Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 11. Nov. 2013 - 2 Ss 125/13

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Halle (Saale) vom 22. Mai 2013

a) im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sieben Fällen schuldig ist,

b) im Ausspruch über die wegen der Tat zu Ziffer III.2.) verhängte Einzelstrafe von einem Jahr und sechs Monaten und im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe aufgehoben,

c) im Ausspruch über den Verfall von Wertersatz dahingehend abgeändert, dass der Verfall von Wertersatz in Höhe von 2.500 Euro angeordnet wird. Dem Angeklagten wird gestattet, den Wertersatz in monatlichen Raten von jeweils 100 Euro, beginnend ab Januar 2014, zu zahlen. Zahlt der Angeklagte eine Rate nicht rechtzeitig, werden die übrigen Raten sofort fällig.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

I.

Das Amtsgericht hatte den Angeklagten vom Vorwurf des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln freigesprochen. Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft hat das Landgericht dieses Urteil aufgehoben und den Angeklagten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sechs Fällen für schuldig befunden.

Es hat ihn zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 4.500 Euro angeordnet.

Dagegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt und mit der Verfahrensrüge beanstandet, dass das Gericht in der Person der Hilfsschöffin K. L. nicht vorschriftsmäßig besetzt war.

II.

Die Revision hat den aus dem Urteilstenor ersichtlichen geringfügigen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.

1. Die Verfahrensrüge ist formgerecht erhoben worden, greift indes nicht durch. Zugrunde liegt Folgendes:

Am Hauptverhandlungstag war eine Hauptschöffin verhindert. Der Vorsitzende verfügte daraufhin - rechtlich zutreffend und von der Verteidigung insoweit nicht beanstandet - die Hinzuziehung des nach der Hilfsschöffenliste nächsten Hilfsschöffen/der nächsten Hilfsschöffin. Diese Verfügung ging am 21. Mai 2013 auf der Schöffengeschäftsstelle ein, das Eingangsdatum wurde dort vermerkt, die Uhrzeit des Eingangs hingegen entgegen § 49 Abs. 3 S. 2 GVG nicht. Am selben Tag wurden von zwei anderen Strafkammern  des Landgerichts Halle zwei weitere Hilfsschöffen angefordert, auch insoweit wurde die Uhrzeit des Eingangs der Anforderung nicht vermerkt. Die Hilfsschöffin L. wurde als Erste für die Sitzung der 10. Strafkammer herangezogen, danach die beiden auf der Hilfsschöffenliste folgenden Hilfsschöffen für die anderen beiden Strafkammern. Ob die Heranziehung entsprechend der zeitlichen Abfolge des Eingangs der Anforderungen erfolgt ist, lässt sich anhand der Hilfsschöffenliste mangels Eintragung der Uhrzeiten nicht nachvollziehen.

Die Verteidigung ist der Auffassung, dass der Verstoß gegen § 49 Abs. 2 S. 2 GVG dazu führt, dass die Hilfsschöffin K. L. nicht die gesetzliche Richterin des Angeklagten war und das Urteil deswegen aufzuheben ist. Das trifft indes nicht zu.

§ 49 Abs. 3 S. 2 GVG verfolgt keinen Selbstzweck, sondern soll sicherstellen, dass jederzeit überprüft werden kann, ob bei der Heranziehung der Hilfsschöffen die gesetzlich vorgeschriebene Reihenfolge (Eingang der Anordnung oder Feststellung, aus der sich die Notwendigkeit der Heranziehung ergibt, § 49 Abs. 3 S. 1 GVG), eingehalten worden ist. Der Senat neigt zu der Auffassung, dass ein Verstoß gegen § 49 Abs. 3 S. 2 GVG zur Aufhebung des Urteils führen muss, wenn infolge der unzureichenden Eintragungen nicht mehr geklärt werden kann, ob die gesetzliche Reihenfolge eingehalten worden ist. So liegt der Fall indes hier nicht: Aus der dienstlichen Äußerung der JHSin Sch. vom 24. September 2013 ergibt sich, dass sie als zuständige Verwalterin der Schöffengeschäftsstelle die Hilfsschöffen am 21. Mai 2013 in der gesetzlichen Reihenfolge nach Eingang der Anordnung geladen hat. Der Senat sieht keinen Anlass, am Wahrheitsgehalt der dienstlichen Stellungnahme zu zweifeln. Damit steht fest, dass die Heranziehung der Hilfsschöffin K. L. als Erste nicht auf der unterbliebenen Eintragung der Uhrzeit des Eingangs der Heranziehungsverfügung beruht, weshalb das Gericht auch in ihrer Person ordnungsgemäß besetzt war.

2. Die auf die Sachrüge hin vorgenommene Überprüfung der Beweiswürdigung des Landgerichts, mit der es die Täterschaft des Angeklagten begründet hat, ist frei von Rechtsfehlern. Die Kammer hat sich mit ausführlichen und sorgfältigen Erwägungen von der Glaubhaftigkeit der Belastungszeugen M. R. und W. Sr. überzeugt. Sie hat den die Taten bestreitenden Angeklagten mit nicht nur vertretbaren, sondern naheliegenden Erwägungen für überführt erachtet. Ebenso fehlerfrei hat sie sich davon überzeugt, dass der Angeklagte zwischen Juni und August 2011 mindestens sechzig Mal jeweils ein halbes Gramm Kokain gewinnbringend an M. R. verkauft hat, wobei sie mit tragfähiger Begründung sechs Bewertungseinheiten gebildet und den Angeklagten insoweit wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sechs Fällen für schuldig befunden hat. Auch die Feststellung, dass der Angeklagte zwischen Juni und August 2011 bei einer Gelegenheit mindestens zwölf Gramm Kokain gewinnbringend für insgesamt 1.500 Euro an einen unbekannten Iraker, Türken oder Kurden veräußert hat (Tat III., 2.), ist stringent und lückenlos begründet worden.

3. Keinen Bestand hat hingegen die Wertung der Kammer, dass es sich bei den zwölf Gramm Kokain, die der Angeklagte an den Unbekannten veräußert hat, um eine nicht geringe Menge i.S. von § 29 a Abs. 1 Nr. 2 handelt. Im Ansatzpunkt zutreffend geht die Kammer davon aus, dass eine nicht geringe Menge Kokain ab einem Wirkstoffgehalt von 5 Gramm vorliegt. Die Kammer hat festgestellt, dass das Kokain „mindestens durchschnittliche Qualität“ hatte, was nicht zu beanstanden ist, und weiter ausgeführt, dass durchschnittliche Qualität einen Wirkstoffgehalt von 50 % bedeute. Letzteres ist unrichtig. Bereits bei einem Wirkstoffgehalt von 40 % hat Kokain nicht nur durchschnittliche, sondern bereits gute Qualität (BGH, Beschluss vom 5. Dezember 1995, 4 StR 698/95, Beschluss vom 29. Juli 2000, 4 StR 202/00; OLG Hamm, Beschluss vom 31. Oktober 2001, 2 Ss 940/01, Weber, BtMG, 6. Auflage, Rdn. 954 vor §§ 29 ff., Körner/Patzak/Volkmann, BtMG, 7. Auflage, Rdn. 213 zu § 29 a). Für sogenanntes Straßen-Kokain hat das Bundeskriminalamt 2009 einen Wirkstoffgehalt von durchschnittlich 34 % ermittelt, der Durchschnitt der vorherigen 10 Jahre lag bei 36 %.

Damit konnte das Landgericht bei der rechtsfehlerfreien Annahme von durchschnittlicher Qualität nicht von einem Wirkstoffgehalt von mehr als 30 % ausgehen, erst recht nicht von 50 %, weshalb die vom Angeklagten bei einer Gelegenheit veräußerten zwölf Gramm Kokain keine nicht geringe Menge i.S.d. § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG darstellen.

Der Senat hat den Schuldspruch insoweit auf unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln abgeändert, weil Feststellungen, die das Merkmal der nicht geringen Menge begründen könnten, nicht mehr möglich sind.

4. Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung der Einsatzstrafe von einem Jahr und sechs Monaten zur Folge. Zwar erfüllt die gewinnbringende Veräußerung der zwölf Gramm Kokain bei einer Gelegenheit hier das Regelbeispiel der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 29 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BtMG, der denselben Strafrahmen (Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr) vorsieht wie § 29 a BtMG. Da die Kammer indes von einer zu hohen Wirkstoffmenge ausgegangen ist, kann der Senat nicht mit letzter Sicherheit ausschließen, dass sie eine noch mildere Einzelstrafe verhängt hätte, wenn sie zutreffend von einem niedrigeren Wirkstoffanteil ausgegangen wäre.

5. Die übrigen sechs Einzelstrafen von jeweils einem Jahr Freiheitsstrafe können bestehen bleiben. Die Kammer hat zutreffend einen besonders schweren Fall wegen gewerbsmäßigen Handeltreibens angenommen, ein Absehen von der Annahme des Regelbeispiels wäre angesichts der Tatumstände und der Vorstrafen des Angeklagten unvertretbar. Die Kammer hat jeweils nur die Mindeststrafe des Strafrahmens verhängt.

6. Hingegen kann die Gesamtfreiheitsstrafe nach Aufhebung der Einsatzstrafe von einem Jahr und sechs Monaten keinen Bestand haben.

7. Der vom Landgericht angeordnete Verfall von Wertersatz in Höhe von 4.500 Euro ist nur in Höhe von 2.500 Euro frei von Rechtsfehlern.

Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte an M. R. fünfzig Mal ein halbes Gramm Kokain zu je sechzig Euro veräußert hat, Kaufpreis mithin insgesamt 3.000 Euro. Davon ist R. dem Angeklagten indes 2.000 Euro schuldig geblieben (Blatt 6 UA), sodass der Angeklagte aus den Verkäufen lediglich 1.000 Euro und nichtige Kaufpreisforderungen erlangt hat. Zusammen mit den 1.500 Euro aus dem Verkauf der zwölf Gramm Kokain ergibt dies einen Verfallsbetrag von 2.500 Euro.

8. Für das weitere Verfahren bemerkt der Senat:

In dem gegen den Angeklagten gerichteten Verfahren StA Halle 560 Js 30811/10 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen war der Schuldspruch am 10. August 2012 rechtskräftig geworden. Danach ging es in jenem Verfahren „nur“ noch um den Rechtsfolgenausspruch, es dürfte deswegen mittlerweile rechtskräftig abgeschlossen sein. Aus den im vorliegenden Verfahren verhängten Einzelstrafen bzw. der noch zu verhängenden Einzelstrafe und den sicherlich rechtskräftigen Einzelstrafen aus jenem Verfahren wird die neu entscheidende Kammer eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden haben, worauf auch im angefochtenen Urteil (Bl. 17 UA) bereits zutreffend hingewiesen worden ist.