Verwaltungsgericht Regensburg Beschluss, 25. März 2015 - RN 5 E 15.398

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens und die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

III.

Der Streitwert wird auf 35.000,- EUR festgesetzt.

I.

Der Antragsteller begehrt den Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der er seine Zulassung zur L. Frühjahrsdult 2015 am Standplatz G-West erreichen will.

Die Antragsgegnerin veranstaltet jährlich die L. Frühjahrsdult und die Bartlmädult. Dabei werden regelmäßig 3 Bierzelte und ca. 70 Schausteller und Imbissbetriebe zugelassen. Nach Auskunft des Amtsleiters des Amtes für öffentliche Ordnung und Umwelt sind der Antragsteller und die Beigeladene seit 1968 abwechselnd auf den Dulten vertreten (Anlage A4 der BA). Aus den jeweiligen Sitzungsniederschriften des Senats für Messen, Märkte und Dulten über die Vergabe der Festzeltplätze für die Jahre 2009-2014 geht hervor, dass der Antragsteller in der Vergangenheit jeweils den Zuschlag für die Bewirtschaftung des Festzeltes auf der G. zur Bartlmädult erhalten hat (Anlage A3 der BA). Bezüglich des Antragstellers findet sich in den jeweiligen Niederschriften für die Jahre 2009-2014 stets folgende Anmerkung: „Gründe, die gegen eine Zulassung sprechen, sind nicht gegeben“. Lediglich hinsichtlich der Zulassung für das Jahr 2010 regte der Senat eine Verbesserung der Innenbeleuchtung an, deren Umsetzung der Senat bei der Zulassung für das Jahr 2011 feststellte.

Im Behördenakt befindet sich zudem ein Aktenvermerk des Amtsleiters des Amtes für öffentliche Ordnung und Umwelt, angefertigt am 13.02.2015 (Anlage A6 der BA). Darin wird festgehalten, dass es am 21.08.2014 ein Gespräch mit dem Kläger über die Qualität des Speiseangebotes gegeben habe. Es habe von Teilnehmern am traditionellen Behördentag im Vorjahr mehrfach Kritik an den Speisen und am Service gegeben. Konkret sei bemängelt worden, dass das Hähnchen ausgetrocknet serviert worden sei (offensichtlich längere Verweildauer im Wärmebehälter) bzw. dass die Schweinshaxen verbrannt zum Verzehr ausgegeben worden seien. Daneben sei darauf hingewiesen worden, dass es speziell am Behördentag beim Service des reservierten Bereichs zu z. T. ungewöhnlich langen Wartezeiten gekommen sei. Im Gespräch sei darauf hingewiesen worden, dass die Qualität der Speisen und des Services ein Kriterium bei der Vergabe darstelle.

Mit Schreiben vom 18.08.2014 bewarb sich der Antragsteller um die Bewirtschaftung des großen Festzeltes auf der G. für die Frühjahrsdult und Bartlmädult 2015 und bat um Übersendung der entsprechenden Leistungsverzeichnisse für die kommende Saison.

Mit Schreiben vom 14.10.2014 übersandte die Antragsgegnerin jeweils ein Leistungsverzeichnis für das Festzelt auf der G. für die Frühjahrsdult und die Bartlmädult 2015. In diesem Schreiben wird ausgeführt, dass sich die Antragsgegnerin bei der Auswahl der Bewerber und bei der Vergabe der Plätze an den folgenden Vergabegrundsätzen orientiere:

Bekanntheit, Bewährtheit, Zuverlässigkeit, Ortsansässigkeit, Gesamtattraktivität des Angebots (z. B. Preisgestaltung, Gestaltung des Zeltes, Familienfreundlichkeit des Angebots, Qualität der Produkte, Service u. a.), Familiennachfolge, Vorrangigkeit der Familienbetriebe, Vorrangigkeit des Reisegewerbes vor dem stehenden Gewerbe und Zulassung von Neubewerbern. Weiter wird ausgeführt, dass die Antragsgegnerin versuche, diese Vergabegrundsätze in ihrer Gesamtheit auf die einzelnen Bewerbungen zu übertragen, um diese dann zu bewerten. Dabei messe sie den Kriterien der Zuverlässigkeit, der Ortsansässigkeit und der Attraktivität eine besondere Bedeutung bei. Einzelkriterien, wie z. B. die Preisgestaltung als Unterfall der Attraktivität, können deshalb für sich allein nicht ausschlaggebend für die Zulassung sein. Deshalb werde gebeten, das Leistungsverzeichnis mit den übrigen Bewerbungsunterlagen (wie z. B. Speisekarten, Referenzen, Fotos, Beschreibung über Zelt- und Biergartengestaltung, Pläne usw.) einzureichen.

Das Leistungsverzeichnis - welches ganz überwiegend von der Antragsgegnerin vorgedruckt ist - enthält neben einer Beschreibung der Dulten u. a. Regelungen zur Platzzuweisung, zu bau- und sicherheitsrechtlichen Bestimmungen, zu Schankauflagen und zu Lärmschutzbestimmungen und stellt damit auch die vertragliche Vereinbarung zur Durchführung der Zulassung dar. Daneben befindet sich auf der ersten Seite des Leistungsverzeichnisses - ebenfalls vorgedruckt - folgende Passage: „Anlagen: Speisekarte, Fotomappe über Zelt-, Biergartengestaltung mit Beschreibung“.

Unter IX. „Besondere Leistungsbedingungen“ Punkt 1. bis 3. muss der jeweilige Bewerber einzelne Preise für die von ihm angebotenen Getränke und Speisen angeben. Unter dem Punkt 4. „Leistungsvorstellung der Stadt L.“, wurden von der Antragsgegnerin Preise als Sonderkonditionen für den eigenen Einkauf von bestimmten Getränken und Speisen (Bierzeichen, Hendelzeichen, Gedeckpreise für den Senioren- und Behördentag) vorgedruckt. Daneben muss der Bewerber folgende Platzhalter ausfüllen: Punkt 5. „Mein Angebot an Zusatzprogrammen und Leistungen“, Punkt 6. „Angebot an Musikkapellen ohne Voll- und Halbplayback“ und Punkt 7. „Mein Angebot am Familientag“.

Daraufhin reichte der Antragsteller mit Schreiben vom 27.10.2014 das ausgefüllte Leistungsverzeichnis für die Frühjahrs- und Bartlmädult 2015 bei der Antragsgegnerin ein. Lichtbilder oder eine Beschreibung über die Zelt- bzw. Biergartengestaltung lagen seiner Bewerbung ebenso wenig bei, wie der Bewerbung der Beigeladenen. Die Beigeladene übersandte jedoch eine Kopie ihrer Speisekarte und eine Kopie ihres Programms für die L. Frühjahrsdult 2014 sowie eine zweiseitige Übersicht zu den Punkten Attraktivität, Familienfreundlichkeit, Bekanntheit und Bewährtheit indem sie einzelne Aspekte ihres Angebots hervorhebt (Blatt 14 und 15 der BA). Auf die Beschreibung wird Bezug genommen.

Auf gerichtliche Nachfrage teilte die Antragsgegnerin mit, dass keiner der Bewerber eine Fotomappe vorgelegt habe. Beide Bewerber würden jedoch seit Jahren ein im Großen und Ganzen unverändertes Erscheinungsbild aufweisen. Deshalb wurde eine Fotomappe seit mehreren Jahren weder vorgelegt noch nachgefordert. Die entscheidenden Stadträte kennen dies aus eigenem Augenschein.

Die Sonderkonditionen für den Einkauf durch die Antragsgegnerin wurden beim Leistungsverzeichnis der Beigeladenen durchgestrichen und durch abweichende Preise unter der Überschrift „Mein Vorschlag“ ersetzt. Dazu führt die Antragsgegnerin in einem Schreiben vom 16.12.2014 gegenüber dem Antragsteller aus, dass die Sonderkonditionen Vorgaben der Stadt und somit von allen Bewerbern zu akzeptieren seien. Ein abweichendes Ausfüllen sei deshalb irrelevant.

Im Behördenakt befindet sich daneben eine tabellarische Gegenüberstellung der hier konkurrierenden Angebote des Antragstellers und der Beigeladenen (Blatt 82 der BA). Die Übersicht ist mit dem handschriftlichen Vermerk versehen „Ausfertigung „Beamer“ Dultsenat“. In der Übersicht werden die Preise der wichtigsten Getränke und Speisen beider Konkurrenten abgebildet und daneben die Punkte 5 und 6 „Sonstige Aktionen“ bzw. „Angebot Familientag“ der Bewerber dargestellt.

Am 08.12.2014 fand die nicht-öffentliche Sitzung des Senats für Messen, Märkte und Dulten statt, in der die Plätze für die Festzelte für das Jahr 2015 vergeben wurden. Aus der Sitzungsniederschrift ergibt sich die Zulassung der Beigeladenen zur Frühjahrsdult 2015 mit 9:1 Stimmen aufgrund der anliegenden Bewertungsmatrix (Blatt 26 der BA).

Die Matrix ist in zwei Blöcke unterteilt. Der erste Block ist mit den Worten „Bei nachfolgenden Kriterien sind keine oder keine wesentlichen Unterschiede gegeben. Sie könnten daher bei der Wertung unberücksichtigt bleiben“ überschrieben. In diesem ersten Block finden sich die Kriterien Bekanntheit, Bewährtheit, Zuverlässigkeit, Ortsansässigkeit, Familiennachfolge, Vorrangigkeit der Familienbetriebe, Vorrangigkeit des Reisegewerbes vor dem stehenden Gewerbe und Zulassung von Neubewerbern. Bei der Wertung durch den Senat hat weder der Antragsteller noch die Beigeladene einen Punkt erhalten. Der zweite Block ist mit den Worten „Differenziert zu betrachten und für den Zuschlag ausschlaggebend ist die Gesamtattraktivität des Angebotes“ überschrieben. In diesem zweiten Block finden sich die Kriterien Preisgestaltung, Familienfreundlichkeit des Angebotes, Qualität der Produkte, Service und Gestaltung des Zeltes/Programm. Über jeden einzelnen Punkt des zweiten Blockes stimmte der Senat ab, wobei der Antragsteller bei den ersten beiden Kriterien und die Beigeladene bei den letzten drei Kriterien einen Punkt erhalten haben. Deshalb wurde ein Gesamtergebnis von 3:2 zugunsten der Beigeladenen festgestellt.

Gleichzeitig ergibt sich aus der Niederschrift die Zulassung des Antragstellers zur Bartlmädult 2015 mit 10:0 Stimmen. In Bezug auf den Antragsteller merkte der Senat in dem Auszug aus der Sitzungsniederschrift an, dass der Festwirt aufgefordert werde, sich bei den Bewertungsfaktoren Qualität der Produkte, Service und Gestaltung des Zelts/Programm weiterzuentwickeln.

Daraufhin wandte sich die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 10.12.2014 an den Antragsteller und teilte ihm mit, dass eine differenzierte Betrachtung bei der Gesamtattraktivität des Angebots für die Vergabeentscheidung ausschlaggebend gewesen sei. Gleichzeitig teilte sie das Abstimmungsergebnis mit.

Darauf folgte ein steter Schriftwechsel zwischen den Parteien. In einem Schreiben vom 13.12.2014 machte der Antragsteller Ausführungen zur Gestaltung seines Festzeltes und zu seinem Programm. Gleichzeitig wies er darauf hin, dass die Gegenüberstellung der Angebote aus seiner Sicht fehlerhaft gewesen sei, da bei den Punkten 5 und 6 („Sonstige Aktionen“, „Angebot Familientag“) Angaben im Hinblick auf seine Bewerbung gefehlt hätten. Auf die von ihm vorgelegten Markierungen, die aus seiner Sicht Fehler der Gegenüberstellung aufzeigen sollen, wird Bezug genommen (Blatt 65 der BA). Darauf erwiderte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 16.12.2014. Sie vertrat dabei die Ansicht, dass die Anmerkungen des Antragstellers zu der Gegenüberstellung überwiegend nicht zutreffend bzw. nicht entscheidungsrelevant seien. Auf die Erwiderung im Einzelnen wird Bezug genommen (Blatt 67 der BA).

Mit Bescheid vom 22.12.2014 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag des Antragstellers auf Zulassung zur L. Frühjahrsdult 2015 ab. Zur Begründung führt der Bescheid aus, die L. Frühjahrsdult sei ein Volksfest i. S. d. § 60b GewO. Dieses sei jedoch nicht festgesetzt. Rechtsgrundlage für eine Zulassung sei daher Art. 21 GO, der die Zulassung zu den öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde regele. Der nach der Geschäftsordnung zuständige Senat für Messen, Märkte und Dulten des Stadtrates habe die von der Rechtsprechung entwickelten Vergabekriterien als Vergabegrundsätze für die L. Dulten mit Beschlüssen vom 10.12.1998, 18.11.2002 und 12.12.2008 festgelegt. Diese seien bei der Vergabe der Festzelte, ohne besondere Wertigkeit in der Reihenfolge, zum einen persönliche Voraussetzungen, nämlich Bekanntheit, Bewährtheit, Zuverlässigkeit, Ortsansässigkeit, Familiennachfolge, Vorrangigkeit des Familienbetriebes, Vorrangigkeit des Reisegewerbes vor dem stehenden Gewerbe; zum anderen der sachliche Gesichtspunkt der Attraktivität des Gesamtangebotes mit den Unterfällen Preisgestaltung, Familienfreundlichkeit des Angebotes, Qualität der Produkte, Service und Festzeltgestaltung einschließlich Rahmenprogramm. Die Vergabe des Festzeltstandplatzes G. bei der Frühjahrsdult 2015 sei nach diesen Richtlinien vom Senat in der Sitzung vom 08.12.2014 beraten und nach erfolgter Einzelabwägung der genannten Kriterien abschließend entschieden worden. Ihrem Zulassungsantrag habe nicht entsprochen werden können. Da um den Standplatz eine weitere zulässige Bewerbung vorgelegen habe, habe eine Auswahlentscheidung getroffen werden müssen. Dabei habe nach erfolgter Gewichtung der Zulassungskriterien ihr Angebot nicht berücksichtigt werden können. Nach gleicher Wertung der persönlichen Voraussetzungen beider Bewerber habe sich der Senat bei der Attraktivität des Gesamtangebotes (Preisgestaltung, Familienfreundlichkeit des Angebotes, Qualität der Produkte, Service, Festzeltgestaltung, Abendprogramm) nach pflichtgemäßem Ermessen mehrheitlich für den zweiten Bewerber entschieden. Bei den Festzelten sei neben den persönlichen Voraussetzungen, die beide Bewerber gleichermaßen erfüllt haben, die Gesamtattraktivität ausschlaggebend für die Entscheidung gewesen. Diese sei insgesamt knapp zugunsten des Mitbewerbers ausgefallen.

Mit Bescheid vom 16.02.2015 ließ die Antragsgegnerin die Beigeladene zur L. Frühjahrsdult 2015 am Standort G. zu (Ziffer 1) und ordnete die sofortige Vollziehung des Bescheids an (Ziffer 2).

Dagegen wendet sich der Antragsteller mit seinen beiden Klagen. Mit der am 05.02.2015 eingegangenen und unter dem Aktenzeichen RN 5 K 15.195 geführten Klage verfolgt der Antragsteller seine Zulassung zur Frühjahrsdult 2015. Dagegen verfolgt er mit seiner am 12.03.2015 eingegangenen und unter dem Aktenzeichen RN 5 K 15.421 geführten Klage die Aufhebung der Zulassung der Beigeladenen. Ebenfalls am 12.03.2015 wurden die Anträge auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt.

Zur Begründung führt der Antragsteller im Wesentlichen aus:

Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage sei geboten, da ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Zulassungsbescheides bestehen. Die Zulassung der Beigeladenen beruhe nicht auf einer hinreichenden objektiven Tatsachenbasis, weil bei der Bewerberauswahl nicht nur auf Angaben in den Bewerbungen, sondern in erheblichem Umfang auch auf angebliches „Verwaltungswissen“ von Mitgliedern des Dultsenates zurückgegriffen worden sei, welches in Bezug auf die künftige Veranstaltung „Frühjahrsdult 2015“ weder verifiziert noch aktenkundig dokumentiert gewesen war. Da hier die Beschlussfassungen des Dultsenates zu den Punkten „Qualität der Produkte“, „Service“ und „Gestaltung des Zeltes/Programm“ entscheidend gegen den Antragsteller gesprochen haben, müsse lediglich über deren Rechtmäßigkeit entschieden werden. In diesem Zusammenhang habe die Antragsgegnerin in dem Schreiben ihres Rechtsamtes vom 16.12.2014 unumwunden eingeräumt, dass Entscheidungsgrundlage zum einen die Aussagen in den Bewerbungen und zum anderen „… die Erfahrungen der Senatsmitglieder aus den Bewirtschaftung der Festzelte durch die beiden Bewerber in den letzten Jahren…“ gewesen seien. Da jedoch das Angebot des Antragstellers zu diesen Einzelkriterien keinerlei Angaben enthalten habe, seien ausschließlich die Erfahrungen der Senatsmitglieder zum Tragen gekommen. Welche entscheidungserheblichen Erfahrungen die einzelnen Mitglieder tatsächlich gemacht haben, sei dabei unklar, denn diese seien nicht aktenkundig. Es handele sich hierbei bestenfalls um unbenanntes Verwaltungswissen. Ungeachtet dessen, erscheinen die angeblichen Erfahrungen schon deshalb zweifelsfrei widerlegt, da der Antragsteller sowohl bei den meisten Artikeln dieselben ortsansässigen und regionalen Lieferanten habe wie die Beigeladene und sein Servicepersonal zu mehr als 50% aus denselben Personen bestehe, wie das der Beigeladenen. Zudem habe der Kläger bereits vor der Bartelmädult 2014 ein persönliches Gespräch mit den Herren ... und ... (beide Beschäftigte der Beklagte) geführt und dabei darum gebeten, ihm eventuelle Missstände sofort mitzuteilen. Nach dem Ende der Dult sei ihm jedoch mitgeteilt worden, dass es keine Beanstandungen gegeben habe.

Die Ermessensentscheidung beruhe deshalb auf einer ungenügenden objektiven Grundlage und das Vorgehen der Antragsgegnerin sei insoweit intransparent und nicht nachvollziehbar. Die Antragsgegnerin hätte nicht nur subjektive Attraktivitätsgesichtspunkte, sondern auch objektiv vorliegende Umstände überprüfen und bewerten müssen. Ob das Angebot eines Festzeltbetreibers auf einer Dult in Bezug auf Qualität der Speisen oder Service attraktiv sei, lasse sich anhand der objektiven Lieferanten- und Personalsituation sowie der beim jeweiligen Festzelt vorliegenden Einrichtungen und Angebote überprüfen. Jedenfalls sei das ungesicherte Verwaltungswissen keine hinreichende Tatsachengrundlage für eine Auswahl.

Auffällig an dem Beschluss des Dultsenates sei zudem die Aufforderung an den Antragsteller, sich im Hinblick auf bestimmte Bewertungsfaktoren weiterzuentwickeln. Diese Bemerkung finde sich nämlich nur in dem Auszug aus der Sitzungsniederschrift vom 08.12.2014. In der vollständigen Niederschrift fehle diese Textpassage vollständig. Warum dies der Fall sei, könne der Antragsteller nicht beantworten. Zwar spreche die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang lediglich von einer „Verwaltungsvorlage“ die wie ein Beschluss strukturiert gewesen sei; doch nach Auffassung des Antragstellers könne es sich schon deshalb nicht um eine Verwaltungsvorlage handeln, weil das Dokument Textpassagen enthalte, die erst in der Sitzung formuliert worden sein können. Ferner gehe aus keine der beiden Niederschriften hervor, wann und von wem der Antrag gestellt worden sei, über die Einfügung der oben zitierten Textpassage abzustimmen. Im Übrigen habe die Antragsgegnerin trotz wiederholter Nachfragen des Antragstellers nicht zu erkennen gegeben, was aus ihrer Sicht im Sinne einer Weiterentwicklung überhaupt konkret zu verbessern sei. Immerhin habe der Dultsenat der Antragsgegnerin den Kläger seit vielen Jahren als Festwirt für hinreichend tragbar gehalten und ihn auch zur Bartlmädult 2015 zugelassen.

Der Antragsteller beantragt,

der Antragsgegnerin wird im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO aufgegeben, den Antragsteller zur L. Frühjahrsdult vom 17.04.2015 bis zum 26.04.2015 mit dem Festzelt am Standplatz G.-West zuzulassen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

der Antrag wird abgewiesen.

Die Beigeladene beantragt,

der Antrag wird abgewiesen.

Zur Begründung trägt die Antragsgegnerin im Wesentlichen vor:

Der Antragsteller habe keinen Anspruch auf Zulassung und er könne deshalb auch keine neue Entscheidung über seinen Zulassungsantrag erreichen. Im Rahmen des Art. 21 GO stehe dem Antragsteller lediglich ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung zu und diesbezüglich sei die gerichtliche Prüfung gemäß § 114 VwGO insoweit eingeschränkt, als nur zu prüfen sei, ob das Ermessen rechtsfehlerfrei angewendet wurde. Das hier einzig zuteilungsrelevante Kriterium der „Gesamtattraktivität“ gliedere sich in die fünf Unterpunkte, die in der Matrix zum Senatsbeschluss abgebildet wurden. Zu diesen Punkten erfolgte jeweils eine Einzelabstimmung, die zugunsten der Beigeladenen ausgefallen sei. Auch bei einem anderen Bewertungssystem, wie etwa einem Punktesystem, hätten die Stadträte bei der Punktevergabe zu den subjektiven Faktoren nur auf der Basis ihrer Erfahrungen entscheiden können. Auf dieser Basis sei die Abstimmung über die Zulassung erfolgt.

Da in den Vergabegrundsätzen die Punkte nicht unterschiedlich gewichtet seien, sei auch bei der Wertung keine unterschiedliche Gewichtung möglich gewesen, da Kriterien nicht im Nachhinein verändert werden können. Dabei sei es zulässig, in der Vergangenheit gemachte Erfahrungen einfließen zu lassen, weil der Abwägungsprozess nicht insgesamt messbar oder nachrechenbar sein müsse. Entscheidungsgrundlage seien zum einen die Aussagen im Angebot der Bewerber, zum anderen die Erfahrungen der Senatsmitglieder aus der Bewirtschaftung der Festzelte durch die beiden Konkurrenten in den letzten Jahren gewesen. Diese gegen den Antragsteller gewerteten Punkte seien natürlich zum Teil subjektiv, aber die Klage suggeriere zu Unrecht, dass eine Entscheidung quasi „aus dem Bauch heraus“ getroffen worden sei. Aus dem Senatsbeschluss vom 08.12.2014 gehe aus dem Punkt 5.2 auch hervor, dass sich der Senat eine Weiterentwicklung des Betriebes des Antragstellers erwarte. Es gehe nicht zuletzt darum, dass den Besuchern der Dulten ein bestmöglichstes Angebot gemacht werde. Der Kläger meine zu Unrecht, allein der Preis müsse für ihn entscheidend sein. Das Preisargument sei jedoch nicht dominant, da sich die Preise bei den Dulten in L. vergleichsweise auf einem erfreulichen Niveau bewegen.

Die Bewertung der Unterschiede zwischen den beiden Bewerbern beruhe jedoch nicht nur auf der langjährigen Erfahrung der Senatsmitglieder, denn die Gestaltung der Zelte sei seit Jahren unverändert. Das Programm ergebe sich aus den vorgelegten Leistungsverzeichnissen. Die sich daraus ergebenden Unterschiede seien in die Entscheidung des Senats eingeflossen. Die Beigeladene hat ergänzend eine Speisekarte vorgelegt, der Antragsteller nicht.

Daneben gebe es weitere objektivierbare Beispiele für die Unterschiede zwischen den beiden Konkurrenten: Die Antragsgegnerin habe schon lange an einem neuen Platzgeldmodell gesucht. In der Vergangenheit wurde das Platzgeld ausschließlich auf der Basis des Getränkeausstoßes festgesetzt. Dies habe zwar die Attraktivität und die Qualität des Bewirtungsangebotes sowie das individuelle Geschäftsgebaren des Wirtes berücksichtigt, gleichwohl habe es keinen objektiven Gebührenmaßstab dargestellt. Deshalb basiere das neue Modell auf einer Kombination aus der belegten Fläche und der Zahl der Bewirtungseinrichtungen, versehen mit einem Korrekturfaktor, der den unterschiedlichen Getränkeausstoß der letzten drei Jahre berücksichtige. Man habe nämlich festgestellt, dass die Frühjahrsdult nachweislich deutlich mehr Umsatz (Getränkeausstoß) generiere. Prozentual liege die Verteilung im Vergleich der vergangenen Jahre (2011 - 2013) bei einem Verhältnis von ca. 57% zu 43% (Unterlagen Dultsenat Anlage A2 der BA). Betrachte man aber die Unterschiede zwischen den beiden Dulten genauer, so falle im Hinblick auf die untereinander vergleichbaren großen Festzelte auf, dass der Unterschied zwischen der Frühjahrs- und Bartlmädult beim Festzelt auf der Ringelstecherwiese weit geringer ausfalle (54:46), wie beim Vergleich der Beigeladenen und des Antragstellers (59:41). Daraus folge, dass es über die saisonalen Unterschiede hinaus Faktoren geben müsse, die diesen höheren Unterschied bedingen. Diese liegen offenkundig in den drei subjektiven Bereichen der Abwägungsentscheidung - wo sonst.

Vor der Bartlmädult 2014 habe mit dem Antragsteller ein Gespräch über die Qualität seines Betriebs geführt werden müssen (Anlage A6 der BA). Dies von der Antragsgegnerin initiierte Gespräch sei erfolgt, weil es im Jahr 2013 vermehrt Beschwerden gegeben habe. Es sei ja wohl das mindeste, dass der Antragsteller sich diesen Vorhaltungen im Jahr 2014 angenommen habe. Neben diesem belegten Gespräch habe es verschiedentliche nicht aktenmäßig dokumentierte Vorhaltungen der Verwaltung gegenüber dem Kläger gegeben. Dass es im Nachgang zur letzten Dult keine Beanstandungen über Missstände gegeben habe, bedeute nicht, dass alle angesprochenen subjektiven Faktoren zum Bestehen reichen.

Die Beigeladene schloss sich mit ihren Ausführungen der Antragsgegnerin weitestgehend an. Im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten auf die Gerichtsakten im Haupt- und Eilsacheverfahren sowie auf die Behördenakte verwiesen, die dem Gericht vorgelegen hat.

II.

Der nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat in der Sache keinen Erfolg, da ein gebundener Anspruch auf Zulassung des Antragstellers zur Frühjahrsdult 2015 mangels Ermessensreduzierung auf Null nicht gegeben ist (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Wegen des verbleibenden Ermessensspielraums der Antragsgegnerin konnte das Gericht keine Spruchreife i. S. d. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO herstellen. Unter Berücksichtigung der im Eilverfahren gewonnenen Erkenntnisse ist nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass im Rahmen einer Neuentscheidung im Sinne des Antragstellers entschieden werden wird. Die Erfolgsaussichten sind bei der neuen Entscheidung als offen zu bewerten. In einem solchen Fall kommt eine einstweilige Regelung aber nur zur Abwendung schwerwiegender irreparablen Nachteile in Betracht, die der Antragsteller nicht vorgetragen oder glaubhaft gemacht hat. Schließlich konnte der Antragsteller nicht zur Überzeugung des Gerichts glaubhaft machen, dass er hinsichtlich der Frühjahrsdult 2015 leistungsfähig ist.

Im Einzelnen:

1. Da die Antragsgegnerin ihre Dulten als öffentliche Einrichtung betreibt, richtet sich der Anordnungsanspruch und damit der Zulassungsanspruch des Antragstellers in der Hauptsache nach Art. 21 Abs. 1 GO. Danach haben alle Gemeindeangehörigen das Recht, im Rahmen der allgemeinen Vorschriften die öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde zu benutzen.

Dies führt bei einer Erschöpfung der Kapazität wie vorliegend dazu, dass sich der Zulassungsanspruch auf ein subjektiv-öffentliches Recht auf fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens wandelt, d. h. darauf, dass die Antragsgegnerin eine nachvollziehbare Auswahlentscheidung anhand sachlicher Kriterien zu treffen hat. Die Überprüfungskompetenz des Gerichts ist in diesem Zusammenhang auf die Prüfung beschränkt, ob die Antragsgegnerin im Rahmen ihres Einschätzungsspielraums das ihr zustehende Auswahlermessen pflichtgemäß ausgeübt hat, d. h. ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob gegen Denkgesetze oder allgemeingültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist und ob sachwidrige Erwägungen angestellt oder Verfahrensfehler gemacht worden sind. Das Verwaltungshandeln der auswählenden Behörde muss dabei transparent und nachvollziehbar sein.

a. Eine solche transparente Verfahrensgestaltung setzt zunächst voraus, dass die Kriterien, von denen sich eine Behörde bei der Entscheidung leiten lässt, im Hinblick auf die Vergabe sachlich gerechtfertigt sowie transparent und nachvollziehbar sind (vgl. Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, Gewerbeordnung, 8. Auflage 2011, § 70 Rn. 31; OVG Lüneburg, B. v. 17.11.2009 - 7 ME 116/09). Dies erfordert im Hinblick auf die Formulierung von Auswahlkriterien, deren klare und eindeutige Fassung, damit Interessenten ihre Bewerbung darauf ausrichten können und auch eine gerichtliche Überprüfung möglich ist. In diesem Zusammenhang sind die beiden Auswahlgesichtspunkte „Qualität der Produkte“ und „Service“ rechtlich zu beanstanden. Diese beiden Kriterien genügen dem Transparenzgebot deshalb nicht, weil unklar ist, was die Antragsgegnerin genau darunter versteht und welche Faktoren sie dabei für eine Bewertung heranzieht.

Denkbar wäre z. B., dass die Antragsgegnerin bei „Qualität der Produkte“ auf deren regionale Herkunft bzw. auf zertifizierte (regionale) Lieferanten setzt. Sie könnte auch auf die frische Zubereitung der Speisen am Festzeltstandort in eigener Verantwortung des Beschickers setzen und dadurch die Verwendung von angelieferten Speisen aus einer externen Großküche verhindern. Denkbar wäre auch, die Qualifizierung des eingesetzten Küchenpersonals zu berücksichtigen. Gleichwohl hat es die Antragsgegnerin versäumt, dieses Kriterium hinreichend deutlich zu fassen. Mangels präziser Vorgaben war nicht von vornherein deutlich, von welchen Entscheidungsfaktoren sich die Antragsgegnerin dabei leiten lassen wird. Die Intransparenz wird bei der Handhabung dieses Kriteriums zudem dadurch verstärkt, dass die Antragsgegnerin weder in den Zulassungsentscheidungen noch im gerichtlichen Verfahren erläutert hat, wie sie mit diesem Kriterium umgegangen ist und auf welche Gesichtspunkte sie bei der Entscheidung abgestellt hat. Spätestens im gerichtlichen Verfahren hätte die Antragsgegnerin ihre Überlegungen diesbezüglich offen legen müssen.

Gleiches gilt für das Auswahlkriterium „Service“. Auch hier sind verschiedene Entscheidungsfaktoren denkbar und es ist offen, was die Antragsgegnerin genau darunter verstehen will. Die Antragsgegnerin könnte darunter verschiedene Arten von Kundendienstleistungen (z. B. telefonische Sitzplatzreservierung, Organisationsunterstützung von Familien- und Firmenfeiern, Einrichtung einer Beschwerdestelle o. a.) verstehen oder hauptsächlich darauf abstellen, wie viel Bedienpersonal vom jeweiligen Beschicker eingesetzt wird. Sollte die Antragsgegnerin letzteren Punkt im Blick haben, so bräuchte sie bei der Bewertung auch entsprechende Angaben der Konkurrenten. Natürlich könnten auch subjektive Kriterien wie z. B. die Freundlichkeit des Personals eine Rolle spielen. Dann müssten aber entsprechende Erfahrungen der Senatsmitglieder bzw. Beschwerden von Dultbesuchern als Verwaltungswissen hinreichend dokumentiert sein (siehe unter 3).

Zwar weisen die hier beanstandeten Kriterien durchaus einen sachlichen Bezug zu Bewirtung von Festzelten auf, gleichwohl mangelt es an einer ausreichenden Präzisierung. Die Antragsgegnerin wird bei der Neuentscheidung nicht umhin kommen darzulegen, was sie unter den beiden Kriterien genau versteht und anhand welcher objektiven Anknüpfungsmerkmale bzw. anhand welcher dokumentierten Erfahrungen sie eine Bewertung vornehmen will. Ansonsten besteht bei solch weiten und unpräzisen Kriterien die Gefahr einer willkürlichen und rein subjektiven Entscheidung ohne Kontrollmöglichkeit.

b. Daneben hat es die Antragsgegnerin auch versäumt, die für die Ermessensentscheidung maßgeblichen Auswahlkriterien vorab bekannt zu geben. Wesentlicher Teil einer, den Grundrechtsschutz sichernden Verfahrensgestaltung ist es, die Vergabekriterien vor der Auswahlentscheidung bekannt zu geben. Nur so kann sich der Bewerber darauf einstellen und seine Chancen auf eine Zulassung beurteilen (vgl. Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung 2014, § 70 Rn. 24). Gleichzeitig wird dadurch die Rechtssicherheit gefördert und die gerichtliche Überprüfbarkeit sichergestellt, weil damit der Gefahr entgegengewirkt wird, genau die Auswahlkriterien anzulegen, die das gewünschte Ergebnis herbeiführen. Eine Vollzugspraxis, in deren Rahmen zu beachtende Auswahlkriterien ergänzt oder modifiziert werden, ist mit dem Transparenzgebot unvereinbar (BayVGH, B. v. 22 CVE 13.970 - juris Rn. 31).

Hier hat zwar die Antragsgegnerin mit ihrem Schreiben vom 14.10.2014 (Blatt 3 bzw. 26 der BA) die maßgeblichen Vergabekriterien bekannt gegeben, jedoch ist ausgerechnet das für die Auswahlentscheidung entscheidungserheblich gewordene Kriterium der „Gesamtattraktivität des Angebotes“ nicht bestimmt, sondern vielmehr offen formuliert, weil die beispielhafte Aufzählung nicht abschließend ist. Es ist für den Bewerber somit nicht klar, welche Kriterien die Verwaltung letztendlich bei ihrer Entscheidung zum Punkt „Gesamtattraktivität“ heranziehen wird, da nur exemplarisch Unterfälle aufgelistet wurden. Diese können aber aufgrund der offenen Formulierung ausgetauscht, ergänzt oder reduziert werden, was vorliegend auch geschehen ist. Aus der Bescheidsbegründung und der für den Senatsbeschluss verwendeten Matrix geht hervor, dass die Antragsgegnerin bei der Beurteilung der Attraktivität auch auf das Rahmenprogramm abgestellt hat und eben dieser Auswahlgesichtspunkt taucht in der ursprünglichen Auflistung des Schreibens vom 14.10.2014 und in den Senatsbeschlüssen aus den Jahren 2009-2014 durchgehend nicht auf.

Hätte die Antragsgegnerin darauf bereits in der Ausschreibung hingewiesen, hätte der Antragsteller die Möglichkeit gehabt, in seiner Bewerbung dahingehende Angaben zu machen bzw. die Antragstellerin hätte dann - bei einer unvollständigen Bewerbung - den Antragsteller schlechter bewerten können. Auf jeden Fall hätte eine solch transparente Verfahrensgestaltung den nachträglichen Streit zwischen den Parteien über den Umfang des Rahmenprogramms verhindert. So aber meint nun der Antragsteller, der „Sonntags-Frühschoppen“, der „Tag des Ehrenamtes“ oder eine „Radioverlosung“ seien seit jeher obligatorisch; die Antragsgegnerin hält dem entgegen, Angaben in der Bewerbung des Antragstellers hätten dazu gefehlt. Genau ein solcher Streit wird aber dann verhindert, wenn sämtliche Auswahlgesichtspunkte vorab bekannt sind. Nur dann kann die Auswahlbehörde den Bewerber an seinen unvollständigen Angaben festhalten. Anderenfalls kann sich der Bewerber darauf berufen, dass er nicht über die relevanten Gesichtspunkte im Bilde war und er ansonsten weitere Angaben gemacht hätte. Schließlich muss die Antragsgegnerin auch mit Neubewerbern rechnen, denen womöglich eine bisherige Vergabepraxis unbekannt ist.

In diesem Zusammenhang kann dann aber nicht ausgeschlossen werden, dass die Auswahlentscheidung anders ausgefallen wäre, wenn der Antragsteller, in Kenntnis der Entscheidungserheblichkeit, weitere Angaben zu seinem Rahmenprogramm gemacht hätte. Das von der Beigeladenen vorgelegte Festzeltprogramm bezieht sich genauso wie ihre Speisekarte auf die Frühjahrsdult 2014. Hierbei werden veraltete Preise aus dem Vorjahr angegeben und ein Vergleich mit dem mittlerweile auf der Internetseite der Antragsgegnerin veröffentlichten Musikprogramm der Beigeladenen zeigt auch, dass das tatsächliche Programm 2015 teilweise von ihrer Bewerbung abweicht.

c. Im Übrigen wurde dieses intransparente Vorgehen der Antragsgegnerin auch dadurch weiter vertieft, dass sie selbst im gerichtlichen Verfahren keine konkreten Gründe angibt, wie es zu der Punkteverteilung in der Entscheidungsmatrix gekommen ist. In diesem, für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit wesentlichen Punkt, schweigt die Antragsgegnerin nachhaltig. Sie hat weder in den streitgegenständlichen Bescheiden noch im Rahmen ihrer Klage- bzw. Antragserwiderung dargelegt, welche Überlegungen zu den einzelnen Auswahlkriterien für sie entscheidend waren und was sie zu der konkreten Punktevergabe bewegt hat. Sie trägt lediglich vage vor, dass die Entscheidung auf den langjährigen Erfahrungen der Senatsmitglieder beruhe. Welche Erfahrungen bei der Bewertung herangezogen wurden, macht die Antragsgegnerin nicht deutlich. Damit hat sie nicht nur gegen die aus Art. 39 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG resultierende formelle Begründungspflicht verstoßen, sondern auch in materieller Hinsicht die Auswahlkriterien intransparent angewendet. Nur durch eine nachvollziehbare Begründung kann eine willkürliche Handhabung der Zulassungskriterien verhindert werden und die Begründung ist auch zentraler Anknüpfungspunkt für einen effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG).

Zwar folgt aus dieser Intransparenz kein Zulassungsanspruch, aber die intransparente Handhabung der Zulassungskriterien verleiht dem Betroffenen grundsätzlich das Recht darauf, dass die Auswahlentscheidung in rechtskonformer Weise erneut durchgeführt wird (BayVGH, B. v. 12.08.2013 - 22 CE 13.970 - juris Rn. 35).

Allein wegen den unter 2.) dargestellten Verfahrensmängel ist die Auswahlentscheidung rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinem subjektiv-öffentlichen Recht auf eine pflichtgemäße Ermessensausübung.

2. Daneben beruht die getroffene Auswahlentscheidung nicht auf einer hinreichenden Tatsachengrundlage, sondern überwiegend auf den Erfahrungen der Mitglieder des Dultsenates, die sich bei genauer Betrachtung teilweise als Spekulation herausstellen. Auf jeden Fall hat die Antragsgegnerin keine objektiven Anhaltspunkte vorgetragen, die eine Bewertung der Kriterien „Qualität der Produkte“, „Service“ und „Gestaltung des Zeltes/Programm“ tragen könnten. Auch dies rechtfertigt allein tragend die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung.

a. Im Hinblick auf die Gestaltung der Festzelte fehlt es an jedweden objektiven Anhaltspunkten für die Entscheidung zur Frühjahrsdult 2015, da die Bewerber weder Lichtbilder noch eine Beschreibung eingereicht haben und die Antragsgegnerin dies auch nicht nachgefordert hat, obwohl sie selbst in den Leistungsverzeichnissen diese Unterlagen gefordert hat. Aus diesem Grund konnte die Antragstellerin dies nur anhand ihrer Erfahrungen in der Vergangenheit bewerten. Wenn die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang vorträgt, die beiden Bewerber würden seit Jahren ein im Großen und Ganzen unverändertes Erscheinungsbild aufweisen und die entscheidenden Stadträte würden die Festzelte aus eigenem Augenschein kennen, so stellt dies keine ausreichende Tatsachengrundlage für das Auswahlverfahren dar. Die Erfahrungen der Stadträte, die im Übrigen nicht dokumentiert sind, beziehen sich logischerweise nur auf Verhältnisse in der Vergangenheit. Die Auswahlentscheidung ist jedoch für eine Dult zu treffen, die erst in der Zukunft, nämlich Monate nach der Auswahlentscheidung, stattfinden soll. Letztlich bewertet die Antragsgegnerin auf diese Weise in intransparenter und weder für den abgelehnten Bewerber noch für das Gericht nachvollziehbarer Weise kein eigentliches Verwaltungswissen, sondern lediglich eine Verwaltungsspekulation, die sich darauf bezieht, dass die Festzelte der bisher zugelassenen Bewerber auch in Zukunft dem bisherigen Bild und Sachstand entsprechen werden (vgl. BayVGH, U. v. 11.11.2013 - 4 B 13.1135 - juris Rn. 30). Auch hat keiner der hier beteiligten Parteien eine Erklärung dahingehend abgegeben, dass ihr bisher verwendetes Zelt unverändert sei. Die Antragsgegnerin hat damit, indem sie sich mit ungenügenden Angaben der früher zugelassenen Festzeltbetriebe begnügte und keine Fotomappe oder Beschreibung gefordert hat, auf die Schaffung einer ausreichenden und nachprüfbaren tatsächlichen Grundlage für ihre Ermessensentscheidung verzichtet. Jedem Bewerber bleibt es unbenommen, sein Zelt zu modernisieren oder Veränderungen in der Gestaltung vorzunehmen, auch um evtl. auf Kritik oder Gestaltungswünsche der Antragsgegnerin zu reagieren. Auch unterliegen die Festzelte einer natürlichen Abnutzung und deshalb finden ständig Veränderungen statt. Auf solche Veränderungen könnte die Antragsgegnerin nicht reagieren, wenn sie immer nur auf ihre Erfahrungen abstellt, die sie in der Vergangenheit gemacht hat. Wenn beide Bewerber hier schon seit vielen Jahren auf den Dulten der Stadt vertreten sind, so hätte die Antragsgegnerin zumindest auf eine Bestätigung bestehen müssen, dass die Zelte nach wie vor in ihrer Gestaltung unverändert sind.

b. Aber auch im Hinblick auf die Kriterien „Qualität der Produkte“ und „Service“ fehlt es an einer hinreichenden Tatsachengrundlage, da die Antragsgegnerin in ganz wesentlichen Teilen auf ihre Erfahrungen in der Vergangenheit abgestellt hat und somit Verwaltungswissen zur Grundlage der Auswahlentscheidung gemacht hat, ohne dies in angemessener Weise dokumentiert zu haben (BayVGH, U. v. 11.11.2013 - 4 B 13.1135 - juris Rn. 29; VG Bremen, B. v. 02.10.2012 - 5 V 1031/12 - juris Rn. 21). Auch in diesem Punkt erschwert die Antragsgegnerin die Überprüfung der Entscheidung deshalb, weil sie keinerlei Begründung dazu abgegeben hat, warum aus ihrer Sicht der Antragsteller im Vergleich zur Beigeladenen schlechtere Leistungen erbringt. Der einzige dokumentierte Vorgang bezieht sich auf ein Gespräch vom 21.08.2014. Die darin dokumentierten Vorgänge können aber schon allein deshalb nicht Grundlage für die Auswahlentscheidung sein, da der Aktenvermerk erst nach Klageeingang am 13.02.2015 gefertigt, die Auswahlentscheidung jedoch vom Dultsenat bereits am 08.12.2014 getroffen wurde. Nachdem an dem Gespräch kein Mitglied des entscheidenden Dultsenates teilgenommen hat, ist nicht sichergestellt, ob die Senatsmitglieder diese Beanstandungen ihrer Entscheidung zu Grunde gelegt haben. Es ist nicht einmal sichergestellt, ob den Senatsmitgliedern die Kritikpunkte überhaupt im Detail bekannt waren. Fakt ist hingegen, dass der Dultsenat bei den Zulassungen in den Jahren 2009-2014 jeweils festgestellt hat, dass hinsichtlich des Antragstellers keine Gründe gegeben sind, die gegen eine Zulassung sprechen, obwohl der Dultsenat durchaus in der Vergangenheit Kritik an dieser Stelle angemerkt hat (z. B. im Jahr 2010 bzgl. der Innenbeleuchtung, deren Umsetzung im darauf folgenden Jahr vom Dultsenat bestätigt wurde). Zudem trägt die Antragsgegnerin selbst vor, dass es im Jahr 2014 bei der Bartlmädult keine Beanstandungen hinsichtlich des Klägers gegeben habe. Zwar ist der Dultsenat natürlich darauf angewiesen, bei Entscheidungen auf seine Erfahrungen in der Vergangenheit zurückzugreifen, gleichwohl erfordert eben ein transparentes Verfahren, dass dann negative Erfahrungen hinreichend deutlich dokumentiert werden, um diese als Grundlage für zukünftige Entscheidungen heranziehen zu können. Würde man auf dieses Erfordernis verzichten, wäre eine nachträgliche gerichtliche Überprüfung nahezu unmöglich und auch der abgelehnte Bewerber könnte keine substantiierten Einwände gegen die Auswahlentscheidung vorbringen. Die Antragsgegnerin spricht zwar von objektiven Belegen für ihre Auswahlentscheidung, benennt diese aber nicht. Für das Gericht ist nicht nachvollziehbar, auf welche objektiven Belege die Antragsgegnerin überhaupt abstellen will.

c. Schließlich kann die Antragsgegnerin auch aus den Überlegungen zum neuen Platzgeldmodell keine belastbaren Schlüsse auf Unterschiede zwischen dem Antragssteller und der Beigeladenen ziehen. Dass der Unterschied zwischen der Frühjahrs- und Bartlmädult beim Festzelt auf der G. größer ausfällt als auf der Ringelstecherwiese, kann viele Ursachen haben. Daraus zwangsläufig auf eine schlechtere Leistung des Antragstellers schließen zu wollen, ist nicht nachvollziehbar. Selbst die Antragsgegnerin konnte bei Geltendmachung dieses Argumentes keine logische und überzeugende Verbindung dazwischen herstellen. Genauso gut können die größeren Schwankungen zwischen den beiden Dulten im Hinblick auf die beiden Festzelte ihre Ursache auch in Faktoren haben, die nichts mit den Bewerbern zu tun haben. Schließlich unterscheiden sich die beiden Festzelte auch hinsichtlich ihrer Größe, da das Festzelt auf der G. um ca. 500 m² größer ist als das Festzelt auf der Ringelstecherwiese. Es wäre genauso denkbar, dass ein größerer Festzeltbetrieb auch größeren Schwankungen unterliegt. Letztlich sind die Gründe für die Schwankungen unbekannt und folglich können diese auch nicht als Rechtfertigung für eine Bewertung der Konkurrenten herangezogen werden.

3. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen, konnte das Gericht keine Spruchreife in der Sache herstellen, ohne in das Auswahlermessen der Antragsgegnerin einzugreifen. Bei einer Neuentscheidung müsste die Antragsgegnerin ihre teils unpräzisen Auswahlkriterien („Qualität der Produkte“ und „Service“) konkretisieren und daneben eine objektive Tatsachengrundlage für eine Entscheidung schaffen. Hierbei könnte sie die Konkurrenten zur Ergänzung ihrer Bewerbungen (Vorlage von Lichtbildern oder Gestaltungsbeschreibungen, Erklärung über ein unverändertes Erscheinungsbild, Vorlage des Festzeltprogramms 2015, Erklärung über die Anzahl und Qualifizierung des eingesetzten Personals u. a.) auffordern.

4. Da vorliegend nur ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung gegeben ist, kommt vorliegend der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht in Betracht.

a. Es ist bereits fraglich, ob zu Sicherung eines Anspruches auf ermessensfehlerfreie Entscheidung überhaupt eine einstweilige Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO in Betracht kommt. Der Antragsteller möchte hier nicht nur seine bisher bestehende Rechtsposition sichern, sondern seinen Rechtskreis erweitern. Zwar kann eine solche Regelungsanordnung unstreitig in dem Fall erlassen werden, in dem eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt; dies ist hier aber nicht gegeben. In einem solchen Fall vertritt die noch h. M. die Ansicht, dass eine einstweilige Anordnung mit dem Inhalt, die Behörde zur ermessensfehlerfreie Neuentscheidung zu verpflichten, unzulässig ist (BVerwG, B. v. 16.08.1978 - 1 WB 112/78 - juris Rn. 16; BayVGH, B. v. 03.06.2002 - 7 CE 02.637 - juris Rn. 22 m. w. N.). Hintergrund dieser Rechtsprechung ist die Funktion der einstweiligen Anordnung. Diese soll den Antragsteller vor Rechtsnachteilen schützen. Eine im Wege der einstweiligen Anordnung ausgesprochene Verpflichtung der Antragsgegnerin, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, ist keine Regelung, wie sie § 123 VwGO im Interesse eines effektiven einstweiligen Rechtsschutzes vorsieht.

b. Letztendlich kann aber dieser Streit dahinstehen, da im vorliegenden Fall auch die Gegenmeinung zu keinem anderen Ergebnis kommt. Nach der Gegenmeinung ist zwar auch zum Schutz des Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung eine Regelungsanordnung möglich, aber nur unter besonderen Voraussetzungen. Zum einen muss die bisherige Auswahlentscheidung ermessensfehlerhaft sein; zum anderen muss anhand der im Eilverfahren erkennbar gewordenen Umstände die Prognose gerechtfertigt sein, dass die ermessensfehlerfreie (Neu-)Bescheidung seitens der Behörde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu der vom Antragsteller begehrten Verwaltungsmaßnahme führt (Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung 2014, § 123 Rn. 161; SächsOVG, B. v. 24.02.2009 - 2 B 4/09 - juris Rn. 7; VGH Baden-Württemberg, B. v. 24.11.1995 - 9 S 3100/95 - juris Rn. 3). Bei offenen Erfolgsaussichten im Rahmen der Neuentscheidung käme hingegen eine einstweilige Regelungsanordnung nur dann in Betracht, wenn dem Antragsteller anderenfalls schwerwiegende und irreparable Nachteile drohen würden.

Im vorliegenden Fall muss der Ausgang der Neuverbescheidung als offen angesehen werden, da die bisherige Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin mit 3:2 denkbar knapp ausgefallen ist. Bei zwei der fünf wesentlichen Auswahlgesichtspunkten kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragsgegnerin eine rechtskonforme Bewertung wird vornehmen können. Aus diesem Grund kann insgesamt nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die Neuentscheidung im Sinne des Antragstellers erfolgen wird. Gleichzeitig drohen dem Antragsteller keine schwerwiegenden und irreparablen Nachteile, selbst wenn er in der Hauptsache obsiegen würde. Einen eventuellen finanziellen Schaden könnte der Antragsteller auch im Wege eines Amtshaftungsanspruches geltend machen.

c. Im Übrigen fehlt dem Antragsteller das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für einen gerichtlichen Ausspruch, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu einer neuen Sachentscheidung zu verpflichten. Der Antragsteller hat nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass er von einer solchen Entscheidung bis zum Beginn der Frühjahrsdult am 17.04.2015 noch praktischen Nutzen ziehen kann. Zwar konnte der Antragsteller die notwendigen Liefer- und Musikverträge vorlegen, aber angesichts der Tatsache, dass der Antragsteller für den Aufbau seines Zeltes noch 9 Arbeitserlaubnisse für Arbeiter aus Kroatien einholen muss, ist seine Leistungsfähigkeit nicht mit der erforderlichen Sicherheit gegeben. Wenn der Antragsteller schon verspätet einen einstweiligen Rechtsschutzantrag stellt, dann braucht es in dieser Situation sofort verfügbares Personal zum Aufbau des Zeltes. Erst jetzt, wenige Tage vor Beginn des Zeltaufbaus, ein behördliches Genehmigungsverfahren in Gang setzen zu wollen, ist zum Nachweis der Leistungsfähigkeit des Antragstellers nicht ausreichend. Auch wenn dies für den Antragsteller zu einem Rechtsverlust führen sollte, so hatte er diesen selbst verursacht. Dem Antragsteller war seine Nichtzulassung zur Frühjahrsdult bereits seit dem 10.12.2014 bekannt. Ohne ersichtlichen Grund hat der anwaltlich vertretene Antragsteller drei Monate zugewartet, bis er bei Gericht um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht hat, obwohl ihm bekannt gewesen sein muss, dass der Aufbau des Festzeltes mit ca. 3600 m² einige Zeit in Anspruch nehmen wird. Auch hätte der Antragsteller die Notwendigkeit einer Neuentscheidung durch die Antragsgegnerin und evtl. Rechtsmittel der anderen Parteien berücksichtigen müssen. Er hat sich nicht darauf verlassen können, dass das Gericht Spruchreife wird herstellen können. Da er deshalb die Eilbedürftigkeit selbst herbeigeführt hat, fehlt ihm das Rechtsschutzbedürfnis für den Erlass einer einstweiligen Anordnung (vgl. VG Bayreuth, B. v. 18.09.2003 - B 2 E 03.1115).

5. Da der Antrag erfolglos war, war er mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen gewesen. Da die Beigeladene einen eigenen Antrag gestellt hat und damit auch ein Prozesskostenrisiko übernommen hat, entsprach es billigem Ermessen die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären (§ 162 Abs. 3 VwGO).

6. Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG i. V. m. dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (NVwZ-Beilage 2013, Heft 2), dessen Empfehlungen die Kammer folgt. Nach Nr. 54.5 entspricht der Streitwert bei Streitigkeiten über die Zulassung zu einem Markt dem zu erwartenden Gewinn, mindestens 300,- EUR am Tag. Bei der Streitwertfestsetzung hat das Gericht berücksichtigt, dass nach Angaben der Antragsgegnerin bei der Frühjahrsdult im Durchschnitt ca. 70.000 l an platzgeldrelevanten Getränken (Bier, Brause) ausgestoßen werden. Unter Berücksichtigung der Preise des Antragstellers beträgt der durchschnittliche Literpreis von Bier und Brausegetränke 6,73 EUR, was zu einem Gesamtgetränkeumsatz von ca. 470.000,- EUR führt. Selbst bei einem Kostenanteil von 85%, würde der Gewinn allein aus Getränken 70.000,- EUR betragen. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Verkauf von Speisen weitere Umsätze generieren wird, hält das Gericht einen Streitwert von eben 70.000,- im Hauptsacheverfahren für angemessen. Dieser Streitwert war im Eilverfahren nach Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs zu halbieren und mithin auf 35.000,- EUR festzusetzen.