer hat mit Schreiben vom 28.08.2017 die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am 15.09.2017 um 10.30 Uhr geladen.

Der Antragstellerin und der Beigeladenen wurde mit Schreiben vom 29.08.2017 Einsicht in den Vergabevermerk gem. § 8 Abs. 2 VgV der Vergabestelle gewährt und der Antragstellerin darüber hinaus auch in die Kommunikation (vier E-Mails aufgrund ihrer Rügen) zwischen den Antragsgegnern und der Beigeladenen.

Mit Schreiben vom 31.08.2017 nahm die Antragstellerin zur Antragserwiderung und der ihr gewährten Akteneinsicht Stellung.

Die Beigeladene habe sich offenbar auch Werbeetats vollumfänglich als „Billingvolumen“ zugerechnet, in denen sie lediglich beratend tätig war. Reine Beratungsmandate müssten aber bei der Berechnung des Billingvolumens unberücksichtigt bleiben. Billingvolumen sei nämlich nach allgemeinem Branchenverständnis die Höhe des von einer Agentur bei den Medien eingekauften Werbevolumens. Das Billingvolumen spiegele also die Einkaufstätigkeit der Agentur für die Kunden wider. Dabei komme es nicht darauf an, ob die Agentur gegenüber den Medien im eigenen Namen auf eigene Rechnung, im eigenen Namen auf fremde Rechnung oder als Vertreter im Namen. des Kunden handelt. Auch Ziff. 3.3 des OWM-Mustervertrags liste diese drei Varianten der Einkaufstätigkeit einer Agentur auf, nicht jedoch die Beratungstätigkeit. Es wäre auch absurd, wenn sich eine Agentur wegen einer rein beratenden Tätigkeit das Billingvolumen eines Kunden zurechnen könnte. Nur diejenige Agentur, die tatsächlich den Etat bei den Medien platziere, könne sich diesen als Billingvolumen zurechnen. Schließlich sei es nicht unüblich, dass große Unternehmen bis zu 15 Media-Berater engagieren. Die Beratung könne sich dabei auf kleine Aufgaben beschränken (z.B. 3 Stunden Mediaanalyse). Selbstverständlich könne sich eine Agentur nicht aufgrund einer rein beratenden Tätigkeit das Billingvolumen dieses Unternehmens (z.B. EUR 300 Mio.) zurechnen. Die beratende Agentur habe mit dem Einkauf und der Schaltung des Werbeetats bei den Medien nichts zu. In dem hier gewählten Beispiel würden sich dann 15 Berater das gleiche Billingvolumen vollumfänglich zurechnen können, obwohl viele davon möglicherweise nur ganz periphere Tätigkeiten bei der Betreuung eines Werbeetats ausgeübt hätten.

Sie erklärte, dass sie die Richtigkeit der von der Beigeladenen gemachten Angaben zum „Billingvolumen“ bezweifle. Die Beigeladene habe sich einfach Kunden bzw. Umsätze zugerechnet, die sie selbst nicht oder zumindest nicht beim Einkauf der Medien betreut habe. Die Ausführungen würden zeigen, dass sich die Beigeladene offenbar auch Werbeetats vollumfänglich als „Billingvolumen“ zugerechnet hab, in denen sie lediglich beratend tätig gewesen sei. Reine Beratungsmandate müssten aber bei der Berechnung des „Billingvolumens“ unberücksichtigt bleiben. „Billingvolumen“ sei nämlich nach allgemeinem Branchenverständnis die Höhe des von einer Agentur bei den Medien eingekauften Werbevolumens. Das „Billingvolumen“ spiegle also die Einkaufstätigkeit der Agentur für die Kunden wider.

Zudem erscheinen die Zahlen der Beigeladenen in ihrer Übersicht über das vermeintliche „Billingvolumen“ teilweise manipuliert, denn in dieser Übersicht würden auffallend oft Daten mit glatten Euro-Beträgen oder gar 1.000-Euro-Beträgen auftauchen. Dies wäre für Original-Daten aus der Nielsen-Datenbank ungewöhnlich, weil sie immer auf den Cent genau angegeben werden. Es werde daher bestritten, dass es sich bei den Angaben der Beigeladenen zu ihren vermeintlichen „Nielsen-BilIingvolumen“ 2016 tatsächlich um die Angaben aus der Nielsen-Datenbank handele.

Die Antragstellerin habe außerdem keine pauschalen Behauptungen hinsichtlich der fehlenden Eignung der Beigeladenen aufgestellt. Vielmehr habe die Antragstellerin umfangreiche Recherchen angestellt und dezidiert dargelegt, warum sie die Erklärungen der Beigeladenen für falsch halte.

Die Antragstellerin führt weiterhin aus, dass nach ihren Nachforschungen sich die Beigeladene das Billingvolumen für den Kunden W... zu Unrecht zugerechnet habe, da andere Agenturen für diesen den Medieneinkauf für das Medium Fernsehen und das Medium Plakate durchführe. Dazu bot sie als Beweis die Zeugeneinvernahme von Frau S... von der S... Media GmbH und Herrn Sch... von der St... Sales & Services GmbH an.

Zudem gehe die Antragstellerin davon aus, dass sich die Beigeladene unberechtigter Weise einfach „Billingvolumen“ zugerechnet habe ohne den Medieneinkauf tatsächlich übernommen zu haben. Die Antragstellerin wisse nicht, welche weiteren Beratungs- oder Fremdmandate die Beigelade in ihre Liste angegeben habe. Da noch zahlreiche weitere Angaben in der Liste der Beigeladenen falsch seien, würde eine umfangreiche Aufklärung ergeben, dass das „Billingvolumen“ der Beigeladenen im Jahr 2016 eigentlich niedriger liege und das Mindestumsatzvolumen nicht erreicht werde.

Die Antragstellerin bleibe weiterhin auch dabei, dass die Beigeladene unter Berücksichtigung von „Vollzeit-Äquivalenten“ nicht die geforderte Mindestanzahl von 20 Mitarbeitern hatte und habe. Als Einheit für die Anzahl der Beschäftigten könne allein ein „VolIzeit-Äquivalent“ maßgeblich sein, weil ansonsten die Anforderung mit 20 Minijobbern (450 Euro-Jobs) erfüllt werden könne, die schließlich auch fest angestellt seien. Ohne Umrechnung in Vollzeit-Äquivalente wären die Zahlen der Bieter überhaupt nicht vergleichbar.

Zudem zeige die im Rahmen der Akteneinsicht vorgelegte Liste, dass die Beigeladene erst in jüngerer Zeit eine Vielzahl von Personen eingestellt habe. Vier Mitarbeiter habe sie erst nach dem 01.04.2017, also nach Abgabe des Teilnahmeantrags, eingestellt und sechs weitere Mitarbeiter seit dem 01.01.2017. Die Vergabeunterlagen hätten jedoch einen festen Personalstamm von mindestens 20 Mitarbeiten als Mindestkriterium gefordert. Frisch eingestellte Mitarbeiter könnten schlechterdings nicht zum festen Personalstamm gezählt werden. Ziehe man die zehn erst 2017 eingestellten Mitarbeiter ab, liege die Mitarbeiterzahl der Beigeladenen unter 20. Daher erfülle die Beigeladene auch aus diesem Grund nicht die Anforderungen der Vergabeunterlagen.

Des Weiteren müsse jede Agentur nach den Vergabeunteralgen über mindestens drei Media-Direktoren und/oder vier eigenständige Units bzw. Teams verfügen, was neben den quantitativen Anforderungen auch noch den qualitativen bzw. strukturellen Bedarf des Antragsgegners bezüglich der Mitarbeiter dokumentiere. Bei einer Gesamtgröße von knapp über 20 Mitarbeitern (nicht umgerechnet in Vollzeit-Äquivalente) erscheine die Erfüllung dieser Qualitätsanforderungen trotz anderslautender schriftlicher Angaben der Beigeladenen äußerst fraglich.

Mit Schreiben vom 06.09.2017 bot die Antragstellerin ergänzend zu der Frage, wer den TV-Werbeetat des Kunden „W...“ einkauft, die Zeugeneinvernahme des Herrn P... von der S... GmbH an.

Die Antragsgegner erwiderten hierauf mit Schriftsatz vom 06.09.2017, dass die Antragstellerin der Beigeladenen zugestehe, den festgelegten Eignungsnachweis (Jährliches Umsatzvolumen von 100 Mio. Euro) erbracht zu haben. Ihr weiteres Vorbringen liefere aus Sicht des Antragsgegners keinen Grund zur Annahme, dass die Angaben im vorgelegten Eignungsnachweis unzutreffend seien. Es sei bereits dargelegt worden, dass „Billingvolumen“ hier das Volumen sei, das die Agentur verwaltet bzw. als Schalt-Volumen in den Medien platziert. Das schließe Beratungsleistungen nicht aus (vgl. Ziff. 2. 1 und 2.2 OVM Mustervertrag). Es bestehe für den Antragsgegner kein Anhaltspunkt, dass die Beigeladene reine Beratungsmandate ohne „Billingvolumen“ angegeben habe.

Es sei auch bereits ausgeführt worden, dass der Auftraggeber hier davon abgesehen hat, das „Billingvolumen“ gemäß „Nielsen-Berichten“ o.ä. zum Eignungskriterien zu erheben und stattdessen eine Eigenerklärung gefordert habe, die die Beigeladene, wie gefordert, abgegeben habe.

Dem nachgeschobenen Vortrag zum Medieneinkauf fehle es bereits an einer substantiierten Darlegung, dass sich die Beigeladene genau diese Umsätze zu eigen gemacht habe.

Zum „festen Personalstamm“ zählten alle Mitarbeiter, mit Ausnahme freier Mitarbeiter. Auf den Einstellungszeitpunkt komme es nicht an. Eine Umrechnung in „Vollzeit-Äquivalente“ (FTE) habe der Antragsgegner für dieses Vergabeverfahren nicht festgelegt. Dies berühre die Antragstellerin nicht in vergaberechtlich geschützten Positionen, zumal sie dies nicht bis zur Angebotsabgabe gerügt habe.

Mit Schreiben vom 07.09.2017 nahm die Beigeladene zu den Vorträgen Stellung. So sei die Eignung der Beigeladenen durch die Antragsgegner zutreffend positiv festgestellt worden. Die Behauptung der Antragstellerin, die Beigeladene habe sich reine Beratungsmandate als „Billingvolumen“ zugerechnet, sei unzutreffend. Zudem seien Beratungsleistungen sehr wohl dem „Billingvolumen“ zuzurechnen. Dieses Verständnis leite sich, wie die Antragsgegner zutreffend ausführten, auch richtigerweise aus den Vertragsmodellen nach dem OVM-Mustervertrag ab. Daneben ergebe sich diese Selbstverständlichkeit auch aus der Vertragspraxis, in welcher der Kunde von der Media-Agentur natürlich (auch) beraten werde. Dies gelte für sämtliche Media-Agenturen und auch für die Antragstellerin. Eine strikte Trennung zwischen Beratung und Einkauf sei insoweit lebensfremd.

Weiterhin sei zwischen den Beteiligten wohl unstreitig, dass die konkrete Definition des „Billingvolumens“ als eingekauftes Werbevolumen unabhängig davon, ob die Agentur gegenüber den Medien im eigenen Namen auf eigene Rechnung, im eignen Namen auf fremde Rechnung oder als Vertreter im Namen des Kunden handele, dem „allgemeinen Branchenpraxis“ und dem üblichen Verständnis des Begriffs „Billingvolumen“ entspreche. Da in den Vergabeunterlagen sowohl die Eigenerklärung als auch ein Nachweis zugelassen gewesen seien, seien die Ausführungen der Antragstellerin zur Alleinverbindlichkeit der Nielsen-Datenbank obsolet. Wieso vorliegend Einschränkungen hinsichtlich der Art und Weise der Darlegung der Anforderung sowohl im Vergabeverfahren als auch im Nachprüfungsverfahren gelten sollen, werde nicht vorgetragen.

Außerdem zeige die von der Beigeladenen vorgelegte Liste zum „Billingvolumen“, dass dies über 100 Mio. Euro liege. Reine Beratungsmandate sowie „Billingvolumen“ anderer Unternehmen seien nicht eingerechnet. Bei allen aufgeführten Kunden betreue die Beigeladene den gesamten Werbeetat beim Medieneinkauf oder handle als Vertreter im Namen des Kunden.

Daneben könne den Ausführungen der Antragstellerin bezüglich der weiteren Einschränkungen, welche diese hinsichtlich der lediglich als „festen Personalstamm“ deklarierten Anforderung ohne den geringsten Anknüpfungspunkt der allein verbindlichen Vergabeunterlagen aufstelle, nicht gefolgt werden. Sehr wohl verfüge die Beigeladene neben den 20 Mitarbeitern als festen Personalstamm sowohl über drei Media-Direktoren als auch über vier selbstständige Units und erfülle damit sogar beide der alternativen Anforderung.

Zur mündlichen Verhandlung am 15.09.2017 wurden mit Schreiben vom 08.09.2017 die Zeugen Sch... und P... geladen.

Aufgrund der kurzfristigen Ladung und der erheblichen Entfernung sowie der einfach zu beantwortenden Beweisfragen ordnete die Vergabekammer Südbayern mit Schreiben vom 08.09.2017 gem. § 163 Abs. 2 Satz 5 i.V.m. § 57 Abs. 2 Satz 1 GWB i.V.m. § 377 Abs. 3 ZPO für den Zeugen Sch... die schriftliche Beantwortung folgender Fragen bis zum 14.09.2017 – 12.00 Uhr an:

1. Führt die St... Sales & Services GmbH oder ein anderes Unternehmen der St...-Gruppe den Medieneinkauf für das Medium Plakate für den Kunden „W...“- ... GmbH & Co. KG gegenwärtig durch oder hat ihn im Jahr 2016 durchgeführt? Fungiert die St... Sales & Services GmbH als Media-Einkäufer für den Kunden „W... “?

2. Erfolgt derzeitig oder im Jahr 2016 Medienverkauf für das Medium Plakate durch die St... Sales & Services GmbH oder ein anderes Unternehmen der St...-Gruppe an einen Einkäufer, der für den Kunden „W... “ handelt? Handelt es sich bei diesem Einkäufer um die Beigeladene?

Aufgrund der mit Schreiben vom 12.09.2017 angezeigten Verhinderung des Zeugen P... aus wichtigem Grund sowie der einfach zu beantwortenden Beweisfragen ordnete die Vergabekammer Südbayern mit Schreiben vom 12.09.2017 gem. § 163 Abs. 2 Satz 5 i.V.m. § 57 Abs. 2 Satz 1 GWB i.V.m. § 377 Abs. 3 ZPO die schriftliche Beantwortung folgender Fragen bis zum 14.09.2017 – 12.00 Uhr an:

1. Führt die S... GmbH den Medieneinkauf für das Medium Fernsehen für den Kunden „W... “- ... GmbH & Co. KG gegenwärtig durch oder hat ihn im Jahr 2016 durchgeführt? Fungiert die S... GmbH als Media-Einkäufer für den Kunden „W... “?

2. Erfolgt derzeitig oder im Jahr 2016 Medienverkauf für das Medium Fernsehen durch die S... GmbH an einen Einkäufer, der für den Kunden „W... “ handelt? Handelt es sich bei diesem Einkäufer um die Beigeladene?

Die Antragstellerin erklärte mit Schreiben vom 13.09.2017, sich die Mühe gemacht zu haben und bestimmte, nicht zuordenbare „Billingvolumina“ mit den bekannten Kunden der Kreativagentur F... abgeglichen. Dabei hätten sich drei weitere Kunden ergeben, bei denen es zumindest naheliege, dass sie in der Liste der Beigeladenen auftauchen und deren „Billingvolumen“ sich die Beigeladene vermutlich - zumindest teilweise - zu Unrecht zugerechnet habe. Dies seien die Werbekunden Haus Sch..., W... B..., B... und Dr. Sch.... Zu jedem dieser Unternehmen legte die Antragstellerin dar, weshalb sich die Beigeladene die zu diesen Kunden in der Nielsen-Datenbank gelisteten Einträge ihrer Ansicht nach nicht zu eigen machen könne.

Auf den Inhalt der schriftlichen Zeugenaussagen vom 14.09.2017 wird verwiesen.

Die mündliche Verhandlung fand am 15.09.2017 in den Räumen der Regierung von Oberbayern statt. Die Sach- und Rechtslage wurde erörtert. Auf das Protokoll wird verwiesen.

Mit Schreiben vom 26.09.2017 teilten die Antragsgegner mit, dass es aus ihrer Sicht dabei bleibe, dass die Beigeladene den geforderten Eignungsnachweis (Eigenerklärung) nicht nur in formeller Hinsicht erbracht habe, sondern dieser Nachweis auch inhaltlich den in den Vergabeunterlagen gestellten Anforderungen genüge. Die von der Antragstellerin aufgeworfenen Zweifel am Inhalt des Eignungsnachweises bezogen auf einen Kunden habe die Beigeladene schriftsätzlich sowie in der mündlichen Verhandlung in nachvollziehbarer Weise ausgeräumt. Die Billings dieses Kunden seien nach Einschätzung der Antragsgegner der Beigeladenen zuzurechnen und könnten von ihr daher zu Recht in ihrer Eigenerklärung angeführt werden. Zu den Billings dreier weiterer Kunden lägen dem Antragsgegner die von der Vergabekammer angeforderten schriftsätzlichen Erläuterungen der Beigeladenen noch nicht vor. Die Antragstellerin habe allerdings in ihrem Schriftsatz vom 13.09.2017 - bis auf einen Fall - keine Unterlagen oder Beweismittel präsentiert, die es nachvollziehbar erscheinen lassen, dass der Beigeladenen diese Billings entgegen ihrer Behauptung nicht zugerechnet werden könnten, sondern sich nur auf nicht näher substantiierte eigene „Markterkenntnisse“ berufen und zum Beweis jeweils die Parteivernehmung des Geschäftsführers der Beigeladenen angeboten. Denke man die streitigen Billings hinweg, bliebe es überdies im Ergebnis dabei, dass das geforderte Umsatzvolumen erreicht wäre.

Die Beigeladene sei somit nach dem derzeitigen Erkenntnisstand - bis zum Vorliegen gegenteiliger Erkenntnisse - unverändert als geeignet anzusehen.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 26.09.2017 nahm die Antragstellerin zum Inhalt der mündlichen Verhandlung vom 15.09.2017 sowie den schriftlichen Zeugenaussagen ergänzend Stellung. Nach dem die Beigeladene zugestanden habe, dass ein Kunde Plakatwerbung im Jahr 2016 ausschließlich über das Direktgeschäft mit einem Dritten eingekauft habe, habe sich die Beigeladene ein Volumen von in Summe ... Euro unberechtigter Weise als eigene „Billings“ zugerechnet.

Die Beigeladene behaupte, im Jahr 2016 über ein „Billingvolumen“ von ... Euro verfügt zu haben. Unterstelle man diese Zahl als richtig, liege ihr „Billingvolumen“ abzüglich des Volumens von ... Euro jedoch nur bei ... Euro und damit unter 100 Mio. Euro. Damit erfülle die Antragstellerin bereits ohne die Aufklärung weiterer Kundenvolumina nicht die Mindestanforderungen an die Eignung. Der Nachprüfungsantrag sei damit bereits ohne weitere Aufklärung und auch bei Unterstellung des von der Beigeladenen angegebenen „Billingvolumens“ begründet.

Hilfsweise werde darauf hingewiesen, dass sich die Beigeladene auch weitere Werbeetats unzulässiger Weise zugerechnet habe.

Die Vergabekammer habe in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass die Beigeladene in ihren Unterlagen im Rahmen der Aufklärung betreffend ihre Personalangaben angegeben habe, dass die „m... digital GmbH“ eine „Unit“ der Beigeladenen sei. Daraus folge, dass die Beigeladene sich und ihre Tochtergesellschaft „m... digital GmbH“ offenbar als eine Einheit ansehe. Es liege daher nahe, dass die Beigeladene sich auch sämtliche Einkaufsvolumina ihrer Tochtergesellschaft „m... digital GmbH“ als eigene „Billingvolumnia“ zugerechnet habe. Vergaberechtlich sei eine solche Zurechnung von Kapazitäten zwischen unterschiedlichen Rechtspersonen aber nur im Wege einer Eignungsleihe zulässig, die im vorliegenden Fall aber nicht im Teilnahmeantrag nachgewiesen worden sei.

Die Antragstellerin weise ergänzend darauf hin, dass es dem Antragsgegner - wie allen anderen Kunden - darauf ankäme, eine möglichst einkaufsstarke Agentur auszuwählen. Die Vertreter der Antragsgegner hätten zwar in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass es ihr nur um die Identifikation einer Agentur von gewisser Große gegangen sei und es ihr nicht darum gegangen sei, eine möglichst hoher Einkaufsmacht und hohe Rabatte zu erzielen. Die Ausschreibung selbst vermittle jedoch ein anderes Bild, was zum einen die preisliche Bewertung der Angebote und zum anderen die verträgliche Forderung der Rabatte zeigen.

In Bezug auf den Schriftsatz der Antragstellerin vom 13.09.2017 sowie die schriftlichen Beantwortungen der Beweisfragen trug die Beigeladene mit Schriftsatz vom 26.09.2017 vor, dass allein an dem Verständnis der Antragstellerin über die Definition bzw. das Branchenverständnis des Begriffs „Billingvolumen“ unschwer erkennen lasse, dass es ein einheitliches Verständnis des von der Antragstellerin selbst als „Kunstbegriff“ deklarierten „Billingvolumen“ offenbar nicht gebe.

Die Vergabeunterlagen legten den Begriff „Billingvolumen“ in der Antwort auf die Bieterfrage 6 fest:

„In Ihrem Anschreiben zu o.g. Ausschreibung formulieren Sie bei den Kriterien, die erfüllt werden müssen: „Erklärung oder Nachweis, dass die Agentur ein jährliches Umsatzvolumen von 100 Millionen Euro erzielt (A-Kriterium)“

Wir gehen davon aus, dass Sie mit dieser Summe das Billing-Volumen meinen, dass die Agentur verwaltet bzw. als Schaltvolumen in den Medien platziert? Ist dem so?“

Die Antwort habe dieses Verständnis nicht negiert, sondern diesem konkludent mit den Worten „Billingvolumen ist gemeint“ zugestimmt.

Insoweit sei bereits im Rahmen der Auslegung anhand der Vergabeunterlagen, welche dem allgemeinen Branchenverständnis vorgingen, das „Billingvolumen“ weitergehender konkretisiert. Anhand der Auslegung der Vergabeunterlagen ergebe sich nämlich, dass das „Billingvolumen“ zumindest Tätigkeiten wie das Verwalten und das Platzieren umfasse. Bereits nach dieser Auslegung des Begriffes scheide ein „Branchenverständnis“, welches sich auf den reinen Einkauf beschränke, aus.

Zu den Vermutungen der Antragstellerin, dass weitere Direktgeschäfte des Kunden mit der ...-Gruppe abgeschlossen worden seien, werde neben der Tatsache, dass von dem Begriff „Billingvolumen“ auch Direktgeschäfte eines Kunden umfasst seien und die Frage insoweit ohnehin keine Entscheidungsrelevanz habe auch aus Gründen des Schutzes der Geschäftsinteressen des Kunden kein Vortrag erfolgen.

Es sei außerdem anzumerken, dass eine Eignungsanforderung gem. § 122 Abs. 4 GWB verhältnismäßig sein müsse. Das ausschreibungsgegenständliche vorgesehene Jahresvolumen betrage 12 Mio. Euro davon 3 Mio. Euro Gegengeschäft. Es seien insoweit als relevante Einkaufstätigkeiten lediglich 9 Mio. Euro zu Grunde zu legen. Gefordert sei vorliegend ein „Billingvolumen“ von 100 Mio. Euro. Das geforderte „Billingvolumen“ betrage damit mehr als das 10-fache des tatsächlichen Jahresvolumens. Es sei daher analog zum Mindestjahresumsatz davon auszugeben, dass die Verhältnismäßigkeit bei der Forderung des 10-fachen BiIling-Volumens nicht mehr gegeben war. Im Übrigen wäre die Begründung für eine solche über den Normalfall hinausgehende Forderung, sofern der Antragsgegner sie im Einzelfall für verhältnismäßig erachtet hätten, gemäß § 45 Abs. 2 S. 2 VgV analog zumindest zu dokumentieren gewesen.

Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

1. Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.

Da das Vergabeverfahren nach dem 18. April 2016 begonnen wurde (EU-Bekanntmachung vom 07.05.2016), ist nach § 186 Abs. 2 GWB n. F. nicht nur für das Vergabeverfahren, sondern auch für das sich daran anschließende Nachprüfungsverfahren das Recht anwendbar, das zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens galt. Anwendbar ist somit das GWB in der neuen Fassung.

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 1 und 2 BayNpV.

Gegenstand der Vergabe ist ein Dienstleistungsauftrag i.S.d. § 103 Abs. 2 und Abs. 4 GWB. Der Antragsgegner ist Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 1 GWB. Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den gemäß § 106 GWB maßgebliche Schwellenwert in Höhe von 209.000 Euro für den Gesamtauftrag erheblich.

Eine Ausnahmebestimmung der §§ 107 - 109 GWB liegt nicht vor.

2. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

2.1 Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt.

Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Die Antragstellerin hat eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB mit der fehlenden Eignung der Beigeladenen begründet (Nichterfüllung des geforderten Umsatzes sowie der geforderten Mitarbeiter). Da ihr der Zuschlag nur als nachrangiger Rahmenvertragspartner erteilt werden soll, droht ihr ein finanzieller Schaden.

2.2 Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht auch keine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB entgegen, soweit er sich gegen das Vorliegen der Eignung der Beigeladenen richtet.

Nach der Mitteilung vom 12.06.2017, dass ihr Angebot an zweiter Stelle liegt und damit der Zuschlag für den Hauptauftrag nach der Rahmenvereinbarung an die auf dem ersten Platz liegende Beigeladene erteilt werden soll, rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 13.06.2017 rechtzeitig, dass die Beigeladene sowohl über den vorgegebenen Mindestumsatz in Höhe von 100.000.000 € als auch den vorgegebenen festen Personalstamm von mindestens 20 Mitarbeitern, davon mindestens drei Media-Direktoren und/oder mindestens vier eigenständige Units bzw. Teams nicht verfüge.

Weder die Antragstellerin noch die Beigeladene haben allerdings die Festlegung der Eignungskriterien gerügt, obwohl sich deren Unzulänglichkeit und z.T. Rechtswidrigkeit aus den Vergabeunterlagen entnehmen lässt. So ist beispielsweise der Begriff des festen Personalstammes arbeitsrechtlich nicht definiert, der Begriff des Media Direktors nicht geregelt und es bleibt unklar, welche Unternehmensteile als vier eigenständige Units bzw. Teams angesehen werden können. Zudem lässt sich zumindest die Forderung nach einem bestimmten „festen Personalstamm“ auch nicht unter den abschließenden Katalog des § 46 Abs. 3 VgV, insbesondere nicht unter § 46 Abs. 3 Nr. 8 VgV subsumieren.

Gleiches gilt für das sog. Billingvolumen. Hier war es für die markterfahrenen Bietern nach der Beantwortung der Bieterfrage vom 20.02.2017 erkennbar, dass der dort festgelegte Begriff des Billingvolumens völlig unklar war und daher von den Bietern uneinheitlich verstanden werden konnte. Aufgrund der insoweit gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB nicht erfüllten Rügeobligenheit kommt eine Rückversetzung des Verfahrens wegen der unklaren und z.T. unzulässigen Eignungskriterien nicht in Frage.

3. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet, soweit er die Untersagung des erstrangigen Zuschlags auf das Angebot der Beigeladenen begehrt. Er ist allerdings zurückzuweisen, soweit er fordert, den Zuschlag für den in diesem Vergabeverfahren erstplatzierten Bieter auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen. Stattdessen haben die Antragsgegner wieder in die Eignungsprüfung in Bezug auf die Beigeladene einzutreten und aufzuklären, ob die Eigenerklärung der Beigeladenen, dass sie ein Billingvolumen von 100 Millionen Euro erzielt, wirklich zutreffend ist.

3.1 Gem. § 42 Abs. 1 VgV überprüft der öffentliche Auftraggeber die Eignung der Bewerber oder Bieter anhand der nach § 122 GWB festgelegten Eignungskriterien und das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 GWB und schließt gegebenenfalls Bewerber oder Bieter vom Vergabeverfahren aus.

Die Eignungsprüfung ist hierbei in zwei Stufen durchzuführen (Burgi, VergabeR 2007, 457, 464; Dittmann, in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 42 Rdnr. 5, § 57 Rn. 91 ff.), und zwar - zum einen, ob das Angebot sämtliche geforderten Eignungsnachweise bzw. -angaben enthält (formale Eignungsprüfung; s. Burgi, a.a.O.; Dittmann, a.a.O. § 57 Rn. 94 ff.) - zum anderen, ob der Bieter geeignet ist (materielle Eignungsprüfung; s. Burgi, a.a.O.; Dittmann, a.a.O., Rdnrn. 111 ff, siehe auch VK Südbayern, Beschluss v. 11.09.2014 - Z3-3-3194-1-34-07/14).

Die streitgegenständlichen Eignungskriterien wurden im Ergebnis auch wirksam bekanntgemacht.

Nach § 122 Abs. 4 S. 2 GWB sind die Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen. Nach § 48 Abs. 1 VgV ist in der Auftragsbekanntmachung neben den Eignungskriterien ferner anzugeben, mit welchen Unterlagen (Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen und sonstige Nachweise) Bewerber oder Bieter ihre Eignung gemäß den §§ 43 bis 47 und das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen zu belegen haben.

Nach § 41 Abs. 1 VgV gibt der öffentliche Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung eine elektronische Adresse an, unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können.

Im vorliegenden Fall wurde in der Bekanntmachung unter Ziff. III. 1.2 und 1.3 hinsichtlich der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit sowie der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit auf die „Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen“ hingewiesen. Diese Formulierung ist im EU-Standardformular „Auftragsbekanntmachung“ nach der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 1986/2015 der Kommission vom 11. November 2015 ausdrücklich vorgesehen und kann durch Anklicken ausgewählt werden.

Die Antragstellerin und die Beigelade erklärten in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend, dass die Auftragsunterlagen einschließlich der Eignungskriterien unter dem Link in Ziffer I.3 der Bekanntmachung abrufbar waren.

Trotz des Wortlautes in § 122 Abs. 4 S. 2 GWB und § 48 Abs. 1 VgV, der eine Angabe sowohl der Eignungskriterien als auch der Unterlagen, mit denen die Eignung zu belegen ist, in der Bekanntmachung fordert, erachtet die Vergabekammer eine Verlinkung in der Bekanntmachung auf die Auftragsunterlagen, welche die Eignungskriterien enthalten, für ausreichend, um diese wirksam bekanntzumachen. Dies gilt auch dann, wenn die Verlinkung nicht direkt unter den Eignungsanforderungen in Ziffer III des Bekanntmachungsformulars steht (zu einem solchen Fall bereits zur früheren Rechtslage OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.11.2011, Verg 60/11), sondern lediglich aus der ohnehin nach § 41 Abs. 1 VgV erforderlichen Verlinkung auf die (vollständigen) Vergabeunterlagen besteht.

Entscheidend ist nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern, dass ein Bieter, der die Bekanntmachung durchsieht, ohne Mitwirkung der Vergabestelle Kenntnis von den Eignungskriterien als auch von den vorzulegenden Unterlagen, mit denen die Eignung zu belegen ist, nehmen kann (so schon zur früheren Rechtslage VK Südbayern, Beschluss vom 10.09.2013, Z3-3-3194-1-22-08/13).

Es ist im vorliegenden Fall zwar äußerst zweifelhaft, ob die Änderung der ursprünglich bekanntgemachten Eignungsanforderung eines jährlichen Umsatzvolumens von 100 Millionen Euro zu einem Billingvolumen von 100 Millionen Euro noch eine zulässige Konkretisierung oder Präzisierung einer bekanntgemachten Eignungsanforderung darstellt, oder bereits als unzulässige nachträgliche Einführung eines neuen Kriteriums (und ebenso unzulässiges Fallenlassen des ursprünglichen Kriteriums) anzusehen ist. Eine Entscheidung hierüber kann aber dahingestellt bleiben, da weder die Antragstellerin noch die Beigeladene die Beantwortung der Bieterfrage vom 20.02.2017 insoweit gerügt haben.

3.2 Die Antragsgegner haben erneut die Eignungsprüfung einzutreten und aufzuklären, ob die Eigenerklärung der Beigeladenen, dass sie ein Billingvolumen von 100 Millionen Euro erzielt, wirklich zutreffend ist.

Mit dem Teilnahmeantrag waren u.a. einzureichen:

– Erklärung oder ein Nachweis, dass die Agentur ein jährliches Umsatzvolumen von 100 Millionen Euro erzielt (A-Kriterium)

Der Begriff des Billingvolumens wurde von der Antragstellerin und von der Beigeladenen unterschiedlich verstanden. Die Antragstellerin erklärte in der mündlichen Verhandlung, dass Sie sich als Billingvolumen lediglich anrechne, wenn Sie entweder im eigenen Namen mit einem Budget Medien für den Kunden einkauft oder als Vertreter des Kunden im fremden Namen einkauft. Der Begriff des Billingvolumens umfasse nur das, was auch „durch ihre Bücher geht“.

Die Beigeladene sieht vom Billingvolumen auch die sog. Direktgeschäfte zwischen den Medien und den Werbekunden mit umfasst, soweit sie hier z.B. die Buchung übernimmt wird, also sämtliche Geschäfte bei denen sie „operativ“ tätig wird.

Die Vergabekammer geht davon aus, dass die engere Definition des Begriffs „Billingvolumen“, die auch die Antragstellerin vertritt, die branchenübliche Definition ist. Eine branchenübliche Definition ist allerdings nur ein Indiz dafür, wie eine auslegungsbedürftige Eignungsanforderung zu verstehen ist.

Entscheidend ist, wie die fachkundigen Bieter die Vergabeunterlagen nach Beantwortung der Bieterfrage vom 20.02.2017 verstehen durften:

Die Bieterfrage der Beigeladenen lautete:

„In Ihrem Anschreiben zu o. g. Ausschreibung formulieren Sie bei den Kriterien, die erfüllt werden müssen: „Erklärung oder Nachweis, dass die Agentur ein Jährliches Umsatzvolumen von 100 Millionen Euro erzielt (A-Kriterium)“. Wir gehen davon aus, dass Sie mit dieser Summe das Billing-Volumen meinen, das die Agentur verwaltet bzw. als Schaltvolumen in den Medien platziert. Ist dem so?“

Die Antragsgegner antworteten hierauf:

„Billingvolumen ist gemeint.“

Wie die Beigeladene zutreffend ausgeführt hat, ergibt sich aus der Bieterfrage im Zusammenhang mit der Antwort der Antragsgegner nach dem Empfängerhorizont eines verständigen Bieters, dass das Billing-Volumen, Tätigkeiten wie das Verwalten und das Platzieren mit umfasst. Durch die ungenaue Antwort der Auftraggeber „Billing-Volumen ist gemeint“ im Zusammenhang mit der von der Beigeladenen gestellten Frage und der darin enthaltenen Definition des Begriffs „Billingvolumen“ haben sich die Auftraggeber im Ergebnis auf die Definition der Beigeladenen gegenüber allen am Wettbewerb Beteiligten festgelegt.

Der unklare und auslegungsbedürftige Begriff „Billingvolumen“ ist demnach zu Gunsten der Bieter weit auszulegen. Die von der Vergabestelle verursachten Unklarheiten dürfen nicht zu Lasten der Bieter gehen (so schon (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 09.06.2004, VII - Verg 11/04). Umfasst sind damit Billingvolumina (Brutto), bei denen der Bieter das Verwalten und Platzieren übernommen hat, das Billing-Volumen also betreut hat. All das, was die Beigeladene aufgrund von überlassenen Etats im eigenen Namen auf eigene Rechnung, sowie im eigenen Namen auf fremde Rechnung gebucht hat ist dem Billingvolumen zuzurechnen. Ebenso sind im vorliegenden Fall Billingvolumina aus Direktgeschäften zwischen den Werbekunden und den Medien anrechenbar, in denen die Beigeladene als Stellvertreterin ihrer Auftraggeber die Anzeigen etc. platziert hat.

Ausgenommen sind aber Platzierungen und die Verwaltung durch Schwestergesellschaften etc. wie die m... digital GmbH oder die N... GmbH und reine Beratungsmandate, bei denen keine Platzierung von Anzeigen etc. erfolgt ist.

Ob die Beigeladene bei einem derartigen Verständnis die geforderten 100 Millionen Euro Billingvolumen zum Stichtag des Abgabetermins der Teilnahmeanträge am 17.03.2017 (vgl. OLG München, Beschluss vom 17.09.2015, Verg 3/15) nachweisen kann, vermag die Vergabekammer derzeit nicht festzustellen. Es steht daher derzeit auch nicht fest, ob die entsprechende Eigenerklärung der Beigeladenen insoweit zutreffend war.

Da der im Verfahren von der Beigeladenen zum Beleg ihrer Eignung bzw. der Richtigkeit ihrer Eigenerklärung vorgelegte Auszug aus der Nielsen-Datenbank keinerlei Rückschlüsse darauf zulässt, welches Billingvolumen welcher Agentur konkret zuzuordnen ist, sondern nur die Billingvolumina einiger Werbekunden darstellt, ist die bisherige Aufklärung des Angebots der Beigeladenen hinsichtlich der Eignung völlig unzureichend.

Die Antragsgegner sind daher gehalten, Aufklärungsmaßnahmen nach § 15 Abs. 5 VgV über die Eignung der Beigeladenen bzw. die Richtigkeit ihrer Eigenerklärung durchzuführen und sich Nachweise vorlegen zu lassen, die unzweifelhaft belegen welches Billingvolumen nach der oben entwickelten Definition des Begriffs „Billingvolumen“ der Beigeladenen genau zuzurechnen ist. Die Auftraggeber müssen letztlich in Bezug auf alle von der Beigeladenen herangezogenen Billingvolumina zweifelsfrei beurteilen können, ob diese angerechnet werden können oder nicht. Diese Prüfung haben sie zu dokumentieren.

3.3 Sollten die Antragsgegner hierbei zu dem Schluss kommen, dass das Kriterium „Billingvolumen“ in der gebotenen weiten bieterfreundlichen Auslegung nicht überprüfbar ist oder keinerlei sinnvolle Aussage über die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der Bieter enthält, steht es Ihnen frei, das Vergabeverfahren aufzuheben und mit eindeutig formulierten und in einem angemessenen Verhältnis zum Auftragsgegenstand stehenden Eignungskriterien gem. § 122 Abs. 4 Satz 1 GWB, die insbesondere auch den Anforderungen der §§ 45 Abs. 2 und 46 Abs. 3 VgV genügen, neu zu beginnen.

Aufgrund der insoweit (s.o.) eingetretenen Rügepräklusion sieht sich die Vergabekammer aber gehindert, dies im vorliegenden Verfahren anzuordnen.

3.4 Geklärt ist dagegen nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung, dass die Beigeladene zum maßgeblichen Stichtag des Abgabetermins der Teilnahmeanträge am 17.03.2017 über den geforderten festen Personalstamm von 20 Mitarbeitern und drei Media-Direktoren verfügt. Da der Begriff des „festen Personalstammes“ arbeitsrechtlich nicht definiert ist und die Antragsgegner keine konkretisierenden Angaben gemacht haben, hat auch hier wiederum eine bieterfreundliche Auslegung zu erfolgen. Ein Abstellen auf Vollzeitbeschäftigte oder ein Umrechnen der Teilzeitstellen auf „Vollzeit-Äquivalente“ (FTE) würde eine unzulässige nachträgliche Verschärfung der Eignungsanforderung bedeuten. Das gem. § 46 Abs. 3 VgV unzulässige Kriterium (s.o.) könnte im theoretischen Extremfall auch mit 20 festen Mitarbeitern, die täglich z.B. eine Stunde arbeiten, erfüllt werden.

Unter dem festen Personalstamm sind daher alle fest angestellte Mitarbeiter verstehen, also Personen, die einen nicht nur kurzzeitig befristeten Arbeitsvertrag mit der Media-Agentur haben, nicht jedoch „Freelancer“, die als Selbständige für Media-Agenturen tätig seien, oder Auszubildende und Praktikanten. Entsprechend den der Vergabekammer vorgelegten Unterlagen erfüllt die Beigeladene diese Anforderung.

Da zudem der Begriff des Media-Direktors nicht definiert ist, steht es der Beigeladenen frei, beliebige Mitarbeiter als Media-Direktoren zu bezeichnen. Dies hat die Beigeladene getan. Auf das nur alternativ notwendige Kriterium der vier selbstständigen Units oder Teams kommt es nicht mehr an.

4. Kosten des Verfahrens

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 182 Abs. 3 S.1,5 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies sind hier überwiegend die Antragsgegner und die Beigeladene, da die Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen untersagt wurde und die Antragsgegner in die Eignungsprüfung der Beigeladenen wieder einsteigen müssen.

Die Antragstellerin unterliegt allerdings, soweit sie den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen und die erstrangige Zuschlagserteilung auf ihr Angebot begehrt. Dies ist mit einem Unterliegen zu ¼ zu werten. In dieser Höhe hat die Antragstellerin die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Die Beigeladene war auch an der Kostenregelung des Nachprüfungsverfahrens zu beteiligen, da sie sich - auch ohne Stellung von Anträgen in der mündlichen Verhandlung - durch Einreichung von Schriftsätzen und Teilnahme an der mündlichen Verhandlung aktiv an dem Verfahren beteiligt und das Verfahren wesentlich gefördert hat. Eine aktive Beteiligung am Nachprüfungsverfahren liegt bereits dann vor, wenn sich die Beigeladene schriftsätzlich zu den streitigen Rechtsfragen geäußert und die Zulässigkeit und Begründetheit des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin verneint hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.05.2012, Verg 5/12).

Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann. Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Die Gebühr wird vorliegend auf ...,00 € festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.

Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft verrechnet.

Die den Antragsgegnern und der Beigeladenen entstandenen notwendigen Aufwendungen für die Rechtsverteidigung sind ihnen zu ¼ von der Antragstellerin zu erstatten. Antragsgegner und Beigeladen haben jeweils ⅜ der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin für ihre Rechtsverfolgung zu tragen. Für die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des obsiegenden Beteiligten sieht § 182 Abs. 4 GWB keine gesamtschuldnerische Haftung vor. Deshalb haften die Unterliegenden mangels ausdrücklicher Regelung in § 182 Abs. 4 GWB analog § 159 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO für die Kostenerstattung nach Kopfteilen, also in der Regel je zur Hälfte, wenn keine erhebliche Verschiedenheit der Beteiligung am Verfahren vorliegt (VK Bund Beschluss vom 26.10.2004, VK 1 – 177/04; Thiele in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht § 182 GWB Rn 41).

Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen aller Beteiligter beruht auf § 182 Abs. 4 GWB. Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird als notwendig i.S.v. § 182 Abs. 4 S.1 und 4 GWB i.V. m. Art. 80 Abs. 2 S.3, Abs. 3 S.2 BayVwVfG angesehen.

Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da von sämtlichen Beteiligten eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte waren die Beteiligten hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen. Hierüber hinaus war die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters der Beteiligten notwendig, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber den anderen anwaltlich vertretenen Beteiligten herzustellen.

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Lastenausgleichsgesetz - LAG

GWB

(1) Besteht der unterliegende Teil aus mehreren Personen, so haften sie für die Kostenerstattung nach Kopfteilen. (2) Bei einer erheblichen Verschiedenheit der Beteiligung am Rechtsstreit kann nach dem Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Ma

Besteht der kostenpflichtige Teil aus mehreren Personen, so gilt § 100 der Zivilprozeßordnung entsprechend. Kann das streitige Rechtsverhältnis dem kostenpflichtigen Teil gegenüber nur einheitlich entschieden werden, so können die Kosten den mehreren

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Oberlandesgericht München

Tenor I. Auf sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin und der Beigeladenen hin wird der Beschluss der…, Az.: Z3-3-3194-1-09-02115, vom 27.4.2015 in Ziffer 1 und 2 aufgehoben und in Ziffer 1 wie folgt neu gefasst: Der Antrag

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Annotations

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 122 Eignung

(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind.

(2) Ein Unternehmen ist geeignet, wenn es die durch den öffentlichen Auftraggeber im Einzelnen zur ordnungsgemäßen Ausführung des öffentlichen Auftrags festgelegten Kriterien (Eignungskriterien) erfüllt. Die Eignungskriterien dürfen ausschließlich Folgendes betreffen:

1.: Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung,
2.: wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit,
3.: technische und berufliche Leistungsfähigkeit.

(3) Der Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 kann ganz oder teilweise durch die Teilnahme an Präqualifizierungssystemen erbracht werden.

(4) Eignungskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. Sie sind in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung aufzuführen.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 47 Eignungsleihe

(1) Ein Bewerber oder Bieter kann für einen bestimmten öffentlichen Auftrag im Hinblick auf die erforderliche wirtschaftliche und finanzielle sowie die technische und berufliche Leistungsfähigkeit die Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch nehmen, wenn er nachweist, dass ihm die für den Auftrag erforderlichen Mittel tatsächlich zur Verfügung stehen werden, indem er beispielsweise eine entsprechende Verpflichtungserklärung dieser Unternehmen vorlegt. Diese Möglichkeit besteht unabhängig von der Rechtsnatur der zwischen dem Bewerber oder Bieter und den anderen Unternehmen bestehenden Verbindungen. Ein Bewerber oder Bieter kann jedoch im Hinblick auf Nachweise für die erforderliche berufliche Leistungsfähigkeit wie Ausbildungs- und Befähigungsnachweise nach § 46 Absatz 3 Nummer 6 oder die einschlägige berufliche Erfahrung die Kapazitäten anderer Unternehmen nur dann in Anspruch nehmen, wenn diese die Leistung erbringen, für die diese Kapazitäten benötigt werden.

(2) Der öffentliche Auftraggeber überprüft im Rahmen der Eignungsprüfung, ob die Unternehmen, deren Kapazitäten der Bewerber oder Bieter für die Erfüllung bestimmter Eignungskriterien in Anspruch nehmen will, die entsprechenden Eignungskriterien erfüllen und ob Ausschlussgründe vorliegen. Legt der Bewerber oder Bieter eine Einheitliche Europäische Eigenerklärung nach § 50 vor, so muss diese auch die Angaben enthalten, die für die Überprüfung nach Satz 1 erforderlich sind. Der öffentliche Auftraggeber schreibt vor, dass der Bewerber oder Bieter ein Unternehmen, das das entsprechende Eignungskriterium nicht erfüllt oder bei dem zwingende Ausschlussgründe nach § 123 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vorliegen, ersetzen muss. Er kann vorschreiben, dass der Bewerber oder Bieter auch ein Unternehmen, bei dem fakultative Ausschlussgründe nach § 124 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vorliegen, ersetzen muss. Der öffentliche Auftraggeber kann dem Bewerber oder Bieter dafür eine Frist setzen.

(3) Nimmt ein Bewerber oder Bieter die Kapazitäten eines anderen Unternehmens im Hinblick auf die erforderliche wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit in Anspruch, so kann der öffentliche Auftraggeber eine gemeinsame Haftung des Bewerbers oder Bieters und des anderen Unternehmens für die Auftragsausführung entsprechend dem Umfang der Eignungsleihe verlangen.

(4) Die Absätze 1 bis 3 gelten auch für Bewerber- oder Bietergemeinschaften.

(5) Der öffentliche Auftraggeber kann vorschreiben, dass bestimmte kritische Aufgaben bei Dienstleistungsaufträgen oder kritische Verlege- oder Installationsarbeiten im Zusammenhang mit einem Lieferauftrag direkt vom Bieter selbst oder im Fall einer Bietergemeinschaft von einem Teilnehmer der Bietergemeinschaft ausgeführt werden müssen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 122 Eignung

(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind.

1.: Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung,
2.: wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit,
3.: technische und berufliche Leistungsfähigkeit.

(3) Der Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 kann ganz oder teilweise durch die Teilnahme an Präqualifizierungssystemen erbracht werden.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 8 Dokumentation und Vergabevermerk

(1) Der öffentliche Auftraggeber dokumentiert das Vergabeverfahren von Beginn an fortlaufend in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs, soweit dies für die Begründung von Entscheidungen auf jeder Stufe des Vergabeverfahrens erforderlich ist. Dazu gehört zum Beispiel die Dokumentation der Kommunikation mit Unternehmen und interner Beratungen, der Vorbereitung der Auftragsbekanntmachung und der Vergabeunterlagen, der Öffnung der Angebote, Teilnahmeanträge und Interessensbestätigungen, der Verhandlungen und der Dialoge mit den teilnehmenden Unternehmen sowie der Gründe für Auswahlentscheidungen und den Zuschlag.

(2) Der öffentliche Auftraggeber fertigt über jedes Vergabeverfahren einen Vermerk in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs an. Dieser Vergabevermerk umfasst mindestens Folgendes:

1.: den Namen und die Anschrift des öffentlichen Auftraggebers sowie Gegenstand und Wert des Auftrags, der Rahmenvereinbarung oder des dynamischen Beschaffungssystems,
2.: die Namen der berücksichtigten Bewerber oder Bieter und die Gründe für ihre Auswahl,
3.: die nicht berücksichtigten Angebote und Teilnahmeanträge sowie die Namen der nicht berücksichtigten Bewerber oder Bieter und die Gründe für ihre Nichtberücksichtigung,
4.: die Gründe für die Ablehnung von Angeboten, die für ungewöhnlich niedrig befunden wurden,
5.: den Namen des erfolgreichen Bieters und die Gründe für die Auswahl seines Angebots sowie, falls bekannt, den Anteil am Auftrag oder an der Rahmenvereinbarung, den der Zuschlagsempfänger an Dritte weiterzugeben beabsichtigt, und gegebenenfalls, soweit zu jenem Zeitpunkt bekannt, die Namen der Unterauftragnehmer des Hauptauftragnehmers,
6.: bei Verhandlungsverfahren und wettbewerblichen Dialogen die in § 14 Absatz 3 genannten Umstände, die die Anwendung dieser Verfahren rechtfertigen,
7.: bei Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb die in § 14 Absatz 4 genannten Umstände, die die Anwendung dieses Verfahrens rechtfertigen,
8.: gegebenenfalls die Gründe, aus denen der öffentliche Auftraggeber auf die Vergabe eines Auftrags, den Abschluss einer Rahmenvereinbarung oder die Einrichtung eines dynamischen Beschaffungssystems verzichtet hat,
9.: gegebenenfalls die Gründe, aus denen andere als elektronische Mittel für die Einreichung der Angebote verwendet wurden,
10.: gegebenenfalls Angaben zu aufgedeckten Interessenkonflikten und getroffenen Abhilfemaßnahmen,
11.: gegebenenfalls die Gründe, aufgrund derer mehrere Teil- oder Fachlose zusammen vergeben wurden, und
12.: gegebenenfalls die Gründe für die Nichtangabe der Gewichtung von Zuschlagskriterien.

(3) Der Vergabevermerk ist nicht erforderlich für Aufträge auf der Grundlage von Rahmenvereinbarungen, sofern diese gemäß § 21 Absatz 3 oder gemäß § 21 Absatz 4 Nummer 1 geschlossen wurden. Soweit die Vergabebekanntmachung die geforderten Informationen enthält, kann sich der öffentliche Auftraggeber auf diese beziehen.

(4) Die Dokumentation, der Vergabevermerk sowie die Angebote, die Teilnahmeanträge, die Interessensbekundungen, die Interessensbestätigungen und ihre Anlagen sind bis zum Ende der Laufzeit des Vertrags oder der Rahmenvereinbarung aufzubewahren, mindestens jedoch für drei Jahre ab dem Tag des Zuschlags. Gleiches gilt für Kopien aller abgeschlossenen Verträge, die mindestens den folgenden Auftragswert haben:

1.: 1 Million Euro im Falle von Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen,
2.: 10 Millionen Euro im Falle von Bauaufträgen.

(5) Der Vergabevermerk oder dessen Hauptelemente sowie die abgeschlossenen Verträge sind der Europäischen Kommission sowie den zuständigen Aufsichts-oder Prüfbehörden auf deren Anforderung hin zu übermitteln.

(6) § 5 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 57 Ermittlungen, Beweiserhebung

(1) Die Kartellbehörde kann alle Ermittlungen führen und alle Beweise erheben, die erforderlich sind.

(2) Für den Beweis durch Augenschein, Zeugen und Sachverständige sind § 372 Absatz 1, die §§ 376, 377, 378, 380 bis 387, 390, 395 bis 397, 398 Absatz 1 und die §§ 401, 402, 404, 404a, 406 bis 409, 411 bis 414 der Zivilprozessordnung sinngemäß anzuwenden; Haft darf nicht verhängt werden. Für die Entscheidung über die Beschwerde ist das Oberlandesgericht zuständig.

(3) Über die Zeugenaussage soll eine Niederschrift aufgenommen werden, die von dem ermittelnden Mitglied der Kartellbehörde und, wenn ein Urkundsbeamter zugezogen ist, auch von diesem zu unterschreiben ist. Die Niederschrift soll Ort und Tag der Verhandlung sowie die Namen der Mitwirkenden und Beteiligten ersehen lassen.

(4) Die Niederschrift ist dem Zeugen zur Genehmigung vorzulesen oder zur eigenen Durchsicht vorzulegen. Die erteilte Genehmigung ist zu vermerken und von dem Zeugen zu unterschreiben. Unterbleibt die Unterschrift, so ist der Grund hierfür anzugeben.

(5) Bei der Vernehmung von Sachverständigen sind die Bestimmungen der Absätze 3 und 4 entsprechend anzuwenden.

(6) Die Kartellbehörde kann das Amtsgericht um die Beeidigung von Zeugen ersuchen, wenn sie die Beeidigung zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage für notwendig erachtet. Über die Beeidigung entscheidet das Gericht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 377 Zeugenladung

(1) Die Ladung der Zeugen ist von der Geschäftsstelle unter Bezugnahme auf den Beweisbeschluss auszufertigen und von Amts wegen mitzuteilen. Sie wird, sofern nicht das Gericht die Zustellung anordnet, formlos übermittelt.

(2) Die Ladung muss enthalten:

1.: die Bezeichnung der Parteien;
2.: den Gegenstand der Vernehmung;
3.: die Anweisung, zur Ablegung des Zeugnisses bei Vermeidung der durch das Gesetz angedrohten Ordnungsmittel in dem nach Zeit und Ort zu bezeichnenden Termin zu erscheinen.

(3) Das Gericht kann eine schriftliche Beantwortung der Beweisfrage anordnen, wenn es dies im Hinblick auf den Inhalt der Beweisfrage und die Person des Zeugen für ausreichend erachtet. Der Zeuge ist darauf hinzuweisen, dass er zur Vernehmung geladen werden kann. Das Gericht ordnet die Ladung des Zeugen an, wenn es dies zur weiteren Klärung der Beweisfrage für notwendig erachtet.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 57 Ermittlungen, Beweiserhebung

(1) Die Kartellbehörde kann alle Ermittlungen führen und alle Beweise erheben, die erforderlich sind.

(5) Bei der Vernehmung von Sachverständigen sind die Bestimmungen der Absätze 3 und 4 entsprechend anzuwenden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 377 Zeugenladung

(2) Die Ladung muss enthalten:

1.: die Bezeichnung der Parteien;
2.: den Gegenstand der Vernehmung;
3.: die Anweisung, zur Ablegung des Zeugnisses bei Vermeidung der durch das Gesetz angedrohten Ordnungsmittel in dem nach Zeit und Ort zu bezeichnenden Termin zu erscheinen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 122 Eignung

(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind.

1.: Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung,
2.: wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit,
3.: technische und berufliche Leistungsfähigkeit.

(3) Der Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 kann ganz oder teilweise durch die Teilnahme an Präqualifizierungssystemen erbracht werden.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 45 Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit

(1) Der öffentliche Auftraggeber kann im Hinblick auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der Bewerber oder Bieter Anforderungen stellen, die sicherstellen, dass die Bewerber oder Bieter über die erforderlichen wirtschaftlichen und finanziellen Kapazitäten für die Ausführung des Auftrags verfügen. Zu diesem Zweck kann er insbesondere Folgendes verlangen:

1.: einen bestimmten Mindestjahresumsatz, einschließlich eines bestimmten Mindestjahresumsatzes in dem Tätigkeitsbereich des Auftrags,
2.: Informationen über die Bilanzen der Bewerber oder Bieter; dabei kann das in den Bilanzen angegebene Verhältnis zwischen Vermögen und Verbindlichkeiten dann berücksichtigt werden, wenn der öffentliche Auftraggeber transparente, objektive und nichtdiskriminierende Methoden und Kriterien für die Berücksichtigung anwendet und die Methoden und Kriterien in den Vergabeunterlagen angibt, oder
3.: eine Berufs- oder Betriebshaftpflichtversicherung in bestimmter geeigneter Höhe.

(2) Sofern ein Mindestjahresumsatz verlangt wird, darf dieser das Zweifache des geschätzten Auftragswerts nur überschreiten, wenn aufgrund der Art des Auftragsgegenstands spezielle Risiken bestehen. Der öffentliche Auftraggeber hat eine solche Anforderung in den Vergabeunterlagen oder im Vergabevermerk hinreichend zu begründen.

(3) Ist ein öffentlicher Auftrag in Lose unterteilt, finden die Absätze 1 und 2 auf jedes einzelne Los Anwendung. Der öffentliche Auftraggeber kann jedoch für den Fall, dass der erfolgreiche Bieter den Zuschlag für mehrere gleichzeitig auszuführende Lose erhält, einen Mindestjahresumsatz verlangen, der sich auf diese Gruppe von Losen bezieht.

(4) Als Beleg der erforderlichen wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit des Bewerbers oder Bieters kann der öffentliche Auftraggeber in der Regel die Vorlage einer oder mehrerer der folgenden Unterlagen verlangen:

1.: entsprechende Bankerklärungen,
2.: Nachweis einer entsprechenden Berufs- oder Betriebshaftpflichtversicherung,
3.: Jahresabschlüsse oder Auszüge von Jahresabschlüssen, falls deren Veröffentlichung in dem Land, in dem der Bewerber oder Bieter niedergelassen ist, gesetzlich vorgeschrieben ist,
4.: eine Erklärung über den Gesamtumsatz und gegebenenfalls den Umsatz in dem Tätigkeitsbereich des Auftrags; eine solche Erklärung kann höchstens für die letzten drei Geschäftsjahre verlangt werden und nur, sofern entsprechende Angaben verfügbar sind.

(5) Kann ein Bewerber oder Bieter aus einem berechtigten Grund die geforderten Unterlagen nicht beibringen, so kann er seine wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit durch Vorlage anderer, vom öffentlichen Auftraggeber als geeignet angesehener Unterlagen belegen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 155 Grundsatz

Unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge und von Konzessionen der Nachprüfung durch die Vergabekammern.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 156 Vergabekammern

(1) Die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge und der Vergabe von Konzessionen nehmen die Vergabekammern des Bundes für die dem Bund zuzurechnenden öffentlichen Aufträge und Konzessionen, die Vergabekammern der Länder für die diesen zuzurechnenden öffentlichen Aufträge und Konzessionen wahr.

(2) Rechte aus § 97 Absatz 6 sowie sonstige Ansprüche gegen Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, können nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden.

(3) Die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen und die Befugnisse der Kartellbehörden zur Verfolgung von Verstößen insbesondere gegen die §§ 19 und 20 bleiben unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 103 Öffentliche Aufträge, Rahmenvereinbarungen und Wettbewerbe

(1) Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben.

(2) Lieferaufträge sind Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Ratenkauf oder Leasing, Mietverhältnisse oder Pachtverhältnisse mit oder ohne Kaufoption betreffen. Die Verträge können auch Nebenleistungen umfassen.

(3) Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung

1.: von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65) und Anhang I der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) genannt sind, oder
2.: eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.

Ein Bauauftrag liegt auch vor, wenn ein Dritter eine Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber genannten Erfordernissen erbringt, die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat.

(4) Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter die Absätze 2 und 3 fallen.

(5) Rahmenvereinbarungen sind Vereinbarungen zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und einem oder mehreren Unternehmen, die dazu dienen, die Bedingungen für die öffentlichen Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis. Für die Vergabe von Rahmenvereinbarungen gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist, dieselben Vorschriften wie für die Vergabe entsprechender öffentlicher Aufträge.

(6) Wettbewerbe sind Auslobungsverfahren, die dem Auftraggeber aufgrund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan oder einer Planung verhelfen sollen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 98 Auftraggeber

Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99, Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 und Konzessionsgeber im Sinne des § 101.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 99 Öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber sind

1.

Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,

2.

andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern

a): sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b): ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c): mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;

dasselbe gilt, wenn diese juristische Person einer anderen juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt, über deren Leitung die Aufsicht ausübt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat,

3.

Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,

4.

natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 106 Schwellenwerte

(1) Dieser Teil gilt für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen sowie die Ausrichtung von Wettbewerben, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweils festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschreitet. § 114 Absatz 2 bleibt unberührt.

(2) Der jeweilige Schwellenwert ergibt sich

1.: für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, aus Artikel 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der jeweils geltenden Fassung; der sich hieraus für zentrale Regierungsbehörden ergebende Schwellenwert ist von allen obersten Bundesbehörden sowie allen oberen Bundesbehörden und vergleichbaren Bundeseinrichtungen anzuwenden,
2.: für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von Sektorenauftraggebern zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit vergeben werden, aus Artikel 15 der Richtlinie 2014/25/EU in der jeweils geltenden Fassung,
3.: für verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge aus Artikel 8 der Richtlinie 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit und zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG (ABl. L 216 vom 20.8.2009, S. 76) in der jeweils geltenden Fassung,
4.: für Konzessionen aus Artikel 8 der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung.

(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie gibt die geltenden Schwellenwerte unverzüglich, nachdem sie im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht worden sind, im Bundesanzeiger bekannt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 107 Allgemeine Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.: zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.: für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.: zu Arbeitsverträgen,
4.: zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.: bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.: die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.

Wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union können insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession verteidigungsindustrielle Schlüsseltechnologien betrifft. Ferner können im Fall des Satzes 1 Nummer 1 wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession

1.

sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder

2.

Leistungen betreffen, die

a): für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b): Verschlüsselung betreffen

und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 46 Technische und berufliche Leistungsfähigkeit

(1) Der öffentliche Auftraggeber kann im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Bewerber oder Bieter Anforderungen stellen, die sicherstellen, dass die Bewerber oder Bieter über die erforderlichen personellen und technischen Mittel sowie ausreichende Erfahrungen verfügen, um den Auftrag in angemessener Qualität ausführen zu können. Bei Lieferaufträgen, für die Verlege- oder Installationsarbeiten erforderlich sind, sowie bei Dienstleistungsaufträgen darf die berufliche Leistungsfähigkeit der Unternehmen auch anhand ihrer Fachkunde, Effizienz, Erfahrung und Verlässlichkeit beurteilt werden.

(2) Der öffentliche Auftraggeber kann die berufliche Leistungsfähigkeit eines Bewerbers oder Bieters verneinen, wenn er festgestellt hat, dass dieser Interessen hat, die mit der Ausführung des öffentlichen Auftrags im Widerspruch stehen und sie nachteilig beeinflussen könnten.

(3) Als Beleg der erforderlichen technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit des Bewerbers oder Bieters kann der öffentliche Auftraggeber je nach Art, Verwendungszweck und Menge oder Umfang der zu erbringenden Liefer- oder Dienstleistungen ausschließlich die Vorlage von einer oder mehreren der folgenden Unterlagen verlangen:

1.

geeignete Referenzen über früher ausgeführte Liefer- und Dienstleistungsaufträge in Form einer Liste der in den letzten höchstens drei Jahren erbrachten wesentlichen Liefer- oder Dienstleistungen mit Angabe des Werts, des Liefer- beziehungsweise Erbringungszeitpunkts sowie des öffentlichen oder privaten Empfängers; soweit erforderlich, um einen ausreichenden Wettbewerb sicherzustellen, kann der öffentliche Auftraggeber darauf hinweisen, dass er auch einschlägige Liefer- oder Dienstleistungen berücksichtigen wird, die mehr als drei Jahre zurückliegen,

2.

Angabe der technischen Fachkräfte oder der technischen Stellen, die im Zusammenhang mit der Leistungserbringung eingesetzt werden sollen, unabhängig davon, ob diese dem Unternehmen angehören oder nicht, und zwar insbesondere derjenigen, die mit der Qualitätskontrolle beauftragt sind,

3.

Beschreibung der technischen Ausrüstung, der Maßnahmen zur Qualitätssicherung und der Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten des Unternehmens,

4.

Angabe des Lieferkettenmanagement- und Lieferkettenüberwachungssystems, das dem Unternehmen zur Vertragserfüllung zur Verfügung steht,

5.

bei komplexer Art der zu erbringenden Leistung oder bei solchen Leistungen, die ausnahmsweise einem besonderen Zweck dienen sollen, eine Kontrolle, die vom öffentlichen Auftraggeber oder in dessen Namen von einer zuständigen amtlichen Stelle im Niederlassungsstaat des Unternehmens durchgeführt wird; diese Kontrolle betrifft die Produktionskapazität beziehungsweise die technische Leistungsfähigkeit und erforderlichenfalls die Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten des Unternehmens sowie die von diesem für die Qualitätskontrolle getroffenen Vorkehrungen,

6.

Studien- und Ausbildungsnachweise sowie Bescheinigungen über die Erlaubnis zur Berufsausübung für die Inhaberin, den Inhaber oder die Führungskräfte des Unternehmens, sofern diese Nachweise nicht als Zuschlagskriterium bewertet werden,

7.

Angabe der Umweltmanagementmaßnahmen, die das Unternehmen während der Auftragsausführung anwendet,

8.

Erklärung, aus der die durchschnittliche jährliche Beschäftigtenzahl des Unternehmens und die Zahl seiner Führungskräfte in den letzten drei Jahren ersichtlich ist,

9.

Erklärung, aus der ersichtlich ist, über welche Ausstattung, welche Geräte und welche technische Ausrüstung das Unternehmen für die Ausführung des Auftrags verfügt,

10.

Angabe, welche Teile des Auftrags das Unternehmen unter Umständen als Unteraufträge zu vergeben beabsichtigt,

11.

bei Lieferleistungen:

a): Muster, Beschreibungen oder Fotografien der zu liefernden Güter, wobei die Echtheit auf Verlangen des öffentlichen Auftraggebers nachzuweisen ist, oder
b): Bescheinigungen, die von als zuständig anerkannten Instituten oder amtlichen Stellen für Qualitätskontrolle ausgestellt wurden, mit denen bestätigt wird, dass die durch entsprechende Bezugnahmen genau bezeichneten Güter bestimmten technischen Anforderungen oder Normen entsprechen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 42 Auswahl geeigneter Unternehmen; Ausschluss von Bewerbern und Bietern

(1) Der öffentliche Auftraggeber überprüft die Eignung der Bewerber oder Bieter anhand der nach § 122 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen festgelegten Eignungskriterien und das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sowie gegebenenfalls Maßnahmen des Bewerbers oder Bieters zur Selbstreinigung nach § 125 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und schließt gegebenenfalls Bewerber oder Bieter vom Vergabeverfahren aus.

(2) Im nicht offenen Verfahren, im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, im wettbewerblichen Dialog und in der Innovationspartnerschaft fordert der öffentliche Auftraggeber nur solche Bewerber zur Abgabe eines Angebots auf, die ihre Eignung nachgewiesen haben und nicht ausgeschlossen worden sind. § 51 bleibt unberührt.

(3) Bei offenen Verfahren kann der öffentliche Auftraggeber entscheiden, ob er die Angebotsprüfung vor der Eignungsprüfung durchführt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 122 Eignung

(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind.

1.: Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung,
2.: wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit,
3.: technische und berufliche Leistungsfähigkeit.

(3) Der Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 kann ganz oder teilweise durch die Teilnahme an Präqualifizierungssystemen erbracht werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 123 Zwingende Ausschlussgründe

(1) Öffentliche Auftraggeber schließen ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme aus, wenn sie Kenntnis davon haben, dass eine Person, deren Verhalten nach Absatz 3 dem Unternehmen zuzurechnen ist, rechtskräftig verurteilt oder gegen das Unternehmen eine Geldbuße nach § 30 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten rechtskräftig festgesetzt worden ist wegen einer Straftat nach:

1.: § 129 des Strafgesetzbuchs (Bildung krimineller Vereinigungen), § 129a des Strafgesetzbuchs (Bildung terroristischer Vereinigungen) oder § 129b des Strafgesetzbuchs (Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland),
2.: § 89c des Strafgesetzbuchs (Terrorismusfinanzierung) oder wegen der Teilnahme an einer solchen Tat oder wegen der Bereitstellung oder Sammlung finanzieller Mittel in Kenntnis dessen, dass diese finanziellen Mittel ganz oder teilweise dazu verwendet werden oder verwendet werden sollen, eine Tat nach § 89a Absatz 2 Nummer 2 des Strafgesetzbuchs zu begehen,
3.: § 261 des Strafgesetzbuchs (Geldwäsche),
4.: § 263 des Strafgesetzbuchs (Betrug), soweit sich die Straftat gegen den Haushalt der Europäischen Union oder gegen Haushalte richtet, die von der Europäischen Union oder in ihrem Auftrag verwaltet werden,
5.: § 264 des Strafgesetzbuchs (Subventionsbetrug), soweit sich die Straftat gegen den Haushalt der Europäischen Union oder gegen Haushalte richtet, die von der Europäischen Union oder in ihrem Auftrag verwaltet werden,
6.: § 299 des Strafgesetzbuchs (Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr), §§ 299a und 299b des Strafgesetzbuchs (Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen),
7.: § 108e des Strafgesetzbuchs (Bestechlichkeit und Bestechung von Mandatsträgern),
8.: den §§ 333 und 334 des Strafgesetzbuchs (Vorteilsgewährung und Bestechung), jeweils auch in Verbindung mit § 335a des Strafgesetzbuchs (Ausländische und internationale Bedienstete),
9.: Artikel 2 § 2 des Gesetzes zur Bekämpfung internationaler Bestechung (Bestechung ausländischer Abgeordneter im Zusammenhang mit internationalem Geschäftsverkehr) oder
10.: den §§ 232, 232a Absatz 1 bis 5, den §§ 232b bis 233a des Strafgesetzbuches (Menschenhandel, Zwangsprostitution, Zwangsarbeit, Ausbeutung der Arbeitskraft, Ausbeutung unter Ausnutzung einer Freiheitsberaubung).

(2) Einer Verurteilung oder der Festsetzung einer Geldbuße im Sinne des Absatzes 1 stehen eine Verurteilung oder die Festsetzung einer Geldbuße nach den vergleichbaren Vorschriften anderer Staaten gleich.

(3) Das Verhalten einer rechtskräftig verurteilten Person ist einem Unternehmen zuzurechnen, wenn diese Person als für die Leitung des Unternehmens Verantwortlicher gehandelt hat; dazu gehört auch die Überwachung der Geschäftsführung oder die sonstige Ausübung von Kontrollbefugnissen in leitender Stellung.

(4) Öffentliche Auftraggeber schließen ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren aus, wenn

1.: das Unternehmen seinen Verpflichtungen zur Zahlung von Steuern, Abgaben oder Beiträgen zur Sozialversicherung nicht nachgekommen ist und dies durch eine rechtskräftige Gerichts- oder bestandskräftige Verwaltungsentscheidung festgestellt wurde oder
2.: die öffentlichen Auftraggeber auf sonstige geeignete Weise die Verletzung einer Verpflichtung nach Nummer 1 nachweisen können.

Satz 1 ist nicht anzuwenden, wenn das Unternehmen seinen Verpflichtungen dadurch nachgekommen ist, dass es die Zahlung vorgenommen oder sich zur Zahlung der Steuern, Abgaben und Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich Zinsen, Säumnis- und Strafzuschlägen verpflichtet hat.

(5) Von einem Ausschluss nach Absatz 1 kann abgesehen werden, wenn dies aus zwingenden Gründen des öffentlichen Interesses geboten ist. Von einem Ausschluss nach Absatz 4 Satz 1 kann abgesehen werden, wenn dies aus zwingenden Gründen des öffentlichen Interesses geboten ist oder ein Ausschluss offensichtlich unverhältnismäßig wäre. § 125 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 124 Fakultative Ausschlussgründe

(1) Öffentliche Auftraggeber können unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn

1.

das Unternehmen bei der Ausführung öffentlicher Aufträge nachweislich gegen geltende umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen verstoßen hat,

2.

das Unternehmen zahlungsunfähig ist, über das Vermögen des Unternehmens ein Insolvenzverfahren oder ein vergleichbares Verfahren beantragt oder eröffnet worden ist, die Eröffnung eines solchen Verfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist, sich das Unternehmen im Verfahren der Liquidation befindet oder seine Tätigkeit eingestellt hat,

3.

das Unternehmen im Rahmen der beruflichen Tätigkeit nachweislich eine schwere Verfehlung begangen hat, durch die die Integrität des Unternehmens infrage gestellt wird; § 123 Absatz 3 ist entsprechend anzuwenden,

4.

der öffentliche Auftraggeber über hinreichende Anhaltspunkte dafür verfügt, dass das Unternehmen mit anderen Unternehmen Vereinbarungen getroffen oder Verhaltensweisen aufeinander abgestimmt hat, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken,

5.

ein Interessenkonflikt bei der Durchführung des Vergabeverfahrens besteht, der die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit einer für den öffentlichen Auftraggeber tätigen Person bei der Durchführung des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte und der durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen nicht wirksam beseitigt werden kann,

6.

eine Wettbewerbsverzerrung daraus resultiert, dass das Unternehmen bereits in die Vorbereitung des Vergabeverfahrens einbezogen war, und diese Wettbewerbsverzerrung nicht durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen beseitigt werden kann,

7.

das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags oder Konzessionsvertrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat,

8.

das Unternehmen in Bezug auf Ausschlussgründe oder Eignungskriterien eine schwerwiegende Täuschung begangen oder Auskünfte zurückgehalten hat oder nicht in der Lage ist, die erforderlichen Nachweise zu übermitteln, oder

9.

das Unternehmen

a): versucht hat, die Entscheidungsfindung des öffentlichen Auftraggebers in unzulässiger Weise zu beeinflussen,
b): versucht hat, vertrauliche Informationen zu erhalten, durch die es unzulässige Vorteile beim Vergabeverfahren erlangen könnte, oder
c): fahrlässig oder vorsätzlich irreführende Informationen übermittelt hat, die die Vergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers erheblich beeinflussen könnten, oder versucht hat, solche Informationen zu übermitteln.

(2) § 21 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, § 98c des Aufenthaltsgesetzes, § 19 des Mindestlohngesetzes, § 21 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes und § 22 des Lieferkettensorgfaltspflichtengesetzes vom 16. Juli 2021 (BGBl. I S. 2959) bleiben unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 122 Eignung

(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind.

1.: Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung,
2.: wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit,
3.: technische und berufliche Leistungsfähigkeit.

(3) Der Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 kann ganz oder teilweise durch die Teilnahme an Präqualifizierungssystemen erbracht werden.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 48 Beleg der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen

(1) In der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung ist neben den Eignungskriterien ferner anzugeben, mit welchen Unterlagen (Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen und sonstige Nachweise) Bewerber oder Bieter ihre Eignung gemäß den §§ 43 bis 47 und das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen zu belegen haben.

(2) Der öffentliche Auftraggeber fordert grundsätzlich die Vorlage von Eigenerklärungen an. Wenn der öffentliche Auftraggeber Bescheinigungen und sonstige Nachweise anfordert, verlangt er in der Regel solche, die vom Online-Dokumentenarchiv e-Certis abgedeckt sind.

(3) Als vorläufigen Beleg der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen akzeptiert der öffentliche Auftraggeber die Vorlage einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung nach § 50.

(4) Als ausreichenden Beleg dafür, dass die in § 123 Absatz 1 bis 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen genannten Ausschlussgründe auf den Bewerber oder Bieter nicht zutreffen, erkennt der öffentliche Auftraggeber einen Auszug aus einem einschlägigen Register, insbesondere ein Führungszeugnis aus dem Bundeszentralregister oder, in Ermangelung eines solchen, eine gleichwertige Bescheinigung einer zuständigen Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslands oder des Niederlassungsstaats des Bewerbers oder Bieters an.

(5) Als ausreichenden Beleg dafür, dass die in § 123 Absatz 4 und § 124 Absatz 1 Nummer 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen genannten Ausschlussgründe auf den Bewerber oder Bieter nicht zutreffen, erkennt der öffentliche Auftraggeber eine von der zuständigen Behörde des Herkunftslands oder des Niederlassungsstaats des Bewerbers oder Bieters ausgestellte Bescheinigung an.

(6) Werden Urkunden oder Bescheinigungen nach den Absätzen 4 und 5 von dem Herkunftsland oder dem Niederlassungsstaat des Bewerbers oder Bieters nicht ausgestellt oder werden darin nicht alle Ausschlussgründe nach § 123 Absatz 1 bis 4 sowie § 124 Absatz 1 Nummer 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen erwähnt, so können sie durch eine Versicherung an Eides statt ersetzt werden. In den Staaten, in denen es keine Versicherung an Eides statt gibt, darf die Versicherung an Eides statt durch eine förmliche Erklärung ersetzt werden, die ein Vertreter des betreffenden Unternehmens vor einer zuständigen Gerichts- oder Verwaltungsbehörde, einem Notar oder einer dazu bevollmächtigten Berufs- oder Handelsorganisation des Herkunftslands oder des Niederlassungsstaats des Bewerbers oder Bieters abgibt.

(7) Der öffentliche Auftraggeber kann Bewerber oder Bieter auffordern, die erhaltenen Unterlagen zu erläutern.

(8) Sofern der Bewerber oder Bieter in einem amtlichen Verzeichnis eingetragen ist oder über eine Zertifizierung verfügt, die jeweils den Anforderungen des Artikels 64 der Richtlinie 2014/24/EU entsprechen, werden die im amtlichen Verzeichnis oder dem Zertifizierungssystem niedergelegten Unterlagen und Angaben vom öffentlichen Auftraggeber nur in begründeten Fällen in Zweifel gezogen (Eignungsvermutung). Ein den Anforderungen des Artikels 64 der Richtlinie 2014/24/EU entsprechendes amtliches Verzeichnis kann auch durch Industrie- und Handelskammern eingerichtet werden. Die Industrie- und Handelskammern bedienen sich bei der Führung des amtlichen Verzeichnisses einer gemeinsamen verzeichnisführenden Stelle. Der öffentliche Auftraggeber kann mit Blick auf die Entrichtung von Steuern, Abgaben oder Sozialversicherungsbeiträgen die gesonderte Vorlage einer entsprechenden Bescheinigung verlangen.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 41 Bereitstellung der Vergabeunterlagen

(1) Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung eine elektronische Adresse an, unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können.

(2) Der öffentliche Auftraggeber kann die Vergabeunterlagen auf einem anderen geeigneten Weg übermitteln, wenn die erforderlichen elektronischen Mittel zum Abruf der Vergabeunterlagen

1.: aufgrund der besonderen Art der Auftragsvergabe nicht mit allgemein verfügbaren oder verbreiteten Geräten und Programmen der Informations- und Kommunikationstechnologie kompatibel sind,
2.: Dateiformate zur Beschreibung der Angebote verwenden, die nicht mit allgemein verfügbaren oder verbreiteten Programmen verarbeitet werden können oder die durch andere als kostenlose und allgemein verfügbare Lizenzen geschützt sind, oder
3.: die Verwendung von Bürogeräten voraussetzen, die dem öffentlichen Auftraggeber nicht allgemein zur Verfügung stehen.

Die Angebotsfrist wird in diesen Fällen um fünf Tage verlängert, sofern nicht ein Fall hinreichend begründeter Dringlichkeit gemäß § 15 Absatz 3, § 16 Absatz 7 oder § 17 Absatz 8 vorliegt.

(3) Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung an, welche Maßnahmen er zum Schutz der Vertraulichkeit von Informationen anwendet und wie auf die Vergabeunterlagen zugegriffen werden kann. Die Angebotsfrist wird in diesen Fällen um fünf Tage verlängert, es sei denn, die Maßnahme zum Schutz der Vertraulichkeit besteht ausschließlich in der Abgabe einer Verschwiegenheitserklärung oder es liegt ein Fall hinreichend begründeter Dringlichkeit gemäß § 15 Absatz 3, § 16 Absatz 7 oder § 17 Absatz 8 vor.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 122 Eignung

(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind.

1.: Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung,
2.: wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit,
3.: technische und berufliche Leistungsfähigkeit.

(3) Der Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 kann ganz oder teilweise durch die Teilnahme an Präqualifizierungssystemen erbracht werden.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 48 Beleg der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen

(7) Der öffentliche Auftraggeber kann Bewerber oder Bieter auffordern, die erhaltenen Unterlagen zu erläutern.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 41 Bereitstellung der Vergabeunterlagen

(2) Der öffentliche Auftraggeber kann die Vergabeunterlagen auf einem anderen geeigneten Weg übermitteln, wenn die erforderlichen elektronischen Mittel zum Abruf der Vergabeunterlagen

1.: aufgrund der besonderen Art der Auftragsvergabe nicht mit allgemein verfügbaren oder verbreiteten Geräten und Programmen der Informations- und Kommunikationstechnologie kompatibel sind,
2.: Dateiformate zur Beschreibung der Angebote verwenden, die nicht mit allgemein verfügbaren oder verbreiteten Programmen verarbeitet werden können oder die durch andere als kostenlose und allgemein verfügbare Lizenzen geschützt sind, oder
3.: die Verwendung von Bürogeräten voraussetzen, die dem öffentlichen Auftraggeber nicht allgemein zur Verfügung stehen.

Die Angebotsfrist wird in diesen Fällen um fünf Tage verlängert, sofern nicht ein Fall hinreichend begründeter Dringlichkeit gemäß § 15 Absatz 3, § 16 Absatz 7 oder § 17 Absatz 8 vorliegt.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 15 Offenes Verfahren

(1) Bei einem offenen Verfahren fordert der öffentliche Auftraggeber eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angeboten auf. Jedes interessierte Unternehmen kann ein Angebot abgeben.

(2) Die Frist für den Eingang der Angebote (Angebotsfrist) beträgt mindestens 35 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Auftragsbekanntmachung.

(3) Für den Fall, dass eine hinreichend begründete Dringlichkeit die Einhaltung der Frist gemäß Absatz 2 unmöglich macht, kann der öffentliche Auftraggeber eine Frist festlegen, die 15 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Auftragsbekanntmachung, nicht unterschreiten darf.

(4) Der öffentliche Auftraggeber kann die Frist gemäß Absatz 2 um fünf Tage verkürzen, wenn er die elektronische Übermittlung der Angebote akzeptiert.

(5) Der öffentliche Auftraggeber darf von den Bietern nur Aufklärung über das Angebot oder deren Eignung verlangen. Verhandlungen, insbesondere über Änderungen der Angebote oder Preise, sind unzulässig.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 122 Eignung

(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind.

1.: Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung,
2.: wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit,
3.: technische und berufliche Leistungsfähigkeit.

(3) Der Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 kann ganz oder teilweise durch die Teilnahme an Präqualifizierungssystemen erbracht werden.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 45 Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit

1.: einen bestimmten Mindestjahresumsatz, einschließlich eines bestimmten Mindestjahresumsatzes in dem Tätigkeitsbereich des Auftrags,
2.: Informationen über die Bilanzen der Bewerber oder Bieter; dabei kann das in den Bilanzen angegebene Verhältnis zwischen Vermögen und Verbindlichkeiten dann berücksichtigt werden, wenn der öffentliche Auftraggeber transparente, objektive und nichtdiskriminierende Methoden und Kriterien für die Berücksichtigung anwendet und die Methoden und Kriterien in den Vergabeunterlagen angibt, oder
3.: eine Berufs- oder Betriebshaftpflichtversicherung in bestimmter geeigneter Höhe.

1.: entsprechende Bankerklärungen,
2.: Nachweis einer entsprechenden Berufs- oder Betriebshaftpflichtversicherung,
3.: Jahresabschlüsse oder Auszüge von Jahresabschlüssen, falls deren Veröffentlichung in dem Land, in dem der Bewerber oder Bieter niedergelassen ist, gesetzlich vorgeschrieben ist,
4.: eine Erklärung über den Gesamtumsatz und gegebenenfalls den Umsatz in dem Tätigkeitsbereich des Auftrags; eine solche Erklärung kann höchstens für die letzten drei Geschäftsjahre verlangt werden und nur, sofern entsprechende Angaben verfügbar sind.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 46 Technische und berufliche Leistungsfähigkeit

1.

2.

3.

Beschreibung der technischen Ausrüstung, der Maßnahmen zur Qualitätssicherung und der Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten des Unternehmens,

4.

Angabe des Lieferkettenmanagement- und Lieferkettenüberwachungssystems, das dem Unternehmen zur Vertragserfüllung zur Verfügung steht,

5.

6.

7.

Angabe der Umweltmanagementmaßnahmen, die das Unternehmen während der Auftragsausführung anwendet,

8.

Erklärung, aus der die durchschnittliche jährliche Beschäftigtenzahl des Unternehmens und die Zahl seiner Führungskräfte in den letzten drei Jahren ersichtlich ist,

9.

Erklärung, aus der ersichtlich ist, über welche Ausstattung, welche Geräte und welche technische Ausrüstung das Unternehmen für die Ausführung des Auftrags verfügt,

10.

Angabe, welche Teile des Auftrags das Unternehmen unter Umständen als Unteraufträge zu vergeben beabsichtigt,

11.

bei Lieferleistungen:

a): Muster, Beschreibungen oder Fotografien der zu liefernden Güter, wobei die Echtheit auf Verlangen des öffentlichen Auftraggebers nachzuweisen ist, oder
b): Bescheinigungen, die von als zuständig anerkannten Instituten oder amtlichen Stellen für Qualitätskontrolle ausgestellt wurden, mit denen bestätigt wird, dass die durch entsprechende Bezugnahmen genau bezeichneten Güter bestimmten technischen Anforderungen oder Normen entsprechen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 182 Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer

(1) Für Amtshandlungen der Vergabekammern werden Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.

(2) Die Gebühr beträgt mindestens 2 500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50 000 Euro nicht überschreiten; sie kann im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 100 000 Euro erhöht werden.

(3) Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die Kosten zu tragen. Mehrere Kostenschuldner haften als Gesamtschuldner. Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden. Hat sich der Antrag vor Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, ist die Hälfte der Gebühr zu entrichten. Die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, erfolgt nach billigem Ermessen. Aus Gründen der Billigkeit kann von der Erhebung von Gebühren ganz oder teilweise abgesehen werden.

(4) Soweit ein Beteiligter im Nachprüfungsverfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen. Die Aufwendungen der Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterlegenen Partei auferlegt. Hat sich der Antrag durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, erfolgt die Entscheidung, wer die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen anderer Beteiligter zu tragen hat, nach billigem Ermessen; in Bezug auf die Erstattung der Aufwendungen der Beigeladenen gilt im Übrigen Satz 2 entsprechend. § 80 Absatz 1, 2 und 3 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gelten entsprechend. Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nicht statt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 159

Zivilprozessordnung - ZPO | § 100 Kosten bei Streitgenossen

(1) Besteht der unterliegende Teil aus mehreren Personen, so haften sie für die Kostenerstattung nach Kopfteilen.

(2) Bei einer erheblichen Verschiedenheit der Beteiligung am Rechtsstreit kann nach dem Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Maßstab genommen werden.

(3) Hat ein Streitgenosse ein besonderes Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend gemacht, so haften die übrigen Streitgenossen nicht für die dadurch veranlassten Kosten.

(4) Werden mehrere Beklagte als Gesamtschuldner verurteilt, so haften sie auch für die Kostenerstattung, unbeschadet der Vorschrift des Absatzes 3, als Gesamtschuldner. Die Vorschriften des bürgerlichen Rechts, nach denen sich diese Haftung auf die im Absatz 3 bezeichneten Kosten erstreckt, bleiben unberührt.