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Vergabekammer Südbayern Beschluss, 16. Okt. 2017 - Z3-3-3194-1-30-06/17

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16.10.2017

Vergabekammer Südbayern Beschluss, 16. Okt. 2017 - Z3-3-3194-1-30-06/17

ra.de-Urteilsbesprechung zu Vergabekammer Südbayern Beschluss, 16. Okt. 2017 - Z3-3-3194-1-30-06/17

Gericht

Tenor

1.Den Antragsgegnern wird untersagt, im streitgegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

2.Das Vergabeverfahren wird in den Stand der Eignungsprüfung zurückversetzt. Bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht werden die Antragsgegner verpflichtet, die Eignungsprüfung der Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

3.Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.

4.Die Antragsgegner und die Beigeladene tragen gesamtschuldnerisch ¾ der Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen), die Antragstellerin trägt ¼ der Kosten des Nachprüfungsverfahrens. Die Gebühr wird auf ...,00 € festgesetzt.

5.Die Antragsgegner und die Beigeladene tragen jeweils ⅜ der zur Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Die Antragstellerin trägt ¼ der zur Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegner und der Beigeladenen.

6.Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten aller Parteien wird für notwendig erklärt.

Gründe

Die Antragsgegner beabsichtigen die Vergabe einer Rahmenvereinbarung mit drei Rahmenvereinbarungspartnern über Mediadienstleistungen. Die Rahmenvereinbarung umfasst nationale (...) und landesweite (...) Kampagnen.

Dabei soll die Masse der Einzelaufträge (ca. 90% des vorgesehenen Jahresvolumens) in Höhe von 12 Mio. €, inklusive 3 Mio. € Gegengeschäft) prinzipiell an den wirtschaftlichsten Bieter vergeben werden. Die Auftragnehmer der restlichen Einzelaufträge sollen, bei einer Einzelauftragssumme von mehr als 400.000 Euro, in einem Miniwettbewerb (Pitch) unter den 3 Rahmenvereinbarungspartnern ermittelt werden. Die Vertragspartner werden dann aufgefordert Lösungsvorschläge und Preise für die jeweilige Aufgabenstellung anzubieten. Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots soll nach der gleichen Vorgehensweise, wie bei dieser Ausschreibung erfolgen.

Eine entsprechende Veröffentlichung erfolgte am 16.02.2017 im Rahmen einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb.

Unter Ziffer I.3 der Bekanntmachung befand sich ein Link, unter dem die Vergabeunterlagen uneingeschränkt, vollständig und direkt zugänglich gemacht wurden. Unter den zugänglichen Unterlagen befand sich das Dokument „Vergabe- und Auftragsabwicklung“, das u.a. die Eignungskriterien enthielt.

Unter Ziffer III.1.2 der Bekanntmachung „Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“ war vermerkt:

Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen

Unter Ziffer III.1.3 der Bekanntmachung „Technische und berufliche Leistungsfähigkeit“ war ebenfalls vermerkt:

Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen

Nach dem Dokument „Vergabe- und Auftragsabwicklung“ waren mit dem Teilnahmeantrag u.a. einzureichen:

– Erklärung oder ein Nachweis, dass die Agentur ein jährliches Umsatzvolumen von 100 Millionen Euro erzielt (A-Kriterium)

– Eine Erklärung oder ein Nachweis, dass die Agentur über einen festen Personalstamm von mindestens 20 Mitarbeitern, davon mindestens drei Media-Direktoren und/oder mindestens vier eigenständige Units bzw. Teams verfügt (A-Kriterium)

Die Antragstellerin und die Beigeladene beteiligten sich mit weiteren Bewerbern am Teilnahmewettbewerb.

Am 20.02.2017 stellte die Beigeladene folgende Bieterfrage:

„In Ihrem Anschreiben zu o.g. Ausschreibung formulieren Sie bei den Kriterien, die erfüllt werden müssen:

„- Erklärung oder Nachweis, dass die Agentur ein jährliches Umsatzvolumen von 100 Millionen Euro erzielt (A-Kriterium)“

Wir gehen davon aus, dass Sie mit dieser Summe das Billing-Volumen meinen, dass die Agentur verwaltet bzw. als Schaltvolumen in den Medien platziert.

Ist dem so?“

Darauf antworteten die Antragsgegner:

„Billing-Volumen ist gemeint.“

Die Bieterfrage und ihre Beantwortung wurden den Bewerbern bekanntgegeben.

Ziffer 3.2 der Vergabebedingungen und Auftragsabwicklung ist zu entnehmen, dass die Kriterien der Vergabestelle eine Entscheidung darüber ermöglichen soll, ob der Bieter die notwendige Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzt. Fehlende Fachkunde, Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit führt zum Ausschluss des Bieters wegen Ungeeignetheit. Die Forderungen und Fragen sind jeweils kenntlich gemacht durch nachgestellte Buchstaben in Klammern.

– Ausschlusskriterium (A) (ist mit Ja oder Nein zu beantworten)

Wird ein Ausschlusskriterium nicht erfüllt bzw. die gekennzeichnete Frage/Forderung nicht beantwortet, wird der Teilnahmeantrag nicht berücksichtigt; auch wenn er beispielsweise auf anderen Gebieten besonders gut zu bewertende Angaben enthält.

Weiter hieß es, dass Teilnahmeanträge, die auch nur ein A-Kriterium nicht erfüllen, vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden.

Nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs haben die Antragsgegner mit Schreiben vom 06.04.2017 die sechs besten Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert.

Die Antragstellerin wurde mit Schreiben vom 06.04.2017 zur Angebotsabgabe aufgefordert und hat sich mit Angebot vom 08.05.2017 an dem Vergabeverfahren beteiligt.

Mit Schreiben vom 12.06.2017 wurde der Antragstellerin über die Vergabeplattform mitgeteilt, dass ihr Angebot an zweiter Stelle liege und daher beabsichtigt sei, ihr den Zuschlag (lediglich) als weiterer Rahmenvertragspartner frühestens am 23.06.2017 zu erteilen, sofern kein Mitbewerber rechtliche Schritte gegen diese Entscheidung einleite.

Diese Entscheidung rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 13.06.2017. So sei die Beigeladene nicht für die Zuschlagserteilung geeignet, weil sie kein Umsatzvolumen von EUR 100 Mio. erziele. Maßgeblich müsse insofern das bilanziell wirksame Umsatzvolumen und nicht das „Billingvolumen“ sein. Außerdem erfülle die Beigeladene nicht die Anforderungen an die Personalstärke.

Mit Schreiben vom 16.06.2017 teilten die Antragsgegner mit, dass sie der Rüge nicht abhelfen würden. Zum einen sei hinsichtlich des Umsatzvolumens gemäß seiner Antwort auf Bieterfragen vom 22.02.2017 das „Billingvolumen“ und nicht nur das bilanziell wirksame Umsatzvolumen maßgeblich. Zudem habe die Beigeladene eine umfassende Darstellung der vier Units und der drei Mediadirektoren geliefert. Ferner habe sie die Namen von mehr als 20 festangestellten Mitarbeitern vorgelegt und bestätigt, dass diese Angaben noch aktuell seien.

Mit Schreiben vom 20.06.2017 rügte die Antragstellerin, dass die Beigeladene auch kein „Billingvolumen“ von 100 Mio. Euro erreiche. Dies ergebe sich aus öffentlich zugänglichen Quellen. Im Übrigen halte sie ihre Rüge aufrecht, dass die Angaben zur Personalstärke geschönt sein müssten. Mit Schreiben vom 21.06.2017 erwiderten die Antragsgegner, dass sie den Rügen auch weiterhin nicht abhelfen würden.

Weil die vorangegangene Rüge die Antragsgegner nicht zur Änderung ihrer Rechtsauffassung bewegte, beantragte die Antragstellerin am 21.06.2017 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und weiter:

1. festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist;

2. den Antragsgegnern zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, und sie anzuweisen, stattdessen den Zuschlag für den in diesem Vergabeverfahren erstplatzierten Bieter auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen;

3. hilfsweise, andere zur Wahrung der Rechte der Antragstellerin gebotene Anordnungen zu treffen;

4. den Antragsgegnern die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen;

5. festzustellen, dass unsere Hinzuziehung durch die Antragstellerin erforderlich war

6. der Antragstellerin Akteneinsicht zu gewähren.

Begründet wurde der Antrag im Wesentlichen damit, dass die Beigeladene wegen fehlender Eignung vom Vergabeverfahren auszuschließen sei, da sie zum einen nicht die Anforderungen an das Umsatzvolumen erfülle. Zum anderen erfülle sie nicht die Mindestanforderungen an die Personalstärke.

Die Antragsgegner hätten in einer Bieterfrage klargestellt, dass mit Umsatzvolumen das sog. „Billingvolumen“ gemeint sei. Unter dem Begriff „jährliches Billingvolumen“ sei nach allgemeinem Branchenverständnis die Summe der von einer Media-Agentur bei den Medien platzierten Kunden-Etats in einem Kalenderjahr zu verstehen. Die „Billingvolumina“ sämtlicher werbetreibenden Kunden würden in vielen Ländern, u.a. auch in Deutschland, von der unabhängigen Nielsen Company (US) LLC („Nielsen“) erfasst und von dieser in einer Datenbank kostenpflichtig, aber grundsätzlich für jedermann zugänglich, bereitgestellt werden.

Die Beigeladene habe ihrem Teilnahmeantrag angeblich eine Bestätigung beigefügt, dass sie die Anforderung an ein „Billingvolumen“ von mindestens 100 Mio. Euro erfülle. Zudem habe sie den Antragsgegnern angeblich eine Bestätigung über ihr „Nielsen Billingvolumen“ für das Jahr 2016 vorgelegt, womit angeblich belegt werde, dass ihr „Billingvolumen“ im Jahr 2016 über 100 Mio. Euro lag. Nach den Recherchen der Antragstellerin entsprächen diese Angaben aber nicht den Tatsachen. Das „Billingvolumen“ der Beigeladenen habe nach Kenntnis der Antragstellerin in den letzten Jahren deutlich unter 100 Mio. Euro gelegen. Nach den von Nielsen erfassten Daten habe das „Billingvolumen“ der Beigeladenen in den Jahren 2015 bei ca. 63,1 Mio. Euro, 2016 bei ca. 57,8 Mio. Euro und 2017 (bis einschließlich Mai 2017) bei ca. 29, 3 Mio. Euro gelegen. Die Angaben der Beigeladenden bezüglich ihres „Billingvolumens“ könnten daher nicht richtig sein. Damit erfülle die Beigeladene die Mindestanforderungen an die Eignung nicht und sei zwingend auszuschließen, weil öffentliche Aufträge nur an geeignete Bieter vergeben werden dürften (§ 122 GWB).

Die Antragstellerin habe zudem erhebliche Zweifel, dass die Angaben der Beigeladenen zur Personalstärke so stimmen. Zumindest im Zeitpunkt der Abgabe des Teilnahmeantrags habe die Beigeladene wohl keinen festen Personalstamm von 20 Mitarbeitern vorweisen können. Unter einem festen Personalstamm könne man nur fest angestellte Mitarbeiter verstehen, also Personen, die einen nicht nur befristeten Arbeitsvertrag mit der Media-Agentur haben, nicht jedoch „Freelancer“, die als Selbständige für Media-Agenturen tätig seien, oder befristet Beschäftigte. Zudem seien Auszubildende und Praktikanten nicht mitzuzählen. Auch Halbtags- oder TeilzeitBeschäftigte dürften nur als halbe Kräfte bzw. mit einem entsprechendem Prozentsatz mitgerechnet werden. Die entsprechenden Stellen müssten in Vollzeitbeschäftigte umgerechnet werden. Ansonsten komme es zu Verzerrungen hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Mitarbeiterzahlen. Zudem dürften Angestellte, die sich in Elternzeit befinden, nicht mitgezählt werden.

Nach Kenntnis der Antragstellerin habe und liege der „feste Personalstamm“ der Beigeladenen unter 20 Mitarbeitern, wobei insofern darauf hinzuweisen sei, dass selbst mit einem festen Personalstamm von 20 Mitarbeitern der hier ausgeschriebene Auftrag nicht ordnungsgemäß zu bewältigen wäre.

Im Übrigen bestätige der Ausdruck von der Website der Beigeladenen, dass diese nur zwei Units habe, denn sie benenne in ihrer Team-Übersicht nur zwei „Unit-Leiter“. Nach den Vergabeunterlagen sei aber entweder der Nachweis von drei Media-Direktoren und/oder von vier selbständigen Units gefordert gewesen.

Höchst vorsorglich rüge die Antragstellerin, dass eine angebliche Eignungsleihe nach § 47 VgV (vgl. Rügebeantwortung vom 16.06.2017) nicht ordnungsgemäß nachgewiesen, insbesondere keine wirksame Verpflichtungserklärung des Eignungs-Verleihers mit dem Teilnahmeantrag oder dem Angebot vorgelegt worden sei.

Die Vergabekammer informierte die Antragsgegner über den Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom 22.06.2017. Diese legten die Vergabeunterlagen vor.

Mit Antragserwiderung vom 04.07.2017 beantragten die mittlerweile anwaltlich vertretenen Antragsgegner:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegner wird für notwendig erklärt.

Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, soweit die Antragstellerin die festgelegten Eignungsnachweise und Eignungskriterien im Nachhinein in Frage stelle und der Beigeladenen durch Vermutungen „ins Blaue hinein“ die Eignung abspreche; soweit er dies nicht sei, sei er unbegründet. Der begehrte Ausschluss der Beigeladenen mangels Eignung sei weder veranlasst noch sei für ihn Raum.

Die Beigeladene sei zutreffend zur Angebotsabgabe aufgefordert worden, da der Teilnahmeantrag den in den Vergabeunterlagen gestellten Anforderungen entspreche. Ein Ausschlussgrund habe nicht vorgelegen. Nach § 122 Abs. 2 GWB sei ein Unternehmen geeignet, wenn es die durch den öffentlichen Auftraggeber „im Einzelnen festgelegten“ Kriterien zur ordnungsgemäßen Ausführung des öffentlichen Auftrags erfülle. Dies sei vorliegend der Fall. Nach den Teilnahmebedingungen sei eine Eigenerklärung oder ein Nachweis darüber, dass die Agentur ein jährliches Umsatzvolumen von 100 Millionen Euro erzielt (Ziffer 7. 1 der Vergabeunterlagen) vorzulegen gewesen. Eine entsprechende Eigenerklärung habe die Beigeladene form- und fristgerecht mit den Teilnahmeantragsunterlagen bei der Vergabestelle der Antragsgegner eingereicht. Gleiches gelte für die nach den Vergabeunterlagen mit dem Teilnahmeantrag vorzulegende Eigenerklärung bzw. den Nachweis, dass die Agentur über einen festen Personalstamm von mindestens 20 Mitarbeitern, davon mindestens drei Media-Direktoren und / oder mindestens vier eigenständige Units bzw. Teams verfügt (ebenfalls Ziffer 7. 1 der Vergabeunterlagen). Auch diese Eigenerklärung sei von der Beigeladenen form- und fristgerecht mit dem Teilnahmeantrag vorgelegt worden.

Die Eigenerklärungen der Beigeladenen hätten zunächst keinen Anlass dazu gegeben, ihren Inhalt oder ihre Richtigkeit zu hinterfragen. Auch bei der Bewertung der Teilnahmeanträge durch Vertreter der zuständigen Fachabteilungen, die insoweit auch über entsprechende Markt- und Branchenkenntnisse verfügen, hätten sich keine Hinweise auf eine Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der vorliegenden Erklärungen ergeben. Daher sei weder eine Aufklärung noch eine Nachforderung geboten gewesen und es habe erst recht keinerlei Anlass für einen Ausschluss der Beigeladenen vom weiteren Verfahren bestanden. Auf die Hinweise der Antragstellerin bzgl. ihrer Zweifel an der Eignung der Beigeladenen hätten sich die Antragsgegner an die Beigeladene gewandt und um weitere Informationen gebeten. Daraufhin, habe die Beigeladene entsprechende Unterlagen vorgelegt, die Angaben in den Eignungsnachweisen erhärten sollten.

Diese weiteren Unterlagen hätten die Antragsgegner geprüft und die Angaben in den Eigenerklärungen anhand dieser Unterlagen verifizieren können. Somit habe nach wie vor für die Antragsgegner kein Anlass bestanden, an der Eignung der Beigeladenen zu zweifeln und diese vom weiteren Verfahren auszuschließen.

Im Übrigen habe auch die Antragstellerin in ihrem eigenen Teilnahmeantrag nur eine entsprechende Eigenerklärung eingereicht, ohne weitere Unterlagen oder Belege beizufügen.

Soweit die Antragstellerin inhaltlich mit angeblichen Anforderungen an die Qualifikation von Media-Direktoren, die Zahl der Beschäftigten oder die Größe von Units argumentiere, sei dazu festzustellen, dass diese Anforderungen in den Vergabeunterlagen nicht festlegt worden seien. Daher hätten die Antragsgegner die vorgetragenen Aspekte gar nicht berücksichtigten dürfen.

Der ehrenamtliche Beisitzer hat die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle eines Rücknahmebeschlusses auf den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin übertragen.

Mit Beschluss vom 28.08.2017 wurde der Bieter, dessen Interessen im streitgegenständlichen Vergabeverfahren von der Entscheidung der Vergabekammer in erheblicher Weise berührt sein könnten, beigeladen.

Die Vergabekammer hat mit Schreiben vom 28.08.2017 die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am 15.09.2017 um 10.30 Uhr geladen.

Der Antragstellerin und der Beigeladenen wurde mit Schreiben vom 29.08.2017 Einsicht in den Vergabevermerk gem. § 8 Abs. 2 VgV der Vergabestelle gewährt und der Antragstellerin darüber hinaus auch in die Kommunikation (vier E-Mails aufgrund ihrer Rügen) zwischen den Antragsgegnern und der Beigeladenen.

Mit Schreiben vom 31.08.2017 nahm die Antragstellerin zur Antragserwiderung und der ihr gewährten Akteneinsicht Stellung.

Die Beigeladene habe sich offenbar auch Werbeetats vollumfänglich als „Billingvolumen“ zugerechnet, in denen sie lediglich beratend tätig war. Reine Beratungsmandate müssten aber bei der Berechnung des Billingvolumens unberücksichtigt bleiben. Billingvolumen sei nämlich nach allgemeinem Branchenverständnis die Höhe des von einer Agentur bei den Medien eingekauften Werbevolumens. Das Billingvolumen spiegele also die Einkaufstätigkeit der Agentur für die Kunden wider. Dabei komme es nicht darauf an, ob die Agentur gegenüber den Medien im eigenen Namen auf eigene Rechnung, im eigenen Namen auf fremde Rechnung oder als Vertreter im Namen. des Kunden handelt. Auch Ziff. 3.3 des OWM-Mustervertrags liste diese drei Varianten der Einkaufstätigkeit einer Agentur auf, nicht jedoch die Beratungstätigkeit. Es wäre auch absurd, wenn sich eine Agentur wegen einer rein beratenden Tätigkeit das Billingvolumen eines Kunden zurechnen könnte. Nur diejenige Agentur, die tatsächlich den Etat bei den Medien platziere, könne sich diesen als Billingvolumen zurechnen. Schließlich sei es nicht unüblich, dass große Unternehmen bis zu 15 Media-Berater engagieren. Die Beratung könne sich dabei auf kleine Aufgaben beschränken (z.B. 3 Stunden Mediaanalyse). Selbstverständlich könne sich eine Agentur nicht aufgrund einer rein beratenden Tätigkeit das Billingvolumen dieses Unternehmens (z.B. EUR 300 Mio.) zurechnen. Die beratende Agentur habe mit dem Einkauf und der Schaltung des Werbeetats bei den Medien nichts zu. In dem hier gewählten Beispiel würden sich dann 15 Berater das gleiche Billingvolumen vollumfänglich zurechnen können, obwohl viele davon möglicherweise nur ganz periphere Tätigkeiten bei der Betreuung eines Werbeetats ausgeübt hätten.

Sie erklärte, dass sie die Richtigkeit der von der Beigeladenen gemachten Angaben zum „Billingvolumen“ bezweifle. Die Beigeladene habe sich einfach Kunden bzw. Umsätze zugerechnet, die sie selbst nicht oder zumindest nicht beim Einkauf der Medien betreut habe. Die Ausführungen würden zeigen, dass sich die Beigeladene offenbar auch Werbeetats vollumfänglich als „Billingvolumen“ zugerechnet hab, in denen sie lediglich beratend tätig gewesen sei. Reine Beratungsmandate müssten aber bei der Berechnung des „Billingvolumens“ unberücksichtigt bleiben. „Billingvolumen“ sei nämlich nach allgemeinem Branchenverständnis die Höhe des von einer Agentur bei den Medien eingekauften Werbevolumens. Das „Billingvolumen“ spiegle also die Einkaufstätigkeit der Agentur für die Kunden wider.

Zudem erscheinen die Zahlen der Beigeladenen in ihrer Übersicht über das vermeintliche „Billingvolumen“ teilweise manipuliert, denn in dieser Übersicht würden auffallend oft Daten mit glatten Euro-Beträgen oder gar 1.000-Euro-Beträgen auftauchen. Dies wäre für Original-Daten aus der Nielsen-Datenbank ungewöhnlich, weil sie immer auf den Cent genau angegeben werden. Es werde daher bestritten, dass es sich bei den Angaben der Beigeladenen zu ihren vermeintlichen „Nielsen-BilIingvolumen“ 2016 tatsächlich um die Angaben aus der Nielsen-Datenbank handele.

Die Antragstellerin habe außerdem keine pauschalen Behauptungen hinsichtlich der fehlenden Eignung der Beigeladenen aufgestellt. Vielmehr habe die Antragstellerin umfangreiche Recherchen angestellt und dezidiert dargelegt, warum sie die Erklärungen der Beigeladenen für falsch halte.

Die Antragstellerin führt weiterhin aus, dass nach ihren Nachforschungen sich die Beigeladene das Billingvolumen für den Kunden W... zu Unrecht zugerechnet habe, da andere Agenturen für diesen den Medieneinkauf für das Medium Fernsehen und das Medium Plakate durchführe. Dazu bot sie als Beweis die Zeugeneinvernahme von Frau S... von der S... Media GmbH und Herrn Sch... von der St... Sales & Services GmbH an.

Zudem gehe die Antragstellerin davon aus, dass sich die Beigeladene unberechtigter Weise einfach „Billingvolumen“ zugerechnet habe ohne den Medieneinkauf tatsächlich übernommen zu haben. Die Antragstellerin wisse nicht, welche weiteren Beratungs- oder Fremdmandate die Beigelade in ihre Liste angegeben habe. Da noch zahlreiche weitere Angaben in der Liste der Beigeladenen falsch seien, würde eine umfangreiche Aufklärung ergeben, dass das „Billingvolumen“ der Beigeladenen im Jahr 2016 eigentlich niedriger liege und das Mindestumsatzvolumen nicht erreicht werde.

Die Antragstellerin bleibe weiterhin auch dabei, dass die Beigeladene unter Berücksichtigung von „Vollzeit-Äquivalenten“ nicht die geforderte Mindestanzahl von 20 Mitarbeitern hatte und habe. Als Einheit für die Anzahl der Beschäftigten könne allein ein „VolIzeit-Äquivalent“ maßgeblich sein, weil ansonsten die Anforderung mit 20 Minijobbern (450 Euro-Jobs) erfüllt werden könne, die schließlich auch fest angestellt seien. Ohne Umrechnung in Vollzeit-Äquivalente wären die Zahlen der Bieter überhaupt nicht vergleichbar.

Zudem zeige die im Rahmen der Akteneinsicht vorgelegte Liste, dass die Beigeladene erst in jüngerer Zeit eine Vielzahl von Personen eingestellt habe. Vier Mitarbeiter habe sie erst nach dem 01.04.2017, also nach Abgabe des Teilnahmeantrags, eingestellt und sechs weitere Mitarbeiter seit dem 01.01.2017. Die Vergabeunterlagen hätten jedoch einen festen Personalstamm von mindestens 20 Mitarbeiten als Mindestkriterium gefordert. Frisch eingestellte Mitarbeiter könnten schlechterdings nicht zum festen Personalstamm gezählt werden. Ziehe man die zehn erst 2017 eingestellten Mitarbeiter ab, liege die Mitarbeiterzahl der Beigeladenen unter 20. Daher erfülle die Beigeladene auch aus diesem Grund nicht die Anforderungen der Vergabeunterlagen.

Des Weiteren müsse jede Agentur nach den Vergabeunteralgen über mindestens drei Media-Direktoren und/oder vier eigenständige Units bzw. Teams verfügen, was neben den quantitativen Anforderungen auch noch den qualitativen bzw. strukturellen Bedarf des Antragsgegners bezüglich der Mitarbeiter dokumentiere. Bei einer Gesamtgröße von knapp über 20 Mitarbeitern (nicht umgerechnet in Vollzeit-Äquivalente) erscheine die Erfüllung dieser Qualitätsanforderungen trotz anderslautender schriftlicher Angaben der Beigeladenen äußerst fraglich.

Mit Schreiben vom 06.09.2017 bot die Antragstellerin ergänzend zu der Frage, wer den TV-Werbeetat des Kunden „W...“ einkauft, die Zeugeneinvernahme des Herrn P... von der S... GmbH an.

Die Antragsgegner erwiderten hierauf mit Schriftsatz vom 06.09.2017, dass die Antragstellerin der Beigeladenen zugestehe, den festgelegten Eignungsnachweis (Jährliches Umsatzvolumen von 100 Mio. Euro) erbracht zu haben. Ihr weiteres Vorbringen liefere aus Sicht des Antragsgegners keinen Grund zur Annahme, dass die Angaben im vorgelegten Eignungsnachweis unzutreffend seien. Es sei bereits dargelegt worden, dass „Billingvolumen“ hier das Volumen sei, das die Agentur verwaltet bzw. als Schalt-Volumen in den Medien platziert. Das schließe Beratungsleistungen nicht aus (vgl. Ziff. 2. 1 und 2.2 OVM Mustervertrag). Es bestehe für den Antragsgegner kein Anhaltspunkt, dass die Beigeladene reine Beratungsmandate ohne „Billingvolumen“ angegeben habe.

Es sei auch bereits ausgeführt worden, dass der Auftraggeber hier davon abgesehen hat, das „Billingvolumen“ gemäß „Nielsen-Berichten“ o.ä. zum Eignungskriterien zu erheben und stattdessen eine Eigenerklärung gefordert habe, die die Beigeladene, wie gefordert, abgegeben habe.

Dem nachgeschobenen Vortrag zum Medieneinkauf fehle es bereits an einer substantiierten Darlegung, dass sich die Beigeladene genau diese Umsätze zu eigen gemacht habe.

Zum „festen Personalstamm“ zählten alle Mitarbeiter, mit Ausnahme freier Mitarbeiter. Auf den Einstellungszeitpunkt komme es nicht an. Eine Umrechnung in „Vollzeit-Äquivalente“ (FTE) habe der Antragsgegner für dieses Vergabeverfahren nicht festgelegt. Dies berühre die Antragstellerin nicht in vergaberechtlich geschützten Positionen, zumal sie dies nicht bis zur Angebotsabgabe gerügt habe.

Mit Schreiben vom 07.09.2017 nahm die Beigeladene zu den Vorträgen Stellung. So sei die Eignung der Beigeladenen durch die Antragsgegner zutreffend positiv festgestellt worden. Die Behauptung der Antragstellerin, die Beigeladene habe sich reine Beratungsmandate als „Billingvolumen“ zugerechnet, sei unzutreffend. Zudem seien Beratungsleistungen sehr wohl dem „Billingvolumen“ zuzurechnen. Dieses Verständnis leite sich, wie die Antragsgegner zutreffend ausführten, auch richtigerweise aus den Vertragsmodellen nach dem OVM-Mustervertrag ab. Daneben ergebe sich diese Selbstverständlichkeit auch aus der Vertragspraxis, in welcher der Kunde von der Media-Agentur natürlich (auch) beraten werde. Dies gelte für sämtliche Media-Agenturen und auch für die Antragstellerin. Eine strikte Trennung zwischen Beratung und Einkauf sei insoweit lebensfremd.

Weiterhin sei zwischen den Beteiligten wohl unstreitig, dass die konkrete Definition des „Billingvolumens“ als eingekauftes Werbevolumen unabhängig davon, ob die Agentur gegenüber den Medien im eigenen Namen auf eigene Rechnung, im eignen Namen auf fremde Rechnung oder als Vertreter im Namen des Kunden handele, dem „allgemeinen Branchenpraxis“ und dem üblichen Verständnis des Begriffs „Billingvolumen“ entspreche. Da in den Vergabeunterlagen sowohl die Eigenerklärung als auch ein Nachweis zugelassen gewesen seien, seien die Ausführungen der Antragstellerin zur Alleinverbindlichkeit der Nielsen-Datenbank obsolet. Wieso vorliegend Einschränkungen hinsichtlich der Art und Weise der Darlegung der Anforderung sowohl im Vergabeverfahren als auch im Nachprüfungsverfahren gelten sollen, werde nicht vorgetragen.

Außerdem zeige die von der Beigeladenen vorgelegte Liste zum „Billingvolumen“, dass dies über 100 Mio. Euro liege. Reine Beratungsmandate sowie „Billingvolumen“ anderer Unternehmen seien nicht eingerechnet. Bei allen aufgeführten Kunden betreue die Beigeladene den gesamten Werbeetat beim Medieneinkauf oder handle als Vertreter im Namen des Kunden.

Daneben könne den Ausführungen der Antragstellerin bezüglich der weiteren Einschränkungen, welche diese hinsichtlich der lediglich als „festen Personalstamm“ deklarierten Anforderung ohne den geringsten Anknüpfungspunkt der allein verbindlichen Vergabeunterlagen aufstelle, nicht gefolgt werden. Sehr wohl verfüge die Beigeladene neben den 20 Mitarbeitern als festen Personalstamm sowohl über drei Media-Direktoren als auch über vier selbstständige Units und erfülle damit sogar beide der alternativen Anforderung.

Zur mündlichen Verhandlung am 15.09.2017 wurden mit Schreiben vom 08.09.2017 die Zeugen Sch... und P... geladen.

Aufgrund der kurzfristigen Ladung und der erheblichen Entfernung sowie der einfach zu beantwortenden Beweisfragen ordnete die Vergabekammer Südbayern mit Schreiben vom 08.09.2017 gem. § 163 Abs. 2 Satz 5 i.V.m. § 57 Abs. 2 Satz 1 GWB i.V.m. § 377 Abs. 3 ZPO für den Zeugen Sch... die schriftliche Beantwortung folgender Fragen bis zum 14.09.2017 – 12.00 Uhr an:

1. Führt die St... Sales & Services GmbH oder ein anderes Unternehmen der St...-Gruppe den Medieneinkauf für das Medium Plakate für den Kunden „W...“- ... GmbH & Co. KG gegenwärtig durch oder hat ihn im Jahr 2016 durchgeführt? Fungiert die St... Sales & Services GmbH als Media-Einkäufer für den Kunden „W... “?

2. Erfolgt derzeitig oder im Jahr 2016 Medienverkauf für das Medium Plakate durch die St... Sales & Services GmbH oder ein anderes Unternehmen der St...-Gruppe an einen Einkäufer, der für den Kunden „W... “ handelt? Handelt es sich bei diesem Einkäufer um die Beigeladene?

Aufgrund der mit Schreiben vom 12.09.2017 angezeigten Verhinderung des Zeugen P... aus wichtigem Grund sowie der einfach zu beantwortenden Beweisfragen ordnete die Vergabekammer Südbayern mit Schreiben vom 12.09.2017 gem. § 163 Abs. 2 Satz 5 i.V.m. § 57 Abs. 2 Satz 1 GWB i.V.m. § 377 Abs. 3 ZPO die schriftliche Beantwortung folgender Fragen bis zum 14.09.2017 – 12.00 Uhr an:

1. Führt die S... GmbH den Medieneinkauf für das Medium Fernsehen für den Kunden „W... “- ... GmbH & Co. KG gegenwärtig durch oder hat ihn im Jahr 2016 durchgeführt? Fungiert die S... GmbH als Media-Einkäufer für den Kunden „W... “?

2. Erfolgt derzeitig oder im Jahr 2016 Medienverkauf für das Medium Fernsehen durch die S... GmbH an einen Einkäufer, der für den Kunden „W... “ handelt? Handelt es sich bei diesem Einkäufer um die Beigeladene?

Die Antragstellerin erklärte mit Schreiben vom 13.09.2017, sich die Mühe gemacht zu haben und bestimmte, nicht zuordenbare „Billingvolumina“ mit den bekannten Kunden der Kreativagentur F... abgeglichen. Dabei hätten sich drei weitere Kunden ergeben, bei denen es zumindest naheliege, dass sie in der Liste der Beigeladenen auftauchen und deren „Billingvolumen“ sich die Beigeladene vermutlich - zumindest teilweise - zu Unrecht zugerechnet habe. Dies seien die Werbekunden Haus Sch..., W... B..., B... und Dr. Sch.... Zu jedem dieser Unternehmen legte die Antragstellerin dar, weshalb sich die Beigeladene die zu diesen Kunden in der Nielsen-Datenbank gelisteten Einträge ihrer Ansicht nach nicht zu eigen machen könne.

Auf den Inhalt der schriftlichen Zeugenaussagen vom 14.09.2017 wird verwiesen.

Die mündliche Verhandlung fand am 15.09.2017 in den Räumen der Regierung von Oberbayern statt. Die Sach- und Rechtslage wurde erörtert. Auf das Protokoll wird verwiesen.

Mit Schreiben vom 26.09.2017 teilten die Antragsgegner mit, dass es aus ihrer Sicht dabei bleibe, dass die Beigeladene den geforderten Eignungsnachweis (Eigenerklärung) nicht nur in formeller Hinsicht erbracht habe, sondern dieser Nachweis auch inhaltlich den in den Vergabeunterlagen gestellten Anforderungen genüge. Die von der Antragstellerin aufgeworfenen Zweifel am Inhalt des Eignungsnachweises bezogen auf einen Kunden habe die Beigeladene schriftsätzlich sowie in der mündlichen Verhandlung in nachvollziehbarer Weise ausgeräumt. Die Billings dieses Kunden seien nach Einschätzung der Antragsgegner der Beigeladenen zuzurechnen und könnten von ihr daher zu Recht in ihrer Eigenerklärung angeführt werden. Zu den Billings dreier weiterer Kunden lägen dem Antragsgegner die von der Vergabekammer angeforderten schriftsätzlichen Erläuterungen der Beigeladenen noch nicht vor. Die Antragstellerin habe allerdings in ihrem Schriftsatz vom 13.09.2017 - bis auf einen Fall - keine Unterlagen oder Beweismittel präsentiert, die es nachvollziehbar erscheinen lassen, dass der Beigeladenen diese Billings entgegen ihrer Behauptung nicht zugerechnet werden könnten, sondern sich nur auf nicht näher substantiierte eigene „Markterkenntnisse“ berufen und zum Beweis jeweils die Parteivernehmung des Geschäftsführers der Beigeladenen angeboten. Denke man die streitigen Billings hinweg, bliebe es überdies im Ergebnis dabei, dass das geforderte Umsatzvolumen erreicht wäre.

Die Beigeladene sei somit nach dem derzeitigen Erkenntnisstand - bis zum Vorliegen gegenteiliger Erkenntnisse - unverändert als geeignet anzusehen.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 26.09.2017 nahm die Antragstellerin zum Inhalt der mündlichen Verhandlung vom 15.09.2017 sowie den schriftlichen Zeugenaussagen ergänzend Stellung. Nach dem die Beigeladene zugestanden habe, dass ein Kunde Plakatwerbung im Jahr 2016 ausschließlich über das Direktgeschäft mit einem Dritten eingekauft habe, habe sich die Beigeladene ein Volumen von in Summe ... Euro unberechtigter Weise als eigene „Billings“ zugerechnet.

Die Beigeladene behaupte, im Jahr 2016 über ein „Billingvolumen“ von ... Euro verfügt zu haben. Unterstelle man diese Zahl als richtig, liege ihr „Billingvolumen“ abzüglich des Volumens von ... Euro jedoch nur bei ... Euro und damit unter 100 Mio. Euro. Damit erfülle die Antragstellerin bereits ohne die Aufklärung weiterer Kundenvolumina nicht die Mindestanforderungen an die Eignung. Der Nachprüfungsantrag sei damit bereits ohne weitere Aufklärung und auch bei Unterstellung des von der Beigeladenen angegebenen „Billingvolumens“ begründet.

Hilfsweise werde darauf hingewiesen, dass sich die Beigeladene auch weitere Werbeetats unzulässiger Weise zugerechnet habe.

Die Vergabekammer habe in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass die Beigeladene in ihren Unterlagen im Rahmen der Aufklärung betreffend ihre Personalangaben angegeben habe, dass die „m... digital GmbH“ eine „Unit“ der Beigeladenen sei. Daraus folge, dass die Beigeladene sich und ihre Tochtergesellschaft „m... digital GmbH“ offenbar als eine Einheit ansehe. Es liege daher nahe, dass die Beigeladene sich auch sämtliche Einkaufsvolumina ihrer Tochtergesellschaft „m... digital GmbH“ als eigene „Billingvolumnia“ zugerechnet habe. Vergaberechtlich sei eine solche Zurechnung von Kapazitäten zwischen unterschiedlichen Rechtspersonen aber nur im Wege einer Eignungsleihe zulässig, die im vorliegenden Fall aber nicht im Teilnahmeantrag nachgewiesen worden sei.

Die Antragstellerin weise ergänzend darauf hin, dass es dem Antragsgegner - wie allen anderen Kunden - darauf ankäme, eine möglichst einkaufsstarke Agentur auszuwählen. Die Vertreter der Antragsgegner hätten zwar in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass es ihr nur um die Identifikation einer Agentur von gewisser Große gegangen sei und es ihr nicht darum gegangen sei, eine möglichst hoher Einkaufsmacht und hohe Rabatte zu erzielen. Die Ausschreibung selbst vermittle jedoch ein anderes Bild, was zum einen die preisliche Bewertung der Angebote und zum anderen die verträgliche Forderung der Rabatte zeigen.

In Bezug auf den Schriftsatz der Antragstellerin vom 13.09.2017 sowie die schriftlichen Beantwortungen der Beweisfragen trug die Beigeladene mit Schriftsatz vom 26.09.2017 vor, dass allein an dem Verständnis der Antragstellerin über die Definition bzw. das Branchenverständnis des Begriffs „Billingvolumen“ unschwer erkennen lasse, dass es ein einheitliches Verständnis des von der Antragstellerin selbst als „Kunstbegriff“ deklarierten „Billingvolumen“ offenbar nicht gebe.

Die Vergabeunterlagen legten den Begriff „Billingvolumen“ in der Antwort auf die Bieterfrage 6 fest:

„In Ihrem Anschreiben zu o.g. Ausschreibung formulieren Sie bei den Kriterien, die erfüllt werden müssen: „Erklärung oder Nachweis, dass die Agentur ein jährliches Umsatzvolumen von 100 Millionen Euro erzielt (A-Kriterium)“

Wir gehen davon aus, dass Sie mit dieser Summe das Billing-Volumen meinen, dass die Agentur verwaltet bzw. als Schaltvolumen in den Medien platziert? Ist dem so?“

Die Antwort habe dieses Verständnis nicht negiert, sondern diesem konkludent mit den Worten „Billingvolumen ist gemeint“ zugestimmt.

Insoweit sei bereits im Rahmen der Auslegung anhand der Vergabeunterlagen, welche dem allgemeinen Branchenverständnis vorgingen, das „Billingvolumen“ weitergehender konkretisiert. Anhand der Auslegung der Vergabeunterlagen ergebe sich nämlich, dass das „Billingvolumen“ zumindest Tätigkeiten wie das Verwalten und das Platzieren umfasse. Bereits nach dieser Auslegung des Begriffes scheide ein „Branchenverständnis“, welches sich auf den reinen Einkauf beschränke, aus.

Zu den Vermutungen der Antragstellerin, dass weitere Direktgeschäfte des Kunden mit der ...-Gruppe abgeschlossen worden seien, werde neben der Tatsache, dass von dem Begriff „Billingvolumen“ auch Direktgeschäfte eines Kunden umfasst seien und die Frage insoweit ohnehin keine Entscheidungsrelevanz habe auch aus Gründen des Schutzes der Geschäftsinteressen des Kunden kein Vortrag erfolgen.

Es sei außerdem anzumerken, dass eine Eignungsanforderung gem. § 122 Abs. 4 GWB verhältnismäßig sein müsse. Das ausschreibungsgegenständliche vorgesehene Jahresvolumen betrage 12 Mio. Euro davon 3 Mio. Euro Gegengeschäft. Es seien insoweit als relevante Einkaufstätigkeiten lediglich 9 Mio. Euro zu Grunde zu legen. Gefordert sei vorliegend ein „Billingvolumen“ von 100 Mio. Euro. Das geforderte „Billingvolumen“ betrage damit mehr als das 10-fache des tatsächlichen Jahresvolumens. Es sei daher analog zum Mindestjahresumsatz davon auszugeben, dass die Verhältnismäßigkeit bei der Forderung des 10-fachen BiIling-Volumens nicht mehr gegeben war. Im Übrigen wäre die Begründung für eine solche über den Normalfall hinausgehende Forderung, sofern der Antragsgegner sie im Einzelfall für verhältnismäßig erachtet hätten, gemäß § 45 Abs. 2 S. 2 VgV analog zumindest zu dokumentieren gewesen.

Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

1. Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.

Da das Vergabeverfahren nach dem 18. April 2016 begonnen wurde (EU-Bekanntmachung vom 07.05.2016), ist nach § 186 Abs. 2 GWB n. F. nicht nur für das Vergabeverfahren, sondern auch für das sich daran anschließende Nachprüfungsverfahren das Recht anwendbar, das zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens galt. Anwendbar ist somit das GWB in der neuen Fassung.

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 1 und 2 BayNpV.

Gegenstand der Vergabe ist ein Dienstleistungsauftrag i.S.d. § 103 Abs. 2 und Abs. 4 GWB. Der Antragsgegner ist Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 1 GWB. Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den gemäß § 106 GWB maßgebliche Schwellenwert in Höhe von 209.000 Euro für den Gesamtauftrag erheblich.

Eine Ausnahmebestimmung der §§ 107 - 109 GWB liegt nicht vor.

2. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

2.1 Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt.

Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Die Antragstellerin hat eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB mit der fehlenden Eignung der Beigeladenen begründet (Nichterfüllung des geforderten Umsatzes sowie der geforderten Mitarbeiter). Da ihr der Zuschlag nur als nachrangiger Rahmenvertragspartner erteilt werden soll, droht ihr ein finanzieller Schaden.

2.2 Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht auch keine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB entgegen, soweit er sich gegen das Vorliegen der Eignung der Beigeladenen richtet.

Nach der Mitteilung vom 12.06.2017, dass ihr Angebot an zweiter Stelle liegt und damit der Zuschlag für den Hauptauftrag nach der Rahmenvereinbarung an die auf dem ersten Platz liegende Beigeladene erteilt werden soll, rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 13.06.2017 rechtzeitig, dass die Beigeladene sowohl über den vorgegebenen Mindestumsatz in Höhe von 100.000.000 € als auch den vorgegebenen festen Personalstamm von mindestens 20 Mitarbeitern, davon mindestens drei Media-Direktoren und/oder mindestens vier eigenständige Units bzw. Teams nicht verfüge.

Weder die Antragstellerin noch die Beigeladene haben allerdings die Festlegung der Eignungskriterien gerügt, obwohl sich deren Unzulänglichkeit und z.T. Rechtswidrigkeit aus den Vergabeunterlagen entnehmen lässt. So ist beispielsweise der Begriff des festen Personalstammes arbeitsrechtlich nicht definiert, der Begriff des Media Direktors nicht geregelt und es bleibt unklar, welche Unternehmensteile als vier eigenständige Units bzw. Teams angesehen werden können. Zudem lässt sich zumindest die Forderung nach einem bestimmten „festen Personalstamm“ auch nicht unter den abschließenden Katalog des § 46 Abs. 3 VgV, insbesondere nicht unter § 46 Abs. 3 Nr. 8 VgV subsumieren.

Gleiches gilt für das sog. Billingvolumen. Hier war es für die markterfahrenen Bietern nach der Beantwortung der Bieterfrage vom 20.02.2017 erkennbar, dass der dort festgelegte Begriff des Billingvolumens völlig unklar war und daher von den Bietern uneinheitlich verstanden werden konnte. Aufgrund der insoweit gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB nicht erfüllten Rügeobligenheit kommt eine Rückversetzung des Verfahrens wegen der unklaren und z.T. unzulässigen Eignungskriterien nicht in Frage.

3. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet, soweit er die Untersagung des erstrangigen Zuschlags auf das Angebot der Beigeladenen begehrt. Er ist allerdings zurückzuweisen, soweit er fordert, den Zuschlag für den in diesem Vergabeverfahren erstplatzierten Bieter auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen. Stattdessen haben die Antragsgegner wieder in die Eignungsprüfung in Bezug auf die Beigeladene einzutreten und aufzuklären, ob die Eigenerklärung der Beigeladenen, dass sie ein Billingvolumen von 100 Millionen Euro erzielt, wirklich zutreffend ist.

3.1 Gem. § 42 Abs. 1 VgV überprüft der öffentliche Auftraggeber die Eignung der Bewerber oder Bieter anhand der nach § 122 GWB festgelegten Eignungskriterien und das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 GWB und schließt gegebenenfalls Bewerber oder Bieter vom Vergabeverfahren aus.

Die Eignungsprüfung ist hierbei in zwei Stufen durchzuführen (Burgi, VergabeR 2007, 457, 464; Dittmann, in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 42 Rdnr. 5, § 57 Rn. 91 ff.), und zwar - zum einen, ob das Angebot sämtliche geforderten Eignungsnachweise bzw. -angaben enthält (formale Eignungsprüfung; s. Burgi, a.a.O.; Dittmann, a.a.O. § 57 Rn. 94 ff.) - zum anderen, ob der Bieter geeignet ist (materielle Eignungsprüfung; s. Burgi, a.a.O.; Dittmann, a.a.O., Rdnrn. 111 ff, siehe auch VK Südbayern, Beschluss v. 11.09.2014 - Z3-3-3194-1-34-07/14).

Die streitgegenständlichen Eignungskriterien wurden im Ergebnis auch wirksam bekanntgemacht.

Nach § 122 Abs. 4 S. 2 GWB sind die Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen. Nach § 48 Abs. 1 VgV ist in der Auftragsbekanntmachung neben den Eignungskriterien ferner anzugeben, mit welchen Unterlagen (Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen und sonstige Nachweise) Bewerber oder Bieter ihre Eignung gemäß den §§ 43 bis 47 und das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen zu belegen haben.

Nach § 41 Abs. 1 VgV gibt der öffentliche Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung eine elektronische Adresse an, unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können.

Im vorliegenden Fall wurde in der Bekanntmachung unter Ziff. III. 1.2 und 1.3 hinsichtlich der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit sowie der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit auf die „Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen“ hingewiesen. Diese Formulierung ist im EU-Standardformular „Auftragsbekanntmachung“ nach der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 1986/2015 der Kommission vom 11. November 2015 ausdrücklich vorgesehen und kann durch Anklicken ausgewählt werden.

Die Antragstellerin und die Beigelade erklärten in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend, dass die Auftragsunterlagen einschließlich der Eignungskriterien unter dem Link in Ziffer I.3 der Bekanntmachung abrufbar waren.

Trotz des Wortlautes in § 122 Abs. 4 S. 2 GWB und § 48 Abs. 1 VgV, der eine Angabe sowohl der Eignungskriterien als auch der Unterlagen, mit denen die Eignung zu belegen ist, in der Bekanntmachung fordert, erachtet die Vergabekammer eine Verlinkung in der Bekanntmachung auf die Auftragsunterlagen, welche die Eignungskriterien enthalten, für ausreichend, um diese wirksam bekanntzumachen. Dies gilt auch dann, wenn die Verlinkung nicht direkt unter den Eignungsanforderungen in Ziffer III des Bekanntmachungsformulars steht (zu einem solchen Fall bereits zur früheren Rechtslage OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.11.2011, Verg 60/11), sondern lediglich aus der ohnehin nach § 41 Abs. 1 VgV erforderlichen Verlinkung auf die (vollständigen) Vergabeunterlagen besteht.

Entscheidend ist nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern, dass ein Bieter, der die Bekanntmachung durchsieht, ohne Mitwirkung der Vergabestelle Kenntnis von den Eignungskriterien als auch von den vorzulegenden Unterlagen, mit denen die Eignung zu belegen ist, nehmen kann (so schon zur früheren Rechtslage VK Südbayern, Beschluss vom 10.09.2013, Z3-3-3194-1-22-08/13).

Es ist im vorliegenden Fall zwar äußerst zweifelhaft, ob die Änderung der ursprünglich bekanntgemachten Eignungsanforderung eines jährlichen Umsatzvolumens von 100 Millionen Euro zu einem Billingvolumen von 100 Millionen Euro noch eine zulässige Konkretisierung oder Präzisierung einer bekanntgemachten Eignungsanforderung darstellt, oder bereits als unzulässige nachträgliche Einführung eines neuen Kriteriums (und ebenso unzulässiges Fallenlassen des ursprünglichen Kriteriums) anzusehen ist. Eine Entscheidung hierüber kann aber dahingestellt bleiben, da weder die Antragstellerin noch die Beigeladene die Beantwortung der Bieterfrage vom 20.02.2017 insoweit gerügt haben.

3.2 Die Antragsgegner haben erneut die Eignungsprüfung einzutreten und aufzuklären, ob die Eigenerklärung der Beigeladenen, dass sie ein Billingvolumen von 100 Millionen Euro erzielt, wirklich zutreffend ist.

Mit dem Teilnahmeantrag waren u.a. einzureichen:

– Erklärung oder ein Nachweis, dass die Agentur ein jährliches Umsatzvolumen von 100 Millionen Euro erzielt (A-Kriterium)

Der Begriff des Billingvolumens wurde von der Antragstellerin und von der Beigeladenen unterschiedlich verstanden. Die Antragstellerin erklärte in der mündlichen Verhandlung, dass Sie sich als Billingvolumen lediglich anrechne, wenn Sie entweder im eigenen Namen mit einem Budget Medien für den Kunden einkauft oder als Vertreter des Kunden im fremden Namen einkauft. Der Begriff des Billingvolumens umfasse nur das, was auch „durch ihre Bücher geht“.

Die Beigeladene sieht vom Billingvolumen auch die sog. Direktgeschäfte zwischen den Medien und den Werbekunden mit umfasst, soweit sie hier z.B. die Buchung übernimmt wird, also sämtliche Geschäfte bei denen sie „operativ“ tätig wird.

Die Vergabekammer geht davon aus, dass die engere Definition des Begriffs „Billingvolumen“, die auch die Antragstellerin vertritt, die branchenübliche Definition ist. Eine branchenübliche Definition ist allerdings nur ein Indiz dafür, wie eine auslegungsbedürftige Eignungsanforderung zu verstehen ist.

Entscheidend ist, wie die fachkundigen Bieter die Vergabeunterlagen nach Beantwortung der Bieterfrage vom 20.02.2017 verstehen durften:

Die Bieterfrage der Beigeladenen lautete:

„In Ihrem Anschreiben zu o. g. Ausschreibung formulieren Sie bei den Kriterien, die erfüllt werden müssen: „Erklärung oder Nachweis, dass die Agentur ein Jährliches Umsatzvolumen von 100 Millionen Euro erzielt (A-Kriterium)“. Wir gehen davon aus, dass Sie mit dieser Summe das Billing-Volumen meinen, das die Agentur verwaltet bzw. als Schaltvolumen in den Medien platziert. Ist dem so?“

Die Antragsgegner antworteten hierauf:

„Billingvolumen ist gemeint.“

Wie die Beigeladene zutreffend ausgeführt hat, ergibt sich aus der Bieterfrage im Zusammenhang mit der Antwort der Antragsgegner nach dem Empfängerhorizont eines verständigen Bieters, dass das Billing-Volumen, Tätigkeiten wie das Verwalten und das Platzieren mit umfasst. Durch die ungenaue Antwort der Auftraggeber „Billing-Volumen ist gemeint“ im Zusammenhang mit der von der Beigeladenen gestellten Frage und der darin enthaltenen Definition des Begriffs „Billingvolumen“ haben sich die Auftraggeber im Ergebnis auf die Definition der Beigeladenen gegenüber allen am Wettbewerb Beteiligten festgelegt.

Der unklare und auslegungsbedürftige Begriff „Billingvolumen“ ist demnach zu Gunsten der Bieter weit auszulegen. Die von der Vergabestelle verursachten Unklarheiten dürfen nicht zu Lasten der Bieter gehen (so schon (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 09.06.2004, VII - Verg 11/04). Umfasst sind damit Billingvolumina (Brutto), bei denen der Bieter das Verwalten und Platzieren übernommen hat, das Billing-Volumen also betreut hat. All das, was die Beigeladene aufgrund von überlassenen Etats im eigenen Namen auf eigene Rechnung, sowie im eigenen Namen auf fremde Rechnung gebucht hat ist dem Billingvolumen zuzurechnen. Ebenso sind im vorliegenden Fall Billingvolumina aus Direktgeschäften zwischen den Werbekunden und den Medien anrechenbar, in denen die Beigeladene als Stellvertreterin ihrer Auftraggeber die Anzeigen etc. platziert hat.

Ausgenommen sind aber Platzierungen und die Verwaltung durch Schwestergesellschaften etc. wie die m... digital GmbH oder die N... GmbH und reine Beratungsmandate, bei denen keine Platzierung von Anzeigen etc. erfolgt ist.

Ob die Beigeladene bei einem derartigen Verständnis die geforderten 100 Millionen Euro Billingvolumen zum Stichtag des Abgabetermins der Teilnahmeanträge am 17.03.2017 (vgl. OLG München, Beschluss vom 17.09.2015, Verg 3/15) nachweisen kann, vermag die Vergabekammer derzeit nicht festzustellen. Es steht daher derzeit auch nicht fest, ob die entsprechende Eigenerklärung der Beigeladenen insoweit zutreffend war.

Da der im Verfahren von der Beigeladenen zum Beleg ihrer Eignung bzw. der Richtigkeit ihrer Eigenerklärung vorgelegte Auszug aus der Nielsen-Datenbank keinerlei Rückschlüsse darauf zulässt, welches Billingvolumen welcher Agentur konkret zuzuordnen ist, sondern nur die Billingvolumina einiger Werbekunden darstellt, ist die bisherige Aufklärung des Angebots der Beigeladenen hinsichtlich der Eignung völlig unzureichend.

Die Antragsgegner sind daher gehalten, Aufklärungsmaßnahmen nach § 15 Abs. 5 VgV über die Eignung der Beigeladenen bzw. die Richtigkeit ihrer Eigenerklärung durchzuführen und sich Nachweise vorlegen zu lassen, die unzweifelhaft belegen welches Billingvolumen nach der oben entwickelten Definition des Begriffs „Billingvolumen“ der Beigeladenen genau zuzurechnen ist. Die Auftraggeber müssen letztlich in Bezug auf alle von der Beigeladenen herangezogenen Billingvolumina zweifelsfrei beurteilen können, ob diese angerechnet werden können oder nicht. Diese Prüfung haben sie zu dokumentieren.

3.3 Sollten die Antragsgegner hierbei zu dem Schluss kommen, dass das Kriterium „Billingvolumen“ in der gebotenen weiten bieterfreundlichen Auslegung nicht überprüfbar ist oder keinerlei sinnvolle Aussage über die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der Bieter enthält, steht es Ihnen frei, das Vergabeverfahren aufzuheben und mit eindeutig formulierten und in einem angemessenen Verhältnis zum Auftragsgegenstand stehenden Eignungskriterien gem. § 122 Abs. 4 Satz 1 GWB, die insbesondere auch den Anforderungen der §§ 45 Abs. 2 und 46 Abs. 3 VgV genügen, neu zu beginnen.

Aufgrund der insoweit (s.o.) eingetretenen Rügepräklusion sieht sich die Vergabekammer aber gehindert, dies im vorliegenden Verfahren anzuordnen.

3.4 Geklärt ist dagegen nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung, dass die Beigeladene zum maßgeblichen Stichtag des Abgabetermins der Teilnahmeanträge am 17.03.2017 über den geforderten festen Personalstamm von 20 Mitarbeitern und drei Media-Direktoren verfügt. Da der Begriff des „festen Personalstammes“ arbeitsrechtlich nicht definiert ist und die Antragsgegner keine konkretisierenden Angaben gemacht haben, hat auch hier wiederum eine bieterfreundliche Auslegung zu erfolgen. Ein Abstellen auf Vollzeitbeschäftigte oder ein Umrechnen der Teilzeitstellen auf „Vollzeit-Äquivalente“ (FTE) würde eine unzulässige nachträgliche Verschärfung der Eignungsanforderung bedeuten. Das gem. § 46 Abs. 3 VgV unzulässige Kriterium (s.o.) könnte im theoretischen Extremfall auch mit 20 festen Mitarbeitern, die täglich z.B. eine Stunde arbeiten, erfüllt werden.

Unter dem festen Personalstamm sind daher alle fest angestellte Mitarbeiter verstehen, also Personen, die einen nicht nur kurzzeitig befristeten Arbeitsvertrag mit der Media-Agentur haben, nicht jedoch „Freelancer“, die als Selbständige für Media-Agenturen tätig seien, oder Auszubildende und Praktikanten. Entsprechend den der Vergabekammer vorgelegten Unterlagen erfüllt die Beigeladene diese Anforderung.

Da zudem der Begriff des Media-Direktors nicht definiert ist, steht es der Beigeladenen frei, beliebige Mitarbeiter als Media-Direktoren zu bezeichnen. Dies hat die Beigeladene getan. Auf das nur alternativ notwendige Kriterium der vier selbstständigen Units oder Teams kommt es nicht mehr an.

4. Kosten des Verfahrens

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 182 Abs. 3 S.1,5 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies sind hier überwiegend die Antragsgegner und die Beigeladene, da die Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen untersagt wurde und die Antragsgegner in die Eignungsprüfung der Beigeladenen wieder einsteigen müssen.

Die Antragstellerin unterliegt allerdings, soweit sie den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen und die erstrangige Zuschlagserteilung auf ihr Angebot begehrt. Dies ist mit einem Unterliegen zu ¼ zu werten. In dieser Höhe hat die Antragstellerin die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Die Beigeladene war auch an der Kostenregelung des Nachprüfungsverfahrens zu beteiligen, da sie sich - auch ohne Stellung von Anträgen in der mündlichen Verhandlung - durch Einreichung von Schriftsätzen und Teilnahme an der mündlichen Verhandlung aktiv an dem Verfahren beteiligt und das Verfahren wesentlich gefördert hat. Eine aktive Beteiligung am Nachprüfungsverfahren liegt bereits dann vor, wenn sich die Beigeladene schriftsätzlich zu den streitigen Rechtsfragen geäußert und die Zulässigkeit und Begründetheit des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin verneint hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.05.2012, Verg 5/12).

Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann. Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Die Gebühr wird vorliegend auf ...,00 € festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.

Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft verrechnet.

Die den Antragsgegnern und der Beigeladenen entstandenen notwendigen Aufwendungen für die Rechtsverteidigung sind ihnen zu ¼ von der Antragstellerin zu erstatten. Antragsgegner und Beigeladen haben jeweils ⅜ der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin für ihre Rechtsverfolgung zu tragen. Für die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des obsiegenden Beteiligten sieht § 182 Abs. 4 GWB keine gesamtschuldnerische Haftung vor. Deshalb haften die Unterliegenden mangels ausdrücklicher Regelung in § 182 Abs. 4 GWB analog § 159 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO für die Kostenerstattung nach Kopfteilen, also in der Regel je zur Hälfte, wenn keine erhebliche Verschiedenheit der Beteiligung am Verfahren vorliegt (VK Bund Beschluss vom 26.10.2004, VK 1 – 177/04; Thiele in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht § 182 GWB Rn 41).

Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen aller Beteiligter beruht auf § 182 Abs. 4 GWB. Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird als notwendig i.S.v. § 182 Abs. 4 S.1 und 4 GWB i.V. m. Art. 80 Abs. 2 S.3, Abs. 3 S.2 BayVwVfG angesehen.

Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da von sämtlichen Beteiligten eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte waren die Beteiligten hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen. Hierüber hinaus war die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters der Beteiligten notwendig, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber den anderen anwaltlich vertretenen Beteiligten herzustellen.

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Vergabekammer Südbayern Beschluss, 16. Okt. 2017 - Z3-3-3194-1-30-06/17 zitiert 29 §§.

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(1) Für Amtshandlungen der Vergabekammern werden Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.

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bei uns veröffentlicht am 17.09.2015

Oberlandesgericht München

Tenor I. Auf sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin und der Beigeladenen hin wird der Beschluss der…, Az.: Z3-3-3194-1-09-02115, vom 27.4.2015 in Ziffer 1 und 2 aufgehoben und in Ziffer 1 wie folgt neu gefasst: Der Antrag

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Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 122 Eignung

(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind.

(2) Ein Unternehmen ist geeignet, wenn es die durch den öffentlichen Auftraggeber im Einzelnen zur ordnungsgemäßen Ausführung des öffentlichen Auftrags festgelegten Kriterien (Eignungskriterien) erfüllt. Die Eignungskriterien dürfen ausschließlich Folgendes betreffen:

1.: Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung,
2.: wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit,
3.: technische und berufliche Leistungsfähigkeit.

(3) Der Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 kann ganz oder teilweise durch die Teilnahme an Präqualifizierungssystemen erbracht werden.

(4) Eignungskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. Sie sind in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung aufzuführen.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 47 Eignungsleihe

(1) Ein Bewerber oder Bieter kann für einen bestimmten öffentlichen Auftrag im Hinblick auf die erforderliche wirtschaftliche und finanzielle sowie die technische und berufliche Leistungsfähigkeit die Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch nehmen, wenn er nachweist, dass ihm die für den Auftrag erforderlichen Mittel tatsächlich zur Verfügung stehen werden, indem er beispielsweise eine entsprechende Verpflichtungserklärung dieser Unternehmen vorlegt. Diese Möglichkeit besteht unabhängig von der Rechtsnatur der zwischen dem Bewerber oder Bieter und den anderen Unternehmen bestehenden Verbindungen. Ein Bewerber oder Bieter kann jedoch im Hinblick auf Nachweise für die erforderliche berufliche Leistungsfähigkeit wie Ausbildungs- und Befähigungsnachweise nach § 46 Absatz 3 Nummer 6 oder die einschlägige berufliche Erfahrung die Kapazitäten anderer Unternehmen nur dann in Anspruch nehmen, wenn diese die Leistung erbringen, für die diese Kapazitäten benötigt werden.

(2) Der öffentliche Auftraggeber überprüft im Rahmen der Eignungsprüfung, ob die Unternehmen, deren Kapazitäten der Bewerber oder Bieter für die Erfüllung bestimmter Eignungskriterien in Anspruch nehmen will, die entsprechenden Eignungskriterien erfüllen und ob Ausschlussgründe vorliegen. Legt der Bewerber oder Bieter eine Einheitliche Europäische Eigenerklärung nach § 50 vor, so muss diese auch die Angaben enthalten, die für die Überprüfung nach Satz 1 erforderlich sind. Der öffentliche Auftraggeber schreibt vor, dass der Bewerber oder Bieter ein Unternehmen, das das entsprechende Eignungskriterium nicht erfüllt oder bei dem zwingende Ausschlussgründe nach § 123 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vorliegen, ersetzen muss. Er kann vorschreiben, dass der Bewerber oder Bieter auch ein Unternehmen, bei dem fakultative Ausschlussgründe nach § 124 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vorliegen, ersetzen muss. Der öffentliche Auftraggeber kann dem Bewerber oder Bieter dafür eine Frist setzen.

(3) Nimmt ein Bewerber oder Bieter die Kapazitäten eines anderen Unternehmens im Hinblick auf die erforderliche wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit in Anspruch, so kann der öffentliche Auftraggeber eine gemeinsame Haftung des Bewerbers oder Bieters und des anderen Unternehmens für die Auftragsausführung entsprechend dem Umfang der Eignungsleihe verlangen.

(4) Die Absätze 1 bis 3 gelten auch für Bewerber- oder Bietergemeinschaften.

(5) Der öffentliche Auftraggeber kann vorschreiben, dass bestimmte kritische Aufgaben bei Dienstleistungsaufträgen oder kritische Verlege- oder Installationsarbeiten im Zusammenhang mit einem Lieferauftrag direkt vom Bieter selbst oder im Fall einer Bietergemeinschaft von einem Teilnehmer der Bietergemeinschaft ausgeführt werden müssen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 122 Eignung

(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind.

1.: Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung,
2.: wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit,
3.: technische und berufliche Leistungsfähigkeit.

(3) Der Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 kann ganz oder teilweise durch die Teilnahme an Präqualifizierungssystemen erbracht werden.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 8 Dokumentation und Vergabevermerk

(1) Der öffentliche Auftraggeber dokumentiert das Vergabeverfahren von Beginn an fortlaufend in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs, soweit dies für die Begründung von Entscheidungen auf jeder Stufe des Vergabeverfahrens erforderlich ist. Dazu gehört zum Beispiel die Dokumentation der Kommunikation mit Unternehmen und interner Beratungen, der Vorbereitung der Auftragsbekanntmachung und der Vergabeunterlagen, der Öffnung der Angebote, Teilnahmeanträge und Interessensbestätigungen, der Verhandlungen und der Dialoge mit den teilnehmenden Unternehmen sowie der Gründe für Auswahlentscheidungen und den Zuschlag.

(2) Der öffentliche Auftraggeber fertigt über jedes Vergabeverfahren einen Vermerk in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs an. Dieser Vergabevermerk umfasst mindestens Folgendes:

1.: den Namen und die Anschrift des öffentlichen Auftraggebers sowie Gegenstand und Wert des Auftrags, der Rahmenvereinbarung oder des dynamischen Beschaffungssystems,
2.: die Namen der berücksichtigten Bewerber oder Bieter und die Gründe für ihre Auswahl,
3.: die nicht berücksichtigten Angebote und Teilnahmeanträge sowie die Namen der nicht berücksichtigten Bewerber oder Bieter und die Gründe für ihre Nichtberücksichtigung,
4.: die Gründe für die Ablehnung von Angeboten, die für ungewöhnlich niedrig befunden wurden,
5.: den Namen des erfolgreichen Bieters und die Gründe für die Auswahl seines Angebots sowie, falls bekannt, den Anteil am Auftrag oder an der Rahmenvereinbarung, den der Zuschlagsempfänger an Dritte weiterzugeben beabsichtigt, und gegebenenfalls, soweit zu jenem Zeitpunkt bekannt, die Namen der Unterauftragnehmer des Hauptauftragnehmers,
6.: bei Verhandlungsverfahren und wettbewerblichen Dialogen die in § 14 Absatz 3 genannten Umstände, die die Anwendung dieser Verfahren rechtfertigen,
7.: bei Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb die in § 14 Absatz 4 genannten Umstände, die die Anwendung dieses Verfahrens rechtfertigen,
8.: gegebenenfalls die Gründe, aus denen der öffentliche Auftraggeber auf die Vergabe eines Auftrags, den Abschluss einer Rahmenvereinbarung oder die Einrichtung eines dynamischen Beschaffungssystems verzichtet hat,
9.: gegebenenfalls die Gründe, aus denen andere als elektronische Mittel für die Einreichung der Angebote verwendet wurden,
10.: gegebenenfalls Angaben zu aufgedeckten Interessenkonflikten und getroffenen Abhilfemaßnahmen,
11.: gegebenenfalls die Gründe, aufgrund derer mehrere Teil- oder Fachlose zusammen vergeben wurden, und
12.: gegebenenfalls die Gründe für die Nichtangabe der Gewichtung von Zuschlagskriterien.

(3) Der Vergabevermerk ist nicht erforderlich für Aufträge auf der Grundlage von Rahmenvereinbarungen, sofern diese gemäß § 21 Absatz 3 oder gemäß § 21 Absatz 4 Nummer 1 geschlossen wurden. Soweit die Vergabebekanntmachung die geforderten Informationen enthält, kann sich der öffentliche Auftraggeber auf diese beziehen.

(4) Die Dokumentation, der Vergabevermerk sowie die Angebote, die Teilnahmeanträge, die Interessensbekundungen, die Interessensbestätigungen und ihre Anlagen sind bis zum Ende der Laufzeit des Vertrags oder der Rahmenvereinbarung aufzubewahren, mindestens jedoch für drei Jahre ab dem Tag des Zuschlags. Gleiches gilt für Kopien aller abgeschlossenen Verträge, die mindestens den folgenden Auftragswert haben:

1.: 1 Million Euro im Falle von Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen,
2.: 10 Millionen Euro im Falle von Bauaufträgen.

(5) Der Vergabevermerk oder dessen Hauptelemente sowie die abgeschlossenen Verträge sind der Europäischen Kommission sowie den zuständigen Aufsichts-oder Prüfbehörden auf deren Anforderung hin zu übermitteln.

(6) § 5 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 57 Ermittlungen, Beweiserhebung

(1) Die Kartellbehörde kann alle Ermittlungen führen und alle Beweise erheben, die erforderlich sind.

(2) Für den Beweis durch Augenschein, Zeugen und Sachverständige sind § 372 Absatz 1, die §§ 376, 377, 378, 380 bis 387, 390, 395 bis 397, 398 Absatz 1 und die §§ 401, 402, 404, 404a, 406 bis 409, 411 bis 414 der Zivilprozessordnung sinngemäß anzuwenden; Haft darf nicht verhängt werden. Für die Entscheidung über die Beschwerde ist das Oberlandesgericht zuständig.

(3) Über die Zeugenaussage soll eine Niederschrift aufgenommen werden, die von dem ermittelnden Mitglied der Kartellbehörde und, wenn ein Urkundsbeamter zugezogen ist, auch von diesem zu unterschreiben ist. Die Niederschrift soll Ort und Tag der Verhandlung sowie die Namen der Mitwirkenden und Beteiligten ersehen lassen.

(4) Die Niederschrift ist dem Zeugen zur Genehmigung vorzulesen oder zur eigenen Durchsicht vorzulegen. Die erteilte Genehmigung ist zu vermerken und von dem Zeugen zu unterschreiben. Unterbleibt die Unterschrift, so ist der Grund hierfür anzugeben.

(5) Bei der Vernehmung von Sachverständigen sind die Bestimmungen der Absätze 3 und 4 entsprechend anzuwenden.

(6) Die Kartellbehörde kann das Amtsgericht um die Beeidigung von Zeugen ersuchen, wenn sie die Beeidigung zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage für notwendig erachtet. Über die Beeidigung entscheidet das Gericht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 377 Zeugenladung

(2) Die Ladung muss enthalten:

1.: die Bezeichnung der Parteien;
2.: den Gegenstand der Vernehmung;
3.: die Anweisung, zur Ablegung des Zeugnisses bei Vermeidung der durch das Gesetz angedrohten Ordnungsmittel in dem nach Zeit und Ort zu bezeichnenden Termin zu erscheinen.

(3) Das Gericht kann eine schriftliche Beantwortung der Beweisfrage anordnen, wenn es dies im Hinblick auf den Inhalt der Beweisfrage und die Person des Zeugen für ausreichend erachtet. Der Zeuge ist darauf hinzuweisen, dass er zur Vernehmung geladen werden kann. Das Gericht ordnet die Ladung des Zeugen an, wenn es dies zur weiteren Klärung der Beweisfrage für notwendig erachtet.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 57 Ermittlungen, Beweiserhebung

(1) Die Kartellbehörde kann alle Ermittlungen führen und alle Beweise erheben, die erforderlich sind.

(5) Bei der Vernehmung von Sachverständigen sind die Bestimmungen der Absätze 3 und 4 entsprechend anzuwenden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 377 Zeugenladung

(2) Die Ladung muss enthalten:

1.: die Bezeichnung der Parteien;
2.: den Gegenstand der Vernehmung;
3.: die Anweisung, zur Ablegung des Zeugnisses bei Vermeidung der durch das Gesetz angedrohten Ordnungsmittel in dem nach Zeit und Ort zu bezeichnenden Termin zu erscheinen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 122 Eignung

(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind.

1.: Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung,
2.: wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit,
3.: technische und berufliche Leistungsfähigkeit.

(3) Der Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 kann ganz oder teilweise durch die Teilnahme an Präqualifizierungssystemen erbracht werden.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 45 Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit

(1) Der öffentliche Auftraggeber kann im Hinblick auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der Bewerber oder Bieter Anforderungen stellen, die sicherstellen, dass die Bewerber oder Bieter über die erforderlichen wirtschaftlichen und finanziellen Kapazitäten für die Ausführung des Auftrags verfügen. Zu diesem Zweck kann er insbesondere Folgendes verlangen:

1.: einen bestimmten Mindestjahresumsatz, einschließlich eines bestimmten Mindestjahresumsatzes in dem Tätigkeitsbereich des Auftrags,
2.: Informationen über die Bilanzen der Bewerber oder Bieter; dabei kann das in den Bilanzen angegebene Verhältnis zwischen Vermögen und Verbindlichkeiten dann berücksichtigt werden, wenn der öffentliche Auftraggeber transparente, objektive und nichtdiskriminierende Methoden und Kriterien für die Berücksichtigung anwendet und die Methoden und Kriterien in den Vergabeunterlagen angibt, oder
3.: eine Berufs- oder Betriebshaftpflichtversicherung in bestimmter geeigneter Höhe.

(2) Sofern ein Mindestjahresumsatz verlangt wird, darf dieser das Zweifache des geschätzten Auftragswerts nur überschreiten, wenn aufgrund der Art des Auftragsgegenstands spezielle Risiken bestehen. Der öffentliche Auftraggeber hat eine solche Anforderung in den Vergabeunterlagen oder im Vergabevermerk hinreichend zu begründen.

(3) Ist ein öffentlicher Auftrag in Lose unterteilt, finden die Absätze 1 und 2 auf jedes einzelne Los Anwendung. Der öffentliche Auftraggeber kann jedoch für den Fall, dass der erfolgreiche Bieter den Zuschlag für mehrere gleichzeitig auszuführende Lose erhält, einen Mindestjahresumsatz verlangen, der sich auf diese Gruppe von Losen bezieht.

(4) Als Beleg der erforderlichen wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit des Bewerbers oder Bieters kann der öffentliche Auftraggeber in der Regel die Vorlage einer oder mehrerer der folgenden Unterlagen verlangen:

1.: entsprechende Bankerklärungen,
2.: Nachweis einer entsprechenden Berufs- oder Betriebshaftpflichtversicherung,
3.: Jahresabschlüsse oder Auszüge von Jahresabschlüssen, falls deren Veröffentlichung in dem Land, in dem der Bewerber oder Bieter niedergelassen ist, gesetzlich vorgeschrieben ist,
4.: eine Erklärung über den Gesamtumsatz und gegebenenfalls den Umsatz in dem Tätigkeitsbereich des Auftrags; eine solche Erklärung kann höchstens für die letzten drei Geschäftsjahre verlangt werden und nur, sofern entsprechende Angaben verfügbar sind.

(5) Kann ein Bewerber oder Bieter aus einem berechtigten Grund die geforderten Unterlagen nicht beibringen, so kann er seine wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit durch Vorlage anderer, vom öffentlichen Auftraggeber als geeignet angesehener Unterlagen belegen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 155 Grundsatz

Unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge und von Konzessionen der Nachprüfung durch die Vergabekammern.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 156 Vergabekammern

(2) Rechte aus § 97 Absatz 6 sowie sonstige Ansprüche gegen Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, können nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden.

(3) Die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen und die Befugnisse der Kartellbehörden zur Verfolgung von Verstößen insbesondere gegen die §§ 19 und 20 bleiben unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 103 Öffentliche Aufträge, Rahmenvereinbarungen und Wettbewerbe

(2) Lieferaufträge sind Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Ratenkauf oder Leasing, Mietverhältnisse oder Pachtverhältnisse mit oder ohne Kaufoption betreffen. Die Verträge können auch Nebenleistungen umfassen.

(3) Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung

1.: von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65) und Anhang I der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) genannt sind, oder
2.: eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.

Ein Bauauftrag liegt auch vor, wenn ein Dritter eine Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber genannten Erfordernissen erbringt, die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat.

(4) Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter die Absätze 2 und 3 fallen.

(5) Rahmenvereinbarungen sind Vereinbarungen zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und einem oder mehreren Unternehmen, die dazu dienen, die Bedingungen für die öffentlichen Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis. Für die Vergabe von Rahmenvereinbarungen gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist, dieselben Vorschriften wie für die Vergabe entsprechender öffentlicher Aufträge.

(6) Wettbewerbe sind Auslobungsverfahren, die dem Auftraggeber aufgrund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan oder einer Planung verhelfen sollen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 98 Auftraggeber

Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99, Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 und Konzessionsgeber im Sinne des § 101.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 99 Öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber sind

1.

Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,

2.

andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern

a): sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b): ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c): mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;

dasselbe gilt, wenn diese juristische Person einer anderen juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt, über deren Leitung die Aufsicht ausübt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat,

3.

Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,

4.

natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 106 Schwellenwerte

(2) Der jeweilige Schwellenwert ergibt sich

1.: für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, aus Artikel 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der jeweils geltenden Fassung; der sich hieraus für zentrale Regierungsbehörden ergebende Schwellenwert ist von allen obersten Bundesbehörden sowie allen oberen Bundesbehörden und vergleichbaren Bundeseinrichtungen anzuwenden,
2.: für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von Sektorenauftraggebern zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit vergeben werden, aus Artikel 15 der Richtlinie 2014/25/EU in der jeweils geltenden Fassung,
3.: für verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge aus Artikel 8 der Richtlinie 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit und zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG (ABl. L 216 vom 20.8.2009, S. 76) in der jeweils geltenden Fassung,
4.: für Konzessionen aus Artikel 8 der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung.

(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie gibt die geltenden Schwellenwerte unverzüglich, nachdem sie im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht worden sind, im Bundesanzeiger bekannt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 107 Allgemeine Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.: zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.: für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.: zu Arbeitsverträgen,
4.: zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.: bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.: die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.

Wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union können insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession verteidigungsindustrielle Schlüsseltechnologien betrifft. Ferner können im Fall des Satzes 1 Nummer 1 wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession

1.

sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder

2.

Leistungen betreffen, die

a): für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b): Verschlüsselung betreffen

und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 46 Technische und berufliche Leistungsfähigkeit

(1) Der öffentliche Auftraggeber kann im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Bewerber oder Bieter Anforderungen stellen, die sicherstellen, dass die Bewerber oder Bieter über die erforderlichen personellen und technischen Mittel sowie ausreichende Erfahrungen verfügen, um den Auftrag in angemessener Qualität ausführen zu können. Bei Lieferaufträgen, für die Verlege- oder Installationsarbeiten erforderlich sind, sowie bei Dienstleistungsaufträgen darf die berufliche Leistungsfähigkeit der Unternehmen auch anhand ihrer Fachkunde, Effizienz, Erfahrung und Verlässlichkeit beurteilt werden.

(2) Der öffentliche Auftraggeber kann die berufliche Leistungsfähigkeit eines Bewerbers oder Bieters verneinen, wenn er festgestellt hat, dass dieser Interessen hat, die mit der Ausführung des öffentlichen Auftrags im Widerspruch stehen und sie nachteilig beeinflussen könnten.

(3) Als Beleg der erforderlichen technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit des Bewerbers oder Bieters kann der öffentliche Auftraggeber je nach Art, Verwendungszweck und Menge oder Umfang der zu erbringenden Liefer- oder Dienstleistungen ausschließlich die Vorlage von einer oder mehreren der folgenden Unterlagen verlangen:

1.

geeignete Referenzen über früher ausgeführte Liefer- und Dienstleistungsaufträge in Form einer Liste der in den letzten höchstens drei Jahren erbrachten wesentlichen Liefer- oder Dienstleistungen mit Angabe des Werts, des Liefer- beziehungsweise Erbringungszeitpunkts sowie des öffentlichen oder privaten Empfängers; soweit erforderlich, um einen ausreichenden Wettbewerb sicherzustellen, kann der öffentliche Auftraggeber darauf hinweisen, dass er auch einschlägige Liefer- oder Dienstleistungen berücksichtigen wird, die mehr als drei Jahre zurückliegen,

2.

Angabe der technischen Fachkräfte oder der technischen Stellen, die im Zusammenhang mit der Leistungserbringung eingesetzt werden sollen, unabhängig davon, ob diese dem Unternehmen angehören oder nicht, und zwar insbesondere derjenigen, die mit der Qualitätskontrolle beauftragt sind,

3.

Beschreibung der technischen Ausrüstung, der Maßnahmen zur Qualitätssicherung und der Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten des Unternehmens,

4.

Angabe des Lieferkettenmanagement- und Lieferkettenüberwachungssystems, das dem Unternehmen zur Vertragserfüllung zur Verfügung steht,

5.

bei komplexer Art der zu erbringenden Leistung oder bei solchen Leistungen, die ausnahmsweise einem besonderen Zweck dienen sollen, eine Kontrolle, die vom öffentlichen Auftraggeber oder in dessen Namen von einer zuständigen amtlichen Stelle im Niederlassungsstaat des Unternehmens durchgeführt wird; diese Kontrolle betrifft die Produktionskapazität beziehungsweise die technische Leistungsfähigkeit und erforderlichenfalls die Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten des Unternehmens sowie die von diesem für die Qualitätskontrolle getroffenen Vorkehrungen,

6.

Studien- und Ausbildungsnachweise sowie Bescheinigungen über die Erlaubnis zur Berufsausübung für die Inhaberin, den Inhaber oder die Führungskräfte des Unternehmens, sofern diese Nachweise nicht als Zuschlagskriterium bewertet werden,

7.

Angabe der Umweltmanagementmaßnahmen, die das Unternehmen während der Auftragsausführung anwendet,

8.

Erklärung, aus der die durchschnittliche jährliche Beschäftigtenzahl des Unternehmens und die Zahl seiner Führungskräfte in den letzten drei Jahren ersichtlich ist,

9.

Erklärung, aus der ersichtlich ist, über welche Ausstattung, welche Geräte und welche technische Ausrüstung das Unternehmen für die Ausführung des Auftrags verfügt,

10.

Angabe, welche Teile des Auftrags das Unternehmen unter Umständen als Unteraufträge zu vergeben beabsichtigt,

11.

bei Lieferleistungen:

a): Muster, Beschreibungen oder Fotografien der zu liefernden Güter, wobei die Echtheit auf Verlangen des öffentlichen Auftraggebers nachzuweisen ist, oder
b): Bescheinigungen, die von als zuständig anerkannten Instituten oder amtlichen Stellen für Qualitätskontrolle ausgestellt wurden, mit denen bestätigt wird, dass die durch entsprechende Bezugnahmen genau bezeichneten Güter bestimmten technischen Anforderungen oder Normen entsprechen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 42 Auswahl geeigneter Unternehmen; Ausschluss von Bewerbern und Bietern

(1) Der öffentliche Auftraggeber überprüft die Eignung der Bewerber oder Bieter anhand der nach § 122 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen festgelegten Eignungskriterien und das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sowie gegebenenfalls Maßnahmen des Bewerbers oder Bieters zur Selbstreinigung nach § 125 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und schließt gegebenenfalls Bewerber oder Bieter vom Vergabeverfahren aus.

(2) Im nicht offenen Verfahren, im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, im wettbewerblichen Dialog und in der Innovationspartnerschaft fordert der öffentliche Auftraggeber nur solche Bewerber zur Abgabe eines Angebots auf, die ihre Eignung nachgewiesen haben und nicht ausgeschlossen worden sind. § 51 bleibt unberührt.

(3) Bei offenen Verfahren kann der öffentliche Auftraggeber entscheiden, ob er die Angebotsprüfung vor der Eignungsprüfung durchführt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 122 Eignung

(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind.

1.: Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung,
2.: wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit,
3.: technische und berufliche Leistungsfähigkeit.

(3) Der Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 kann ganz oder teilweise durch die Teilnahme an Präqualifizierungssystemen erbracht werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 123 Zwingende Ausschlussgründe

(1) Öffentliche Auftraggeber schließen ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme aus, wenn sie Kenntnis davon haben, dass eine Person, deren Verhalten nach Absatz 3 dem Unternehmen zuzurechnen ist, rechtskräftig verurteilt oder gegen das Unternehmen eine Geldbuße nach § 30 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten rechtskräftig festgesetzt worden ist wegen einer Straftat nach:

1.: § 129 des Strafgesetzbuchs (Bildung krimineller Vereinigungen), § 129a des Strafgesetzbuchs (Bildung terroristischer Vereinigungen) oder § 129b des Strafgesetzbuchs (Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland),
2.: § 89c des Strafgesetzbuchs (Terrorismusfinanzierung) oder wegen der Teilnahme an einer solchen Tat oder wegen der Bereitstellung oder Sammlung finanzieller Mittel in Kenntnis dessen, dass diese finanziellen Mittel ganz oder teilweise dazu verwendet werden oder verwendet werden sollen, eine Tat nach § 89a Absatz 2 Nummer 2 des Strafgesetzbuchs zu begehen,
3.: § 261 des Strafgesetzbuchs (Geldwäsche),
4.: § 263 des Strafgesetzbuchs (Betrug), soweit sich die Straftat gegen den Haushalt der Europäischen Union oder gegen Haushalte richtet, die von der Europäischen Union oder in ihrem Auftrag verwaltet werden,
5.: § 264 des Strafgesetzbuchs (Subventionsbetrug), soweit sich die Straftat gegen den Haushalt der Europäischen Union oder gegen Haushalte richtet, die von der Europäischen Union oder in ihrem Auftrag verwaltet werden,
6.: § 299 des Strafgesetzbuchs (Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr), §§ 299a und 299b des Strafgesetzbuchs (Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen),
7.: § 108e des Strafgesetzbuchs (Bestechlichkeit und Bestechung von Mandatsträgern),
8.: den §§ 333 und 334 des Strafgesetzbuchs (Vorteilsgewährung und Bestechung), jeweils auch in Verbindung mit § 335a des Strafgesetzbuchs (Ausländische und internationale Bedienstete),
9.: Artikel 2 § 2 des Gesetzes zur Bekämpfung internationaler Bestechung (Bestechung ausländischer Abgeordneter im Zusammenhang mit internationalem Geschäftsverkehr) oder
10.: den §§ 232, 232a Absatz 1 bis 5, den §§ 232b bis 233a des Strafgesetzbuches (Menschenhandel, Zwangsprostitution, Zwangsarbeit, Ausbeutung der Arbeitskraft, Ausbeutung unter Ausnutzung einer Freiheitsberaubung).

(2) Einer Verurteilung oder der Festsetzung einer Geldbuße im Sinne des Absatzes 1 stehen eine Verurteilung oder die Festsetzung einer Geldbuße nach den vergleichbaren Vorschriften anderer Staaten gleich.

(3) Das Verhalten einer rechtskräftig verurteilten Person ist einem Unternehmen zuzurechnen, wenn diese Person als für die Leitung des Unternehmens Verantwortlicher gehandelt hat; dazu gehört auch die Überwachung der Geschäftsführung oder die sonstige Ausübung von Kontrollbefugnissen in leitender Stellung.

(4) Öffentliche Auftraggeber schließen ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren aus, wenn

1.: das Unternehmen seinen Verpflichtungen zur Zahlung von Steuern, Abgaben oder Beiträgen zur Sozialversicherung nicht nachgekommen ist und dies durch eine rechtskräftige Gerichts- oder bestandskräftige Verwaltungsentscheidung festgestellt wurde oder
2.: die öffentlichen Auftraggeber auf sonstige geeignete Weise die Verletzung einer Verpflichtung nach Nummer 1 nachweisen können.

Satz 1 ist nicht anzuwenden, wenn das Unternehmen seinen Verpflichtungen dadurch nachgekommen ist, dass es die Zahlung vorgenommen oder sich zur Zahlung der Steuern, Abgaben und Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich Zinsen, Säumnis- und Strafzuschlägen verpflichtet hat.

(5) Von einem Ausschluss nach Absatz 1 kann abgesehen werden, wenn dies aus zwingenden Gründen des öffentlichen Interesses geboten ist. Von einem Ausschluss nach Absatz 4 Satz 1 kann abgesehen werden, wenn dies aus zwingenden Gründen des öffentlichen Interesses geboten ist oder ein Ausschluss offensichtlich unverhältnismäßig wäre. § 125 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 124 Fakultative Ausschlussgründe

1.

das Unternehmen bei der Ausführung öffentlicher Aufträge nachweislich gegen geltende umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen verstoßen hat,

2.

das Unternehmen zahlungsunfähig ist, über das Vermögen des Unternehmens ein Insolvenzverfahren oder ein vergleichbares Verfahren beantragt oder eröffnet worden ist, die Eröffnung eines solchen Verfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist, sich das Unternehmen im Verfahren der Liquidation befindet oder seine Tätigkeit eingestellt hat,

3.

das Unternehmen im Rahmen der beruflichen Tätigkeit nachweislich eine schwere Verfehlung begangen hat, durch die die Integrität des Unternehmens infrage gestellt wird; § 123 Absatz 3 ist entsprechend anzuwenden,

4.

der öffentliche Auftraggeber über hinreichende Anhaltspunkte dafür verfügt, dass das Unternehmen mit anderen Unternehmen Vereinbarungen getroffen oder Verhaltensweisen aufeinander abgestimmt hat, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken,

5.

ein Interessenkonflikt bei der Durchführung des Vergabeverfahrens besteht, der die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit einer für den öffentlichen Auftraggeber tätigen Person bei der Durchführung des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte und der durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen nicht wirksam beseitigt werden kann,

6.

eine Wettbewerbsverzerrung daraus resultiert, dass das Unternehmen bereits in die Vorbereitung des Vergabeverfahrens einbezogen war, und diese Wettbewerbsverzerrung nicht durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen beseitigt werden kann,

7.

das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags oder Konzessionsvertrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat,

8.

das Unternehmen in Bezug auf Ausschlussgründe oder Eignungskriterien eine schwerwiegende Täuschung begangen oder Auskünfte zurückgehalten hat oder nicht in der Lage ist, die erforderlichen Nachweise zu übermitteln, oder

9.

das Unternehmen

a): versucht hat, die Entscheidungsfindung des öffentlichen Auftraggebers in unzulässiger Weise zu beeinflussen,
b): versucht hat, vertrauliche Informationen zu erhalten, durch die es unzulässige Vorteile beim Vergabeverfahren erlangen könnte, oder
c): fahrlässig oder vorsätzlich irreführende Informationen übermittelt hat, die die Vergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers erheblich beeinflussen könnten, oder versucht hat, solche Informationen zu übermitteln.

(2) § 21 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, § 98c des Aufenthaltsgesetzes, § 19 des Mindestlohngesetzes, § 21 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes und § 22 des Lieferkettensorgfaltspflichtengesetzes vom 16. Juli 2021 (BGBl. I S. 2959) bleiben unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 122 Eignung

(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind.

1.: Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung,
2.: wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit,
3.: technische und berufliche Leistungsfähigkeit.

(3) Der Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 kann ganz oder teilweise durch die Teilnahme an Präqualifizierungssystemen erbracht werden.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 48 Beleg der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen

(2) Der öffentliche Auftraggeber fordert grundsätzlich die Vorlage von Eigenerklärungen an. Wenn der öffentliche Auftraggeber Bescheinigungen und sonstige Nachweise anfordert, verlangt er in der Regel solche, die vom Online-Dokumentenarchiv e-Certis abgedeckt sind.

(3) Als vorläufigen Beleg der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen akzeptiert der öffentliche Auftraggeber die Vorlage einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung nach § 50.

(4) Als ausreichenden Beleg dafür, dass die in § 123 Absatz 1 bis 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen genannten Ausschlussgründe auf den Bewerber oder Bieter nicht zutreffen, erkennt der öffentliche Auftraggeber einen Auszug aus einem einschlägigen Register, insbesondere ein Führungszeugnis aus dem Bundeszentralregister oder, in Ermangelung eines solchen, eine gleichwertige Bescheinigung einer zuständigen Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslands oder des Niederlassungsstaats des Bewerbers oder Bieters an.

(5) Als ausreichenden Beleg dafür, dass die in § 123 Absatz 4 und § 124 Absatz 1 Nummer 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen genannten Ausschlussgründe auf den Bewerber oder Bieter nicht zutreffen, erkennt der öffentliche Auftraggeber eine von der zuständigen Behörde des Herkunftslands oder des Niederlassungsstaats des Bewerbers oder Bieters ausgestellte Bescheinigung an.

(6) Werden Urkunden oder Bescheinigungen nach den Absätzen 4 und 5 von dem Herkunftsland oder dem Niederlassungsstaat des Bewerbers oder Bieters nicht ausgestellt oder werden darin nicht alle Ausschlussgründe nach § 123 Absatz 1 bis 4 sowie § 124 Absatz 1 Nummer 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen erwähnt, so können sie durch eine Versicherung an Eides statt ersetzt werden. In den Staaten, in denen es keine Versicherung an Eides statt gibt, darf die Versicherung an Eides statt durch eine förmliche Erklärung ersetzt werden, die ein Vertreter des betreffenden Unternehmens vor einer zuständigen Gerichts- oder Verwaltungsbehörde, einem Notar oder einer dazu bevollmächtigten Berufs- oder Handelsorganisation des Herkunftslands oder des Niederlassungsstaats des Bewerbers oder Bieters abgibt.

(7) Der öffentliche Auftraggeber kann Bewerber oder Bieter auffordern, die erhaltenen Unterlagen zu erläutern.

(8) Sofern der Bewerber oder Bieter in einem amtlichen Verzeichnis eingetragen ist oder über eine Zertifizierung verfügt, die jeweils den Anforderungen des Artikels 64 der Richtlinie 2014/24/EU entsprechen, werden die im amtlichen Verzeichnis oder dem Zertifizierungssystem niedergelegten Unterlagen und Angaben vom öffentlichen Auftraggeber nur in begründeten Fällen in Zweifel gezogen (Eignungsvermutung). Ein den Anforderungen des Artikels 64 der Richtlinie 2014/24/EU entsprechendes amtliches Verzeichnis kann auch durch Industrie- und Handelskammern eingerichtet werden. Die Industrie- und Handelskammern bedienen sich bei der Führung des amtlichen Verzeichnisses einer gemeinsamen verzeichnisführenden Stelle. Der öffentliche Auftraggeber kann mit Blick auf die Entrichtung von Steuern, Abgaben oder Sozialversicherungsbeiträgen die gesonderte Vorlage einer entsprechenden Bescheinigung verlangen.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 41 Bereitstellung der Vergabeunterlagen

(2) Der öffentliche Auftraggeber kann die Vergabeunterlagen auf einem anderen geeigneten Weg übermitteln, wenn die erforderlichen elektronischen Mittel zum Abruf der Vergabeunterlagen

1.: aufgrund der besonderen Art der Auftragsvergabe nicht mit allgemein verfügbaren oder verbreiteten Geräten und Programmen der Informations- und Kommunikationstechnologie kompatibel sind,
2.: Dateiformate zur Beschreibung der Angebote verwenden, die nicht mit allgemein verfügbaren oder verbreiteten Programmen verarbeitet werden können oder die durch andere als kostenlose und allgemein verfügbare Lizenzen geschützt sind, oder
3.: die Verwendung von Bürogeräten voraussetzen, die dem öffentlichen Auftraggeber nicht allgemein zur Verfügung stehen.

Die Angebotsfrist wird in diesen Fällen um fünf Tage verlängert, sofern nicht ein Fall hinreichend begründeter Dringlichkeit gemäß § 15 Absatz 3, § 16 Absatz 7 oder § 17 Absatz 8 vorliegt.

(3) Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung an, welche Maßnahmen er zum Schutz der Vertraulichkeit von Informationen anwendet und wie auf die Vergabeunterlagen zugegriffen werden kann. Die Angebotsfrist wird in diesen Fällen um fünf Tage verlängert, es sei denn, die Maßnahme zum Schutz der Vertraulichkeit besteht ausschließlich in der Abgabe einer Verschwiegenheitserklärung oder es liegt ein Fall hinreichend begründeter Dringlichkeit gemäß § 15 Absatz 3, § 16 Absatz 7 oder § 17 Absatz 8 vor.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 122 Eignung

(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind.

1.: Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung,
2.: wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit,
3.: technische und berufliche Leistungsfähigkeit.

(3) Der Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 kann ganz oder teilweise durch die Teilnahme an Präqualifizierungssystemen erbracht werden.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 48 Beleg der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen

(7) Der öffentliche Auftraggeber kann Bewerber oder Bieter auffordern, die erhaltenen Unterlagen zu erläutern.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 41 Bereitstellung der Vergabeunterlagen

(2) Der öffentliche Auftraggeber kann die Vergabeunterlagen auf einem anderen geeigneten Weg übermitteln, wenn die erforderlichen elektronischen Mittel zum Abruf der Vergabeunterlagen

1.: aufgrund der besonderen Art der Auftragsvergabe nicht mit allgemein verfügbaren oder verbreiteten Geräten und Programmen der Informations- und Kommunikationstechnologie kompatibel sind,
2.: Dateiformate zur Beschreibung der Angebote verwenden, die nicht mit allgemein verfügbaren oder verbreiteten Programmen verarbeitet werden können oder die durch andere als kostenlose und allgemein verfügbare Lizenzen geschützt sind, oder
3.: die Verwendung von Bürogeräten voraussetzen, die dem öffentlichen Auftraggeber nicht allgemein zur Verfügung stehen.

Die Angebotsfrist wird in diesen Fällen um fünf Tage verlängert, sofern nicht ein Fall hinreichend begründeter Dringlichkeit gemäß § 15 Absatz 3, § 16 Absatz 7 oder § 17 Absatz 8 vorliegt.

Oberlandesgericht München Beschluss, 17. Sept. 2015 - Verg 3/15

Tenor

Auf sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin und der Beigeladenen hin wird der Beschluss der…, Az.: Z3-3-3194-1-09-02115, vom 27.4.2015 in Ziffer 1 und 2 aufgehoben und in Ziffer 1 wie folgt neu gefasst:

Der Antragsgegnerin wird untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht wird die Antragsgegnerin verpflichtet, die Eignungsprüfung der Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Vergabesenats zu wiederholen.

II.

Im Übrigen werden die sofortige Beschwerde und der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.

III.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin zu ½ und die Antragsgegnerin und die Beigeladene gesamtschuldnerisch zu 1/2. Die zur Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung angefallenen außergerichtlichen Aufwendungen tragen Antragstellerin, Antragsgegnerin und Beigeladene jeweils selbst.

IV.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.500.000,00 € festgesetzt.

Gründe

A. Die Antragsgegnerin beabsichtigt die Vergabe der Verkehrsleistungen im Schienenpersonennahverkehr (SPNV) auf den Strecken der S-Bahn Nürnberg mit Leistungsbeginn zum 9.12.2018. Eine entsprechende Veröffentlichung erfolgte im Rahmen einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege eines freihändigen Verfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach den Bestimmungen der VOL/A.

In Ziff. III.2.2) der abgeänderten Bekanntmachung des Vergabeverfahrens heißt es zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit:

Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: Die finanzielle Leistungsfähigkeit ist als gewährleistet anzusehen, wenn nach der Einschätzung des Auftraggebers anzunehmen ist, dass der Bieter seine laufenden finanziellen Verpflichtungen unter Einschluss derjenigen aus dem hiesigen Auftrag erfüllen wird. Sie ist insbesondere zu verneinen, wenn erhebliche Rückstände an Steuern oder an Beiträgen zur Sozialversicherung bestehen.

Als Grundlage für die diesbezügliche Prüfung des Auftraggebers sind mit dem Teilnahmeantrag folgende Unterlagen vorzulegen, die nicht vor dem 20.12.2013 datieren dürfen, soweit den folgenden Ausführungen in dieser Bekanntmachung nichts Abweichendes zu entnehmen ist:

(WF 1) Vorlage der Prüfungsberichte über die Jahresabschlussprüfung für die letzten 3 Geschäftsjahre des Bewerbers oder

(WF 2) nachrangig zu (WF 1), soweit der Bewerber nicht der gesetzlichen oder einer gesellschaftsvertraglichen Prüfungspflicht unterlag und keine freiwillige Jahresabschlussprüfung stattgefunden hat:

- Eigenerklärung, dass eine Prüfung des Jahresabschlusses in dem fraglichen Zeitraum nicht gesetzlich oder durch Gesellschaftsvertrag vorgeschrieben war und nicht freiwillig durchgeführt wurde, und Vorlage der gesetzlich oder gesellschaftsrechtlich vorgesehenen oder freiwillig erstellten Jahresabschlüsse(Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung, Anhang, Erläuterungsteil, soweit vorhanden) und Lageberichte (soweit vorhanden) des Bewerbers für die in (WF 1) genannten Geschäftsjahre oder,(WF 3) wiederum nachrangig zu (WF 2), soweit der Bewerber nicht der gesetzlichen oder einer gesellschaftsvertraglichen Prüfungspflicht unterlag und keine freiwillige Jahresabschlussprüfung stattgefunden hat und soweit keine rechtliche Verpflichtung zur Erstellung eines Jahresabschlusses bestand und auch freiwillig kein Jahresabschluss erstellt wurde:

- Eigenerklärung, dass eine Prüfung des Jahresabschlusses in dem fraglichen Zeitraum nicht gesetzlich oder durch Gesellschaftsvertrag vorgeschrieben war und nicht freiwillig durchgeführt wurde, und dass in dem fraglichen Zeitraum keine gesetzliche oder gesellschaftsrechtliche Verpflichtung zur Erstellung eines Jahresabschlusses bestand und auch freiwillig kein Jahresabschluss erstellt wurde, und - Vorlage von Vermögensübersichten sowie Einnahmen-Überschussrechnungen des Bewerbers für die in (WF 1) genannten Geschäftsjahre, die folgende Angaben enthalten müssen: (i) als Sicherheit frei verfügbare Mittel und Vermögensgegenstände mit der Angabe von Belastungen und Verfügungsbeschränkungen; (ii)Eigenkapital; (iii) gewisse und dem Grunde oder der Höhe nach ungewisse Verbindlichkeiten; (iv) Angaben zu laufenden Rechtsstreitigkeiten oder Gewährleistungsfällen, ggf. Negativerklärung; (v) Belastungen des Betriebsvermögens insbesondere mit Pfandrechten, Grundpfandrechten, Sicherungs- und Vorbehaltseigentum; (vi) Ergebnis des Unternehmens; (vii) Beschreibung der in der Vermögensübersicht angewandten Ansatz- und Bewertungsgrundsätze.

Soweit sich aus den Vermögensübersichten sowie Einnahmen-Überschussrechnungen ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Bewerbers für das jeweilige Geschäftsjahr nicht ergibt, sind hierfür erforderliche zusätzliche Angaben zu machen.

Zu (WF 1) bis (WF 3): Ist der Prüfungsbericht oder der Jahresabschluss oder die Einnahmen-Überschussrechnung und die Vermögensübersicht des Bewerbers - soweit nach den obigen Ausführungen vorzulegen - über ein Geschäftsjahr zum Zeitpunkt der Abgabe des Teilnahmeantrages noch nicht fertiggestellt, hat der Bewerber dies in einer Eigenerklärung mitzuteilen. In diesem Fall ist die Vorlage der in (WF1) bis (WF 3) genannten Unterlagen für dieses Geschäftsjahr entbehrlich. Allerdings hat der Bewerber in einer Eigenerklärung das vorläufige Ergebnis für dieses Geschäftsjahr oder das Halbjahresergebnis für dieses Geschäftsjahr mitzuteilen, soweit dies möglich und zulässig ist. Zudem beziehen sich in diesem Fall die obigen Pflichten auf die dem letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr vorangegangenen drei Geschäftsjahre des Bewerbers. Sollten für ein Geschäftsjahr zum Zeitpunkt der Abgabe des Teilnahmeantrages noch keine Unterlagen vorgelegt werden können, beschränken sich in diesem Fall die obigen Pflichten auf die dem letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr vorangegangenen drei Geschäftsjahre des Bewerbers.

Bewerber mit Sitz im Ausland haben nach den Maßstäben der für sie geltenden gesellschaftsrechtlichen Vorschriften des Staates, in dem sie ansässig sind, bzw. nach den Maßstäben der für sie geltenden gesellschaftsvertraglichen Regelungen und der oben dargestellten Abstufung der Anforderungen, vergleichbare Unterlagen vorzulegen. Eine Pflicht zur Vorlage entsprechender Unterlagen besteht für Bewerber mit Sitz im Ausland auch, soweit diese freiwillig erstellt werden.

Kann der Bewerber die unter (WF 1) bis (WF 3) genannten Nachweise nicht für alle oben genannten Geschäftsjahre vorlegen, weil er seine Geschäftstätigkeit noch nicht so lange ausübt, sind die Nachweise für das/die abgeschlossene(n) Geschäftsjahre seit Beginn der Geschäftstätigkeit vorzulegen. Darüber hinaus hat der Bewerber eine Eigenerklärung darüber abzugeben, wann er seine Geschäftstätigkeit aufgenommen hat.

Soweit in den Prüfungsberichten über die Jahresabschlussprüfung Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse des Bieters offen gelegt werden, dürfen die einschlägigen Passagen geschwärzt werden.

(WF 4) Eigenerklärung, ob dem Bewerber in der Vergangenheit zugeflossene Zuwendungen der öffentlichen Hand zum Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung Gegenstand einer Subventionsbeschwerde oder eines beihilferechtlichen Prüfverfahrens durch die Europäische Kommission bzw. einer Konkurrentenklage vor den nationalen Gerichten sind oder waren. Soweit dies der Fall ist oder war: Erläuterung des Sachverhaltes/der Sachverhalte.

(WF 5) Eigenerklärung, dass über das Vermögen des Bewerbers nicht das Insolvenzverfahren oder ein vergleichbares gesetzliches Verfahren eröffnet oder die Eröffnung beantragt oder dieser Antrag mangels Masse abgelehnt worden ist und er sich nicht in Liquidation befindet.

(WF 6) Eigenerklärung, aus der hervorgeht, dass beim Bewerber zum Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung keine erheblichen Rückstände an Steuern und Abgaben oder an Beiträgen zur Sozialversicherung bestehen.

Zu (WF 1) bis (WE 6): Beruft sich ein Bewerber zum Nachweis seiner finanziellen Leistungsfähigkeit auf diejenige eines Dritten (z. B. eines verbundenen Unternehmens oder eines Nachunternehmens), so ist in diesem Fall die finanzielle Leistungsfähigkeit des Dritten durch Vorlage der unter (WF 1) bis (WF 6) verlangten Unterlagen und Erklärungen darzulegen. Zudem hat sich der Dritte zugunsten des Bewerbers in einer Verpflichtungserklärung zu verpflichten, für sämtliche finanziellen Verpflichtungen des Bewerbers aus dem hiesigen Auftrag einzustehen; diese Verpflichtungserklärung, die der Dritte nicht einseitig widerrufen können darf, ist mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen.

Die Beigeladene reichte am 27.1.2014 ihren Teilnahmeantrag ein. Bei der Beigeladenen handelt es sich um eine Gesellschaft, die ausgestattet mit einem Stammkapital von …€ im Frühjahr 2012 ihre Geschäftstätigkeit aufgenommen hat. Alleinige Gesellschafterin der Beigeladenen ist die britische Firma…, die wiederum zu 100% der Konzernobergesellschaft …(Muttergesellschaft) angehört. Zu dem Konzern gehört weiter die Firma …(Schwestergesellschaft).

Die Beigeladene hatte im Jahr 2013 in Bietergemeinschaft mit der … die unter Federführung des Verkehrsverbund … ausgeschriebenen Verkehrsleistungen auf der … und … in Nordrhein-Westfalen gewonnen.

Zum Nachweis ihrer wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit nahm die Beigeladene Bezug auf die Leistungsfähigkeit der Firma … und der Firma …

In dem Teilnahmeantrag zu Ziffer III.2.2 heißt es u. a.:

…

Der 15-jährige Vertrag startet im Dezember 2015 mit fabrikneuen elektrischen Triebzügen und umfasst ein Volumen von 5,1 Mio. Zug km pro Jahr. Über die Vertragslaufzeit generiert er einen Umsatz von etwa 1,6 Mrd. Euro.

Zum Nachweis ihrer wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit beruft sich die … vorliegend auf diejenige der …

Obgleich hierüber bereits eine ausreichende wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit gemäß der Auftragsbekanntmachung nachgewiesen ist, beruft sich die … überdies auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit ihrer Konzernobergesellschaft, der…, welche zusätzlich eine Verpflichtungserklärung in Höhe von EUR…, gegenüber der …abgegeben hat.

Die Beigeladene legte die geforderten Nachweise für die finanzielle Leistungsfähigkeit der beiden Firmen vor, sowie Nachweise (WF4) - (WF6) für sich selbst.

Auch die Antragstellerin reichte fristgerecht einen Teilnahmeantrag ein.

Die Antragsgegnerin öffnete die Anträge am 19.3.2014 und bejahte nach Prüfung u. a. die Eignung der Antragstellerin und der Beigeladene. Zu Prüfung der finanziellen Leistungsfähigkeit der Beigeladen ist in dem am 15.2.2015 unterzeichneten Vergabevermerk u. a. ausgeführt:

Allerdings hat der Bewerber nur für die … eine den Anforderungen der Bekanntmachung genügende unwiderrufliche Erklärung vorgelegt, in der sich diese verpflichtet, für sämtliche finanziellen Verpflichtungen des Bewerbers aus dem Auftrag einzustehen. Insoweit genügen die mit dem Teilnahmeantrag vorgelegten Unterlagen zum Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit den formellen Anforderungen der Bekanntmachung.

Für die … hat der Bewerber zwar ebenfalls eine Verpflichtungserklärung vorgelegt, diese ist jedoch auf einen Gesamthaftungsbetrag in Höhe von…. € begrenzt und erfüllt daher nicht das nach der Bekanntmachung geforderte (unbegrenzte) Einstehen für sämtliche Verpflichtungen des Bewerbers aus dem Auftrag. Insofern ist für die Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit des Bewerbers zunächst alleine auf diejenige der … abzustellen.

…

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Kennzahlen konnte die finanzielle Leistungsfähigkeit des Bewerbers zunächst nicht festgestellt werden.

…

Allein auf Grundlage dieses Befundes wäre ein Ausschluss des Bewerbers vom weiteren Verfahren nicht gerechtfertigt gewesen. Vielmehr waren weitere Erwägungen in die Leistungsfähigkeit des Bewerbers einzubeziehen.

…

Dies bedeutet für das hiesige Verfahren, dass außerdem zu berücksichtigen war, ob dem Unternehmen trotz der vergleichsweise geringen Umsatzzahlen und weiteren wirtschaftlichen Kenndaten sowohl des Bewerbers als auch der…. ausreichende finanzielle Mittel zur Verfügung stehen werden. In diesem Zusammenhang ist nunmehr auch die auf …Euro begrenzte Verpflichtungserklärung der … zugunsten des Bewerbers zu berücksichtigen.

Unter Berücksichtigung der vom Bewerber für die … vorgelegten Unterlagen kann nach Einschätzung des Auftraggebers davon ausgegangen werden, dass der in der Verpflichtungserklärung genannte Betrag in Höhe von …Euro dem Bewerber erforderlichenfalls tatsächlich zur Verfügung stehen würde.

Mit Schreiben vom 07.5.2014 teilte die Antragsgegnerin der Beigeladenen und der Antragstellerin mit, dass die Teilnahmeanträge erfolgreich waren und forderte sie zur Angebotsabgabe bis 22.10.2014 auf.

Mit Schriftsatz vom 04.09.2014 beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und führte zur Begründung im Wesentlichen aus, dass die Wertungskriterien Wertungsaufschlag W und Wertungsabschlag F nicht sach- und auftragsbezogen seien und gegen § 16 Abs. 8 VOL/A verstoßen würden. Mit Beschluss der Vergabekammer vom 17.10.2014 - Az.: Z3-3-3194-1- 38-09/14 wurde das Nachprüfungsverfahren eingestellt, weil die Antragstellerin ihren Antrag zurückgenommen hatte.

Die verschobene Frist zur Angebotsabgabe endete am 12.11.2014 um 12 Uhr.

Die Antragstellerin und Beigeladene reichten jeweils fristgerecht Angebote für beide Lose ein. Die Prüfung und Wertung der Angebote erfolgte durch die Antragsgegnerin.

Da der Antragsgegnerin das Angebot der Beigeladene als ungewöhnlich niedrig im Sinne von § 16 Abs.6 VOL/A erschien, bat sie die Beigeladene mit Schreiben vom 24.11.2014, bis 08.12.2014, die ordnungsgemäße Kalkulation ihres Angebotspreises darzustellen und bestimmte Einzelpositionen der Kalkulation zu erläutern und zu belegen, sowie die Plausibilität und Angemessenheit der kalkulierten Erlöse darzustellen. Die Beigeladene beantwortete auch die mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 23.12.2014 gestellten Fragen und legte die geforderten Belege vor.

Die Antragsgegnerin beauftragte zur Prüfung, ob ein offenbares Missverhältnis zwischen Preis und Leistung vorliegt, als externe Sachverständige die Firma … und die ….

Nach Eingang der Gutachten vom 29.1.2015 bzw. 2.2.2015 kam die Antragsgegnerin unter Berücksichtigung der Prüfvermerke der Sachverständigen und aller eigenen Erkenntnisse zu der Beurteilung, dass in den Angeboten der Beigeladene kein offenbares Missverhältnis zwischen Preis und Leistung im Sinne des § 16 Abs. 6 Satz 2 VOL/A besteht.

Mit Informationsschreiben nach § 101a GWB vom 02.02.2015 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag in beiden Losen auf die Angebote der Beigeladenen zu erteilen, da sich die Angebote der Antragstellerin nach der Wertung anhand der in der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen angegebenen Kriterien nicht als die wirtschaftlichsten herausgestellt hätten.

Diese Entscheidung rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 05.02.2015. Ihrer Ansicht nach fehle es der Beigeladenen bereits an der Eignung im Hinblick auf die finanzielle Leistungsfähigkeit, zudem seien die Angebote der Beigeladenen unzulässige Unterkostenangebote. Auch habe die Beigeladene falsche Angaben in der Erklärung „Beschaffung der zum Einsatz vorgesehenen Fahrzeuge“ gemacht. Die Beigeladene verstoße außerdem gegen die zwingenden Vorgaben der Leistungsbeschreibung im Hinblick auf den Werkstattstandort, auf die Fahrzeuganzahl - die hier als zu gering angesetzt worden sei - sowie gegen die theoretisch erreichbaren Fahrzeiten. Das Angebot der Beigeladenen hätte daher vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen.

Mit Schreiben vom 09.02.2015 rügte die Antragstellerin weiter, dass der Zuschlagsentscheidung ausschließlich eine preisliche Wertung der Angebote zugrunde gelegt worden sei, was gegen die bekanntgemachten Wertungskriterien verstoße.

Die Antragsgegnerin nahm mit Schreiben vom 09.02.2015 zu den Vorwürfen Stellung und erwiderte, dass sie dennoch an ihrer Vergabeentscheidung festhalte und die Rügen der Antragstellerin zurückweise.

Weil die Rügen vom 05.02.2015 und 09.02.2015 die Antragsgegnerin nicht zur Änderung ihrer Rechtsauffassung bewegte, beantragte die Antragstellerin am 11.02.2015 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

Die Vergabekammer lud mit Schreiben vom 24.02.2015 die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am 24.03.2015.

Mit Beschluss der Vergabekammer vom 24.02.2015 wurde die Beigeladene beigeladen.

Die Beigeladene übersandte der Antragsgegnerin nach einer erfolgten Teileinsicht mit Schreiben vom 18.3.2015 als ergänzende Erklärung zum Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit, eine alternativ auf …EUR und …GBP begrenzte Patronatserklärung der Konzernobergesellschaft zugunsten der…, wobei die Begrenzung auch Zahlungen aus der Verpflichtungserklärung zugunsten der Beigeladenen mitumfasste. Die Beigeladene bat die Antragsgegnerin auf dieser Basis, das Vorliegen der finanziellen Leistungsfähigkeit der Firma …einer erneuten Überprüfung zu unterziehen.

Die Antragsgegnerin teilte mit Schriftsatz vom 20.3.2015 der Vergabekammer mit, dass sie aufgrund der vorgelegten Patronatserklärung wieder in die Eignungsprüfung eingetreten sei und nunmehr auch die Firma … als uneingeschränkt leistungsfähig zu beurteilen sei.

Die mündliche Verhandlung fand am 24.03.2015 statt, wobei die Vergabekammer den Beteiligten eine Schriftsatzfrist bis zum 9.4.2015 einräumte.

Mit Schreiben vom 30.3.2015 forderte die Antragsgegnerin die Beigeladene auf, weitere Unterlagen vorzulegen. In dem Schreiben heißt es u. a.:

… Sie wissen, hat die VK Südbayern im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 24.03.2015 Zweifel daran geäußert, dass die Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit Ihres Unternehmens auf der Grundlage des uns bis zum 18.03.2015 bekannten Sachverhalts ordnungsgemäß erfolgt ist. Wir haben vor diesem Hintergrund die von Ihnen in Ihrem Teilnahmeantrag zum Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit vorgelegten Unterlagen näher geprüft. Sie führen in Ihrem Teilnahmeantrag u. a. aus, dass Sie ab Dezember 2015 in Nordrhein-Westfalen SPNV-Verkehrsleistungen auf den Linien RE7 und RB48 in einem Volumen von 5.1 Mio. Zug km pro Jahr erbringen werden und dass dieser Verkehrsvertrag über die Vertragslaufzeit einen Umsatz in Höhe von ca. …€ generieren werde. Damit wir beurteilen können, ob sich auf der Grundlage dieser Darlegungen ggf. die finanzielle Leistungsfähigkeit Ihres Unternehmens feststellen lässt, bitten wir Sie, uns dieses von Ihnen erwartete Umsatzvolumen näher zu erläutern. Insbesondere bitten wir Sie um nähere Darlegung der von Ihnen auf der Grundlage des genannten Verkehrsvertrages erwarteten Erlöse. Sollten Sie für die einzelnen Vertragsjahre Erlöse in unterschiedlicher Höhe erwarten, bitten wir um eine jahresscharfe Erläuterung. Außerdem bitten wir Sie, uns geeignete Unterlagen zum Beleg Ihrer Erlöserwartungen aus dem genannten Verkehrsvertrag vorzulegen.

Außerdem bitten wir Sie um ausdrückliche Bestätigung, dass für Ihr Unternehmen die in Ziffer III.2.2) der Bekanntmachung unter (WF 1) bis (WF 3) genannten Unterlagen zum Zeitpunkt der Abgabe des Teilnahmeantrags wegen der erst im Frühjahr 2012 aufgenommenen Geschäftstätigkeit Ihres Unternehmens noch nicht vorgelegen haben.

Die Beigeladene bestätigte mit Schreiben vom 7.4.2015, dass die in der Bekanntmachung unter WF 1 bis WF 3 genannten Unterlagen zum Zeitpunkt der Abgabe des Teilnahmeantrags wegen der erst im Jahr 2012 aufgenommenen Tätigkeit noch nicht vorgelegen haben, stellte die zu erwartenden Erlöse aus dem VRR-Vertrag dar und fügte zum Beleg des Marktwertes des VRR-Vertrags (zum 31.3.2015) die Bewertung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 6.4.2015 bei.

Die Antragsgegnerin teilte der Vergabekammer mit Schriftsatz vom 9.4.2015 mit, dass sie nach eingehender Prüfung festgestellt habe, dass der Beigeladenen aus VRR-Vertrag finanzielle Mittel zufließen werden, die ausreichten, die finanziellen Verpflichtungen der Beigeladenen einschließlich derjenigen aus dem hiesigen Vertrag zu erfüllen, so dass die finanzielle Leistungsfähigkeit der Beigeladenen nunmehr von der Antragsgegnerin festgestellt werden konnte.

Mit Beschluss vom 27.4.2015 untersagte die Vergabekammer der Antragsgegnerin, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen und verpflichtete sie bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen und die Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

Zur Begründung führte die Vergabekammer aus:

Der zulässige Nachprüfungsantrag sei begründet. Die Antragstellerin sei durch den Verbleib der Angebote der Beigeladenen in der Wertung in ihren Rechten verletzt. Die Antragsgegnerin habe die Angebote der Beigeladenen für den Zuschlag nicht berücksichtigen dürfen, da die Beigeladene die von der Vergabestelle vorgegebenen formellen und materiellen Anforderungen an den Nachweis ihrer wirtschaftlichen und finanziellen Eignung nicht erfüllt habe.

Die betragsmäßig gedeckelte Verpflichtungserklärung, wie sie die Konzernmutter abgegeben hat entspreche nicht der in Ziffer III.2.2 der Bekanntmachung geforderten Verpflichtung, für sämtliche finanziellen Belastungen des Bewerbers aus dem hiesigen Auftrag einzustehen. Ein derartiger, den Anforderungen der Vergabestelle nicht entsprechender Nachweis, habe bei der Eignungsprüfung außer Betracht zu bleiben.

Ausweislich des Vergabevermerks sei die Vergabestelle im Rahmen des ihr insoweit zustehenden Ermessensspielraums zu der Einschätzung gelangt, dass unter Berücksichtigung der angegebenen Kennzahlen des Schwesterunternehmens die finanzielle Leistungsfähigkeit des Bewerbers nicht festgestellt werden könne.

Die Antragsgegnerin habe eine solche Entscheidung auch treffen können, obwohl in Ziffer III.2.2 der Bekanntmachung keine klar benannte Summe der zur Verfügung stehenden Finanzmittel als Mindestanforderung vorgeben sei. Die Vorgabe sei nicht derart unbestimmt, dass die Antragsgegnerin jeden Eignungsleiher als materiell geeignet ansehen müsste, der eine formal korrekte Verpflichtungserklärung und die unter (WF 1) bis (WF 6) verlangten Unterlagen und Erklärungen abgegeben habe.

Die Beigeladene könne den Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Eignung auch nicht durch eine Zusammenschau der formal unzureichenden Verpflichtungserklärung der Konzernmutter mit der - für sich gesehen - inhaltlich unzureichenden, aber formal korrekten Verpflichtungserklärung der Schwestergesellschaft führen.

Dies würde zu einer unzulässigen Vermischung von formaler und materieller Eignungsprüfung führen. Die gestufte Prüfungsreihenfolge bedeute, dass der Auftraggeber bei der Beurteilung der materiellen Leistungsfähigkeit nur solche Eignungsnachweise berücksichtigen dürfe, die seinen formalen Anforderungen genügten. Angaben und Nachweise zur Leistungsfähigkeit, die auf der formalen Prüfungsstufe auszuscheiden seien, müssten auf der nachfolgenden materiellen Bewertungsstufe unberücksichtigt bleiben. Dem stehe nicht entgegen, dass der Auftraggeber in seine materielle Beurteilung grundsätzlich auch anderweitige Erfahrungen und Erkenntnisse einstellen dürfe, sofern sich diese auf einer gesicherten Tatsachengrundlage bewegten.

Die Beigeladene versuche, mit der Verpflichtungserklärung der nicht ausreichend leistungsfähigen Schwestergesellschaft sowie der betragsmäßig begrenzten Verpflichtungserklärung der Konzernmutter eine von der Antragsgegnerin so gerade nicht vorgesehene faktische Haftungsbegrenzung der Eignungsleiher zu erreichen. Die vorgelegten Nachweise der Konzernmutter seien damit keine anderweitigen Erkenntnisse, wie in den von der Rechtsprechung entschiedenen Fällen.

Ein öffentlicher Auftraggeber, der im Hinblick auf die Eignungsprüfung die Vorlage bestimmter Unterlagen als Mindestanforderung verlange, sei hieran gebunden und dürfe nicht zugunsten eines Bieters auf die Erfüllung der Mindestanforderung verzichten.

Die Antragsgegnerin habe wegen der mit dem Teilnahmeantrag vorgelegten, aber inhaltlich unzureichenden Nachweise (WF 1) bis (WF 6) des Schwesterunternehmens auch nicht aufgrund der nachträglich, kurz vor der mündlichen Verhandlung im Nachprüfungsverfahren vorgelegten Patronatserklärung der … (betragsmäßig beschränkt auf einen Höchstbetrag von £ … Mio.) zugunsten des Schwesterunternehmens wieder in der Eignungsprüfung eintreten und die materielle Eignung des Schwesterunternehmens zur Eignungsleihe nach den Vorgaben der Ziffer III.2.2 der Bekanntmachung jetzt bejahen dürfen.

Anders als die Beigeladene und insbesondere die Antragsgegnerin in ihren nachgelassenen Schriftsätzen meinten, könne der Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Eignung auch nicht nachträglich aufgrund der eigenen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen selbst begründet werden

Sie habe zwar in eigener Person die Erklärungen (WF 4), (WF 5) und (WF 6) abgegeben, aber der Wortlaut ihres Teilnahmeantrags auf S. 1 der Rubrik 6 sei völlig eindeutig. Aufgrund des völlig klaren Wortlauts könne die Antragsgegnerin nachträglich nicht annehmen, die Beigeladene hätte sich auch auf ihre eigene finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zur Begründung ihrer Eignung gestützt.

Wollte die Antragsgegnerin nunmehr die eigene finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beigeladenen zur Begründung von deren Eignung heranziehen, würde sie der Beigeladenen ermöglichen, ihre mit dem Teilnahmeantrag vorgelegten, vollständigen, aber inhaltlich letztlich unzureichenden Erklärungen und Nachweise zu ihrer finanziellen und wirtschaftlichen Eignung gegen andere auszutauschen.

Im Ergebnis sei die Beigeladene somit deshalb zwingend vom vorliegenden Vergabeverfahren auszuschließen, weil sie den Nachweis ihrer wirtschaftlichen und finanziellen Eignung nicht mit den unter Ziffer III.2.2 der Bekanntmachung geforderten Erklärungen und Nachweisen belegt habe.

Auf die weiteren Fragen hinsichtlich der möglichen Abweichungen von zwingenden Vorgaben der Leistungsbeschreibung und zum Vorliegenden eines Angebots, dessen Preis in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehe, komme es entschei-dungserheblich nicht mehr an. Es sei lediglich anzumerken, dass die Antragsgegnerin die Angebote der Beigeladenen als ungewöhnlich niedrig qualifiziert und aufgeklärt habe. Diese Prüfung sei, ausweislich des Vergabevermerks, in einer großen Tiefe und Intensität erfolgt, da die Antragsgegnerin sich hierzu der Unterstützung zweier unabhängiger Sachverständiger - zum einen der …. und zum anderen der …- bedient habe. Es spreche trotz des umfangreichen Vorbringens der Antragstellerin zu diesem Thema vieles dafür, dass die Vergabestelle damit ihrer Aufklärungspflicht nachgekommen sei.

Sowohl die Antragsgegnerin als auch die Beigeladene legten gegen den Beschluss der Vergabekammer sofortige Beschwerde ein.

Die Antragsgegnerin trägt vor:

Die Beigeladene habe einen formell korrekten Nachweis durch ihre Schwestergesellschaft vorgelegt.

Nicht zutreffend sei die Auffassung der Vergabekammer, dass die Antragsgegnerin daran gehindert gewesen sei, die der Höhe nach begrenzte Verpflichtungserklärung der Muttergesellschaft der Beigeladenen im Rahmen der materiellen Eignungsprüfung zu berücksichtigen. Vielmehr sei die Antragsgegnerin dazu sogar verpflichtet gewesen.

Es müsse dem Auftraggeber möglich sein, positive, für die Eignung eines Bieters bzw. Bewerbers sprechende Umstände, die ihm bereits aus den mit dem Teilnahmeantrag vorgelegten Unterlagen bekannt seien, im Rahmen seiner materiellen Eignungsprüfung zu berücksichtigen.

Die Auffassung der Vergabekammer, bei der von der Beigeladenen vorgelegten Verpflichtungserklärung ihrer Muttergesellschaft handele es sich nicht um „anderweitige Erkenntnisse“, so dass die Grundsätze zur Berücksichtigung derartiger Erkenntnisse hier nicht gelten würden, vermöge nicht zu überzeugen.

Aus den insoweit relevanten Regelungen der Bekanntmachung gehe nicht hervor, dass der Bewerber im Falle einer Berufung auf einen Dritten dessen Leistungsfähigkeit in formeller und materieller Hinsicht nachzuweisen habe. Als Mindestanforderung sei im hiesigen Verfahren im Falle einer Berufung auf die Leistungsfähigkeit eines Dritten lediglich in formeller Hinsicht die Vorlage der in (WF1) bis (WF6) genannten Unterlagen für das dritte Unternehmen gefordert worden. Diese Mindestanforderung habe die Beigeladene erfüllt.

Dass darüber hinaus ausschließlich der Dritte auch seine materielle Leistungsfähigkeit nachweisen habe müssen, gehe aus der Bekanntmachung hingegen nicht hervor. Folglich könnten für diese materielle Beurteilung sowohl die zugunsten der Beigeladenen abgegebene Verpflichtungserklärung der Muttergesellschaft als auch weitere Erkenntnisse hinsichtlich der Beigeladenen berücksichtigt werden. Dies sei auch deshalb sinnvoll und sachgerecht, weil die Beigeladene im Auftragsfall Haftungssubjekt bliebe und die Schwester- sowie die Muttergesellschaft die Haftungsmasse „lediglich“ verstärken würden.

Die Einschätzung der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen durch die Antragsgegnerin sei auch im Übrigen frei von Beurteilungsfehlern erfolgt.

Für den Fall, dass entgegen der hiesigen Auffassung bei der Beurteilung der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen die zu ihren Gunsten abgegebene Verpflichtungserklärung ihrer Muttergesellschaft nicht hätten berücksichtigt werden dürfen, habe die Antragsgegnerin ihre positive Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auch auf den ihr am 18.03.2015 zusätzlich bekannt gewordenen Sachverhalt stützen dürfen.

Die Auffassung der Vergabekammer, wonach zusätzliche Erkenntnisse im Rahmen eines zweistufigen Verfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs nicht mehr zu berücksichtigen seien, sei nicht zutreffend und lasse wesentliche Maßgaben der vergaberechtlichen Rechtsprechung außer Acht. Ein Austausch von vorgelegten Eignungsnachweisen habe nicht stattgefunden. Denn die hier von der Beigeladenen für ihre Schwestergesellschaft vorgelegten Nachweise hätten den formellen Anforderungen gemäß der Bekanntmachung genügt, so dass die ursprünglich vorgelegten Nachweise nicht ausgetauscht oder geändert worden seien. Stattdessen sei allein die bereits zum Zeitpunkt des Teilnahmeantrages bestehende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Schwestergesellschaft näher erläutert und belegt worden.

Zuguter Letzt habe die Antragsgegnerin die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der Beigeladenen bereits auf der Grundlage der im Teilnahmeantrag von der Beigeladenen für sich selbst vorgelegten Nachweise und Erklärungen in rechtmäßiger Weise festgestellt. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Schwester- und der Muttergesellschaft hätten nicht ergänzend herangezogen werden müssen. Die von der Beigeladenen zum Nachweis ihrer eigenen Leistungsfähigkeit vorgelegten Unterlagen habe sie bereits mit dem Teilnahmeantrag vorgelegt. Warum die Vergabekammer insoweit von einem „Austausch von Erklärungen“ ausgehe, bleibe unerfindlich.

Der Erklärungsinhalt des Teilnahmeantrags der Beigeladenen sei auszulegen. Da Teilnahmeanträge wie auch Angebote Willenserklärungen darstellten, sei der Teilnahmeantrag einer Auslegung zugänglich. Eine Auslegung ergebe, dass die Beigeladene sich auch auf ihre eigene wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit berufen habe.

Die Beigeladene sei auch nicht verpflichtet gewesen, sich im Rahmen ihres Teilnahmeantrags dahingehend festzulegen, auf welche Weise sie den Nachweis ihrer finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit führe. Eine solche Vorgehensweise sei hier vor allem auch deshalb statthaft gewesen, da für die Bewerber nicht ohne weiteres erkennbar gewesen sei, unter welchen Voraussetzungen die Antragsgegnerin die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit annehmen würde. Es sei daher naheliegend gewesen, sich ergänzend der im Teilnahmeantrag benannten Dritten zu bedienen.

Die Beigeladene habe mit den in ihrem Teilnahmeantrag für sich selbst vorgelegten Unterlagen den Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sowohl in formeller als auch materieller Hinsicht in einer den Vorgaben der Bekanntmachung entsprechenden Weise erbracht.

Der Zulässigkeit einer Vorlage anderer als der in (WF 1) bis (WF 3) genannten Nachweise zum Beleg der finanziellen Leistungsfähigkeit gemäß § 7 EG Abs. 5 Satz 2 VOL/A stehe auch nicht entgegen, dass das hiesige Vergabeverfahren unter Anwendung der Vorschriften des ersten Abschnitts der VOL/A durchgeführt werde, da eine dieser Vorschrift entsprechende Norm dort nicht enthalten sei. Denn zum Einen sei es gerechtfertigt, die Rechtsgedanken der EG-Paragrafen auch im hiesigen Verfahren anzuwenden, da es sich bei den hier in Rede stehenden SPNV-Dienstleistungen um Leistungen mit grenzüberschreitendem Interesse handele, weshalb das Verfahren EU-weit bekannt gemacht worden sei und auch weitere in den EG-Paragrafen verankerte Grundsätze Anwendung finden würden.

Zwar sei es anhand der von der Beigeladenen im Teilnahmeantrag vorgelegten Angaben zu den künftig von ihr erwarteten Umsätzen aus dem Verkehrsvertrag mit dem VRR über die Erbringung von SPNV-Leistungen auf den Linien RE7 und RB48 zunächst nicht möglich gewesen, ihre finanzielle Leistungsfähigkeit in materieller Hinsicht festzustellen. Daher habe die Antragsgegnerin die Beigeladene mit Schreiben vom 31.03.2015 aufgefordert, diese Angaben näher zu erläutern.

Es habe der Vorlage einer Eigenerklärung über das vorläufige Ergebnis für das betreffende Geschäftsjahr 2012 oder das Halbjahresergebnis für dieses Geschäftsjahr nicht bedurft. Nach der Bekanntmachung seien diese nur vorzulegen gewesen, soweit dies möglich und zulässig gewesen wäre. Dieser Vorbehalt habe von einem verständigen Bewerber so verstanden werden müssen, dass er auf die Vorlage der Eigenerklärung habe verzichten dürfen. Eine Begründung dafür, warum eine Angabe zum vorläufigen Ergebnis für ein Geschäftsjahr nicht möglich oder zulässig wäre, sei nach der Bekanntmachung von Bewerbern nicht gefordert worden. Da nach der Bewertung der Vergabestelle nicht damit zu rechnen gewesen sei, dass sich aus der Eigenerklärung über ein vorläufiges Ergebnis der Geschäftsjahre 2012 und 2013 Rückschlüsse auf die materielle Leistungsfähigkeit der Beigeladenen hätten ziehen lassen, habe die Antragsgegnerin auf die Vorlage verzichtet und sie auch nicht mit Schreiben vom 31.3.2015 nachgefordert. Die Erklärung über vorläufige Ergebnisse des Geschäftsjahres seien in dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 31.3.2015 überhaupt nicht erwähnt, so dass auch keine wirksame Nachforderung i. S.v. § 16 Absatz 2 VOL/A erfolgt sei. Selbst wenn die Auffassung der Antragstellerin zutreffend wäre, wonach der Teilnahmeantrag der Beigeladenen noch unvollständig sei, hätten dies nicht den Ausschluss der Beigeladenen vom Vergabeverfahren zur Folge, sondern dann hätte die Antragsgegnerin zunächst darüber zu befinden, ob die fehlende Erklärung nachzufordern sei. Dieses ihr zustehende Ermessen aber habe die Antragsgegnerin bislang nicht ausgeübt. Der Antragsgegnerin sei dann Gelegenheit zu geben, diese Ermessensentscheidung nachzuholen und gegebenenfalls die Erklärung nachzufordern.

Die Rechtsauffassung der Antragstellerin, wonach ein Auftraggeber sein Nachforderungsrecht nach § 16 Abs. 2 VOL/A nicht mehrfach ausüben dürfe, sei unzutreffend.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin müsse auch im Übrigen ohne Erfolg bleiben, da er zum Teil unzulässig und darüber hinaus vollumfänlich unbegründet sei. Mit Blick auf die von der Antragstellerin geltend gemachte vermeintliche Rechtswidrigkeit des Wertungssystems habe die Vergabekammer zutreffend ausgeführt, dass der Nachprüfungsantrag insoweit bereits gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB unzulässig ist, da der geltend gemachte angebliche Rechtsverstoß für die Antragstellerin aus den Vergabeunterlagen erkennbar gewesen sei, sie diesen aber gleichwohl nicht bis zum Ende der Angebotsfrist gegenüber der Antragsgegnerin gerügt habe. Im Übrigen entspreche das verwendete Wertungssystem den maßgeblichen vergaberechtlichen Anforderungen. Insbesondere weiche das verwendete Wertungssystem nicht von den zuvor bekannt gemachten Wertungskriterien und deren Gewichtung ab.

Die Vergabekammer habe zutreffend darauf hingewiesen, dass die Antragsgegnerin ihrer Verpflichtung zur Aufklärung der von ihr als ungewöhnlich niedrig erkannten Preise in den Angeboten der Beigeladenen gemäß § 16 Abs. 6 Satz 1 VOL/A nachgekommen sei. Die Beurteilung der von der Beigeladenen angebotenen Preise als angemessen sei durch den Beurteilungsspielraum der Antragsgegnerin gedeckt. Die bei der Ausfüllung des Beurteilungsspielraums zu beachtenden Anforderungen habe die Antragsgegnerin erfüllt.

Der Nachprüfungsantrag sei außerdem unbegründet, soweit die Antragstellerin behaupte, die Beigeladene sei in ihren Angeboten von Vorgaben der Leistungsbeschreibung abgewichen. Derartige Abweichungen seien nicht festzustellen.

Die Beigeladene trägt vor:

Die Vergabekammer habe bei ihrer Entscheidung verkannt, dass die Beigeladene bereits in materieller Hinsicht ausreichend selbst finanziell leistungsfähig sei, weil sie über einen großvolumigen Verkehrsvertrag in Nordrhein-Westfalen (VRR-Vertrag) verfüge und die Antragsgegnerin dies zutreffend beurteilt habe. Anders als die Vergabekammer meine, führe eine Berufung auf Dritte hinsichtlich der finanziellen Leistungsfähigkeit gerade nicht dazu, dass die in der Person der Beigeladenen selbst liegenden Umstände (gleich ob positiv oder negativ) bei der Eignungsprüfung außer Betracht zu bleiben hätten. Vielmehr müssten diese richtigerweise kumulativ berücksichtigt werden. Daher habe die Antragsgegnerin die in der Person der Beigeladenen selbst liegenden positiven Umstände (den VVR-Vertrag) in vergaberechtskonformer Weise berücksichtigen und bereits dadurch die finanzielle Leistungsfähigkeit der Beigeladenen selbst feststellen können.

Deshalb sei es vergaberechtlich zulässig gewesen, im Rahmen der materiellen Prüfung der finanziellen Leistungsfähigkeit auch zu berücksichtigen, dass die Beigeladene über eine zivilrechtlich voll wirksame und auf …EUR dotierte Verpflichtungserklärung ihrer Muttergesellschaft verfüge. Außerdem sei es zulässig gewesen, die nachträglich eingereichte, auf …EUR und …GBP dotierte Verpflichtungserklärung der Muttergesellschaft zu berücksichtigen, welche diese zugunsten der Schwestergesellschaft der Beigeladenen abgegeben habe.

Das Vergaberecht sehe nicht vor, dass ein Bieter sich im Sinne eines Wahlrechts entscheiden müsste, ob er die Anforderungen an die finanzielle Leistungsfähigkeit in eigener Person erfülle oder durch einen Dritten. Es sei vielmehr so, dass ein Bieter sich immer nur ergänzend auf einen Dritten berufe. Es sei darüber hinaus vergaberechtlich auch zwingend, dass ein Bieter sich grundsätzlich nur ergänzend und nicht unter Ausschluss der eigenen Person auf einen Dritten berufe.

Eine Erklärung, wonach die in eigener Person liegenden Umstände ausgeschlossen sein sollten, sei vergaberechtlich auch weder zulässig noch wirksam. Schließlich hätte ein Bieter es sonst in der Hand, in der eigenen Person liegende negative Umstände der Eignungsprüfung zu entziehen.

Die Erklärung im Teilnahmeantrag, nach der die Beigeladene sich hinsichtlich der finanziellen Leistungsfähigkeit auf Dritte berufe, habe danach so verstanden werden können und müssen, dass die Beigeladene sich „ergänzend“ auf diese Dritten berufe. Eine solche Auslegung des Teilnahmeantrags sei auch sachnäher. Denn anderenfalls hätte die Beigeladene ohne Not auf die Berücksichtigung der positiven Umstände verzichtet, die in eigener Person vorgelegen hätten. Ihre entsprechenden Angaben und abgegeben Nachweise wären dann überflüssig gewesen.

Schließlich könne es auch nicht zulasten der Beigeladenen gehen, dass die Antragsgegnerin weitere Umstände, die die finanzielle Leistungsfähigkeit der Beigeladene betroffen hätten, erst zu einem späteren Zeitpunkt weiter verfolgt habe.

Nach der Auftragsbekanntmachung sei es auch zwingend gewesen, die Person des Bieters selbst und seine gesamten laufenden Verpflichtungen in die Prüfung der finanziellen Leistungsfähigkeit einzubeziehen. Die Auftragsbekanntmachung könne auch nicht so verstanden werden, dass der Bieter die in Ziffer III.2.2 geforderten Unterlagen selbst dann zwingend vorlegen müsse, wenn er sich auf einen Dritten berufe.

Ein Angebotsausschluss komme auch deshalb nicht in Betracht, weil die Beigeladene alle geforderten Unterlagen in eigener Person abgegeben habe. Die Beigeladene sei nicht verpflichtet gewesen, eine Eigenerklärung über vorläufige Ergebnisse abzugeben. Eine solche Erklärung sei ausweislich der Bekanntmachung dann gefordert gewesen, wenn dies möglich und zulässig sei. Durch diesen relativierenden Wortlaut werde deutlich, dass eine solche Erklärung keine zwingende Mindestanforderung darstelle und die Nichtvorlage daher nicht zur schärfsten vergaberechtlichen Sanktion des Ausschluss aus formellen Gründen führen könne. Auch sei ausweislich der Bekanntmachung von Bewerber keine Erklärung zu Möglichkeit bzw. Zulässigkeit der Abgabe einer Erklärung zu dem vorläufigen Ergebnis verlangt worden.

Es stehe fest, dass eine solche Erklärung zu vorläufigen Ergebnisse bislang nicht nachgefordert worden sei. Eine entsprechende Nachforderung sei dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 31. März 2015 nicht zu entnehmen.

Die Antragsgegnerin habe in ihrer Vergabebekanntmachung nicht hinreichend klar und deutlich vorgegeben habe, dass sie eine betragsmäßig unbegrenzte Verpflichtungserklärung verlange. Aus dem Transparenzgrundsatz und dem darin enthaltenen Bestimmtheitsgebot (§ 97 Abs. 1 GWB) folge aber, dass die Anforderungen an Form und Inhalt der Eignungsnachweise für den Bieter klar und unmissverständlich sein müssten und Unklarheiten nicht zulasten des Bieters gehen könnten.

Im Rahmen der materiellen Eignungsprüfung hätte die Antragsgegnerin die begrenzte Verpflichtungserklärung auch berücksichtigen müssen, selbst wenn sie nicht die formellen Anforderungen erfüllt habe. Denn die Bedeutung der Verpflichtungserklärung erschöpfe sich nicht darin, formal die Eignungsleihe bei einem Dritten zu begründen. Die Verpflichtungserklärung stelle vielmehr ungeachtet dessen eine zivilrechtlich voll wirksame Haftungserklärung der Muttergesellschaft dar. Die zivilrechtliche Wirksamkeit der Haftungserklärung bestehe unabhängig davon, ob mit dieser Erklärung die formelle Stufe der Eignungsprüfung in einem Vergabeverfahren bestanden werden könne. Dieser zivilrechtliche Erklärungsgehalt sei von der Antragsgegnerin im Rahmen ihrer beurteilungsfehlerfreien Entscheidung über die finanzielle Leistungsfähigkeit zwingend zu berücksichtigen gewesen.

Die Beigeladene habe nicht versucht, Vorgaben der Bekanntmachung zu umgehen, sondern im Gegenteil gerade versucht, ihre eigene Stellung als Newcomerin durch die Hinzuziehung Dritter noch zu verbessern. Die Beigeladene hafte selbst mit ihrem gesamten Vermögen, ebenso wie ihre Schwestergesellschaft. Der Auftragsbekanntmachung sei nicht klar zu entnehmen gewesen, wieviel an Haftungsmasse die Antragsgegnerin verlangen würde. Die Beigeladene sei nach ihren Erfahrungswerten aus anderen Verfahren davon ausgegangen, dass eine Haftungssumme von …Euro die notwendige Höhe bei weitem übersteige und damit ausreichen würde und habe daher vorsorglich noch eine entsprechende Verpflichtungserklärung ihrer Muttergesellschaft eingereicht. Dass eine Kumulierung verschiedener Kapazitäten grundsätzlich auch europarechtlich zulässig sei, stehe im Übrigen nicht in Zweifel.

Die Beigeladene habe daher auf Basis der Auftragsbekanntmachung berechtigterweise davon ausgehen können, dass sie bereits mithilfe ihrer Schwestergesellschaft als finanziell leistungsfähig angesehen werde. Soweit die Antragsgegnerin die finanzielle Leistungsfähigkeit aufgrund „der relativ geringen Höhe der verfügbaren Finanzmittel und erzielten Umsätze“ abgelehnt habe, rechtfertige das gerade nicht den Schluss auf fehlende finanzielle Leistungsfähigkeit.

Anderweitige Ausschlussgründe lägen nicht vor. Insbesondere sei das Angebot der Beigeladenen nicht nach § 16 Abs. 6 Satz 2 VOL/A auszuschließen. Die Vergabekammer habe hierzu ausgeführt, dass vieles dafür spreche, dass die Vergabestelle ihrer Aufklärungspflicht nach § 16 Abs. 6 Satz 1 VOL/A in ausreichender Weise nachgekommen sei.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen übereinstimmend,

den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und den Nachprüfantrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerde der Beigeladenen und Antragsgegnerin zurückzuweisen.

Die Antragstellerin trägt vor:

Die Vergabekammer habe dem Nachprüfungsantrag zu Recht stattgegeben.

Die Antragsgegnerin habe im Vergabevermerk zutreffend festgestellt, dass die Beigeladene in eigener Person ihre Leistungsfähigkeit nicht dargelegt habe. Erst nach der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer habe sie sich durch Neueintritt in die Auswertung des Teilnahmeantrags bemüht, die eigene Leistungsfähigkeit der Beigeladenen darzustellen.

Die Beigeladene habe die von der Antragsgegnerin in der Bekanntmachung geforderten Eignungsnachweise jedoch weder für sich noch für die Muttergesellschaft und Schwestergesellschaft ordnungsgemäß vorgelegt.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin und der Beigeladene befreie die Eigenerklärung zur Geschäftsaufnahme 2012 die Beigeladene nicht von der Verpflichtung zur Vorlage eines der Nachweise (WF1) - (WF3), hätte sie sich auf ihre eigene Leistungsfähigkeit berufen. Denn die Bekanntmachung sehe nur eine hinsichtlich des Zeitraums begrenzte Befreiung davon vor.

Eine Befreiung von der Vorlage der Nachweise WF1-WF3 habe für die Beigeladene insoweit lediglich für das Jahr 2011 gegolten, in dem die Beigeladene ihre Geschäftstätigkeit noch nicht aufgenommen hätte. Die Unterlagen WF1-WF3 für die Jahre 2012 und 2013 hätte die Beigeladene danach mit dem Teilnahmeantrag zwingend vorlegen müssen.

Aus diesem Grund hätte die Antragsgegnerin die betraglich begrenzte Verpflichtungserklärung der Muttergesellschaft nicht unter dem Gesichtspunkt der eigenen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen berücksichtigen dürfen. Solche ergänzenden Gesichtspunkte zum Beleg der eigenen Leistungsfähigkeit wären allenfalls dann berücksichtigungsfähig gewesen, wenn die Beigeladene die zur Beurteilung ihrer eigenen wirtschaftlichen Situation nach der Bekanntmachung geforderten Unterlagen vollständig vorgelegt hätte, was sie unstreitig nicht habe.

Die von der Antragsgegnerin jetzt behauptete doppelte Funktion der Verpflichtungserklärung zusätzlich als Finanznachweis einer eigenen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen würde ihre Anforderungen in der Bekanntmachung an den Nachweis der Leistungsfähigkeit des Eignungsleihers unterlaufen.

Die Beigeladene sei schon deshalb auszuschließen, da sie keine abschließende Eigenerklärung (betr. des vorläufigen Geschäftsergebnisses) vorgelegt habe. Auch auf Nachforderung der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 31.3.2015 sei die Vorlage der abschließenden Eigenerklärung nicht erfolgt. Mit dem Nachforderungsschreiben vom 31.3.2015 sei es der Antragsgegnerin darauf angekommen von der Beigeladenen die abschließende Eigenerklärung auf der untersten Stufe der Kaskade zu erhalten.

Die Beigeladene habe die Nachforderung der Antragsgegnerin auch in diesem Sinne verstanden. Die Antragsgegnerin habe von der Vorlage der Erklärung nicht wegen des Zusatzes absehen dürfen, dass die Jahres- bzw. Halbjahresergebnisse nur mitzuteilen seien, soweit dies möglich und zulässig sei..

Die Antragsgegnerin könne und dürfe das in ihr Ermessen gestellte Nachforderungsrecht nur einmal ausüben. Der Antragsgegnerin fehlten jedoch bis heute die von ihr in der Bekanntmachung für die materielle Beurteilung der Leistungsfähigkeit geforderten hinreichende Tatsachengrundlage.

Die Antragsgegnerin selbst habe im Vergabevermerk zutreffend festgestellt, dass die Berufung der Beigeladenen im Teilnahmeantrag auf die Muttergesellschaft fehlgeschlagen sei.

Eine unbeschränkte und betraglich nicht begrenzte Verpflichtungserklärung der Muttergesellschaft sei nicht vorgelegt worden. Damit bleibe kein Raum für die Erwägung, dass die Verpflichtungserklärung der Muttergesellschaft gleichwohl zu berücksichtigen sei, da der Antragsgegnerin anderenfalls eine nicht vollständige Erfassung des für die Beurteilung maßgeblichen Sachverhalts vorgeworfen werden könne.

Dem könne die Beigeladene nicht entgegen halten, die Forderung, für sämtliche Verpflichtungen aus dem Auftrag einstehen zu müssen, sei in den Vergabeunterlagen unklar, missverständlich oder unverhältnismäßig. Zu Recht habe die Vergabekammer dazu klargestellt, dass die Beigeladene damit nicht gehört werden könne, da sie die Forderung während der Bewerbungsphase nicht gerügt oder hinterfragt habe.

Die Verpflichtungserklärung der Schwestergesellschaft genüge nur vordergründig den formalen Anforderungen. Sie sei gleichwohl nicht berücksichtigungsfähig, da die Beigeladene diese Erklärung ersichtlich in der Absicht vorgelegt habe, die Anforderungen der Antragsgegnerin an die finanzielle Leistungsfähigkeit zu umgehen.

Die Beigeladene sei zunächst überhaupt nicht berechtigt gewesen, sich auf die finanzielle Leistungsfähigkeit der Schwestergesellschaft und der Muttergesellschaft zu berufen. Einen mehrfachen Verweis auf verschiedene Drittunternehmen habe die Antragsgegnerin in der Bekanntmachung nicht zugelassen.

Die Auffassung, der Dritte, der die Verpflichtungserklärung abgebe, müsse selbst gar nicht leistungsfähig sein, führe das Institut der Verpflichtungserklärung ad absurdum.

Der Teilnahmeantrag der Beigeladenen hätte daher im Teilnahmewettbewerb bereits aus formalen Fehlern endgültig ausgeschlossen werden müssen.

Zudem hätte die Antragsgegnerin auch die materielle Leistungsfähigkeit der Beige-ladenen bereits im Teilnahmewettbewerb verneinen müssen. Die Vergabekammer habe zu Recht festgestellt, dass die Antragsgegnerin mit der Berücksichtigung der Eignungsnachweise der Konzernmutter den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten habe.

Indem die Antragsgegnerin die Verpflichtungserklärung der Muttergesellschaft berücksichtigt habe, sei sie in ihrer Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen von einer Tatsachengrundlage ausgegangen, die fehlerhaft ermittelt worden sei und nicht Grundlage der Bewertung hätte werden dürfen. Zudem sei sie von ihrem in der EU-Bekanntmachung vorab definiertem Verfahren der Eignungsprüfung abgewichen. Die Antragsgegnerin habe damit ihren Beurteilungsspielraum unzulässig überschritten.

Beurteilungsfehlerhaft sei auch die Ansicht der Antragsgegnerin, der Beigeladenen stünden erhebliche Summen zur Verfügung, so dass „angenommen werden“ könne, sie sei in der Lage, ihren finanziellen Verpflichtungen aus dem hiesigen Auftrag nachzukommen. Diese Wertung werde durch die Antragsgegnerin selbst widerlegt. Die Wertung der Antragsgegnerin im Teilnahmewettbewerb hätte nur zum Ergebnis führen dürfen, dass die Beigeladene angesichts der Ausführungsrisiken ihres Angebots und der limitierten Einstandspflicht ihres Mutterunternehmens die erforderliche finanzielle wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht besitze.

Die nachgereichte Patronatserklärung der Konzernobergesellschaft zugunsten der Schwestergesellschaft hätte nicht berücksichtigt werden dürfen.

Zu Recht habe die Vergabekammer die nachträgliche Vorlage der Patronatserklärung nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs als unzulässig beurteilt. Die nachträgliche Berücksichtigung verstoße gegen die von der Antragsgegnerin festgelegte Bewerbungsfrist in der Bekanntmachung.

Selbst wenn der Auftraggeber bestimmte Unterlagen nachfordern dürfe, müsse sich dies auf Unterlagen beziehen, die im Zeitpunkt des Teilnahmewettbewerbs, d. h. vor Fristablauf, schon vorhanden waren. Auch § 7 EG Abs. 13 VOL/A gebe der Antragsgegnerin kein Recht zur nachträglichen Berücksichtigung.

Dass die Beigeladene einen Anspruch gegen die Antragsgegnerin auf Berücksichtigung der Patronatserklärung im Teilnahmewettbewerb gehabt hätte, finde weder in der Bekanntmachung noch in der von der Antragsgegnerin zitierten Rechtsprechung eine Grundlage.

Es sei vergaberechtlich nicht zulässig, nachträglich die eigene Leistungsfähigkeit der Beigeladenen zu bejahen. Die Antragsgegnerin verstoße gegen ihre Selbstbindung, wenn sie jetzt behaupte, sie sei erstmals in die Prüfung der Leistungsfähigkeit der Beigeladenen selbst eingestiegen. Es stimme nicht, wenn ausgeführt werde, dazu habe wegen der Verpflichtungserklärungen im Teilnahmewettbewerb kein Anlass bestanden. Tatsächlich habe die Antragsgegnerin ausweislich des Vergabevermerks die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen seinerzeit verneint.

Die formale Wertung der Antragsgegnerin im Teilnahmewettbewerb, dass die Beigeladene sich ausschließlich auf die Leistungsfähigkeit ihrer Muttergesellschaft und ihrer Tochtergesellschaft im Teilnahmeantrag berufen habe, sei zutreffend.

Hätte sich die Beigeladene zusätzlich auf ihre eigene Leistungsfähigkeit berufen wollen, hätte sie dies mit einem weiteren Hinweis im Teilnahmeantrag zum Ausdruck gebracht und auch bringen müssen. Dass die Beigeladene nicht auf ihre eigene Leistungsfähigkeit verweisen habe wollen, werde auch dadurch bestätigt, dass sie für sich selbst die geforderten Leistungsnachweise WF1 - WF3 gerade nicht vorgelegt habe.

Irrelevant sei der Einwand der Antragsgegnerin, die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen selbst dürfe nicht übergangen werden, da sie im Auftragsfall Haftungsobjekt bleibe. Es sei stets so, dass der Auftraggeber mit dem Bieter selbst und dieser damit unmittelbar aus dem Vertrag verpflichtet werde. Mit der Frage, ob der Bieter sich auf eine eigene oder fremde Leistungsfähigkeit berufe, habe dies nichts zu tun.

Die Antragsgegnerin hätte weit nach Fristablauf nicht mehr aufklären und Unterlagen nachfordern dürfen. Die Befugnis zur Aufklärung und Nachforderung hätte allenfalls im Teilnahmewettbewerb, aber nicht nach dessen Abschluss bestanden.

Eine Nachreichung der fehlenden Leistungsnachweise für die Beigeladenen und „erläuternder“ Unterlagen wie des Gutachtens zum VRR-Vertrag komme daher nicht in Betracht. Selbst wenn sich die Beigeladene auf ihre eigene Leistungsfähigkeit berufen hätte, hätte die Antragsgegnerin fehlende Nachweise und Erläuterungen nur bis zum Abschluss des Teilnahmewettbewerbs nachfordern dürfen. Das Nachforderungsrecht in Ziffer VI.3 Nr. 8 der Bekanntmachung sei auf diesen Zeitraum beschränkt. Die Antragsgegnerin habe von ihrem Nachforderungs- und Erläuterungsrecht innerhalb dieser Frist jedoch keinen Gebrauch gemacht. Dies sei auch nicht vergabefehlerhaft, da die Antragsgegnerin zutreffend davon ausgegangen sei, dass sich die Beigeladene ausschließlich auf die Leistungsfähigkeit ihrer Muttergesellschaft und ihrer Tochtergesellschaft berufe.

Ohnedies hätte die Nachforderung von Unterlagen nur die Nachreichung solcher Unterlagen ermöglichen dürfen, die vor Fristablauf physisch vorhanden gewesen wären.

Die Bewertung der Antragsgegner, dass der Beigeladenen aus dem Verkehrsvertrag mit dem VRR ausreichende Ressourcen und Erträge zur Verfügung stünden und daher ihre Eignung zu bejahen sei, treffe nicht zu. Diese Bewertung stütze sich auf einen unzutreffend ermittelten Sachverhalt und sachfremde Erwägungen und könne daher keinen Bestand haben. Da der Antragstellerin die von der Beigeladenen als geheimhaltungsbedürftig gekennzeichnete Bewertung des VRR-Vertrags durch den Wirtschaftsprüfer nicht vorliege, sei eine detailliertere inhaltliche Stellungnahme seitens der Antragstellerin nicht möglich. Es bestehe eher das Problem, dass durch diesen weiteren Vertrag die Risikoexposition der Beigeladenen potenziert werde.

Zudem seien die Angebote der Beigeladenen nach § 16 Abs. 6 VOL/A wegen eines offenbaren Missverhältnisses zwischen Preis und Leistung vom Vergabeverfahren auszuschließen.

Dass der Auftraggeber für diese Prüfung externe Gutachter heranziehe, könne ihn nicht von der vergaberechtlichen Notwendigkeit, bei der Bewertung der Angemessenheit innerhalb des ihm zukommenden Beurteilungsspielraums zu verbleiben, nicht befreien.

Die von der Antragsgegnerin eingeholten Gutachten ließen erhebliche Beurteilungsfehler erkennen. Die Prüfansätze und Prüfmethoden im Prüfbericht des Beratungsbüros … seien fehlerhaft und widersprüchlich. … führt im Prüfbericht aus, sie habe die Erlöskalkulation der Beigeladenen anhand der „projektspezifischen Grundlagen“ nachvollzogen. Ob damit die erwähnten Besonderheiten der Erlöskalkulation im S-Bahn-Netz Nürnberg vollständig und zutreffend berücksichtigt worden seien, bleibe zweifelhaft.

Weiter führe die … in ihrem Prüfbericht an, dass sie die Angebotspreise der Bei-geladenen auf der Basis ihrer aufgrund einer Vielzahl von SPNV-Projektkalkulationen gewonnenen „praktischen Marktkenntnisse“ geprüft habe. Diese Prüfmethode sei jedoch ohne Aussagekraft. Die „praktischen Marktkenntnisse“ allein taugten als Bewertungsmaßstab nicht. Sie könnten allenfalls eine gewisse Erfahrung von … in der Bewertung von SPNV-Kalkulationen nachweisen. Eine Prüfmethode liege darin nicht, Besonderheiten des vorliegenden Projektes würden dadurch nicht berücksichtigt, sondern eher ausgeblendet. Die Preisprüfung müsse jedoch auf objektiven und nachprüfbaren Methoden und Ansätzen beruhen, um eine Angemessenheit niedriger Angebotspreise nachvollziehen zu können.

Auch habe die Antragsgegnerin nicht gewürdigt, dass sich die Beigeladene bei der Prognose der Erlöse in der Kalkulation ihrer Angebote von zu optimistischen und fehlerhaften Annahmen habe leiten lassen. Die Beigeladene sei aufgrund der omnitrend Erhebung und einer eigenen Erhebung von … Mio. Pkm ausgegangen. Diese Erhebungen seien aber auf einen sehr kurzen Erhebungszeitraum beschränkt (September/Oktober 2013 bzw. Juli 2014) gewesen und seien unzutreffend auf ein ganzes Kalenderjahr mit … Mio. Pkm hochgerechnet worden. Für das Jahr 2014 hätten die RES-Zählungen der Antragstellerin für die S-Bahn Nürnberg eine tatsächliche Nachfrage von weniger als … Mio. Pkm ergeben.

Weiter sei die Erlösergiebigkeit (Cent/PKM) durch die Beigeladene überschätzt worden. Die Beigeladene habe in ihrer Erlösprognose unterstellt, dass sie das bestehende Einnahmeaufteilungsverfahren im Verkehrsverbund Großraum Nürnberg (VGN) zu ihren Gunsten nachverhandeln könne und werde. Obgleich den von der Antragsgegnerin beauftragten Gutachtern die „Erlösformel“ des VGN nicht bekannt gewesen sei, seien die Gutachter zu dem Schluss gekommen, dass die Annahmen der Beigeladenen als angemessen und realistisch in einem nationalen Vergleich gelten können. Die Gutachten seien daher von vornherein nicht wirklich belastbar.

B. Die Entscheidung der Vergabekammer war abzuändern, da die Voraussetzungen für einen Ausschluss der Beigeladenen mangels Feststellung der Eignung (noch) nicht vorliegen und die Antragsgegnerin nochmals in die Eignungsprüfung eintreten muss, die Antragsgegnerin die Eignung der Beigeladenen hinsichtlich der finanziellen Leistungsfähigkeit fehlerhaft bejaht hat, sowie andere Ausschlussgründe nicht vorliegen.

Die Voraussetzungen für den Ausschluss der Beigeladenen mangels Eignung liegen - jedenfalls - noch nicht vor.

Der Senat stimmt der Vergabekammer zu, dass bei dem gewählten zweistufigen Verfahren die Eignungsprüfung abschließend in der ersten Stufe durchzuführen ist und die Rechte der weiteren Teilnehmer verletzt sind, wenn ein Teilnehmer, obgleich die Eignung zu verneinen gewesen wäre, dennoch zur Angebotsabgabe aufgefordert wird. Voraussetzung ist jedoch, dass der Teilnehmer zwingend ausgeschlossen hätte werden müssen, da entweder die formellen Voraussetzungen oder die materiellen Voraussetzungen zur Bejahung seiner Eignung nicht vorgelegen haben.

Vorliegend ist daher entscheidend, ob die Beigeladene im Teilnahmewettbewerb zwingend ausgeschlossen hätte werden müssen. Da die Vergabestelle die finanzielle Leistungsfähigkeit der Beigeladenen bejaht hat, war zu überprüfen, ob die Beigeladene aus formellen Gründen zwingend hätte ausgeschlossen werden müssen oder ob die Vergabestelle unter Verletzung und unter Überschreitung des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums die Leistungsfähigkeit bejaht hat.

1. Ein Ausschluss aus formellen Gründen ist nicht gerechtfertigt. Ein Ausschluss nach § 16 Abs.3 a VOL/A wäre nur dann in Betracht gekommen, wenn die Beigeladene nicht alle geforderten Unterlagen vorgelegt hätte.

Die Beigeladene hat sich hinsichtlich der finanziellen Leistungsfähigkeit zuvörderst auf ihre Schwestergesellschaft berufen und für diese in der Bekanntmachung geforderten Nachweise und Erklärungen vorgelegt. Insoweit kam ein Ausschluss wegen fehlender Nachweise nicht in Betracht.

2. Die Vergabekammer hat zu Recht festgestellt, dass die Beigeladene ihre finanzielle Leistungsfähigkeit nicht durch eine Bezugnahme auf ihre Schwestergesellschaft als Dritte belegen konnte.

Bei der Feststellung, ob erwartet werden kann, dass der Bieter seine finanziellen Verpflichtungen gegenüber dem Auftraggeber und Dritten erfüllen kann, handelt es sich um eine Prognose. Bei dieser Prognoseentscheidung steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu. Dieser kann von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüft werden, nämlich darauf hin, ob die Vergabestelle von einem vollständig ermittelten und zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist, ihre Entscheidung nicht nach sachfremden Erwägungen getroffen hat, sie bei der Entscheidung einen sich sowohl im Rahmen des Gesetzes wie auch im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltenden Beurteilungsmaßstab zutreffend angewandt und sie das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat.

a) Die Antragsgegnerin hat zunächst ausweislich des Vergabevermerkes den materiellen Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit durch die Schwestergesellschaft verneint. Die in dem Vergabevermerk aufgezeigten Umsatzzahlen und Gewinne lassen insoweit keinen Beurteilungsfehler der Antragsgegnerin erkennen.

b) Die Antragsgegnerin hat zu Unrecht nach unaufgeforderter Vorlage einer Patronatserklärung der Muttergesellschaft zugunsten der Schwestergesellschaft die finanzielle Leistungsfähigkeit der Schwestergesellschaft als Dritte bejaht.

Da die Antragsgegnerin die nachgereichte Patronatserklärung nicht berücksichtigen und insoweit auch nicht in eine erneute Eignungsprüfung eintreten durfte, hat sie den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten.

(1) Die Antragsgegnerin durfte eine solche Verpflichtungserklärung nicht nach § 16 Abs.2 VOL/A nachfordern. Daher kann nicht eingewandt werden, dass die Antragsgegnerin diese Erklärung bei Ausübung ihres pflichtgemäßen Ermessen nachfordern und verwerten hätte müssen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.08.2011 - II-Verg 66/11).

Die Vorschrift ist bereits tatbestandlich nicht einschlägig. § 16 Abs.2 VOL/A sieht eine Nachforderung nur für den Fall vor, dass Erklärungen oder Nachweise fehlen. Die Beigeladene hatte bezüglich der Schwestergesellschaft alle geforderten Unterlagen vorgelegt, so dass keine in der Bekanntmachung geforderten Erklärungen oder Nachweise zum Beleg der finanziellen Leistungsfähigkeit der Schwestergesellschaft fehlten. Eine Nachforderungsmöglichkeit der Antragsgegnerin bezüglich der unaufgefordert eingereichten Erklärung scheidet bereits deshalb aus, weil es sich dann um eine Erstanforderung gehandelt hätte (vgl. VK Münster, Beschl. v. 21. 7. 2011 -VK 9/11, Dittmann, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, VOB/A, § 16 Rdnr. 150).

Weiter ist zu beachten, dass die Begriffe „Erklärungen und Nachweise“ in § 16 Abs.2 VOL/A zwar weit zu verstehen sind, jedoch nicht Erklärungen umfassen, die der nachträglichen Verbesserung bzw. Veränderung eines Angebots dienen (vgl. VK Bund vom 14.12.2011 - VK 1-153/11; OLG München, Beschl. v. 15. 3. 2012 − Verg 2/12).

(2) Auch nach § 15 VOL/A durfte die Patronatserklärung nicht berücksichtigt werden, da die Nachweise der Beigeladenen hinsichtlich ihrer Schwestergesellschaft vollständig waren und ein Aufklärungsbedarf insoweit nicht ersichtlich ist.

Die Möglichkeit zu einer Aufklärungsmaßnahme besteht nur dann, wenn Aufklärungsbedarf besteht und die Maßnahme nicht dazu dient, dem Bieter eine inhaltliche Änderung oder Ergänzung seines Teilnahmeantrags zu ermöglichen. Als oberster Grundsatz für Aufklärungsmaßnahmen gilt, dass solche Maßnahmen nur zur Abklärung bestehender Zweifelsfragen, niemals aber zur Abänderung des Teilnahmeantrags führen dürfen, weil sonst der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht gewahrt werden würde (OLG München vom 2.9.2010 - Verg 17/10). Dieser Gedanke ist auch für eingereichte Unterlagen heranzuziehen, welche nicht unmittelbar das Angebot selbst, wohl aber Eignungsnachweise betreffen. Bei der von der Beigeladenen eingereichten Patronatserklärung handelte es sich um einen neuen Beleg, um den Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit ihrer Schwestergesellschaft zu erbringen und nicht um die Abklärung von Zweifelsfragen des Teilnahmeantrags.

(3) Es besteht auch keine Grundlage, die Patronatserklärung als „neue Tatsache“ im Angebotsverfahren zu berücksichtigten, obgleich die Erklärung weder Gegenstand einer Aufklärungsmaßnahme noch einer Nachforderung hätte sein dürfen. Eine Berücksichtigung von nachgereichten Belegen, deren Beachtung nicht von § 15 oder § 16 VOL/A gedeckt ist, scheidet aus, da ansonsten der Grundsatz, dass sämtliche Unterlagen mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen sind, missachtet werden würde.

Unterlagen, die der Bieter mit dem Teilnahmeantrag einreichen und sich auch beschaffen hätte können, bzw. deren Beschaffung in seine Verantwortungssphäre fällt, dürfen nicht als neue Anhaltspunkte bzw. neue Tatsachen bewerten werden. Alleine der Umstand, dass die Erklärung nach Teilnahmeschluss erstellt wurde, rechtfertigt es nicht, die Erklärung als neue zu berücksichtigende Tatsache einzustufen. Dies gilt zumindest dann, wenn die Tatsachengrundlage für die Erklärung unverändert geblieben ist und die Erklärung inhaltlich bereits mit dem Teilnahmeantrag vorgelegt hätte werden können. Eine Patronatserklärung der Muttergesellschaft zugunsten der Schwestergesellschaft hätte die Beigeladene zum Beleg der finanziellen Leistungsfähigkeit der Schwestergesellschaft mit dem Teilnahmeantrags vorlegen können. Die nachträgliche unaufgeforderte Vorlage diente nur dazu, den während des Nachprüfungsverfahrens bekannt gewordenen Bedenken an der finanziellen Leistungsfähigkeit der Bieterin bzw. der von ihr benannten Dritten durch weitere und neue Erklärungen zu begegnen. Es bedarf keiner vertieften Ausführungen, dass eine Berücksichtigung solcher verspätete erstellter Erklärungen erhebliche Manipulationsmöglichkeiten eröffnen würde und mit den das Vergaberecht leitenden Grundsätzen der Transparenz und Gleichbehandlung unvereinbar ist.

Der Hinweis auf die Entscheidung des Senats vom 22.11.2012 Verg 22/12 ist unbehelflich, da es sich dort um ein einstufiges Vergabeverfahren gehandelt hat. Außerdem führten in diesem Verfahren etwaige neue Anhaltspunkte nicht zu einer günstigen Prognose für den Bieter.

3. Die Antragsgegnerin selbst ist ausweislich des Vergabemerks zutreffend davon ausgegangen, dass die Beigeladene ihre finanzielle Leistungsfähigkeit auch nicht durch ihre Muttergesellschaft als Dritte belegen konnte, da die Muttergesellschaft die vorgelegte Verpflichtungserklärung in der Höhe beschränkt hat, weswegen sie nicht den inhaltlichen Anforderungen der Bekanntmachung genügt.

a) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist es zwar nicht von vorneherein zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin die finanzielle Leistungsfähigkeit der Muttergesellschaft geprüft hat. Nach Auffassung des Senats ist es mit den Bestimmungen der Bekanntmachung vereinbar, dass der Bieter mehrere Dritte zum Beleg der finanziellen Leistungsfähigkeit benennt. Nach den Vergabebedingungen war es nicht ausgeschlossen, mehrere Dritte zumindest in einem Hilfsverhältnis als Eignungsentleiher zu benennen. Die Bekanntmachung kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass nur ein Dritter benannt werden darf. Alleine die Formulierung „eines..“ bedeutet nicht, dass der Bieter nicht mehrere Dritte zumindest in einem Hilfsverhältnis benennen darf.

b) Die Verpflichtungserklärung genügt nicht den Anforderungen der Bekanntmachung und daher kommt die Muttergesellschaft als Eignungsleiher nicht in Betracht.

(1) Der Senat hat gegen die Zulässigkeit der Forderung nach einer unbeschränkten Verpflichtungserklärung keine Bedenken, da mit der Formulierung nur zum Ausdruck gebracht wird, dass der Dritte in dem Umfang wie der Bieter gegenüber dem Auftraggeber haften soll.

Die Formulierung in der Bekanntmachung ist eindeutig und kann nicht dahingehend verstanden werden, dass „sämtliche“ Verpflichtungen sich lediglich auf die Art der Forderung, aber nicht auf die Höhe der Forderung beziehen. Angesichts des klaren Wortlauts „für sämtliche finanziellen Verpflichtungen des Bewerbers aus dem hiesigen Auftrag einzustehen“ sieht der Senat keine Möglichkeit, diese Bestimmung anders auszulegen.

(2) Da in der Erklärung die Haftungshöhe auf …€ beschränkt wurde, genügt diese nicht den inhaltlichen Anforderungen. Daher kann, obgleich die Muttergesellschaft finanziell leistungsfähig ist, die Leistungsfähigkeit nicht auf sie gestützt werden.

4. Die finanzielle Leistungsfähigkeit durfte auch nicht auf der Grundlage einer Gesamtschau beider Dritter bejaht werden.

Der Senat folgt der Auffassung der Vergabekammer, dass jeder Dritte und auch der Bieter selbst, auf den die finanzielle Leistungsfähigkeit gestützt und für den sie bejaht werden soll, die in der Bekanntmachung geforderten Erklärung vorzulegen hatte und die finanzielle Leistungsfähigkeit dann nicht auf einen Dritten oder auch den Bieter selbst gestützt werden kann, wenn er die erforderlichen Unterlagen nicht vorgelegt hat. Eine Kombination daraus, dass ein Dritter die formellen und ein weiterer die materiellen Voraussetzungen erfüllt, würde gegen die Vorgaben der Bekanntmachung verstoßen, wonach der Eignungsleiher die in der Bekanntmachung geforderten Erklärungen vorzulegen hat.

5. Die Antragsgegnerin hat beurteilungsfehlerhaft die finanzielle Leistungsfähigkeit der Beigeladenen festgestellt.

a) Die Antragsgegnerin durfte die finanzielle Leistungsfähigkeit der Beigeladenen selbst zwar prüfen und hat dies laut Vergabevermerk Seite 18 und 19 auch getan.

Der Bieter steht stets als Haftungssubjekt zur Verfügung. Weiter ist zu beachten, dass nach der Bekanntmachung die finanzielle Leistungsfähigkeit des Bieters zu bejahen ist, wenn zu erwarten steht, dass er seinen laufenden finanziellen Verpflichtungen unter Einschluss des hiesigen Vertrages erfüllen kann und dass durch die geforderte Verpflichtungserklärung Dritter nur sichergestellt werden soll, dass die Verpflichtungen aus dem ausgeschriebenen Auftrag erfüllt werden. Um eine Prognose erstellen zu können, ob der Bieter auch in der Lage ist, seine weiteren laufenden finanziellen Verpflichtungen zu erfüllen, muss die Vergabestelle auf die Leistungsfähigkeit des Bieters zurückgreifen. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Bekanntmachung keine genauen Vorgaben enthält, unter welchen Voraussetzungen die finanzielle Leistungsfähigkeit zu bejahen ist. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin - nachdem die Bezugnahme auf Dritte nicht zu einer Bejahung der finanziellen Leistungsfähigkeit führen konnte - aufgrund der eingereichten Unterlagen in eine Prüfung der Leistungsfähigkeit des Bieters selbst eingetreten ist.

Vorliegend kommt hinzu, dass der Bieter in seinem Antrag selbst auf den Verkehrsvertrag in Nordrhein-Westfalen hingewiesen und insoweit Angaben zur Leistungsfähigkeit gemacht hat und - wie der Senat festgestellt hat - die Unterlagen (WF 4) bis (WF 6) eingereicht hat. Daraus folgt, dass die Vergabestelle zu Recht die finanzielle Leistungsfähigkeit des Bieters selbst geprüft hat.

b) Die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen konnte und kann derzeit aus formellen Gründen nicht beurteilt werden, da nicht die geforderte abschließende Eigenerklärung über das vorläufige Ergebnis vorgelegt wurde und die Bekanntmachung nicht so verstanden werden kann, dass diese Erklärung vollständig entbehrlich ist, wenn eine vorläufige Ergebnismitteilung nicht möglich und nicht zulässig ist. Aus dem Gesamtzusammenhang der Bekanntmachung ist hinreichend klar, dass dies dann Bestandteil der Eigenerklärung sein muss, da die Vergabestelle ansonsten gar nicht bewerten kann, aus welchen Gründen die vorläufige Ergebnismitteilung nicht vorgelegt wird und ggfs. nicht vorgelegt werden kann. Die Antragsgegnerin durfte auch nicht von der Vorlage dieser Erklärung absehen, da die Vorlage zwingend gefordert war und die Antragsgegnerin nicht nachträglich zugunsten eines Bieters die Anforderung herabsetzen darf. Dies gilt auch dann, wenn sich die Vergabestelle von der Vorlage der Unterlagen keine Erkenntnisse für ihre Prognoseentscheidung erwartet.

c) Die Antragsgegnerin hat zum Abschluss des Teilnahmewettbewerbs die Eignung der Beigeladenen unter Verletzung ihres Beurteilungsspielraums bejaht, indem sie zu deren Gunsten die Verpflichtungserklärung der Muttergesellschaft herangezogen hat.

Die Antragsgegnerin hat ausweislich des Vergabevermerks zugunsten der Beigeladenen die Verpflichtungserklärung der Muttergesellschaft berücksichtigt und trotz vergleichbar geringer Umsatzzahlen und weiteren wirtschaftlichen Kenndaten der Beigeladenen als auch ihrer Schwestergesellschaft die finanzielle Leistungsfähigkeit des Bieters bejaht.

(1) Die Antragsgegnerin hätte jedoch die Verpflichtungserklärung der Muttergesellschaft bei der Prüfung der finanziellen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen nicht berücksichtigen dürfen.

Für eine Berücksichtigung spricht zwar zunächst, dass die Bieterin, ohne dass es einer besonderen Erklärung bedarf, stets unbeschränkt i. S. der Bekanntmachung haftet und dabei die Verpflichtungserklärung als ihr Vermögenswert zu berücksichtigen ist, wie z. B. sonstige Forderungen gegen Dritte. Weiter ist einzuwenden, dass die Haftung einer GmbH per se beschränkt ist und die Antragsgegnerin stets, auch wenn der Bieter sich nicht auf Dritte beruft, eine Prognoseentscheidung zu treffen hat, ob das Gesellschaftsvermögen ausreicht, sämtliche Verpflichtungen aus dem Vertrag zu erfüllen.

Dagegen spricht aber entscheidend, dass die inhaltlich unzureichende Erklärung der Muttergesellschaft dann wieder in Zusammenhang mit der Prüfung der finanziellen Leistungsfähigkeit der Bieterin in das Verfahren eingeführt werden würde und so die Vorgabe der Bekanntmachung, dass nur solch ein Dritter als Eignungsleiher zugelassen wird, der für sämtliche Verpflichtungen haftet, umgangen wird.

(2) Die Bewertung der Antragsgegnerin war beurteilungsfehlerhaft, weil sie im Ergebnis dazu führt, dass ein Dritter für Verpflichtungen aus dem Vertrag nur beschränkt einsteht. Ausweislich des Vergabevermerks hat die Antragsgegnerin die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen nur unter Hinzuziehung der Erklärung der Muttergesellschaft bejaht. In der Bekanntmachung war gefordert, dass entweder ein finanziell leistungsfähiger Bieter oder ein finanziell leistungsfähiger Dritter für sämtliche Verpflichtungen aus dem Vertrag einsteht. Von diesen Vorgaben durfte die Antragsgegnerin nicht abweichen. Vorliegend würde - nachdem auch die finanzielle Leistungsfähigkeit der Schwestergesellschaft nicht bejaht werden konnte - kein finanziell leistungsfähiges Haftungssubjekt für sämtliche Verpflichtungen aus dem Vertrag haften.

Die Begrenzung der Haftungssumme liegt auch nicht in einer Größenordnung, die von vorneherein jegliche Zweifel ausschließt, dass die Summe alle Risiken abdeckt. Die Einschätzungen des PKF-Gutachtens bieten vielmehr Anhaltspunkte, dass mit einem Betrag von € … nicht alle denkbaren Szenarien abgedeckt sind und insoweit auch kalkulatorische Vorteile einer Haftungsbegrenzung nicht ausgeschlossen werden können.

d) Die Antragsgegnerin hat zwar ermessensfehlerfrei Aufklärungsmaßnahmen in Bezug auf die Eignung der Beigeladenen mit Schreiben vom 17.3.2015 getroffen, die Entscheidung der Antragsgegnerin vom 9.4.2015, dass die Beigeladene aufgrund des Barwertes des RRV-Vertrages und der daraus erwartenden Erlöse als finanziell leistungsfähig einzuschätzen ist, genügt aber nicht den Anforderungen, die an die Prüfung und Begründung einer Entscheidung aufgrund eines Beurteilungsspielraum zu stellen sind.

(1) Die Antragsgegnerin hat mit ihrem Schreiben ermessensfehlerfrei, von ihrer Möglichkeit nach § 15 VOL/A Gebrauch gemacht, die Beigeladene zur Erläuterung der in dem Teilnahmeantrag genannten zu erwartenden Umsätze aufzufordern.

Ein Aufklärungsgespräch darf mit dem betreffenden Bieter geführt werden, wenn bei dem Auftraggeber ein entsprechender Aufklärungsbedarf vorliegt. Anlass für ein Aufklärungsgespräch bzw. Aufklärungsmaßnahme sind Zweifel an dem Inhalt des Angebotes oder an der Eignung eines Bieters, so dass ein Ausschluss des betroffenen Unternehmens in Frage steht. Der Aufklärungsbedarf des Auftraggebers muss sich also auf derart erhebliche Zweifel über den Inhalt des Angebots oder über Angaben zur Eignung des Bieters gründen, dass eine abschließende inhaltliche Bewertung des Angebotes bzw. der Eignung ohne Aufklärung nicht möglich ist (vgl. Vergabekammer des Freistaates Sachsen, Beschluss vom 02. April 2014 - 1/SVK/004-14 -, juris). Allerdings sind dem Auftraggeber ausschließlich Aufklärungsmaßnahme im engeren Sinne gestattet und sie dürfen nicht dazu dienen, dem Bieter eine inhaltliche Änderung oder Ergänzung seines Angebots bzw. der Eignungsnachweise zu ermöglichen.

(2) Der Ermessensspielraum der Antragsgegnerin war eröffnet, da sie vor einer Ausschlussentscheidung ihr Ermessen auszuüben hat, ob sie bei Zweifeln über die Eignung Aufklärungsmaßnahmen trifft.

(3) Der Aufklärungsbedarf ergab sich für die Antragsgegnerin daraus, dass durch den Hinweis der Beigeladenen auf den Verkehrsvertrag ein weiterer Beleg für die finanzielle Leistungsfähigkeit der Bieterin in Betracht kam und die Einzelheiten der genauen Umsatzerlöse und der daraus zu erwartenden Gewinne erläuterungsbedürftig waren.

(4) Der Senat hat zunächst keine Bedenken dagegen, dass die Antragsgegnerin die Angaben der Beigeladenen in dem Teilnahmeantrag zu dem Volumen des Verkehrsvertrages in Nordrhein-Westfalen als mögliche die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen bestätigende Angabe gewertet hat. Die Antragsgegnerin war hinsichtlich der Prüfung der Leistungsfähigkeit nicht auf die als Mindestbedingung geforderten Unterlagen beschränkt. Sie durfte auch weitergehende Angaben in die Prüfung mit einzubeziehen. Dies ergibt sich daraus, dass anderenfalls ein Bieter, der die geforderten Nachweise nur durch Eigenerklärungen substituieren kann, und dem kein Dritter als Eignungsleiher zur Verfügung steht, keine Möglichkeiten und Chancen besitzen würde, seine finanzielle Leistungsfähigkeit zu belegen.

Die Angaben der Beigeladenen waren erläuterungsbedürftig, da alleine aus den angegebenen Gesamtumsatzzahlen für 15 Jahre nicht geschlossen werden konnte, wie sich die Umsätze zusammensetzen und auf die einzelnen Jahre verteilen, ob Erlöse erwartet werden können, die die Prognose rechtfertigen können, dass die Beigeladene alleine aufgrund dieses Verkehrsvertrages in der Lage sein wird, ihre finanziellen Verpflichtungen aus dem Vertrag mit der Antragsgegnerin zu erfüllen. Es ist daher ermessensfehlerfrei und nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin mit Aufklärungsschreiben vom 17. März 2015 die Beigeladene aufgefordert hat, das erwartete Umsatzvolumen näher zu erläutern und die auf der Grundlage des genannten Verkehrsvertrages erwarteten Erlöse darzustellen. Nach Auffassung des Senates hat die Antragsgegnerin damit nicht die eingeräumte Möglichkeit zur Erläuterung der Eignung (§ 15 VOL/A) überschritten, da hier der Beigeladenen nicht die Gelegenheit gegeben werden sollte, neue Belege für ihre Eignung vorzulegen, sondern die Aufklärung und die Erläuterung eines im Teilnahmeantrag angegebenen relevanten Umstand für die Prüfung der finanziellen Leistungsfähigkeit betroffen war.

e) Die Begründung der Antragsgegner im Schriftsatz vom 9.4.2015 reicht nicht aus und lässt keine Prüfung zu, ob die Antragsgegnerin bei der Prüfung die Grenzen ihres Beurteilungsspielraumes eingehalten und die Angaben der Beigeladenen hinreichend und mit der gebotenen Sorgfalt geprüft hat. Die Begründung der Antragsgegnerin weist vielmehr daraufhin, dass dem nicht so war.

Mit der Verpflichtung für den Auftraggeber, über die Vergabe und die getroffenen Bewertungen einen umfassenden Vermerk zu fertigen, soll das gesamte Vergabeverfahren transparent gestaltet werden. Die Bewerber und die Nachprüfungsinstanzen sollen in nachvollziehbarer Weise die tragenden Gründe einer Vergabeentscheidung nachvollziehen können. Das bedeutet, dass das gesamte Verfahren im Vergabevermerk auch in Einzelheiten dokumentiert sein muss, was einen erheblichen Detaillierungsgrad des Vergabevermerks erfordert. Dem Rechtsschutz der Bewerber wird erst durch die Nachprüfbarkeit der wesentlichen Entscheidungen des Auftraggebers, die im Vergabevermerk niedergelegt sind, genüge getan, wobei sich die Detailliertheit der Entscheidungsbegründung nach dem konkreten Sachverhalt richtet. So ist eine ausführlichere Begründung immer dann notwendig, wenn der Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum zukommt. Die Begründung muss zumindest so detailliert, sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar ist (vgl. VK Bund, Beschluss vom 26.01.2005 - VK 1-219/04, OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.11.2006 - 11 Verg 4/06; Maibaum in Maibaum/Hattig PK Kartellvergaberecht, § 97 GWB Rn.89; Zeise in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, § 20 VOL/A Rn. 8, 9).

An die Begründungspflicht der Entscheidung dürfen keine zu geringen Anforderungen gestellt werden, auch wenn nur eine kurze Zeitspanne zwischen dem Eingang des Schreibens der Beigeladenen und dem Ablauf der Schriftsatzfrist in dem Nachprüfungsverfahren gegeben war. Die in dem Schriftsatz vom 9.4.2015 niedergelegte Begründung genügt diesen Anforderungen nicht, da sie nicht erkennen lässt, ob die Antragsgegnerin den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum eingehalten hat.

(1) Bereits die teilweise formelartige Begründung und die kurze Zeitspanne zwischen Eingang der Antwort der Beigeladenen und der Entscheidung begründen erhebliche Zweifel, dass die Angaben der Beigeladenen mit der erforderlichen und der Bedeutung des Falles angemessenen Sorgfalt geprüft worden sind.

(2) Die Erläuterungen enthalten keine vertiefte Auseinandersetzung und Bewertung mit den von der Beigeladenen vorgelegten prognostizierten Umsatzzahlen und Erlösen. Es wird lediglich pauschal darauf verwiesen, dass die zu erwartenden Erlöse ausreichen werden, die von der Antragsgegnerin angenommenen Risiken aus dem Vertrag abzudecken. In der gesamten Begründung werden keine Beträge genannt und es ist auch nicht ersichtlich, von welcher genauen Risikosumme die Antragsgegnerin bei der Prüfung ausgegangen ist und wie sie die Risiken verteilt auf die einzelnen Jahre bewertet hat.

(3) Es finden sich weiter keine Ausführungen dazu, ob auf Einschätzungen und Vorgaben zurückgegriffen wird, die nach Abgabeschluss des Teilnahmeantrages entstanden sind. Auch eine kritische Auseinandersetzung mit dem Zahlenwerk und den Bewertungen des im Auftrag der Beigeladenen erstellten Gutachtens ist nicht erkennbar.

Es ist anzumerken, dass Aufklärungsmaßnahmen über die Eignung des Bieters nicht zur Folge haben dürfen, dass nunmehr nach Teilnahmeschluss eingetretene Umstände zugunsten des Bieters berücksichtigt werden. Denn anderenfalls würde dann die ursprünglich fehlende Eignung eines Bieters zulasten der übrigen Bieter durch nach Teilnahmeschluss eingetretene Umstände und Entwicklungen bejaht werden.

(4) Es wird auf das vorgelegte Gutachten der Wirtschaftsprüfergesellschaft vom 6. April 2015 verwiesen, ohne dass differenziert wird, ob die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft hier insoweit eine Eigenprüfung vorgenommen hat oder Zahlen und Prognosen der Beigeladenen als Grundlage nur übernommen hat.

(5) Es ist auch nicht hinreichend ersichtlich, ob die Antragsgegnerin ihre Entscheidung maßgeblich auf die von der Beigeladenen mit Schreiben vom 7.4.2015 mitgeteilten Erlösprognosen gestützt hat, und welche Rolle das Gutachten spielt, das lediglich zu bewerten hatte, welcher wirtschaftliche Wert der RRV-Vertrag besitzt. Sofern der von der Wirtschaftsprüfergesellschaft festgestellte wirtschaftliche Wert des Vertrages eine maßgebliche Rolle gespielt haben sollte, ist anzumerken, dass allein der festgestellte wirtschaftliche Wert eines Vertrages, eines Rechtes oder einer Immobilie noch nicht für sich alleine die Prognose begründen kann, das ein Bieter seine finanziellen Verpflichtungen erfüllen kann, d. h. den Wert auch realisiert werden kann.

6. Der festgestellte Beurteilungsmangel bzw. Dokumentationsmangel und der festgestellte Mangel in formeller Hinsicht rechtfertigen noch nicht den Ausschluss der Beigeladenen.

a) Die Voraussetzungen für einen Ausschluss wegen der Nichtvorlage der geforderten abschließenden Eigenerklärung liegen nicht. Auch wenn das Fehlen der Erklärung zwingend den Ausschluss zur Folge haben kann, darf ein Ausschluss nur dann erfolgen, wenn die Vergabestelle ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat, ob sie die fehlende Unterlagen nachfordert oder ihr Ermessen auf Null reduziert ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.07.2013 - VII-Verg 10/13). Der Antragstellerin kann nicht zugestimmt werden, dass in dem Aufforderungsschreiben vom 17.3.2015 die Vorlage der abschließenden Eigenerklärung gefordert wurde. In dem Schreiben wurden lediglich die allerdings schon eingereichten Erklärungen (WF 4) - (WF 6) nachgefordert. Die Antragsgegnerin hat entweder ihr Ermessen, ob sie die abschließende Eigenerklärung anfordert, noch nicht ausgeübt oder rechtsirrig die Vorlage für nicht erforderlich gehalten. Bei ihrer Ermessensentscheidung wird die Antragsgegnerin zu beachten haben, dass sie sich durch die Anforderung der Erklärungen (WF 4) - (WF 6) grundsätzlich dafür entschieden hat, von ihrer Nachforderungsmöglichkeit Gebrauch zu machen.

b) Die unzureichende Begründung, die eine unzureichende Prüfung und Ausübung des Beurteilungsspielraums nahelegt, führt dazu, dass die Antragsgegnerin insoweit nochmals in die Eignungsprüfung einzutreten hat, ob alleine der vorgelegte RRV-Vertrag die Prognose zulässt, dass die Beigeladene in der Lage ist, ihre finanziellen Verpflichtungen aus dem Vertrag zu erfüllen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nur auf Umstände abgestellt werden darf, die bereits zum Zeitpunkt der Abgabe des Teilnahmeangebotes vorgelegen haben. Spätere Entwicklungen und Erkenntnisse können nicht berücksichtigt werden, da im Rahmen eines Aufklärungsgespräches es nicht zulässig ist, dass der Bieter sein Angebot und Eignungsnachweise nachbessert.

Weiter muss nachvollziehbar dargestellt werden, aus welchen Gründen den Erlöserwartungen der Beigeladenen aus dem RRV gefolgt werden kann, und diese müssen den Risiken aus dem Verkehrsvertrag mit der Antragsgegnerin gegenübergestellt werden. Es muss dann auch nachvollziehbar - möglichst unter Zahlenangaben - dargestellt werden, wieso der RRV ausreicht, um die Leistungsfähigkeit einer GmbH zu begründen, die weder Bilanzen noch vorläufige Ergebnismitteilungen vorlegen konnte und dessen Stammkapital auch nur …€ beträgt.

II.

Ein Ausschlussgrund wegen eines ungewöhnlichen niedrigen Preises nach § 16 Abs.6 Nr.1 VOL/A ist nicht gegeben, da die Antragsgegnerin nach eingehender Prüfung beurteilungsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt ist, dass kein offenbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht.

1. Dem Auftraggeber steht gemäß § 16 Abs. 6 Satz 1 VOL/A ein Beurteilungsspielraum zu, ob er ein Angebot im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung als ungewöhnlich niedrig einstuft (OLG Celle, Beschluss vom 17.11.2011 - 13 Verg 6/11). Ein Angebotsausschluss darf nur bei durch wettbewerbliche Gründe nicht erklärbaren, groben Abweichungen nach unten, d. h. bei einem beträchtlichen Missverhältnis zwischen Preis und Leistung erfolgen. Sofern ein Bieter nachvollziehbar erklären kann, aufgrund sach- und /oder wettbewerblicher Gründe günstiger als die Mietbieter kalkuliert zu haben (wie z. B. in Absicht eines Vorstoßes in einen neuen Markt) ist bei wertender Betrachtung kein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung gegeben (Dicks in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, § 16 VOL/A Rn. 224). Zeitlicher Bezugspunkt für die Prüfung der Angemessenheit eines Angebotspreises ist dabei grundsätzlich das Datum der Angebotsabgabe beziehungsweise der Zeitpunkt des Ablaufs der Angebotsfrist (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27. Juli 2009, 15 Verg 3/09; BKartA Bonn, Beschluss vom 17. Januar 2011 - VK 1 - 139/10 -, juris).

2. Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die Entscheidung der Antragsgegnerin insoweit nicht zu beanstanden.

Die Antragsgegnerin hat ihre Entscheidung in dem Vergabevermerk ausführlich erläutert. Grundlage der Bewertung waren die eingeholten Gutachten. Das Gutachten der BPV kam zu dem Ergebnis, dass die Kostenkalkulation in beiden Losen in allen Belangen einem branchenüblichen Angebot entspreche und die Erlöseinschätzung als vorsichtig zu bewerten ist. Das Gutachten der PKF zeigt auf, dass hinsichtlich der Einnahmen Risiken vorhanden sind, errechnet eine Worst-Case Szenario und stellt dem gegenüber, dass sich im Best-Case Szenario entsprechende Gewinnchancen ergeben. In dem Vergabevermerk ist zutreffend zusammengefasst, dass hinsichtlich der Einnahmekalkulation durchaus Risiken bestehen.

Die Antragsgegnerin hat in dem Vergabevermerk ausgeführt, dass das Erlösrisiko in die Sphäre des Auftragnehmers fällt und hat weiter festgestellt, dass das Angebot den Erfahrungswerten wettbewerblicher Preisbildung bei einem markteintrittsorientierten Bieter entspricht. Die Vorschrift des § 16 Abs.6 VOL/A dient in erster Linie dem Schutz des Auftraggebers vor der Eingehung eines wirtschaftlichen Risikos. Die Antragsgegnerin bezog daher zu Recht weiter in ihre Erwägung ein, ob das eingegangene unternehmerische Risiko der Beigeladenen das Risiko der nicht ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages zur Folge haben kann und verneinte dies nachvollziehbar, wobei nicht zu beanstanden ist, dass die Antragsgegnerin die Verwirklichung des maximalen Risikos als eher unwahrscheinlich bewertet hat.

3. Die Einwendungen der Antragstellerin gegen die Entscheidung greifen nicht durch.

a) Insoweit die Antragstellerin beanstandet, dass die Beigeladene bei ihrer Kalkulation von zu hohen Basisdaten ausgegangen ist, ist zu anmerken, dass in den Vergabeunterlagen als Anlage 14 eine Fahrgasterhebung der Firma … und Daten des derzeitigen Betreibers für die Jahre 2008-2013 vorgelegt wurden. In dem BPV Gutachten wurden auch die durch das System der Antragstellerin (RES) ermittelten Ein- und Aussteigerzahlen für die ersten Halbjahre 2013 und 2014 berücksichtigt und der Gutachter stellte fest, dass die RES-Zahlen ein Verkehrsvolumen analog zu den Erhebungen der ….-Erhebung von … Millionen Pkm pro Jahr ergeben. Die Ausgangszahlen der Beigeladenen sind von der Antragsgegnerin hinreichend geprüft worden. Es besteht und bestand keine Veranlassung, aufgrund der von der Antragstellerin später eingeführten RES-Erhebungen für das Gesamtjahr 2014 wieder in eine Prüfung einzutreten, da zeitlicher Bezugspunkt für die Prüfung das Ende der Angebotsfrist darstellt. Dies gilt insbesondere dann, wenn seitens der Vergabestelle den Bietern Daten vorgegeben wurden. Eine - vorliegend nicht ersichtliche - wesentliche Änderung vorgegebener Kalkulationsparameter kann nicht den Ausschluss eines Angebots wegen eines ungewöhnlichen niedrigen Preises zur Folge haben, sondern allenfalls, dass den Bietern die Chance zu einer neuen Kalkulation gegeben werden müsste.

b) Insoweit die Antragstellerin einwendet, dass die Beigeladene die Erlösergiebigkeit überschätzt hat, ist zunächst festzustellen, dass insbesondere das PKF-Gutachten sich ausgiebig mit dem EAV (Einnahmeverteilung) befasst und diese Risiken berücksichtigt hat. Die Antragsgegnerin hat diese Risiken bei ihrer Prognose beachtet und kam in einer Gesamtbetrachtung zu der Einschätzung, dass kein offenbares Missverhältnis vorliegt. Es ist nochmals darauf hinzuweisen, dass eine sichere Kalkulation nicht möglich ist, da eine Vielzahl variabler Parameter wie Fahrgastzahlentwicklung, Preissteigerung, Einnahmeverteilung in die Kalkulation einfließen und dass es grundsätzlich eine unternehmerische Entscheidung darstellt, welche Risiken ein Bieter in Kauf nimmt. Die von der Antragstellerin dargestellten Bedenken in der Kalkulation hinsichtlich der Erlösergiebigkeit resultieren daraus, dass sie die Erwartungen der Beigeladenen als zu optimistisch einschätzt. Dies reicht nicht aus, um die Prognose der Antragsgegnerin als nicht mehr vergaberechtskonform anzusehen.

4. Es konnte daher dahingestellt bleiben, ob die Vorschriften über die Preisangemessenheitsprüfung überhaupt bieterschützend sind (vgl. zum Streitstand (Dicks in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, § 16 VOL/A Rn. 229, 230).

III.

Die Beigeladene war auch nicht nach § 16 Abs.3 d VOL/A auszuschließen, da keine Abweichungen von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses festgestellt werden können. Die Antragsgegnerin hat zutreffend festgestellt, dass Abweichungen der Beigeladenen von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht vorhanden sind.

1. Nach Ziffer 4.5. des Leistungsverzeichnisses wurde die Benennung von Werkstandorten ebenso wenig wie die Vorlage von Wartungsverträgen gefordert. Im Übrigen hat die Beigeladene in ihrem Angebot ausführlich ein Werkstattkonzept dargelegt, das den Anforderung des Leistungsverzeichnisses genügt.

2. Die Antragsgegnerin konnte aus den Angeboten zu den Losen 1 und 2 entnehmen, dass die Beigeladene den Einsatz von 39 Fahrzeugen vorsieht und bat nach einer Pressemitteilung des Herstellers (38 Fahrzeuge) die Beigeladene um Aufklärung. Die von der Beigeladenen vorgelegten Unterlagen bestätigten, dass der Einsatz von 39 Fahrzeugen vorgesehen ist.

3. Die Ausführungen der Antragstellerin, dass die vorgesehenen Fahrzeuge der Beigeladenen nicht die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses 3.5 und 4.5 einhalten, sind rein spekulativ. Die Antragsgegnerin war zur weiteren Aufklärung nicht verpflichtet, da keine konkreten Anhaltspunkte bestehen, dass die fahrdynamischen Triebfahrzeugdaten der Fahrzeuge eine Einhaltung der vorgesehenen Fahrzeiten ausschließen.

4. Die Spekulation der Antragstellerin, dass die Beigeladene die Kalkulationstabellen nicht korrekt ausgefüllt und die Höhe der Einnahmen durch Hochrechnung auf den Stand 2019 zu ihren Gunsten beeinflusst habe, wurde von der Antragsgegnerin zurückgewiesen. Greifbare Anhaltspunkte für ihre Vermutung legt die Antragstellerin nicht dar und sind auch nicht ersichtlich.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 GWB, § 92 ZPO, § 128 Abs. 3, 4 GWB. Der Senat bewertet das jeweilige Unterliegen als gleich hoch. Es entspricht der Billigkeit, dass die gerichtlichen Kosten in Anbetracht des etwa gleich hohen Unterliegens von der Antragstellerin und der Antragsgegnerin und Beigeladenen je zur Hälfte getragen werden und jeder Verfahrensbeteiligte seine außergerichtlichen Aufwendungen selbst trägt.

Die Festsetzung des Wertes beruht auf § 3 ZPO, § 50 Abs.2 GKG und § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV. Der Senat nahm die Schätzung anhand des von der Antragsgegnerin prognostizierten Fahrgeldaufkommens vor, wobei als Bezugspunkt für den 5%-Anteil ein Ansatz von 30% der während der Laufzeit des Rahmenvertrags (begrenzt auf 48 Monate) voraussichtlich erzielten Fahrentgelte, angemessen erscheint (vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2005,654).

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 15 Offenes Verfahren

(2) Die Frist für den Eingang der Angebote (Angebotsfrist) beträgt mindestens 35 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Auftragsbekanntmachung.

(3) Für den Fall, dass eine hinreichend begründete Dringlichkeit die Einhaltung der Frist gemäß Absatz 2 unmöglich macht, kann der öffentliche Auftraggeber eine Frist festlegen, die 15 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Auftragsbekanntmachung, nicht unterschreiten darf.

(4) Der öffentliche Auftraggeber kann die Frist gemäß Absatz 2 um fünf Tage verkürzen, wenn er die elektronische Übermittlung der Angebote akzeptiert.

(5) Der öffentliche Auftraggeber darf von den Bietern nur Aufklärung über das Angebot oder deren Eignung verlangen. Verhandlungen, insbesondere über Änderungen der Angebote oder Preise, sind unzulässig.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 122 Eignung

(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind.

1.: Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung,
2.: wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit,
3.: technische und berufliche Leistungsfähigkeit.

(3) Der Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 kann ganz oder teilweise durch die Teilnahme an Präqualifizierungssystemen erbracht werden.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 45 Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit

1.: einen bestimmten Mindestjahresumsatz, einschließlich eines bestimmten Mindestjahresumsatzes in dem Tätigkeitsbereich des Auftrags,
2.: Informationen über die Bilanzen der Bewerber oder Bieter; dabei kann das in den Bilanzen angegebene Verhältnis zwischen Vermögen und Verbindlichkeiten dann berücksichtigt werden, wenn der öffentliche Auftraggeber transparente, objektive und nichtdiskriminierende Methoden und Kriterien für die Berücksichtigung anwendet und die Methoden und Kriterien in den Vergabeunterlagen angibt, oder
3.: eine Berufs- oder Betriebshaftpflichtversicherung in bestimmter geeigneter Höhe.

1.: entsprechende Bankerklärungen,
2.: Nachweis einer entsprechenden Berufs- oder Betriebshaftpflichtversicherung,
3.: Jahresabschlüsse oder Auszüge von Jahresabschlüssen, falls deren Veröffentlichung in dem Land, in dem der Bewerber oder Bieter niedergelassen ist, gesetzlich vorgeschrieben ist,
4.: eine Erklärung über den Gesamtumsatz und gegebenenfalls den Umsatz in dem Tätigkeitsbereich des Auftrags; eine solche Erklärung kann höchstens für die letzten drei Geschäftsjahre verlangt werden und nur, sofern entsprechende Angaben verfügbar sind.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 46 Technische und berufliche Leistungsfähigkeit

1.

2.

3.

Beschreibung der technischen Ausrüstung, der Maßnahmen zur Qualitätssicherung und der Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten des Unternehmens,

4.

Angabe des Lieferkettenmanagement- und Lieferkettenüberwachungssystems, das dem Unternehmen zur Vertragserfüllung zur Verfügung steht,

5.

6.

7.

Angabe der Umweltmanagementmaßnahmen, die das Unternehmen während der Auftragsausführung anwendet,

8.

Erklärung, aus der die durchschnittliche jährliche Beschäftigtenzahl des Unternehmens und die Zahl seiner Führungskräfte in den letzten drei Jahren ersichtlich ist,

9.

Erklärung, aus der ersichtlich ist, über welche Ausstattung, welche Geräte und welche technische Ausrüstung das Unternehmen für die Ausführung des Auftrags verfügt,

10.

Angabe, welche Teile des Auftrags das Unternehmen unter Umständen als Unteraufträge zu vergeben beabsichtigt,

11.

bei Lieferleistungen:

a): Muster, Beschreibungen oder Fotografien der zu liefernden Güter, wobei die Echtheit auf Verlangen des öffentlichen Auftraggebers nachzuweisen ist, oder
b): Bescheinigungen, die von als zuständig anerkannten Instituten oder amtlichen Stellen für Qualitätskontrolle ausgestellt wurden, mit denen bestätigt wird, dass die durch entsprechende Bezugnahmen genau bezeichneten Güter bestimmten technischen Anforderungen oder Normen entsprechen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 182 Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer

(2) Die Gebühr beträgt mindestens 2 500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50 000 Euro nicht überschreiten; sie kann im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 100 000 Euro erhöht werden.

(3) Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die Kosten zu tragen. Mehrere Kostenschuldner haften als Gesamtschuldner. Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden. Hat sich der Antrag vor Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, ist die Hälfte der Gebühr zu entrichten. Die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, erfolgt nach billigem Ermessen. Aus Gründen der Billigkeit kann von der Erhebung von Gebühren ganz oder teilweise abgesehen werden.

(4) Soweit ein Beteiligter im Nachprüfungsverfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen. Die Aufwendungen der Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterlegenen Partei auferlegt. Hat sich der Antrag durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, erfolgt die Entscheidung, wer die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen anderer Beteiligter zu tragen hat, nach billigem Ermessen; in Bezug auf die Erstattung der Aufwendungen der Beigeladenen gilt im Übrigen Satz 2 entsprechend. § 80 Absatz 1, 2 und 3 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gelten entsprechend. Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nicht statt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 159

Zivilprozessordnung - ZPO | § 100 Kosten bei Streitgenossen

(1) Besteht der unterliegende Teil aus mehreren Personen, so haften sie für die Kostenerstattung nach Kopfteilen.

(2) Bei einer erheblichen Verschiedenheit der Beteiligung am Rechtsstreit kann nach dem Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Maßstab genommen werden.

(3) Hat ein Streitgenosse ein besonderes Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend gemacht, so haften die übrigen Streitgenossen nicht für die dadurch veranlassten Kosten.

(4) Werden mehrere Beklagte als Gesamtschuldner verurteilt, so haften sie auch für die Kostenerstattung, unbeschadet der Vorschrift des Absatzes 3, als Gesamtschuldner. Die Vorschriften des bürgerlichen Rechts, nach denen sich diese Haftung auf die im Absatz 3 bezeichneten Kosten erstreckt, bleiben unberührt.