Oberlandesgericht München Endurteil, 26. Aug. 2015 - 7 U 647/13

bei uns veröffentlicht am26.08.2015

Gericht

Oberlandesgericht München

Gründe

Oberlandesgericht München

Az.: 7 U 647/13

IM NAMEN DES VOLKES

verkündet am 26.08.2015

34 O 4597/12 LG München I

Leitsätze:

In dem Rechtsstreit

F

- Kläger, Berufungskläger u. Anschlussberufungsbeklagter -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte K

gegen

P GmbH,

- Beklagte, Berufungsbeklagte u. Anschlussberufungsklägerin -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte A

wegen Forderung

erlässt das Oberlandesgericht München - 7. Zivilsenat - durch (...) nach Lage der Akten am 26.08.2015 folgendes

Endurteil

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 11.01.2013, Az. 34 O 4597/12, wird zurückgewiesen.

2. Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird - unter deren Zurückweisung im Übrigen - das Urteil des Landgerichts München I vom 11.01.2013, Az. 34 O 4597/12, abgeändert:

a) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.778,43 € zu zahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit 29.02.2012, Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung

- des im Grundbuch des Amtsgerichts H. eingetragenen Miteigentumsanteils (...) verbunden mit dem Sondereigentum (...)

- sowie des im Grundbuch des Amtsgerichts H. (...)Miteigentumsanteils (...)

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

b) Von dem unter a) genannten Betrag in Höhe von 5.778,43 € kommt bis zur Rückübertragung des unter a) genannten Eigentums an die Beklagte monatlich, jeweils zum ersten eines Monats, beginnend ab 01.10.2015, ein Betrag in Höhe von 332,16 € in Abzug.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 90%, die Beklagte trägt 10% .

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I ist betreffend die Verurteilung zur Zahlung von 5.778,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit 29.02.2012, Zug um Zug gegen die vorbezeichnete Gegenleistung, ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung des Gegners durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% der vollstreckbaren Forderung abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit leistet in Höhe von 110% der zu vollstreckenden Forderung

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um die Rückabwicklung des Kaufvertrags über eine Eigentumswohnung aus dem Jahr 2002. Die Wohnung hat der Kläger gemeinsam mit Frau J. aufgrund des notariell beurkundeten Angebots vom 05.03.2002 (Anlage 1), an das sich die Käufer „vier Monate ... unwiderruflich gebunden“ hielten, und der ebenfalls notariell beurkundeten Annahme dieses Angebots durch die Beklagte vom 31.05.2002 ( Anlage 2) erworben.

Der Kläger hält den Kaufvertrag für unwirksam und begehrt aus eigenem und abgetretenem Recht der Frau J. Rückzahlung des bezahlten Kaufpreises in Höhe von 57.561 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des streitgegenständlichen Miteigentumsanteils an der Immobilie.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Das Erstgericht hat die Prozessführungsbefugnis des Klägers bejaht. In der Sache hat es der Klage nur in Höhe von 13.413,30 € nebst Zinsen stattgegeben. Bei dem notariellen Angebot, insbesondere bei der Bindungsklausel, habe es sich um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte, den Käufer unangemessen lang bindende und daher unwirksame Vertragsbedingung gehandelt. Ein Kaufvertrag sei daher nicht zustande gekommen. Das Begehren des Klägers auf Rückabwicklung sei nicht verjährt oder sonst ausgeschlossen. Der Kläger müsse sich aber die erzielten Mieterträge von der Klageforderung abziehen lassen. Finanzierungskosten einerseits, Steuervorteile des Klägers andererseits seien dagegen nicht anzurechnen.

Auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung vom 11.01.2013 wird Bezug genommen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es seine Prozessführungsbefugnis bejaht hat und den Rückzahlungsanspruch Zug um Zug gegen Rückübereignung grundsätzlich zuerkannt hat. Er begehrt allerdings, im Wege der Saldierung weitere Positionen in Ansatz zu bringen bzw. wendet Entreicherung ein.

In der Berufungsinstanz beantragt der Kläger daher, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 44.147,70 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.02.2012 Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung der streitgegenständlichen Wohnung zu bezahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 3.097,45 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.02.2012 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt im Wege der Anschlussberufung, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Parteien beantragen übereinstimmend, das gegnerische Rechtsmittel zurückzuweisen.

Die Beklagte rügt die Prozessführungsbefugnis des Klägers. Der Vertrag sei wirksam zustande gekommen. Das Begehren des Klägers stelle zudem eine unzulässige Rechtsausübung dar.

Mit Endurteil vom 02.10.2013 hat der erkennende Senat auf die Anschlussberufung der Beklagten das Urteil des Landgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen; die Berufung des Klägers wurde zurückgewiesen.

Auf die Revision des Klägers hat der Bundesgerichtshof (V ZR 289/13) mit Versäumnisurteil vom 17.10.2014 das Urteil des Senats vom 02.10.2013 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 29.07.2015 war die Klägerseite nicht erschienen.

Zum sonstigen Vorbringen der Parteien in der Berufungs- und Revisionsinstanz wird auf die in den beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 29.07.2015 war die ordnungsgemäß geladene Klägerseite nicht erschienen bzw. vertreten. Der Senat macht von seiner Befugnis Gebrauch, gemäß §§ 321 a, 251 a I, II ZPO nach Lage der Akten zu entscheiden. Im vorliegenden Rechtsstreit wurde bereits am 02.10.2013 vor dem Senat verhandelt (Bl. 127 d. A.). Dass diese Verhandlung vor der Rückverweisung stattgefunden hat, steht einer Entscheidung nach Lage der Akten nicht entgegen (Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 251 a Rn. 3).

Die zulässige Klage ist nur teilweise begründet. Die Berufung des Klägers war daher insgesamt zurückzuweisen. Auf die Anschlussberufung der Beklagten war das angefochtene Urteil des Landgerichts teilweise abzuändern; im Übrigen war die Anschlussberufung zurückzuweisen.

1. Aufgrund der Revisionsentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17.10.2014 steht - den Senat bindend (§ 563 II ZPO) - fest,

- dass dem klägerischen Begehren nicht entgegensteht,

- - dass der Kläger nicht nachgewiesen hat, hinsichtlich des Miteigentumsanteils an der streitgegenständlichen Wohnung der Lebensgefährtin verfügungsbefugt zu sein (Rn. 8 bis 10),

- - dass der Kläger nicht nachgewiesen hat, dass er und seine Lebensgefährtin tatsächlich Eigentümer der streitgegenständlichen Wohnung sind (Rn. 11),

- dass dem klägerischen Begehren schließlich nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegensteht (Rn. 12 bis 18).

2. Der Anspruch des Klägers auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gemäß § 812 BGB ergibt sich dem Grunde nach daraus, dass sich der Kläger in der notariellen Urkunde vom 05.03.2002 vier Monate an das Angebot gebunden hat. Diese Bindung verstößt gegen § 308 Nr. 1 BGB mit der Folge, dass insgesamt ein wirksames, annahmefähiges Angebot der Käufer nicht vorgelegen hat. Zur Begründung im Einzelnen wird verwiesen auf die Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung (LGU 5 - 8 unter Ziff. II 3). Die Rechtsprechung des Landgerichts entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 27.09.2013 - V ZR 52/12, Rn. 8 ff.; Urteil vom 17.01.2014 - V ZR 5/12, Rn. 7 ff; Urteil vom 11.06.2010 - V ZR 85/09, Rn. 6 ff).

Ein wirksamer Vertrag ist daher zwischen den Parteien mangels wirksamen Angebots der Klägerseite nicht zustande gekommen, so dass die ohne Rechtsgrund erfolgten Leistungen gegenseitig rückabzuwickeln sind, §§ 812 ff BGB.

3. Folgerichtig hat der Bundesgerichtshof dem Senat aufgegeben (a. a. O., Rn. 19), über die Höhe des Bereicherungsanspruchs des Klägers zu entscheiden. Unstreitig hat der Kläger an die Beklagte einen Betrag von 57.561,- € entrichtet.

Hierbei sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 27.09.2013 - V ZR 52/12, Rn. 30 ff.) von der bezahlten Kaufpreissumme die erzielten Nettomieterträge abzüglich der nicht umlagefähigen Nebenkosten abzuziehen. Finanzierungskosten hat die Beklagte dem Kläger dagegen nicht zu erstatten. Etwaige Steuervorteile der Käufer sind nicht zu verrechnen.

a) Von der unstreitig bezahlten Kaufpreissumme von 57.561,- € sind daher zunächst die erzielten Mieteinnahmen abzuziehen. In diesem Zusammenhang - zwischen den Parteien ist der aktuelle Wert der Immobilie höchst streitig - kann der Kläger sich nicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum „Wertverzehr“ berufen. Der Kläger hält insoweit dafür, er habe sich allenfalls einen Marktwertverlust anrechnen zu lassen; dieser liege aber nicht vor, die Immobilie sei vielmehr heute wertvoller als zum Zeitpunkt des Erwerbs. Insoweit verkennt die Klägerseite, dass sich die einschlägige Rechtsprechung auf die Eigennutzung der aufgrund des unwirksamen Kaufvertrages erworbenen Sache bezieht (BGH v. 25.10.1998 - VIII ZR 42/94). Vorliegend liegt die zu erstattende Nutzung der Kaufsache aber gerade in ihrer Vermietung, nicht in der Eigennutzung.

aa) Gemäß dem Anlagenkonvolut Anlage 8 hat der Kläger nach eigener Darstellung Mieteinnahmen erzielt wie folgt:

- 2003: 4.790 €

- 2004: 4.358,93 €

- 2005: 4.585 €

- 2006: 4.838,83

- 2007: 4.936,17 €

- 2008: 1.780 €

- 2009: 4.395 €

- 2010: 4.742,50 €

- 2011: 4.751,10 €

Der Kläger hat daher im Zeitraum Januar 2003 bis Dezember 2011, also über 108 Monate hinweg, Mieteinnahmen in Höhe von 39.177,53 € erzielt, monatlich somit im Durchschnitt 362,75 €. Ein substantiiertes Bestreiten dieser Mieteinnahmen durch die Beklagtenseite ist nicht festzustellen. Dieser hätte es oblegen, höhere Mieteinnahmen des Klägers konkret darzustellen und hierfür Beweis anzutreten. Dies ist nicht geschehen, vielmehr hat die Beklagte den klägerischen Vortrag nur schlicht bestritten.

bb) Prozessvortrag des Klägers zu den nachfolgend erzielten Einnahmen fehlt.

Es sind daher die im Zeitraum Januar 2012 bis zum heutigen Tag erzielten Mieteinkünfte gem. § 287 I ZPO aus den bisher erzielten Einnahmen hochzurechnen (BGH v. 17.01.2014 - V ZR 5/12, Rn. 13). Mieteinkünfte in Höhe von 39.177,53 € in 108 Monaten ergeben einen monatlichen Durchschnittsertrag in Höhe von 362,75 €. Den Mieteinnahmen sind daher für die Monate Januar 2012 bis September 2015 weitere 45 Monate zu je 362,75 € hinzuzurechnen, also insgesamt 16.323,75 €.

cc) Auch für das Jahr 2002 fehlt substantiierter Vortrag der Klägerseite. Der Verweis (Schriftsatz vom 11.12.2012, S. 3 = Bl. 51 d. A.) auf den Steuerbescheid gem. Anlage K 9 hilft nicht weiter, weil dort lediglich ein steuerlicher Verlust von 3.522,50 € ausgewiesen ist, nicht aber die tatsächlichen Einkünfte. Vortrag, ab wann die Käufer Mieteinnahmen erzielten, liegt nicht vor. Der Senat schätzt daher gem. § 287 I ZPO, dass die Käufer spätestens drei Monate nach der Annahmeerklärung (Anlage 2) als Eigentümer eingetragen wurden, und deshalb ab 01.09.2002 Mieteinkünfte in Höhe von durchschnittlich 362,75 € erzielten. Den Mieteinnahmen sind daher für die Monate September bis Dezember 2002 weitere 1.451 € hinzuzurechnen.

dd) Die nichtumlagefähigen Nebenkosten hat das Landgericht (LGU 9) auf 3.303,43 € beziffert; Einwendungen hiergegen sind von den Parteien nicht erhoben worden. Dieser Betrag ist daher zugrunde zu legen, indes nur für den unter aa) genannten Zeitraum. Monatlich fallen hiernach (3.303,43 € : 108 =) 30,59 € abziehbare Nebenkosten an, umgerechnet auf den gesamten Nutzungszeitraum von 169 Monaten (September 2002 bis September 2015) daher (30,59 € x 169 =) 5.169,71 €.

ee) Die Klägerseite hat daher Anspruch auf (57.561 - 39.177,53 - 16.323,75 - 1.451 + 5.169,71 =) 5.778,43 €.

b) Finanzierungskosten, also die Aufwendungen (Zinsen) für die zum Zweck der Kaufpreiszahlung aufgenommenen Darlehen, kann die Klägerseite hingegen nicht geltend machen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Käufer im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung nur solche Aufwendungen geltend machen, für die der andere Teil nach den Vorschriften zu dem fehlgeschlagenen Geschäft oder nach dem Willen der Vertragsschließenden das Entreicherungsrisiko tragen sollte (BGH v. 11.06.2010 - V ZR 85/09, Rn. 21). Hierunter fallen die Finanzierungskosten nicht (BGH v. 17.01.2014 - V ZR 5/12, Rn. 17; v. 27.09.2013 - V ZR 52/12, Rn. 32), weil nach Auffassung des Bundesgerichtshofs insoweit nach der Interessenlage der Kläger das Entreicherungsrisiko trägt; die Art und Weise der Kaufpreisaufbringung (hier: Finanzierung durch Darlehen statt Bezahlung mit Eigenmitteln) liegt im alleinigen wirtschaftlichen Risiko- und Verantwortungsbereich der Klägerseite.

Diesbezüglich steht der Klägerseite auch kein Anspruch aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss zu. Zwar kann die Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen insoweit zu einer Haftung führen. Zu erstatten sind jedoch nur Schäden, die gerade durch die Unwirksamkeit der Klausel verursacht worden sind. Ersatzfähig sind nur solche Schäden, deren Realisierung die verletzte Norm verhindern soll. Die Schäden müssen innerhalb des Schutzzwecks der Norm liegen. Daran fehlt es hier. Mit der Vorschrift des § 308 Nr. 1 BGB will der Gesetzgeber erreichen, dass der Vertragspartner des Verwenders nicht in unangemessener Weise in seiner Dispositionsfreiheit beschnitten wird. Dieser soll lediglich vor den Nachteilen bewahrt werden, die sich aus einer zu langen Annahmefrist ergeben. Von dem Schutzzweck der Regelung erfasst sind daher nur solche Schäden, die gerade und lediglich durch die überlange Bindung des Vertragspartners verursacht worden sind (etwa Finanzierungskosten, die aus der zu langen Bindungsfrist resultieren). So liegt es bei den hier geltend gemachten Aufwendungen jedoch nicht. Diese sind nicht Ausdruck einer unangemessenen Beschneidung der Dispositionsfreiheit des Klägers, sondern beruhen alleine auf dessen früherer Annahme, infolge der Annahmeerklärung der Bekl. sei ein Kaufvertrag zu Stande gekommen (BGH v. 11.06.2010 - V ZR 85/09, Rn. 24 f).

c) Umgekehrt kann die Beklagtenseite dem Kläger nicht entgegenhalten, er habe durch die streitgegenständliche Kapitalanlage Steuervorteile erzielt. Denn diese Steuervorteile beruhen auf dem Abschluss des Kausalgeschäfts, nicht auf der Rechtsgrundlosigkeit des Erwerbs. Außerdem kann der Kläger, wie gezeigt, die Finanzierungszinsen nicht in die Abrechnung einstellen. Dann wäre es aber inkonsequent, der Beklagten den Vorteil aus der steuerlichen Abzugsfähigkeit dieser Zinsen zukommen zu lassen (OLG Nürnberg, Urteil vom 31.01.2012 [vorinstanzliche Entscheidung zu BGH, V ZR 52/12, insoweit durch den Bundesgerichtshof nicht beanstandet] - I U 1522/11; OLG Hamm, Urteil vom 14.11.2012 - 31 U 92/12, juris Rn. 70). Auch hier hat vielmehr zu gelten, dass die Entscheidung des Klägers für die Kapitalanlage in der hier gegenständlichen Form (Erwerb einer Eigentumswohnung zum Zweck der grds. steuerpflichtigen Vermietung) allein in seinen wirtschaftlichen Risiko- und Verantwortungsbereich fällt mit der Folge, dass aus dem eingegangenen Risiko erwachsende Vorteile ihm verbleiben und nicht der Beklagten zugute kommen (vgl. zu einer ähnlichen Fallgestaltung BGH v. 23.09.2008 - XI ZR 262/07, Rn. 33; zum Schadensersatzrecht siehe z. B. BGH v. 23.04.2012 - II ZR 118/10, Rn. 45; anders dagegen zur Rückabwicklung nach dem HWiG BGH v. 24.04.2007 - XI ZR 17/06, Rn. 23).

4. Der Kläger hat sich bis zur Rückübertragung des streitgegenständlichen Eigentums die weiterhin erzielten Mieteinkünfte abzüglich der monatlichen nicht umlegbaren Nebenkosten anrechnen zu lassen. Deshalb war auszusprechen, dass die ausgeurteilte Urteilssumme sich um jeden Monat bis zur Rückgabe und Rückübereignung der streitgegenständlichen Wohnung um den monatlichen Durchschnittsbetrag von (362,75 - 30,59=) 332,16 € vermindert.

5. Der Anspruch auf die geltend gemachten Zinsen folgt aus §§ 286 I 1, 288 I 2 BGB (Mahnung zum28.02.2012 gem. Anlagen 3 und 5).

6. Hinsichtlich der vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 3.097,45 € benennt der Kläger keine Anspruchsgrundlage und hält keinerlei Vortrag, aus dem sich ein Anspruch ergeben könnte; auch insoweit war die Klage daher abzuweisen.

7. Den Verjährungseinwand hat die Beklagtenseite nicht aufrecht erhalten (Schriftsatz vom 23.09.2013, S. 2 = Bl. 112 d. A.).

III.

Kosten: §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision kommt nicht in Betracht. Ungeklärte Rechtsfragen grundsätzlicher Natur sind nicht zu entscheiden. Der Senat wendet vielmehr die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Obergerichte auf den streitgegenständlichen Fall an.

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Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterin Prof. Dr. Schmidt-Räntsch,
den Richter Dr. Roth und die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Oberlandesgerichts München - 7. Zivilsenat - vom 2. Oktober 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Mit - von der Beklagten vorformulierter - notarieller Erklärung vom 5. März 2002 machten der Kläger und seine Lebensgefährtin der Beklagten das Angebot zum Kauf einer Eigentumswohnung. In dem Angebot heißt es unter A I: „Der Anbieter hält sich an dieses Angebot vier Monate gerechnet ab heute unwiderruflich gebunden.
Der Angebotsempfänger kann das Angebot bis zu diesem Termin annehmen. Nach Ablauf der Frist erlischt das Angebot nicht von selbst, kann jedoch durch den Anbieter jederzeit widerrufen wer- den.“
2
Knapp drei Monate später erklärte die Beklagte mit notarieller Urkunde vom 31. Mai 2002 die Annahme des Angebots.
3
Der Kläger, dessen Lebensgefährtin ihm sämtliche ihr aus dem Wohnungskauf gegen die Beklagte zustehenden Ansprüche abgetreten hat, verlangt aus eigenem und abgetretenem Recht die Rückzahlung des gezahlten Kaufpreises von 57.561 € Zug um Zug gegen Rückübertragung der Wohnung sowie die Erstattung seiner vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Er ist der Meinung, das Kaufangebot sei im Zeitpunkt der Annahmeerklärung bereits erloschen gewesen, so dass ein Kaufvertrag nicht zustande gekommen sei.
4
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 13.413,30 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung der Wohnung verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben der Kläger Berufung und die Beklagte Anschlussberufung eingelegt. Das Oberlandesgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

5
Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist die Klage schon deshalb abzuweisen , weil der Kläger nicht nachgewiesen habe, hinsichtlich des Anspruchs seiner Lebensgefährtin prozessführungsbefugt zu sein. Die Forderungsabtretung verschaffe ihm keine Verfügungsbefugnis über deren behaupteten Miteigentumsanteil. Damit biete er als Zug-um-Zug-Leistung hinsichtlich des Anteils seiner Lebensgefährtin eine Leistung an, die ihm unmöglich sei. Zudem habe der Kläger nicht nachgewiesen, dass er und seine Lebensgefährtin tatsächlich Eigentümer der Wohnung seien. Schließlich sei die Klage auch deshalb unbegründet , weil die Angebotsbindungsklausel zwar gemäß § 308 Nr. 1 BGB unwirksam sei und dies auch die Unwirksamkeit der Fortgeltungsklausel nach sich ziehe; die Geltendmachung des Bereicherungsanspruchs stelle aber eine unzulässige Rechtsausübung dar. Da der Bundesgerichtshof erst im Jahr 2010 entschieden habe, dass entsprechende Klauseln unwirksam sind, habe die Beklagte im Jahr 2002 darauf vertrauen dürfen, dass das Angebot in der vorliegenden Form gesetzlich zulässig und damit wirksam sei.

II.


6
Über die Revision des Klägers ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Inhaltlich beruht das Urteil jedoch nicht auf der Säumnis der Beklagten, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. Senat, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 82).
7
Das angefochtene Urteil hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht verneint zu Unrecht einen Rückabwicklungs- anspruch des Klägers gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 BGB aus eigenem und abgetretenem Recht.
8
1. Rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht an, der Kläger sei nicht berechtigt, den ihm von seiner Lebensgefährtin abgetretenen Anspruch geltend zu machen, weil er nicht nachgewiesen habe, hinsichtlich deren Miteigentumsanteils an der gemeinschaftlich erworbenen Wohnung verfügungsbefugt zu sein, und dass er damit insoweit eine Zug-um-Zug-Leistung anbiete, die ihm unmöglich sei.
9
Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass der Bereicherungsschuldner bei ungleichartigen Leistungen die erlangte Leistung nur Zug um Zug gegen seine volle Gegenleistung herausgeben muss (BGH, Urteil vom 20. März 2001 - XI ZR 213/00, BGHZ 147, 152, 157) und der Bereicherungskläger dies im Klageantrag dadurch berücksichtigen muss, dass er ihre Rückgewähr Zug um Zug anbietet (Senat, Urteil vom 19. Januar 2001 - V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 307). Dies beruht aber nicht auf einem Zurückbehaltungsrecht des Bereicherungsschuldners, sondern ist die Folge der im Bereicherungsrecht geltenden Saldotheorie (Senat, Urteil vom 27. September 2013 - V ZR 52/12, NJW 2014, 854 Rn. 28). Kann der Bereicherungsgläubiger die zur Rückgewähr angebotene Gegenleistung nicht herausgeben, hat dies nicht - wie das Berufungsgericht meint - zur Folge, dass es an der Prozessführungsbefugnis fehlt. Vielmehr wirkt sich dies lediglich auf die Berechnung des Saldos aus; der Bereicherungsgläubiger muss sich den ihm zugeflossenen Gegenwert anrechnen lassen (BGH, Urteil vom 20. März 2001 - XI ZR 213/00, BGHZ 147, 152, 157).
10
Darlegungs- und beweispflichtig für ein behauptetes Unvermögen des Bereicherungsklägers zu der von ihm angebotenen Rückgewähr der Gegenleistung ist - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nach den allgemeinen Regeln der Bereicherungsbeklagte, hier also die Beklagte (vgl. Senat, Urteil vom 26. März 1999 - V ZR 368/97, BGHZ 141, 179, 182). Unmöglichkeit liegt aber nicht schon deswegen vor, weil der Bereicherungskläger über den zur Rückgewähr angebotenen Gegenstand nicht verfügen kann, sondern nur dann, wenn feststeht, dass er zur Erfüllung der angebotenen Leistung auch nicht auf die Sache einwirken kann, etwa weil die erforderliche Zustimmung von dem Verfügungsberechtigten endgültig verweigert wird. Solange dagegen die Möglichkeit besteht, dass der Verfügungsberechtigte der Verfügung zustimmt, steht sein Unvermögen nicht fest (vgl. Senat, Urteil vom 26. März 1999 - V ZR 368/97, BGHZ 141, 179, 181 f.; Urteil vom 18. Juli 2014 - V ZR 178/13, WM 2014, 1719 Rn. 9).
11
2. Aus demselben Grunde rechtsfehlerhaft ist die Ansicht des Berufungsgerichts , die Klage könne auch deshalb keinen Erfolg haben, weil der Kläger nicht nachgewiesen habe, dass er und seine Lebensgefährtin tatsächlich Eigentümer der von der Beklagten erworbenen Wohnung sind. Das Berufungsgericht verkennt auch in diesem Zusammenhang, dass die Darlegungsund Beweislast für ein Unvermögen des Klägers zur Rückgewähr der Wohnung bei der Beklagten liegt.
12
3. Nicht gefolgt werden kann schließlich der Annahme des Berufungsgerichts , die Geltendmachung des Bereicherungsanspruchs gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 BGB verstoße gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB).
13
a) Richtig ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , dass zwischen den Parteien ein wirksamer Kaufvertrag nicht zustande gekommen ist und die Käufer den Kaufpreis daher ohne Rechtsgrund im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 BGB geleistet haben. Zu einer Annahme des notariellen Angebots vom 5. März 2002 ist es nicht gekommen.
14
aa) Zwar hat die Beklagte dessen Annahme innerhalb der in dem Angebot enthaltenen Bindungsfrist von vier Monaten erklärt. Die Klausel über die Bindungsfrist, die das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei unter Bezugnahme auf die Feststellungen und die rechtliche Würdigung des Landgerichts als von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung ansieht, ist aber nach § 308 Nr. 1 BGB unwirksam. Bei finanzierten und beurkundungsbedürftigen Verträgen über den Erwerb einer fertiggestellten Eigentumswohnung, deren Abschluss eine Bonitätsprüfung vorausgeht, hat der Senat eine Frist für den Eingang der Annahmeerklärung von vier Wochen als angemessen erachtet. Eine Bindungsfrist von vier Monaten hingegen beeinträchtigt den Käufer unangemessen lang in seiner Dispositionsfreiheit (näher Senat, Urteil vom 11. Juni 2010 - V ZR 85/09, NJW 2010, 2873 Rn. 8 f.). Gemessen an den dann nach § 306 Abs. 2 BGB eingreifenden Vorgaben des § 147 Abs. 2 BGB ist die Annahme zu spät erklärt worden. Der Antrag war im Zeitpunkt der erst drei Monate später erklärten Annahme bereits erloschen (§ 146 BGB). Daran ändert die in dem Angebot enthaltene weitere Erklärung, dass nach Ablauf der Bindungsfrist nur die Bindung an das Angebot, nicht aber das Angebot selbst erlöschen solle, nichts. Sie führt nicht zu einer Fortgeltung des Angebots, weil auch diese Klausel gemäß § 308 Nr. 1 BGB unwirksam ist (näher Senat, Urteil vom 7. Juni 2013 - V ZR 10/12, NJW 2013, 3434 ff.).
15
bb) Anhaltspunkte dafür, dass die Käufer die verspätete Annahmeerklärung der Beklagten, die gemäß § 150 Abs. 1 BGB als neues Angebot gilt, angenommen haben, sind nicht ersichtlich. Eine Annahme durch Schweigen kommt bei beurkundungsbedürftigen Grundstücksgeschäften nicht in Betracht. Die von dem anderen Teil zur Erfüllung vorgenommenen Handlungen wie etwa die Kaufpreiszahlung sind grundsätzlich nicht als schlüssige Annahmeerklärung auszulegen (näher Senat, Urteil vom 11. Juni 2010 - V ZR 85/09, NJW 2010, 2873 Rn. 16 ff.).
16
b) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht jedoch, dem Bereicherungsanspruch der Käufer stehe der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegen.
17
aa) Der Hinweis des Berufungsgerichts auf die Rechtsprechung des III. Zivilsenats zur Nichtigkeit eines Geschäftsbesorgungs- oder Treuhandvertrages wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz (BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 – III ZR 281/05, NJW 2007, 1130, 1131 Rn. 13 ff.) vermag die Annahme einer unzulässigen Rechtsausübung nicht zu tragen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts betrifft jener Fall nicht eine mit der vorliegenden Konstellation vergleichbare und auf sie übertragbare Fallgestaltung. Denn es ging dort nicht um die Verwendung einer unwirksamen allgemeinen Geschäftsbedingung und die damit verbundene Frage, ob es dem anderen Teil verwehrt ist, sich gegenüber dem Verwender auf die Unwirksamkeit der gestellten Klausel zu berufen. Darüber hinaus fehlt es aber auch an dem erforderlichen Vertrauenstatbestand. In dem der Entscheidung des III. Zivilsenats zugrunde liegenden Fall hatte der Treuhänder zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses darauf vertrauen dürfen, dass sich das Vertragswerk im Rahmen des gesetzlich Zulässigen hielt, weil die Erlaubnispflichtigkeit von Geschäftsbesor- gungs- oder Treuhandverträgen der damals zu beurteilenden Art erst durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28. September 2000 (IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265) aufgedeckt worden war und sie zuvor in Rechtsprechung und Schrifttum überwiegend für bedenkenfrei gehalten worden waren. Anders verhält es sich im vorliegenden Fall. Dass beim Kauf einer Eigentumswohnung eine Bindungsfrist von mehr als vier Wochen regelmäßig gegen § 10 Nr. 1 AGBG (heute § 308 Nr. 1 BGB) verstößt, war im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahr 2002 weit verbreitete Auffassung in der Kommentarliteratur (vgl. nur Erman /Hefermehl, BGB, 9. Aufl., § 10 Nr. 1 AGBG Rn. 5; Löwe/Graf von Westphalen /Trinkner, Großkommentar zum AGBG-Gesetz, Bd. II, 2. Aufl., § 10 Nr. 1 Rn. 13; Schlosser/Coester-Waltjen, AGBG, 1. Aufl., § 10 Nr. 1 Rn. 12; Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl., § 10 Nr. 1 Rn. 15). Ein Vertrauen des AGB-Verwenders, dass sich eine Bindungsfrist von vier Monaten im Rahmen des gesetzlich Zulässigen hält, ist unter diesen Umständen nicht schutzwürdig.
18
bb) Die Käufer haben ihr Recht zur Rückabwicklung des Vertrages auch nicht verwirkt. Eine Verwirkung - als Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (Senat, Urteil vom 16. Mai 2014 - V ZR 181/13, MDR 2014, 892 Rn. 17) - kommt in Betracht, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die spätere Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt; zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (st. Rspr., siehe nur Senat, Urteil vom 27. September 2013 - V ZR 52/12, WM 2013, 2315 Rn. 24 mwN). Solche Umstände in dem Verhalten der Käufer sind hier nicht festgestellt (vgl. auch Senat, Urteil vom 27. September 2013 - V ZR 52/13, WM 2013, 2315 Rn. 25 f.).

III.


19
Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 ZPO; § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat - von seinem rechtlichen Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu der Höhe des Bereicherungsanspruchs des Klägers getroffen, insbesondere im Hinblick auf etwaige Nutzungen bzw. Verwendungen auf die Sache bzw. den empfangenen Kaufpreis (vgl. dazu Senat, Urteile vom 17. Januar 2014 - V ZR 5/12, NJW 2014, 857 Rn. 17, vom 8. November 2013 - V ZR 145/12, GuT-W 2014, 152 und vom 27. September 2013 - V ZR 52/12, WM 2013, 2315 Rn. 31 ff. jeweils mwN).
Stresemann Schmidt-Räntsch RiBGH Dr. Roth ist infolge Krankheit an der Unterschrift gehindert. Karlsruhe, den 30. Oktober 2014 Die Vorsitzende Stresemann Brückner Weinland
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 11.01.2013 - 34 O 4597/12 -
OLG München, Entscheidung vom 02.10.2013 - 7 U 647/13 -

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam

1.
(Annahme- und Leistungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält; ausgenommen hiervon ist der Vorbehalt, erst nach Ablauf der Widerrufsfrist nach § 355 Absatz 1 und 2 zu leisten;
1a.
(Zahlungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender eine unangemessen lange Zeit für die Erfüllung einer Entgeltforderung des Vertragspartners vorbehält; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 30 Tagen nach Empfang der Gegenleistung oder, wenn dem Schuldner nach Empfang der Gegenleistung eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung zugeht, von mehr als 30 Tagen nach Zugang dieser Rechnung oder Zahlungsaufstellung unangemessen lang ist;
1b.
(Überprüfungs- und Abnahmefrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender vorbehält, eine Entgeltforderung des Vertragspartners erst nach unangemessen langer Zeit für die Überprüfung oder Abnahme der Gegenleistung zu erfüllen; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 15 Tagen nach Empfang der Gegenleistung unangemessen lang ist;
2.
(Nachfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender für die von ihm zu bewirkende Leistung abweichend von Rechtsvorschriften eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist vorbehält;
3.
(Rücktrittsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen; dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse;
4.
(Änderungsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist;
5.
(Fingierte Erklärungen)eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass
a)
dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und
b)
der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen;
6.
(Fiktion des Zugangs)eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt;
7.
(Abwicklung von Verträgen)eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt,
a)
eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder
b)
einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann;
8.
(Nichtverfügbarkeit der Leistung)die nach Nummer 3 zulässige Vereinbarung eines Vorbehalts des Verwenders, sich von der Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrags bei Nichtverfügbarkeit der Leistung zu lösen, wenn sich der Verwender nicht verpflichtet,
a)
den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und
b)
Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten;
9.
(Abtretungsausschluss)eine Bestimmung, durch die die Abtretbarkeit ausgeschlossen wird
a)
für einen auf Geld gerichteten Anspruch des Vertragspartners gegen den Verwender oder
b)
für ein anderes Recht, das der Vertragspartner gegen den Verwender hat, wenn
aa)
beim Verwender ein schützenswertes Interesse an dem Abtretungsausschluss nicht besteht oder
bb)
berechtigte Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit des Rechts das schützenswerte Interesse des Verwenders an dem Abtretungsausschluss überwiegen;
Buchstabe a gilt nicht für Ansprüche aus Zahlungsdiensterahmenverträgen und die Buchstaben a und b gelten nicht für Ansprüche auf Versorgungsleistungen im Sinne des Betriebsrentengesetzes.

8
1. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, dass der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises hat (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB). Zwischen den Parteien ist kein Vertrag zustande gekommen , so dass die Kaufpreiszahlung ohne Rechtsgrund erfolgte. Die Beklagte hat das Angebot des Klägers vom 17. August 2004 nicht rechtzeitig angenom- men. Zwar hat sie die Annahme innerhalb der in dem Angebot enthaltenen Bindungsfrist erklärt. Aber die Klausel über diese Frist, die sich aus ihrem Wortlaut heraus verständlich und sinnvoll von der nachfolgenden Fortgeltungsklausel trennen lässt, so dass es auf deren Wirksamkeit oder Unwirksamkeit nicht ankommt (vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 – VIII ZR 48/09, NJW 2010, 674 Rn. 13), ist nach § 308 Nr. 1 BGB unwirksam. Das hat nach § 306 Abs. 2 BGB zur Folge, dass für die Annahmefrist die gesetzliche Regelung in § 147 Abs. 2 BGB gilt. Danach erfolgte die Annahme des Angebots nicht rechtzeitig. Gemäß § 146 BGB war es in diesem Zeitpunkt bereits erloschen.
13
d) Insoweit erweist sich das Urteil auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Die weitere Begründung des Berufungsgerichts, die Klage sei auch deshalb abzuweisen, weil die Klägerin keine Angaben über die von ihr gezogenen Nutzungen gemacht habe, trägt das Ergebnis nicht. Zwar müssen die gezogenen Nutzungen im Rahmen des Bereicherungsausgleichs grundsätzlich in Abzug gebracht werden; den notwendigerweise pauschalen Vortrag der insoweit beweisbelasteten Beklagten hätte die Klägerin substantiiert bestreiten müssen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, NJW 1990, 314, 316), indem sie die gezogenen Nutzungen darlegt. Jedenfalls teilweise hätte die Klage aber deshalb Erfolg haben müssen, weil sich die maximale Höhe der in Abzug zu bringenden Nutzungen gemäß § 287 Abs. 1 ZPO schätzen lässt (vgl. zu einem Bereicherungsanspruch BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 - X ZR 83/00, NJW 2002, 3317, 3320; zur Schätzung eines Mindestschadens BGH, Urteil vom 1. Februar 2000 - X ZR 222/98, NJW-RR 2000, 1340 f.). Das Berufungsgericht lässt nämlich unberücksichtigt, dass die Klägerin in der Klageschrift jedenfalls die in den Jahren 2007 und 2008 erzielten Mieten und die in diesem Zeitraum gezahlten nicht umlagefähigen Nebenkosten mitgeteilt hat. Werden die dort genannten Beträge auf den Zeitraum bis zu der letzten mündlichen Verhandlung hochgerechnet und in voller Höhe abgezogen, ergibt sich selbst unter Berücksichtigung eines zu schätzenden Zuschlags für mögliche Mietsteigerungen ein Abzugsbetrag, der weit unter der Klageforderung liegt.
21
aa) Dass Bereicherungsansprüche mit Blick auf Erwerbsnebenkosten nur in Betracht kommen, wenn dadurch nicht die aus der Saldotheorie folgende Risikoverteilung unterlaufen wird, hat der Senat bereits entschieden. Danach können nur solche Aufwendungen kondiziert oder in die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung einbezogen werden, für die der andere Teil nach den Vorschriften zu dem fehlgeschlagenen Geschäft oder nach dem Willen der Vertragsschließenden das Entreicherungsrisiko tragen sollte (Senat BGHZ 116, 251, 255 f.). Das ist jedoch bei den Beurkundungs- und Grundbuchkosten nach der Wertung des § 448 Abs. 2 BGB nicht der Fall (Senat, aaO, zu § 449 a.F.). Da auch Grunderwerbssteuern unter die genannte Vorschrift fallen (vgl. nur Erman/Grunewald, aaO, § 448 Rdn. 6; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 448 Rdn. 7; jeweils m.w.N.; im Ergebnis ebenso MünchKomm-BGB/Westermann, 5. Aufl., § 448 Rdn. 11; a.A. zu § 449 BGB a.F. Griwotz, NJW 2000, 2646, 2647), gilt insoweit nichts anderes.
8
1. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, dass der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises hat (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB). Zwischen den Parteien ist kein Vertrag zustande gekommen , so dass die Kaufpreiszahlung ohne Rechtsgrund erfolgte. Die Beklagte hat das Angebot des Klägers vom 17. August 2004 nicht rechtzeitig angenom- men. Zwar hat sie die Annahme innerhalb der in dem Angebot enthaltenen Bindungsfrist erklärt. Aber die Klausel über diese Frist, die sich aus ihrem Wortlaut heraus verständlich und sinnvoll von der nachfolgenden Fortgeltungsklausel trennen lässt, so dass es auf deren Wirksamkeit oder Unwirksamkeit nicht ankommt (vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 – VIII ZR 48/09, NJW 2010, 674 Rn. 13), ist nach § 308 Nr. 1 BGB unwirksam. Das hat nach § 306 Abs. 2 BGB zur Folge, dass für die Annahmefrist die gesetzliche Regelung in § 147 Abs. 2 BGB gilt. Danach erfolgte die Annahme des Angebots nicht rechtzeitig. Gemäß § 146 BGB war es in diesem Zeitpunkt bereits erloschen.
13
d) Insoweit erweist sich das Urteil auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Die weitere Begründung des Berufungsgerichts, die Klage sei auch deshalb abzuweisen, weil die Klägerin keine Angaben über die von ihr gezogenen Nutzungen gemacht habe, trägt das Ergebnis nicht. Zwar müssen die gezogenen Nutzungen im Rahmen des Bereicherungsausgleichs grundsätzlich in Abzug gebracht werden; den notwendigerweise pauschalen Vortrag der insoweit beweisbelasteten Beklagten hätte die Klägerin substantiiert bestreiten müssen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, NJW 1990, 314, 316), indem sie die gezogenen Nutzungen darlegt. Jedenfalls teilweise hätte die Klage aber deshalb Erfolg haben müssen, weil sich die maximale Höhe der in Abzug zu bringenden Nutzungen gemäß § 287 Abs. 1 ZPO schätzen lässt (vgl. zu einem Bereicherungsanspruch BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 - X ZR 83/00, NJW 2002, 3317, 3320; zur Schätzung eines Mindestschadens BGH, Urteil vom 1. Februar 2000 - X ZR 222/98, NJW-RR 2000, 1340 f.). Das Berufungsgericht lässt nämlich unberücksichtigt, dass die Klägerin in der Klageschrift jedenfalls die in den Jahren 2007 und 2008 erzielten Mieten und die in diesem Zeitraum gezahlten nicht umlagefähigen Nebenkosten mitgeteilt hat. Werden die dort genannten Beträge auf den Zeitraum bis zu der letzten mündlichen Verhandlung hochgerechnet und in voller Höhe abgezogen, ergibt sich selbst unter Berücksichtigung eines zu schätzenden Zuschlags für mögliche Mietsteigerungen ein Abzugsbetrag, der weit unter der Klageforderung liegt.
21
aa) Dass Bereicherungsansprüche mit Blick auf Erwerbsnebenkosten nur in Betracht kommen, wenn dadurch nicht die aus der Saldotheorie folgende Risikoverteilung unterlaufen wird, hat der Senat bereits entschieden. Danach können nur solche Aufwendungen kondiziert oder in die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung einbezogen werden, für die der andere Teil nach den Vorschriften zu dem fehlgeschlagenen Geschäft oder nach dem Willen der Vertragsschließenden das Entreicherungsrisiko tragen sollte (Senat BGHZ 116, 251, 255 f.). Das ist jedoch bei den Beurkundungs- und Grundbuchkosten nach der Wertung des § 448 Abs. 2 BGB nicht der Fall (Senat, aaO, zu § 449 a.F.). Da auch Grunderwerbssteuern unter die genannte Vorschrift fallen (vgl. nur Erman/Grunewald, aaO, § 448 Rdn. 6; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 448 Rdn. 7; jeweils m.w.N.; im Ergebnis ebenso MünchKomm-BGB/Westermann, 5. Aufl., § 448 Rdn. 11; a.A. zu § 449 BGB a.F. Griwotz, NJW 2000, 2646, 2647), gilt insoweit nichts anderes.
13
d) Insoweit erweist sich das Urteil auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Die weitere Begründung des Berufungsgerichts, die Klage sei auch deshalb abzuweisen, weil die Klägerin keine Angaben über die von ihr gezogenen Nutzungen gemacht habe, trägt das Ergebnis nicht. Zwar müssen die gezogenen Nutzungen im Rahmen des Bereicherungsausgleichs grundsätzlich in Abzug gebracht werden; den notwendigerweise pauschalen Vortrag der insoweit beweisbelasteten Beklagten hätte die Klägerin substantiiert bestreiten müssen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, NJW 1990, 314, 316), indem sie die gezogenen Nutzungen darlegt. Jedenfalls teilweise hätte die Klage aber deshalb Erfolg haben müssen, weil sich die maximale Höhe der in Abzug zu bringenden Nutzungen gemäß § 287 Abs. 1 ZPO schätzen lässt (vgl. zu einem Bereicherungsanspruch BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 - X ZR 83/00, NJW 2002, 3317, 3320; zur Schätzung eines Mindestschadens BGH, Urteil vom 1. Februar 2000 - X ZR 222/98, NJW-RR 2000, 1340 f.). Das Berufungsgericht lässt nämlich unberücksichtigt, dass die Klägerin in der Klageschrift jedenfalls die in den Jahren 2007 und 2008 erzielten Mieten und die in diesem Zeitraum gezahlten nicht umlagefähigen Nebenkosten mitgeteilt hat. Werden die dort genannten Beträge auf den Zeitraum bis zu der letzten mündlichen Verhandlung hochgerechnet und in voller Höhe abgezogen, ergibt sich selbst unter Berücksichtigung eines zu schätzenden Zuschlags für mögliche Mietsteigerungen ein Abzugsbetrag, der weit unter der Klageforderung liegt.
8
1. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, dass der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises hat (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB). Zwischen den Parteien ist kein Vertrag zustande gekommen , so dass die Kaufpreiszahlung ohne Rechtsgrund erfolgte. Die Beklagte hat das Angebot des Klägers vom 17. August 2004 nicht rechtzeitig angenom- men. Zwar hat sie die Annahme innerhalb der in dem Angebot enthaltenen Bindungsfrist erklärt. Aber die Klausel über diese Frist, die sich aus ihrem Wortlaut heraus verständlich und sinnvoll von der nachfolgenden Fortgeltungsklausel trennen lässt, so dass es auf deren Wirksamkeit oder Unwirksamkeit nicht ankommt (vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 – VIII ZR 48/09, NJW 2010, 674 Rn. 13), ist nach § 308 Nr. 1 BGB unwirksam. Das hat nach § 306 Abs. 2 BGB zur Folge, dass für die Annahmefrist die gesetzliche Regelung in § 147 Abs. 2 BGB gilt. Danach erfolgte die Annahme des Angebots nicht rechtzeitig. Gemäß § 146 BGB war es in diesem Zeitpunkt bereits erloschen.

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam

1.
(Annahme- und Leistungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält; ausgenommen hiervon ist der Vorbehalt, erst nach Ablauf der Widerrufsfrist nach § 355 Absatz 1 und 2 zu leisten;
1a.
(Zahlungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender eine unangemessen lange Zeit für die Erfüllung einer Entgeltforderung des Vertragspartners vorbehält; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 30 Tagen nach Empfang der Gegenleistung oder, wenn dem Schuldner nach Empfang der Gegenleistung eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung zugeht, von mehr als 30 Tagen nach Zugang dieser Rechnung oder Zahlungsaufstellung unangemessen lang ist;
1b.
(Überprüfungs- und Abnahmefrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender vorbehält, eine Entgeltforderung des Vertragspartners erst nach unangemessen langer Zeit für die Überprüfung oder Abnahme der Gegenleistung zu erfüllen; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 15 Tagen nach Empfang der Gegenleistung unangemessen lang ist;
2.
(Nachfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender für die von ihm zu bewirkende Leistung abweichend von Rechtsvorschriften eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist vorbehält;
3.
(Rücktrittsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen; dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse;
4.
(Änderungsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist;
5.
(Fingierte Erklärungen)eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass
a)
dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und
b)
der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen;
6.
(Fiktion des Zugangs)eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt;
7.
(Abwicklung von Verträgen)eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt,
a)
eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder
b)
einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann;
8.
(Nichtverfügbarkeit der Leistung)die nach Nummer 3 zulässige Vereinbarung eines Vorbehalts des Verwenders, sich von der Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrags bei Nichtverfügbarkeit der Leistung zu lösen, wenn sich der Verwender nicht verpflichtet,
a)
den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und
b)
Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten;
9.
(Abtretungsausschluss)eine Bestimmung, durch die die Abtretbarkeit ausgeschlossen wird
a)
für einen auf Geld gerichteten Anspruch des Vertragspartners gegen den Verwender oder
b)
für ein anderes Recht, das der Vertragspartner gegen den Verwender hat, wenn
aa)
beim Verwender ein schützenswertes Interesse an dem Abtretungsausschluss nicht besteht oder
bb)
berechtigte Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit des Rechts das schützenswerte Interesse des Verwenders an dem Abtretungsausschluss überwiegen;
Buchstabe a gilt nicht für Ansprüche aus Zahlungsdiensterahmenverträgen und die Buchstaben a und b gelten nicht für Ansprüche auf Versorgungsleistungen im Sinne des Betriebsrentengesetzes.

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aa) Dass Bereicherungsansprüche mit Blick auf Erwerbsnebenkosten nur in Betracht kommen, wenn dadurch nicht die aus der Saldotheorie folgende Risikoverteilung unterlaufen wird, hat der Senat bereits entschieden. Danach können nur solche Aufwendungen kondiziert oder in die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung einbezogen werden, für die der andere Teil nach den Vorschriften zu dem fehlgeschlagenen Geschäft oder nach dem Willen der Vertragsschließenden das Entreicherungsrisiko tragen sollte (Senat BGHZ 116, 251, 255 f.). Das ist jedoch bei den Beurkundungs- und Grundbuchkosten nach der Wertung des § 448 Abs. 2 BGB nicht der Fall (Senat, aaO, zu § 449 a.F.). Da auch Grunderwerbssteuern unter die genannte Vorschrift fallen (vgl. nur Erman/Grunewald, aaO, § 448 Rdn. 6; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 448 Rdn. 7; jeweils m.w.N.; im Ergebnis ebenso MünchKomm-BGB/Westermann, 5. Aufl., § 448 Rdn. 11; a.A. zu § 449 BGB a.F. Griwotz, NJW 2000, 2646, 2647), gilt insoweit nichts anderes.
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b) Die von den Klägern aufgrund der Fondsbeteiligung erlangten Steuervorteile mindern entgegen der Auffassung der Beklagten den Rückzahlungsanspruch nicht. Anders als die Rückabwicklung eines nach § 1 HWiG widerrufenen Darlehensvertrages, der mit einem finanzierten Fondsanteilserwerb ein verbundenes Geschäft bildet (vgl. hierzu Senat BGHZ 172, 147, 153 ff. Tz. 23 ff.), bei der der Darlehensnehmer die Rückzahlung seiner auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen Zug-um-Zug gegen Abtretung des Fondsanteils verlangen kann, führt die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages wegen des Verstoßes der Treuhändervollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht zu einer Rückabwicklung der kreditfinanzierten Fondsbeteiligung. Da die Kläger, zumindest nach den Grundsätzen über den fehlerhaften Beitritt zu einer Gesellschaft (vgl. BGHZ 153, 214, 221 f.), Gesellschafter der Fonds-GbR sind und bei Erfüllung ihres Rückzahlungsanspruchs gegen die Beklagte bleiben, sind ihnen die aus dieser Kapitalanlage resultierenden Vorteile, d.h. Fondsausschüttungen und Steuervorteile, zu belassen.
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Eine Anrechnung von Steuervorteilen scheidet aber auch bereits dann aus, wenn die Kläger die Schadensersatzleistung zu versteuern haben. Ein Anleger muss sich im Wege der Vorteilsausgleichung die im Zusammenhang mit der Anlage erzielten, dauerhaften Steuervorteile auf seinen Schaden dann nicht anrechnen lassen, wenn die Ersatzleistung ihrerseits besteuert wird. Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile demgegenüber anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass Anhaltspunkte für derartige außergewöhnliche Steuervorteile bestehen, trägt der Schädiger (BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff., 45; Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 8 ff., jew. m.w.N.).
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c) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, sind auch die Steuervorteile der Klägerin und ihres Ehemannes, denen kein Nachzahlungsanspruch der Finanzbehörden gegenübersteht, auf ihren Rückforderungsanspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG anspruchsmindernd anzurechnen.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.