Verwaltungsgericht München Urteil, 25. Okt. 2017 - M 18 K 16.4796

I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 44.044,35 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Klagezustellung zu zahlen.

II. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

VI. Die Berufung wird zugelassen.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung einer Geldsumme von … Euro nebst Prozesszinsen.

Die Klägerin übernahm im Verbandsgebiet des Zweckverbands für die Beseitigung tierischer Nebenprodukte … (im Folgenden: ZTA), dem die Landkreise … angehören, bereits in den Jahren vor 2015 die Tierkörperbeseitigungspflicht für tierische Nebenprodukte der Kategorie I und II im Sinne der Art. 8, 9 der Verordnung EG Nr. 1069/2009 nach § 3 Abs. 1 Sätze 2 und 4 des tierische Nebenproduktebeseitigungsgesetz (TierNebG). Der Zweckverband vergab die o.g. Beseitigungspflicht für die Jahre 2015 bis einschließlich 2019 im Rahmen eines freiwilligen Vergabeverfahrens, angelehnt an die VOL/A, als Dienstleistungskonzession. Der Zweckverband gab zu diesem Zweck vorformulierte Vertragsunterlagen nebst Unterlagen und allgemeiner Vertragsbedingungen vor. In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots im Vergabeverfahren regelte der ZTA unter Punkt 12 des Vertrages die Zuschlagskriterien. Zuschlagskriterium ist danach das wirtschaftlichste Angebot auf Basis des Preises sowie die Mitarbeitervergütung. Das Preiskriterium werde mit 80 Punkten, das Mitarbeitervergütungskriterium mit 20 Punkten bewertet.

Mit E-Mail vom 10. Dezember 2013 übersandte der ZTA der Beklagten den Entwurf der Vertragsunterlagen, die in die Ausschreibung eingehen sollten, mit der Bitte um Stellungnahme. Mit Schreiben der Beklagten vom 15. Januar 2014 nahm diese zu mehreren Passagen des Vertragsentwurfs Stellung. Unter Punkt 6 des Schreibens „Urkalkulation, Preisanpassung“ wurde angeregt, in den Vertragsunterlagen, Seite 20 bei Nr. 2.16, den Zusatz aufzunehmen: „Art. 4 Abs. 2 AGTierNebG bleibt unberührt.“ Begründet wurde dies damit, dass sonst der falsche Eindruck entstehen könnte, dass bei der Kostenerstattung der Tierkörperentsorgung eine automatische Preisanpassung erfolge. Dies sei jedoch nicht der Fall, da nach AGTierNebG nur die tatsächlichen entstandenen Defizite ersetzt werden könnten. Die Beklagte lese den Ausschreibungsentwurf jedenfalls so, dass die Einheitspreise (zzgl. der Preisanpassungen) eine Obergrenze darstellen sollen; sei die Entsorgung günstiger, sei dieser geringere Betrag maßgeblich.

Mit Schreiben der Klägerin vom 27. Februar 2014 gab diese unter Einreichung aller erforderlichen Unterlagen ein Angebot im Rahmen der Ausschreibung ab. Am 1. April 2014 erfolgte in der Verbandversammlung des ZTA der Zuschlag für das Angebot der Klägerin, so dass der Vertrag zwischen dem ZTA und der Klägerin zustande gekommen ist. Hierbei wurde der Angebotspreis der Klägerin als fester Einheitspreis für das Jahr 2015 in Höhe von 167 €/t Tierkörper festgelegt.

Nach der Leistungsbeschreibung ist im geschlossenen Vertrag unter 1.2 „Leistungsgegenstand“ die Verpflichtung der Klägerin, für die Dauer der Vertragslaufzeit die Beseitigungspflicht des ZTA nach § 3 Abs. 1 TierNebG nach den gesetzlichen Vorschriften zu übernehmen, festgeschrieben. Unter 2.15 des Vertrages „Kostenentgelte und Preisanpassung“ sind die Gegenleistungen für die Klägerin bestimmt:

„Mit Ausnahme der nachstehenden vereinbarten Zahlungen leistet der Auftraggeber an den Auftragnehmer keine Entgelte, Zuschüsse oder sonstige Zahlungen.“

Unter 2.15.1 „Kosten und Entgelte für Tierkörper“ (im Sinne des Art. 4 Abs. 2 Bay. Ausführungsgesetz zu tierischen Nebenproduktebeseitigungsgesetz i.d.F. v. 7.12.2004) ist in Abs. 1 Satz 2 wie folgt festgehalten:

„Insbesondere wird darauf hingewiesen, dass für die Abrechnung der Entsorgungskosten für Tierkörper gemäß Art. 4 Abs. 2 Satz 2 AGTierNebG die Abrechnungsunterlagen in der von der Tierseuchenkasse gewünschten Form dieser zur Prüfung vorgelegt werden müssen.“

Ziffer 2.15.1 Abs. 2 des Vertrages lautet:

„Der angebotene Einheitspreis (Ziff. 3 Position 3.1) pro Kilogramm für die Abholung und Transport von abholpflichtigem Vieh im Sinne des Tierseuchengesetzes hat sämtliche Logistikkosten (evtl. auch das Umladen des Rohmaterials) bis zur Behandlungsanlage des Auftragnehmers zu enthalten.“

Nach Abs. 4 von Ziffer 2.15.1 des Vertrages ist folgendes geregelt:

„Der angebotene Einheitspreis (Ziff. 3 Position 3.2) pro Kilogramm für die Behandlung, Verwertung und Beseitigung von abholpflichtigem Vieh im Sinne des Tierseuchengesetzes hat sämtliche Kosten und Erlöse zu enthalten.“

Abs. 5 der Ziffer 2.15.1 des Vertrages lautet:

„Die angebotenen Einheitspreise in Ziffer 3 Position 3.1 und 3.2 (…) ist die jeweilige Obergrenze für den geltend gemachten Logistikaufwand, der gesondert gegenüber der Tierseuchenkasse in der Kostenrechnung nachzuweisen ist.“

Abs. 7 der Ziffer 2.15.1 des Vertrages lautet wie folgt:

„Der Auftraggeber erstattet dem Auftragnehmer den Teil des ungedeckten Betriebsaufwandes für die Tierkörperbeseitigung, welcher von der Tierseuchenkasse anerkannt wird, jedoch gemäß BayAGTierNebG von der Tierseuchenkasse oder Dritten dem Unternehmen nicht erstattet wird (zur Zeit 1/3). Die Beteiligung des Auftragsgebers errechnet sich aus der jeweiligen Festsetzung der Tierseuchenkasse.“

Abs. 10 und 11 von Punkt 2.15.1 des Vertrages regeln:

„Als Vorauszahlung für das laufende Geschäftsjahr werden dem Auftragnehmer 80% des zuletzt durch die Tierseuchenkasse abgerechneten Kostenanteils, soweit er auf den Auftraggeber entfällt, in vier Raten zum jeweiligen Quartalsende bezahlt. Die Restzahlung erfolgt binnen eines Monats nach Vorliegen des Bescheides der Tierseuchenkasse. Nach Ziffer 2.15.3 Abs. 2 und 2.15.4 Abs. 2 sind die angebotenen Einheitspreise der Behandlung, Verwertung und Beseitigung (Ziff. 3 Position 3.2 und 3.4) bis zum 31. Dezember 2015 Festpreise. Auch die angebotenen Preise für die Einsammel-, Abhol- und Transportleistungen (Ziff. 3 Position 3.1 und 3.3) verstehen sich bis zum 31. Dezember 2015 als Festpreis.“

Am Ende des Abs. 2 unter 2.16 „Urkalkulation und Entgeltlisten“ des Vertrages ist wie folgt geregelt:

„Die Preise für Einsammel- und Transportleistungen können, auch gegenüber der Tierseuchenkasse, nur nach Ziffer 2.15.4 angepasst werden. Art. 4 Abs. 2 AGTierNebG bleibt unberührt.“

Nach Abs. 5 von 2.16 des Vertrages dürfen alle Angaben der Kalkulation der Tierseuchenkasse bei Bedarf zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben aus Art. 4 Abs. 2 AGTierNebG vom Auftraggeber vorgelegt werden.

Mit Schreiben vom 4. April 2016 beantragte die Klägerin bei der Beklagten nach Art. 3 Abs. 2 Satz 2 des Bayerischen Gesetzes zur Ausführung des Tierische Nebenprodukte-Beseitigungsgesetzes in der Fassung vom 22. Juli 2014 (im Folgenden: AGTierNebG) die Erstattung des nicht gedeckten Aufwandes durch die Beseitigung von Tierkörpern im Jahre 2015 im Zweckverbandsbereich …

Die Beklagte beauftragte den Bayerischen Kommunalen Prüfungsverband (BKPV) mit der Prüfung der Anträge der Klägerin für die einzelnen Zweckverbandsgebiete. In der Stellungnahme des BKPV vom 24. Juni 2016 wurden vier Änderungen gegenüber der Kalkulation der Klägerin angeregt. Streitgegenständlich im vorliegenden Verfahren sind lediglich die Feststellungen drei und vier.

In Feststellung drei wird der Aufwand für die Geschäftsführung der Klägerin auf … …Jahr gedeckelt. Dem liege der TVÖD VKA Bayern zugrunde, wobei von der Endstufe der Entgeltgruppe 15 Ü ausgegangen werde. Die gekürzten Geschäftsführerkosten seien dann hälftig auf Tierkörper und Tierkörperteile zu verteilen. Daraus errechne sich eine Kürzung von … * gegenüber dem Antrag der Klägerin.

In der Feststellung Nr. 4, der in Punkt 13 des Berichtes genauer erläutert wird, wurde vom BKPV berechnet, dass im Zweckverbandsgebiet … ein Preis von … … Tierkörper von der Klägerin zur Erstattung beantragt wurde. Dieser liege oberhalb des Angebotspreises von … … Tierkörper, der im Vertrag zwischen der Klägerin und dem ZTA festgelegt wurde. Laut dem Bericht ist nach Rechtseinschätzung der Beklagten der Einheitspreis von … … Tierkörper nicht nur gegenüber dem ZTA, sondern auch gegenüber der Beklagten anzuwenden. Somit errechne sich eine Kürzung der Antragssumme von … Euro (3/3-Anteil), d.h. gegenüber der Beklagten eine Kürzung von … Euro (2/3-Anteil der Beklagten).

Mit Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 29. Juni 2016 wurde die Klägerin zu einer Erstattungskürzung in Höhe von … Euro aufgrund der vierten Feststellung des BKPV angehört. In einer Besprechung der Parteien vom 21. Juli 2016 wurde keine Einigung erzielt.

Im Schreiben vom 25. Juli 2016 berechnete die Beklagten den 2/3-Anteil am nicht gedeckten Aufwand nach Abzug der Eigenbeteiligung der Tierhalter und überwies den noch nicht von Abschlagszahlungen gedeckte Betrag für das Jahr 2015. Hierbei wurden die Feststellungen drei und vier des BKPV in Abzug gebracht.

Mit Schriftsatz vom 20. Oktober 2016 erhoben die Klägerbevollmächtigten Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht München und beantragten,

die Beklage zu verurteilen, an die Klägerin … Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz hieraus seit Klagezustellung zu zahlen.

Statthafte Klageart sei eine allgemeine Leistungsklage, da der Erstattungsanspruch gemäß Art. 3 Abs. 2 AGTierNebG nicht durch Verwaltungsakte festgesetzt werde (BayVGH, U. v. 31.03.1999, Az.: 25 B 95.3633 – juris Rn. 16).

Ein Anspruch auf Zahlung des noch ausstehenden Erstattungsbetrages ergebe sich aus Art. 3 Abs. 2 AGTierNebG. Eine Kürzung sei in Höhe von … Euro für das Zweckverbandsgebiet des Landkreises … wegen einer von der Beklagten angenommenen Bindung an den Einheitspreis in Höhe von … … Tierkörper erfolgt. Eine zweite Kürzung des Erstattungsbetrages in Höhe von … Euro sei von der Beklagten für alle Entsorgungsgebiete des ZTA aufgrund der nicht gerechtfertigten Deckelung der Geschäftsführergehalte auf die Endstufe von 15 Ü des TVÖD VKA Bayern entstanden. Die vertragliche Vereinbarung zwischen der Klägerin und dem Zweckverband habe keine Reduktion des gesetzlichen Anspruches gegen die Beklagte gemäß Art. 3 Abs. 2 AGTierNebG zur Folge. Aus dem Wortlaut des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 AGTierNebG ergebe sich, dass ausschließlich auf den nicht gedeckten Aufwand abzustellen sei. Einzige Einschränkung des Ersatzanspruches liege in Art. 3 Abs. 1 Satz 2 AGTierNebG, wenn keine sparsame und rationelle Betriebsführung der Klägerin gegeben sei. Dies werde von der Beklagten jedoch nicht bezweifelt. Aus gesetzessystematischen Gründen sei zwischen dem gesetzlichen Erstattungsanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten und der vertraglichen Regelung, die im Wege der Ausschreibung zwischen dem Zweckverband und der Klägerin zustande gekommen ist, zu unterscheiden. Es gehe bei den Kostenregelungen im Zusammenhang mit der Tierkörperbeseitigung darum, den tatsächlichen Aufwand der Tierkörperbeseitigung zu je einem Drittel auf den Staat, auf die Gesamtheit der Tierhalter in Gestalt der Tierseuchenkasse und auf die Aufgabenträger zu verteilen. Bei diesem zentralen Element der Dreiteilung sei stets auf den Aufwand abzustellen, ohne dass eine Verschiebung zu Gunsten oder zu Lasten eines der Beteiligten erfolgen solle. Wenn man der Rechtsansicht der Beklagten folge, ergebe sich bei der gesetzlich vorgesehenen Einschaltung eines Beliehenen, dass diese Dreiteilung zu Lasten des Beliehenen geändert werde. Die Aufgabenträger (Zweckverband und Beliehene) würden somit mehr als 1/3 des tatsächlich entstandenen Aufwandes zusammen tragen müssen, was dem Willen des Gesetzgebers widerspreche. Die Annahme einer Bindung der Klägerin an den Einheitspreis gegenüber der Beklagten würde dazu führen, dass Tierkörperbeseitigungsanstalten, die durch beseitigungspflichtige Körperschaften betrieben werden, gegenüber privaten Tierkörperbeseitigungsanstaltsbetreiber bevorteilt würden.

Bezüglich des Geschäftsführergehaltes sei festzustellen, dass die Deckelung des Geschäftsführergehaltes auf … Euro pro Jahr nach Endstufe der Entgeltgruppe 15 Ü des TVÖ VKA Bayern willkürlich sei. Die Grundsätze einer sparsamen und rationellen Betriebsführung seien durch die Klägerin diesbezüglich nicht verletzt worden. Es handele sich um marktübliche Gehälter für Geschäftsführer mit jahrzehntelanger Branchenkenntnis in einer spezifischen und technisch-rechtlich anspruchsvollen Materie. Auch aus der Tatsache, dass sich durch die Deckelung lediglich eine Kürzung in Höhe von insgesamt … Euro ergebe, spreche dafür, dass die Kosten für die Geschäftsführer der Klägerin nicht unangemessen seien. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die Geschäftsführer noch weitere Unternehmen der B.-Gruppe leiteten.

Mit Schriftsatz vom 1. Februar 2017 erwiderte die Beklagte und beantragte,

die Klage abzuweisen.

Die Anspruchshöhe sei unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung der Klägerin konsequent ermittelt und werde nicht bestritten. Statthafte Klageart sei eine Verpflichtungsklage, da das Schreiben der Beklagten von 25. Juli 2016 einen Verwaltungsakt darstelle. Die örtliche Zuständigkeit werde deshalb ausdrücklich gerügt.

Ein Erstattungsanspruch für das Entsorgungsgebiet … in Höhe von … Euro sei nicht gegeben. Der im Vergabeverfahren verbindlich festgelegte Einheitspreis der Klägerin umfasse alle Kosten der Leistung und somit auch den streitgegenständlichen 2/3-Kostenanteil. Der unmittelbare Anspruch aus Art. 3 Abs. 2 Satz 2 AGTierNebG stehe lediglich den Landkreisen zu. Die Klägerin wachse allenfalls in diese Stellung hinein. Dieses Hineinwachsen werde durch die Aufgabenübertragung auf Grundlage des Vertrages zwischen der Klägerin und des Zweckverbandes vermittelt. Der Vertrag sei aufgrund der wettbewerbsrechtlichen Ergebnisse des Vergabeverfahrens geschlossen. Das Angebot der Klägerin sei daher die Bedingung für das Entstehen des Erstattungsanspruches. Daher sei der Einheitspreis im Angebot auch maßgeblich für den Umfang des Erstattungsanspruches. Nach 2.16 des Vertrages könnten die Preise für Einsammel- und Transportleistungen auch gegenüber der Tierseuchenkasse ausdrücklich nur nach Ziffer 2.15.4 angepasst werden. Daraus ergebe sich deutlich, dass der anzupassende Einheitspreis auch gegenüber der Beklagten gelte und folglich auch den 2/3-Erstattungsanteil betreffe. Die vorgegebenen Preisblätter seien auf Basis der Gesamtmenge an Tierkörper gestaltet. Da eine Gesamtleistung vergeben werde, müsse der Einheitspreis als Bepreisung der Gesamtleistung bindend sein. Eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung sei nicht ersichtlich. Die maßgebliche Differenzierung sei die Durchführung eines Vergabeverfahrens. Ein erfolgreicher Bieter müsse sich an das Angebot im Vergabeverfahren halten. Die Klägerin sei an der Finanzierung in keiner Weise beteiligt. Nach der klägerischen Auffassung würde es zu einer Mehrbelastung des Freistaates und der Beklagten gegenüber dem Landkreis kommen. Dies sei gegen den Willen des Gesetzgebers, der eine genaue Drittelung der Kosten herbeiführen wollte. Daher sei der Einheitspreis gegenüber allen drei Beteiligten auch als Abrechnungsbasis notwendig, um die gesetzgeberisch verlangte Drittelung zu erlangen. Wenn die Klägerin im Rahmen des Vergabeverfahrens den Einheitspreis zu sportlich kalkuliere, um den Auftrag zu bekommen, könne das Risiko hieraus nicht auf die Beklagte abgewälzt werden. Weiter stelle die Auslegung der Klägerin einen Verstoß gegen europäisches Vergabe- und Beihilferecht dar. Die Pflichtenübertragung nach § 3 Abs. 2 TierNebG stelle einen öffentlichen Auftrag bzw. eine Konzession dar. Es hätte daher zwingend eine europaweite Ausschreibung nach GWB erfolgen müssen. Nach dem §§ 97 ff. GWB seien die Grundsätze des Vergaberechts, Wettbewerbsgrundsatz, Transparenzgrundsatz, Wirtschaftlichkeitsgrundsatz, auch nach dem Vergabeverfahren durchzusetzen. Die den Vergabeverfahren zugrundeliegende Ausschreibung sei mangels Transparenz nicht geeignet gewesen, den besten, d.h. günstigsten Wettbewerber zu ermitteln. Die Klägerin habe bei Auslegung einer fehlenden Bindung des Einheitspreise für 2/3 der Gesamtleistung einen Wettbewerbsvorteil gegenüber anderen Konkurrenten erworben, die eine solche Bindung angenommen hätten. Weiter sei bei einer derartigen Auslegung eine Mischkalkulation für das Angebot im Vergabeverfahren möglich, sodass derjenige das Vergabeverfahren gewinnen würde, der am cleversten kalkuliere. Die im Vergabeverfahren ermittelten Wettbewerbspreise würden nach der Klägeransicht umgangen und damit das Wettbewerbsergebnis des Vergabeverfahrens korrumpiert. Das klägerische Verständnis von Art. 3 Abs. 2 AGTierNebG sei auch nicht mit dem europäischen Beihilferecht vereinbar. Eine europarechtskonforme Auslegung sei daher nur möglich, wenn der Erstattungsanspruch der Klägerin auf das Wettbewerbspreisergebnis gedeckelt würde. Zur inhaltsgleichen Vorgängerregelung zu Art. 3 Abs. 2 AGTierNebG wird bzgl. der beihilferechtlichen Begünstigung von Tierhaltern auf das Schreiben der Europäische Kommission vom 20. Oktober 2004 Bezug genommen, das Art. 4 Abs. 2 Satz 1 AGTierKB beihilferechtlich mit den EU-Vorschriften vereinbar ansah, soweit der Erbringer der Tierkörperbeseitigung nach den Grundsätzen des Marktes ausgewählt und entlohnt werden. Höhere, allein aufwandsbasierte Erstattungsleistungen seien in der Gefahr, eine rechtswidrige Beihilfe darzustellen.

Hinsichtlich der erfolgten Kürzungen des Geschäftsführergehalts sei die Bemessung am Maßstab eines für eine durch die öffentliche Hand selbst betriebene Anlage bestellten Geschäftsführers zu Recht erfolgt. Es handele sich vorliegend um einen Auftrag nach § 2 Abs. 1 VOPR Nr. 30/53 (VO). Da ein Marktpreis im Sinne des § 4 Abs. 1 VO aufgrund der Monopolstellung der Klägerin nicht vorliege, sei ein Selbstkostenpreis im Sinne von § 5 Abs. 1, 8 VO i.V.m. Nr. 24 der Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten (LSP) maßgeblich. Zwischenbetriebliche Vergleiche seien demnach heranzuziehen. Auch die weiteren Aufgaben der Geschäftsführer für andere Unternehmen unter der Konzernmutter seien nicht maßgeblich, da dies nicht zu einer Umlage auf die Tierhalter oder die Staatkasse führen könne.

Mit Schreiben vom 3. März 2017 wurden die Parteien zu einem beabsichtigten gerichtlichen Beschluss angehört. Mit Beschluss vom 10. April 2017 wurde die örtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts München festgestellt. Mangels sich aus Art. 3 Abs. 2 Satz 2 AGTierNebG ergebender Verwaltungsaktbefugnis der Beklagten gegenüber der Klägerin ist eine Leistungsklage statthafte Klageart. Auf die Beschlussbegründung wird Bezug genommen.

Mit Schriftsatz vom 10. Oktober 2017 nahmen die Klägerbevollmächtigten Stellung zur Klageerwiderung und legten ausführlich ihre Auslegung der einzelnen Vertragsklauseln dar. Ein Einbezug der Beklagten in den Vertrag zwischen der Klägerin und dem ZTA sei nicht gegeben. Deshalb würde es sich nach Beklagtenansicht um einen Vertrag zugunsten Dritter mit Forderungsverzicht der Klägerin ohne einen ausreichend transparenten Einbezug handeln. Ein Vergaberechtsverstoß habe nicht stattgefunden. Selbst wenn ein Vergaberechtsverstoß vorliege, könne dieser nicht dazu führen, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin den gesetzlich fixierten Erstattungsanspruch teilweise ausschließen könne. Übliche Rechtsfolge eines Vergaberechtsverstoßes sei ein vorzeitiges Kündigungsrecht des ZTA nach § 133 Abs. 1 Nr. 3 GWB, nicht jedoch das Recht des ZTA oder eines nicht beteiligten Dritten den Vertrag einseitig abzuändern. Bei einer Rückabwickelung des Vertrages nach Kündigung wäre wieder auf die gesetzliche Regelung des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 AGTierNebG für den vergangenen Zeitraum abzustellen. Auch sei kein Verstoß gegen Beihilferecht erkennbar. Die zitierte Entscheidung der EU Kommission betreffe die Begünstigung der Tierhalter und ausdrücklich nicht die Begünstigung der Klägerin. Das Ausschreibungsverfahren des ZTA sei vergaberechtlich nicht zu beanstanden gewesen. Es sei keine Beihilfe im europarechtlichen Sinne anzunehmen, da die Kriterien der sog. Altmarktransentscheidung des EUGH (EuG, U.v. 24.7.2003, Az:C 280/00) vorlägen. Hier stehe keine Begünstigung der Klägerin im Raum, sondern die angemessene Aufwandserstattung für die übernommene Aufgabe. Weiterhin stehe der Beklagten über den Grundsatz der sparsamen Betriebsführung in Art. 3 Abs. 1 AGTierNebG die Möglichkeit zu, die Angemessenheit der Aufwendungen selbständig nachzuprüfen. Die Klägerbevollmächtigten bezweifeln bezüglich des Geschäftsführergehalts, dass das öffentliche Preisrecht anwendbar sei, da hier eine Ausschreibung einer Gesamtleistung stattgefunden habe.

Die Verwaltungsstreitsache wurde am 25. Oktober 2017 verhandelt. Die Parteien stellten die bereits schriftsätzlich angekündigten Anträge.

Bezüglich weiterer Einzelheiten des Sachverhaltes und der Rechtsdarstellungen der Parteien wird auf die Behördenakte sowie die Gerichtsakte Bezug genommen.

Die Leistungsklage ist erfolgreich.

Der Klägerin steht sowohl ein Anspruch auf Erstattung der bisher nicht erstatteten Geschäftsführergehaltskosten in Höhe von … Euro für alle Entsorgungsgebiete der Klägerin als auch eine Erstattung in Höhe von … Euro für das Zweckverbandsgebiet … nach Art. 3 Abs. 2 Satz 2 AGTierNebG zu. Hierbei ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 AGTierNebG grundsätzlich vorliegen.

I.

Bezüglich der Höhe des Geschäftsführergehalts ist eine Deckelung des Erstattungsanspruches aus Art. 3 Abs. 2 Satz 2 AGTierNebG nicht möglich. Nicht bestritten ist, dass das Geschäftsführergehalt in der von der Klägerin beantragte Höhe tatsächlich als Aufwand der Tierkörperbeseitigung angefallen ist.

Ob die zwischen dem ZTA und der Klägerin vereinbarte Ausgleichszahlung Grundlage für den Anspruch des Beseitigungspflichtigen gegen die Tierseuchenkasse sind, richtet sich danach, ob und inwieweit der Beseitigungspflichtige (ZTA) bei der Beauftragung des Dritten (Klägerin) unter Gestaltung des Unternehmervertrages die vom Gesetz vorgegebenen Grundsätze sparsamer und rationaler Betriebsführung beachtet hat. Hierbei ist dem Beseitigungspflichtigen ein nicht zu enger Spielraum zuzubilligen, um die Wahrnehmung der nach § 3 Abs. 1 Sätze 2,4 TierNebG eröffneten Möglichkeit, sich eines Erfüllungsgehilfen zu bedienen, nicht unnötig zu erschweren. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass der beauftragte Unternehmer grundsätzlich frei sein muss, sein eigenes Organisations- und Betriebskonzept selbst zu wählen (BayVGH, U.v. 31.03.1999, Az.: 25 B 95.3633 – juris Rn. 20). Wegen der völlig unterschiedlichen betrieblichen und organisatorischen Ausgangslage bei Aufgabenerfüllung durch den Unternehmer einerseits und dem beseitigungspflichten Landkreis andererseits können die (hypothetischen) Kosten, die dem Beseitigungspflichtigen bei eigener Durchführung der Aufgabe entstehen würden, und die Kosten, die bei Beauftragung eines Dritten anfallen, nicht unmittelbar gegenübergestellt und miteinander verglichen werden. Das Gebot sparsamer und rationeller Betriebsführung lässt sich somit nur dahingehend interpretieren, dass der Beseitigungspflichtige sich sowohl eines rationell arbeitenden Unternehmers bedienen als auch bei ausgestellten Unternehmervertrags darauf achten muss, dass keine unangemessenen Ansprüche begründet werden, mit denen letztendlich die Tierseuchenkasse und der Staat belastet werden (BayVGH, U.v. 31.03.1999 a.a.O. – juris Rn. 20).

Das Gericht vermag im vorliegenden Fall unter Anwendung der vorgenannten Grundsätze nicht zu erkennen, dass die Geschäftsführergehälter, die ein vergaberechtliches Verfahren in Anlehnung an VOL/A durchliefen, unangemessen sind.

Einerseits wird dabei verkannt, dass das Geschäftsführergehalt nicht isoliert zwischen dem ZTA und der Klägerin ausgehandelt wurde, sondern Teil eines vergaberechtlichen Verfahrens war. Hierbei erhielt die Klägerin im Gesamtpreis den Zuschlag, so dass grundsätzlich eine Vermutung dafür streitet, dass die Höhe des Geschäftsführergehaltes angemessen ist. Angesichts der eher geringfügigen Überschreitung des von der Beklagten als angemessenen angesehenen Gehalts von lediglich … Euro für zwei Geschäftsführer für das gesamte Jahr 2015 ist eine unangemessene Überschreitung nicht anzunehmen. Auch vor dem Grundsatz, dass die Klägerin grundsätzlich frei ist, ihr eigenes Organisations- und Betriebskonzept selbst zu wählen, ist das Betriebskonzept der Klägerin, in dem zwei Geschäftsführer der Konzernmutter die jeweiligen Tochtergesellschaften mitführen, die für verschiedene Zweckverbände verschiedene Tierkörperbeseitigungsaufgaben übernehmen, nicht von vornherein zu beanstanden.

Eine offensichtlich sachlich nicht gerechtfertigte Geschäftsführergehaltshöhe, die die Klägerin in missbräuchlicher Weise zu Lasten der Beklagten begünstigt, ist nicht ersichtlich. Zwar ist einer der Geschäftsführer der Konzernmutter gleichzeitig teilhabender Gesellschafter an der Klägerin und der Konzernmutter. Jedoch ergeben sich aus der dargelegten Höhe der Geschäftsführergehalte keine Anhaltspunkte für überzogene, verdeckt auf Kosten der Beklagten ausgeschüttete Unternehmergewinne für den Inhaber-Geschäftsführer. Ein hypothetischer Vergleich mit den höchsten Kosten, die der Geschäftsführer eines Eigenbetriebes des Zweckverbandes generieren würde, ist nach o.g. Grundsätzen nicht möglich. Die von der Beklagten angegebene Entgeltstufe könnte lediglich als Vergleichspunkt bzgl. der Angemessenheit des Geschäftsführergehaltes im Rahmen einer sparsamen und rationellen Betriebsführung herangezogen werden. Nicht jedoch möglich ist eine absolute Deckelung auf diesen Wert. Angesichts der nur geringfügigen Überschreitung und des abweichenden Betriebskonzeptes der Klägerin sieht das Gericht keine missbräuchliche Verletzung des Grundsatzes der sparsamen und rationellen Betriebsführung.

Soweit sich die Bevollmächtigten der Beklagten auf die VOPR Nr. 30/53 beruft, ist nach Ansicht des Gerichts bereits fraglich, ob diese für Leistungen, die in einem Vergabeverfahren vergeben werden, überhaupt anwendbar ist. Doch selbst bei Bejahung der Anwendbarkeit geht die Kammer davon aus, dass vorliegend ein Marktpreis nach § 4 Abs. 1 der Verordnung vorliegt. Im Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 16. Juli 2014 wird festgestellt, dass für die Beseitigung von Material der Kategorien I und II nach Art. 8 und 9 der Richtlinie 1069/2009 ein Markt besteht (Rn. 69 bis 77, 199 bis 202). Dies wird im konkret vorliegenden Fall dadurch bestätigt, dass sich mehrere Unternehmen an der Ausschreibung des ZTA beteiligten. Insoweit ist ein Markt eröffnet. Weiterhin ist die Möglichkeit, einen verkehrsüblichen Marktpreis feststellen zu können, Voraussetzung für das Vorliegen eines Marktpreises im Sinne des § 4 Abs. 1 VOPR Nr. 30/53 (BayVGH, U.v. 06.11.2014, 22 B 14.175 – juris Rn. 57). Ein Marktpreis muss hierfür ein in unbeeinträchtigtem Spiel von Angebot und Nachfrage nach wettbewerblichen Kriterien gebildeter Preis sein. Dies ist angesichts der mehreren Bewerber im Vergabeverfahren des Zweckverbandes anzunehmen. Somit ist der marktgerechte Preis durch das Vergabeverfahren ermittelt worden.

II.

Der Klägerin steht ein Anspruch aus Art. 3 Abs. 2 Satz 2 AGTierNebG i.H.v. … Euro zu. Das Gericht folgt damit nicht der Rechtsauffassung der Beklagten, nach der der zwischen der Klägerin und dem ZTA im Vergabeverfahren ermittelte Einheitspreis i.H.v. … beseitigter Tierkörper den Anspruch nach Art. 3 Abs. 2 Satz 2 AGTierNebG gegenüber der Beklagten deckelt.

1. Schon nach dem Wortlaut der Anspruchsgrundlage sind „zwei Drittel des nicht gedeckten Aufwandes, der in einem Geschäftsjahr nachweislich ausschließlich durch die Beseitigung dieser Tierkörper entstanden ist“, von der Beklagten zu ersetzen. Unstreitig ist, dass der Aufwand der Klägerin tatsächlich entstanden ist. Ein Vorrang des „tatsächlich angefallenen Aufwandes“ gegenüber der genauen Drittelung zwischen den Kostenträgern ergibt sich daraus, dass die Drittelung immer an den tatsächlich entstandenen Aufwand anknüpft.

2. Auch aus gesetzessystematischen Gründen ist eine Erstreckung des Einheitspreises auf das Erstattungsverhältnis zwischen den Parteien nicht geboten.

2.1 Nach der vom Willen des Gesetzgebers gedeckten, gesetzlichen Finanzierungssystematik der Tierkörperbeseitigung ist nach Abwicklung sämtlicher Erstattungszahlungen eine Drittelung des Aufwandes zwischen dem beseitigungspflichtigen Landkreis zum einen, der Summe der Tierhalter in Gestalt der Tierseuchenkasse und den konkret betroffenen Tierhaltern zum anderen und dem Freistaat Bayern als Dritten vorgesehen. Gesetzlich auch vorgesehen ist die Möglichkeit des Beseitigungspflichtigen, seine Aufgaben an ein privatrechtliches Unternehmen zu übertragen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beseitigungspflichtige nach nationalen bzw. europarechtlichen Vorschriften seit einigen Jahren ein Vergabeverfahren durchzuführen hat. Dies führt dazu, dass bei Einbezug eines privatrechtlichen Unternehmens, dass die Beseitigungspflicht übernimmt und im Rahmen eines Vergabeverfahrens ausgewählt wurde, eine Systemreibung für die Finanzierungsvorschriften, die auf den beseitigungspflichtigen Landkreis und den tatsächlich anfallenden Aufwand abstellen, im Raum steht. Durch die vertraglich geregelte Obergrenze der Aufwandserstattung zwischen der Klägerin und dem ZTA wird jedenfalls im Vertragsverhältnis von einer rein aufwandsbasierten Kostenerstattung abgerückt. Dies führt dazu, dass bei tatsächlicher Überschreitung eines fixierten Einheitspreises zwei systemische Varianten zur Verfügung stehen, um das vorgeschriebene vergaberechtliche Verfahren mit dem Finanzierungssystem der Tierkörperbeseitigung in Einklang zu bringen:

Entweder wird als maßgebliche Abrechnungsbasis der tatsächliche entstandene Aufwand des privaten Unternehmens als Grundlage genommen. Dann wäre der private Unternehmer berechtigt, gegenüber der Tierseuchenkasse den gedeckelten Zwei-Drittel-Aufwand geltend zu machen und wäre lediglich im Verhältnis zum Zweckverband durch den Einheitspreis gedeckelt. Somit würde ein Drittel des tatsächlich angefallenen Aufwandes nach den vertraglichen Grundlagen aus dem Vergabeverfahren zwischen dem ZTA und der Klägerin aufgeteilt. Die zweite Möglichkeit, den o.g. Konflikt zu lösen, bestünde darin, den Schwerpunkt der gesetzgeberischen Intention auf die Drittelung der Kostenlast zwischen den drei im Gesetz benannten öffentlich-rechtlichen Körperschaften zu legen. Nach dieser Ansicht ist maßgebliche Abrechnungsgrundlage der tatsächlich angefallene Aufwand, der jedoch auch gegenüber der Tierseuchenkasse (und somit auch gegenüber dem Freistaat Bayern) durch einen im Vergabeverfahren festgelegten Einheitspreis nach oben hin gedeckelt wäre.

Nach Ansicht des Gerichts ist im vorliegenden Fall eine Lösung nur nach der ersten Variante möglich. Nach der Gesetzessystematik ist die Möglichkeit einer Aufgabenübertragung an private Unternehmen uneingeschränkt eingeräumt worden. Diese Möglichkeit soll den beseitigungspflichtigen Körperschaften nicht erschwert werden (BayVGH, U.v. 31.03.1999 a.a.O. – juris Rn. 20). Nicht explizit im Gesetz angelegt ist, dass der privatrechtliche Unternehmer entgegen der im Gesetz angeordneten Kostenteilung zwischen den drei öffentlich-rechtlichen Kostenträgern einen Teil der Kosten der öffentlichen Tierkörperbeseitigung selbst tragen müsste.

2.2 Jedenfalls ist nach Ansicht des Gerichts im vorliegenden Fall eine vertragliche Erstreckung des Einheitspreises, der zwischen dem ZTA und der Klägerin zustande gekommen ist, auf die Beklagte nicht durchgeführt worden. Aus den Ausschreibungsunterlagen und dem geschlossenen Vertrag ergibt sich keine Erstreckung des Einheitspreises auf den Kostenerstattungsanspruch nach Art. 3 Abs. 2 Satz 2 AGTierNebG. Die Erläuterungen der Beklagten in ihrem Schreiben vom 15. Januar 2014 unter Punkt 6 können zur Auslegung beitragen, dass zwischen dem ZTA und der Beklagten möglicherweise eine Erstreckung des Einheitspreises im Rahmen des Vergabeverfahrens auf die Beklagte intendiert war. Maßgeblich für die Auslegung des Ausschreibungsvertrages ist jedoch der objektive Empfängerhorizont. Aus den Passagen des Vertrages unter Ziffern 2.15.1 Abs. 1, Abs. 5, Abs. 10 und 11, in denen die Tierseuchenkasse erwähnt ist, ergibt sich nach Auslegung keine Erstreckung des Einheitspreises auf den Erstattungsanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten. In den vorgenannten Vertragspassagen sind nach Ansicht des Gerichts vielmehr Abrechnungsmodalitäten zwischen dem ZTA und der Klägerin festgelegt worden.

In Abs. 7 von Punkt 2.15.1 des Vertrages ist geregelt, dass der ZTA der Klägerin den Teil des ungedeckten Betriebsaufwandes, welcher von der Tierseuchenkasse anerkannt wird, jedoch gemäß BayAGTierNebG von der Tierseuchenkasse oder Dritten dem Unternehmen nicht erstattet wird (z.Zt. ein Drittel), erstatten wird. Die Beteiligung des Auftraggebers errechnet sich aus der jeweiligen Festsetzung der Tierseuchenkasse. Dieser vorgenannte Absatz des Vertrages gibt lediglich die gesetzlichen Regelungen in Zusammenfassung wieder. Dass der von der Tierseuchenkasse anerkannte Betrag auf den Einheitspreis gedeckelt sein soll, lässt sich der Passage nicht entnehmen. Weiterhin ist explizit darauf hingewiesen, dass der Aufwand erstattet wird, der gemäß BayAGTierNebG von der Tierseuchenkasse nicht erstattet wird. Hier ist nach dem objektiven Empfängerhorizont ersichtlich, dass die Tierseuchenkasse nach dem AGTierNebG abrechnet. Auch aus Satz 2 ergibt sich lediglich, dass die Tierseuchenkasse Beträge festsetzt, nicht jedoch eine Deckelung des Erstattungsanspruchs der Beklagten auf den Einheitspreis. Einziger Hinweis auf einen Einbezug des Einheitspreises in das Verhältnis zwischen den Parteien gibt Abs. 2 Satz 3 von Punkt 2.16 des Vertrages. Die Preise für Einsammel- und Transportleistungen können demnach, auch gegenüber der Tierseuchenkasse, nur nach Ziffer 2.15.4 angepasst werden. Einerseits ist der Auslegung der Beklagten dahingehend Recht zu geben, dass eine Preisanpassung gegenüber der Tierseuchenkasse nur dann erfolgen könne, wenn der maßgebliche Preis auch grundsätzlich gegenüber der Tierseuchenkasse gilt. Andererseits ist hier nicht der Gesamtpreis, sondern lediglich der Preis für Einsammel- und Transportleistungen betroffen. Somit bewirkt dieser Vertragssatz eine Verwirrung des objektiven Betrachters. Aus dem nachfolgenden Satz („Art. 4 Abs. 2 AGTierNebG (Anmerkung d. Gerichts: in der Fassung vom 7. Dezember 2004) bleibt unberührt“) ergibt sich jedoch wiederum das Bild, dass eine gesetzliche Kostenerstattung, die aufwandsbasiert ist, nicht betroffen ist.

2.3 Bezüglich des von den Klägerbevollmächtigten aufgeworfenen Punktes der nichtgerechtfertigten Ungleichbehandlung von öffentlich-rechtlichen Eigenbetrieben der Landkreise und privatrechtlichen Unternehmen ist festzustellen, dass angesichts des Ergebnisses des Urteils des Europäischen Gerichtshofes vom 16. Juli 2014 (T 309/12) tatsächlich die Gefahr einer nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung bestehen kann. Nach dem Urteil stellt die Tierkörperbeseitigung von Material der Kategorie 1 und 2 einen offenen Markt für wirtschaftliche Betätigung dar. Wenn der Ansicht der Beklagten gefolgt wird, nach der öffentlich-rechtliche Eigenbetriebe immer zwei Drittel des entstandenen Aufwandes erstattet bekommen, privatrechtliche Unternehmen jedoch lediglich den im Vergabeverfahren festgelegten Preis, wird den Eigenbetrieben der öffentlichen Hand ein offensichtlicher Bewirtschaftungsvorteil im Rahmen des Marktes eingeräumt. Ob hierfür als sachliche Rechtfertigung ausreicht, dass den Ergebnissen des Vergabeverfahrens sonst nicht ausreichend Geltung in der Umsetzung verschafft wird, ist fraglich. Ansatzpunkt der Beklagten ist hierbei, dass bei Bindung des Einheitspreises für lediglich ein Drittel der Kostenerstattung nicht derjenige, der am günstigsten wirtschaftet, den Zuschlag erhält, sondern derjenige, der aufgrund einer Mischkalkulation unrechtmäßigerweise am cleversten rechnet. Hierbei geht die Beklagte davon aus, dass die Wettbewerber im Ausschreibungsverfahren mit Absicht einen zu niedrigen Preis berechnen, um nach Abschluss des Geschäftsjahres über die Zwei-Drittel-Differenzerstattung zwischen dem Einheitspreis und dem tatsächlich angefallenen Aufwandes noch Gewinn machen zu können. Obgleich diese Möglichkeit nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist, sieht das Gericht diese Gefahr als geringfügiger an als die gleichzeitig zu beachtenden Gefahren eines Konkurrenzkampfes mit Preisspirale nach unten, der angesichts der inmitten stehenden Aufgabe die Volksgesundheit gefährden könnte, sowie der Gefahr, dass Eigenbetriebe der Landkreise erheblich mehr Marktanteile und Marktmacht gewinnen können als Privatrechtsunternehmen. Auch diese Bevorteilung würde zu einer europarechtlich grundsätzlich nicht gewollten Marktverzerrung führen. Die Durchsetzung des Wettbewerbsgrundsatzes im Vergabeverfahren steht zudem nicht isoliert als einzig hoheitlich zu erreichendes Ziel im Raum, sondern muss ihm Rahmen anderer wichtiger Grundsätze wie der Volksgesundheit oder den Wettbewerbsgrundsätzen auf volkswirtschaftlicher Ebene austariert werden. Dies ergibt sich z.B. daraus, dass im Ausschreibungsverfahren die Zuschlagserteilung nur zu 80% vom niedrigsten Angebotspreis abhing und zu 20% auch von der angemessen Mitarbeitervergütung der Bewerber.

3. Bei einer Deckelung des Erstattungsbetrages in allen drei Dritteln auf den im Vergabeverfahren festgestellten Wettbewerbspreis ist die Gefahr gegeben, dass ein starker Verdrängungswettbewerb mit einer Preisspirale nach unten stattfinden wird. Dies könnte gerade im sensiblen Bereich der Tierkörperbeseitigung von möglicherweise infizierten Materialen der Kategorien 1 und 2 aufgrund zu großer Kostenersparnisse zu einer verschlechterten Aufgabenerfüllung durch Privatunternehmen und damit einer Gefahr für die Bevölkerung führen. Deshalb ist nach Ansicht des Gerichts der maßgebliche Intentionspunkt des Bayerischen Gesetzgebers, dass auch bei Übernahme der Aufgaben durch Privatunternehmen eine vollständige Kostenerstattung aufwandsbasiert durchzuführen ist, soweit eine rationale und wirtschaftliche Betriebsführung beachtet wird. Aus diesem Grund sieht das Gericht bereits die Disponibilität des Begriffes „tatsächlich entstandener Aufwand“ in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 AGTierNebG kritisch, worüber im konkreten Verfahren mangels Vertragseinbezug der Beklagten jedoch nicht zu entscheiden ist.

4. Auch aus europarechtlichen Vorschriften ist eine Auslegung des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 AGTierNebG dahingehend, dass im konkret vorliegenden Fall eine Deckelung des Erstattungsanspruchs der Klägerin auf den vertraglich vereinbarten Einheitspreis erfolgen müsse, nicht erforderlich.

4.1 Ein Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften liegt nicht vor.

Der ZTA vergab die Tierkörperbeseitigung als Dienstleistungskonzession im Rahmen eines Vergabeverfahrens. Entgegen der Ansicht der Bevollmächtigten der Beklagten ist § 105 GWB nicht anwendbar. Das Vergabeverfahren fand von Januar bis zum 2. April 2014 statt. Nach § 186 Abs. 2 GWB in der Fassung vom 1.6.2017 sind Vergabeverfahren, die vor dem 18. April 2016 begonnen haben einschließlich der Nachprüfungsverfahren nach dem Recht zu Ende zu führen, das zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens galt. Bis zum 17. April 2016 galt jedoch das GWB in der Fassung vom 26. Juni 2013, das auf der Richtlinie 2004/18/EG vom 31. März 2004 beruhte. Nach Art. 17 der vorgenannten Richtlinie ist diese nicht für Dienstleistungskonzessionen anwendbar. Eine europaweite Ausschreibung war daher zum Zeitpunkt des Vergabeverfahrens nicht notwendig.

Die konkret vorgenommene Ausschreibung durch den ZTA orientiert sich angesichts des mit den Vergabeunterlagen übersendeten Anschreibens unter Ziffer 4 an den Vorschriften einer öffentlichen Ausschreibung nach VOL/A, ohne dass ein Rechtsanspruch auf die Anwendung dieser Vorschriften bestünde. Entgegen der Ansicht des Bevollmächtigten der Beklagten stellte die konkret vorgenommene Ausschreibung ein rechtmäßiges Verfahren dar, das bestgeeignetste Unternehmen nach den Grundsätzen des Marktes zu ermitteln.

Soweit die Beklagte die Transparenz der Ausschreibung rügt, da nach ihrer Ansicht die Vertragsunterlagen bzgl. die Erstreckung des Einheitspreises auf den streitgegenständlichen Erstattungsanspruch missverständlich gewesen seien, ist dem entgegenzuhalten, dass nach objektivem Empfängerhorizont der Vertrag nur dahingehend hätte verstanden werden können, dass der Einheitspreis sich nicht auf diese Erstattung erstreckte (siehe oben unter 2.3). Zudem ist gesetzlich (vgl. § 7 Abs. 1 VOL/A) lediglich eine genaue Leistungsbeschreibung vorgeschrieben. Diese ist auch unmissverständlich festgelegt. Die Möglichkeiten einer Mischkalkulation war zwar vorhanden, scheint jedoch nicht in krassem Ausmaß angewandt worden zu sein. Nach § 16 Abs. 6 VOL/A ist bei Feststellung eines ungewöhnlich niedrigen Angebotes bzw. bei Angeboten, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen, eine Überprüfung der Kalkulation durch den Ausschreibenden und ein Zuschlagsverbot normiert. Auch die eher als geringfügig zu bewertende Überschreitung des kalkulierten Preises um 9 €/t Tierkörper (das entspricht 5%) in nur einem einzigen Gebiet des ZTA spricht hierfür. Weiterhin hat der ZTA in Ziffer 6 der Angebotsaufforderung das von diesem bevorzugte Aufklärungs- und Auskunftsverfahren, falls einem der Bieter Unklarheiten in den Vertragsunterlagen auffallen, dargelegt. Bei fehlendem Aufklärungsverlangen bis zum Zuschlag kann sich der Bieter später nicht mehr auf etwaige Unklarheiten in den Vergabeunterlagen berufen. Somit stand den Mitbietern der Klägerin ein Verfahren zur Verfügung, um bei Erkennen der von der Beklagten angenommenen Unklarheiten im Vertrag eine Nachbesserung oder Ergänzung der Vertragsunterlagen zu erlangen.

Selbst bei Vorliegen eines Verstoßes gegen vergaberechtliche Grundsätze kann die Beklagte nach alter Rechtslage als Rechtsfolge keine Deckelung des Erstattungsanspruches auf den Einheitspreis des Vertrages verlangen. Dies ergibt sich daraus, dass selbst bei Vorliegen einer Vergaberechtswidrigkeit im Sinne des GWB den Gerichten im Nachprüfverfahren eine Kompetenz zur Vertragsaufhebung nicht zugestanden wurde (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Januar 2000 – Verg 4/99 –, juris Rn. 40). Weiter ist die Beklagte keine Partei im Sinne des vergaberechtlichen Nachprüfverfahrens nach § 109 GWB i.d.F. vom 26.6.2013 und kann daher eine Rechtswidrigkeit nicht geltend machen. Der Vertrag ist mangels anderer Anhaltspunkte grundsätzlich als wirksam geschlossen anzusehen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Januar 2000 – Verg 4/99 –, juris Rn. 41) und kann daher nicht von der Beklagten, die nicht einmal Vertragspartei geworden ist, bezüglich anderer Rechtswirkungen in Anspruch genommen werden (anders bei Nachprüfverfahren durch Beteiligte über vorvertragliche, zivilrechtliche Grundlagen, vgl. OLG Dresden, Urteil vom 13. August 2013 – 16 W 439/13 –, juris Orientierungssatz 1).

4.2 Auch aus beihilferechtlichen Gesichtspunkten ist eine Auslegung von Art. 3 Abs. 2 Satz 2 AGTierNebG nach Beklagtenrechtsansicht nicht angezeigt. Grundsätzlich ist bei der vorliegenden Sachverhaltskonstellation eine Unterscheidung dahingehend zu treffen, ob Beihilfen zu Gunsten der Tierhalter oder zu Gunsten der Tierkörperbeseitigungsanstalten vorliegen.

Bezüglich der Tierhalter ist durch die Europäische Kommission mit Schreiben vom 16. September 2004 nach Notifizierung der neugefassten Finanzierungsvorschriften zur Tierkörperbeseitigung in den Ausführungsgesetzen der Bundesländer beschlossen, dass diese Beihilfen als mit dem gemeinsamen Markt vereinbar anzuerkennen sind. Diese Vorschriften, die sich seit der Notifizierung inhaltlich nicht geändert haben, bestehen weiterhin. Im vorliegenden Fall argumentiert die Beklagte jedoch damit, dass die streitgegenständlichen Erstattungsansprüche an die Klägerin als Tierkörperbeseitigungsanstalt eine beihilfewidrige Zahlung darstellen würde, deren Prüfung sich die Kommission im o.g. Schreiben weiterhin vorbehalten hat.

4.2.1 Eine Ausnahme von der Einbeziehung der Tierkörperbeseitigungsfinanzierung in das Europäische Beihilferecht ist nicht gegeben.

Es liegt keine Dienstleistung im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse (DAWI) nach Art. 106 Abs. 2 AEUV vor. Dies ist nach dem rechtskräftigen Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 16. Juli 2014 (Az: T-309/12, Rn. 108, 123) zur Tierkörperbeseitigung in Rheinland-Pfalz ausdrücklich festgestellt.

Bei Vorliegen der Altmark-Trans-Voraussetzungen ist die Eignung einer staatlichen Maßnahme, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, auszuschließen (Rn. 75, 76). Diese Kriterien (EuGH-Urteil Az.: C-280/00, Rn. 88ff) liegen bei der Finanzierung der Tierkörperbeseitigung in Deutschland jedoch nicht vor (Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 16. Juli 2014, T-309/12, Rn. 132), da durch die vorgenannte Rechtsprechung bereits das Vorliegen des ersten Altmarktranskriteriums unabhängig von den landesrechtlichen Finanzierungsregelungen ausgeschlossen ist.

Art. 27 der Verordnung (EU) Nr. 702/2014 (Agrarfreistellungsverordnung), die nach Art. 108 Abs. 4 AEUV bestimmte Beihilfen von einer Notifizierung ausnimmt, ist nach dem direkten Wortlaut nur auf Beihilfen für Tierzüchter anwendbar. Auch der im Übrigen am 31. Dezember 2013 ausgelaufene Gemeinschaftsrahmen vom 24. Dezember 2002 stellte in den Ziffern 28 ff. grundsätzlich auf den Tierhalter als solchen ab.

4.2.2 Der noch offene Zwei-Drittel-Erstattungsanspruch der Klägerin stellt jedoch keine Beihilfe nach Art. 107 Abs. 1 AEUV dar. Eine Beihilfe ist nach Art. 107 Abs. 1 AEUV gegeben, wenn eine staatliche Maßnahme vorliegt, die geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen und dem Begünstigten einen Vorteil gewährt. Weiter muss diese Maßnahme zu einer drohenden Wettbewerbsverfälschung führen (Urteil des Europäischen Gerichts vom 24. Juli 2003, Az.: C-280/88 Rn. 75). Das Vorliegen einer staatlichen Maßnahme ist hierbei unstreitig gegeben.

Eine Begünstigung der Klägerin ist jedoch nach beihilferechtlichen Vorschriften nicht anzunehmen. Entscheidend ist, ob dem Begünstigten ein wirtschaftlicher Vorteil verschafft wird, den er unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte. Eine solche Begünstigung läge vor, wenn der Zahlung an die Klägerin keine durch sie erbrachte, marktgerechte Gegenleistung gegenüberstehen würde. Dabei kommt es auf eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung von Leistung und Gegenleistung unter normalen Marktbedingungen an, wobei die Unionsgerichte den Begriff der Begünstigung unter Berücksichtigung aller unmittelbaren und mittelbaren Umstände weit auslegen (OVG Berlin-Brandenburg, B.v. 7.6.2016 – OVG 6 S. 54.15 –juris Rn. 6). Die Erbringung der Gegenleistung ist durch die Parteien unbestritten. Auch dass die Aufwendungen tatsächlich in der von der Klägerin beantragten Höhe im Geschäftsjahr 2015 angefallen sind, wird nicht bestritten. Die Argumentation der Beklagten geht dahin, dass aufgrund des nach Beklagtenansicht rechtswidrigen Vergabeverfahrens der Erstattungsanspruch keine marktgerechte Leistung darstelle, da nicht der kostengünstigste Anbieter der Gegenleistung ausgewählt worden sei. Wie oben bereits erläutert, ist das Vergabeverfahrens ordnungsgemäß durchgeführt worden. Somit ist im Rahmen des Vergabeverfahrens ein marktgerechter Preis insoweit ermittelt worden, dass der günstigste Anbieter im Vergabeverfahren ausgewählt wurde. Dies führt jedoch nicht dazu, dass auch der im Vergabeverfahren zwischen dem ZTA und der Klägerin vereinbarte Einheitspreis zwingend vollumfänglich auch gegenüber der Beklagten anzuwenden ist. Durch das Ausschreibungsverfahren ist der unter Berücksichtigung einer angemessenen Mitarbeitervergütung am besten wirtschaftende Marktteilnehmer aus einer Reihe von Bewerbern ausgesucht worden. Der Einheitspreis bezieht sich jedoch auf eine Zukunftsprognose auf Grundlage der in der Vergangenheit angefallenen Tierkörpermengen. Die beihilferechtlichen Regelungen sehen nicht vor, dass solche Risiken zwingend vertraglich dem Anbieter im Vergabeverfahren komplett auferlegt werden müssen. Vielmehr können solche Risiken durch gesetzliche Regelungen auch durch den Staat getragen werden. Eine solche aufwandsbasierte Regelung hat der Freistaat Bayern explizit geschaffen und diese steht allen Wettbewerbern (auch aus anderen Mitgliedstaaten) im Fall eines Zuschlages im Bayerischen Staatsgebiet zu. Solange der Vergabevertrag, wie vorliegend, das Risiko durch eine Deckelung lediglich zwischen dem ZTA und der Klägerin festlegt, ist kein Verstoß gegen Vergaberecht und damit beihilferechtlichen Vorschriften ersichtlich. Weiter spricht dafür, dass vorliegend keine übermäßige und nicht marktgerechte Gegenleistung zwischen dem ZTA und der Klägerin vereinbart wurde, das lediglich eine geringfügige Überschreitung des Einheitspreises von * … Tierkörper, d.h. ca. 5% des Einheitspreises, in lediglich einem der vielen Zweckverbandsgebiete vorliegt. Eine fehlende Marktgerechtigkeit der konkreten Erstattung ist von der Beklagten nicht ausreichend konkret dargelegt worden.

III.

Der Zinsanspruch ab Rechtshängigkeit basiert auf § 291 BGB analog (BVerwG, U.v. 22.2.2001, 5 C 34/00 – juris Rn. 6).

IV.

Die Klage ist im Ergebnis vollumfänglich begründet.

V.

Die Kostenregelung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Regelungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit sind den §§ 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. 709 ZPO zu entnehmen.

Die Berufung war nach den §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, da die Rechtsfrage, ob Art. 3 Abs. 2 Satz 2 AGTierNebG in der Fassung vom 22. Juli 2014 so auszulegen ist, dass bei Erhalt des Zuschlages in einem Vergabeverfahren die privatrechtliche Tierkörperbeseitigungsanstalt gegenüber der Tierseuchenkasse kein höherer, als der zugeschlagene Einheitspreis im gesetzlichen Erstattungsverhältnis zustehen kann, rechtsgrundsätzliche Bedeutung hat.