I.
Die zulässigen Beschwerden der Beteiligten zu 7,8 und 9 haben in der Sache Erfolg und führen zur Anweisung des Nachlassgerichts zur Erteilung eines neuen, dem eingezogenen Erbschein vom 28.11.2014 gleichlautenden Erbscheins (gemeinschaftlicher Erbschein, der bezeugt, dass die Erblasserin von den Beteiligten zu 7, 8 und 9 zu je 1/3 beerbt wurden).
1. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Nachlassgerichts, dass die von der Erblasserin in ihrem Testament vom 10.6.2014 getroffene Einsetzung der Beteiligten zu 7, 8 und 9 zu ihren Erben deswegen in entsprechender Anwendung des § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam ist, weil die in dem Testament vom 15.1.2012 angeordnete Schlusserbeneinsetzung der Beteiligten 1, 2, 3 wechselbezüglich zur Erbeinsetzung der Erblasserin durch ihren Ehemann sei.
Voraussetzung hierfür wäre, dass die Erblasserin mit ihrem vorverstorbenen Ehemann überhaupt ein gemeinschaftliches Testament errichtet hat. Dies setzt wiederum voraus, dass die Erblasserin in ihrer schriftlichen Niederschrift vom 15.1.2012 eine eigene Erklärung mit Testierwillen abgegeben hat, also dass die Erklärung auf dem ernsthaften Willen beruht, ein Testament zu errichten und rechtsverbindliche Anordnungen über ihr Vermögen nach ihrem Tode zu treffen. Auch bei Vorliegen der formalen Voraussetzungen des § 2247 BGB muss das Vorliegen des Testierwillens außer Zweifel stehen, was gegebenenfalls durch Auslegung unter Berücksichtigung aller erheblichen, auch außerhalb der Urkunde liegenden Umstände und der allgemeinen Lebenserfahrung zu beurteilen ist (Palandt/Weidlich, 76. Auflage BGB <2017> § 2247 Rn. 5).
2. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist der Senat bereits nicht davon überzeugt, dass die Erblasserin im Zeitpunkt der Niederschrift des Testaments vom 15.1.2012 überhaupt eine letztwillige Verfügung über ihr Vermögen treffen wollte.
a) Nach ihrer „Anfechtungserklärung“ vom 5.11.2012 sei das Testament vom 15.1.2012 auf Anraten des Beteiligten zu 1 abgefasst worden, da nach dessen Mitteilung das bereits von ihrem Ehemann niedergelegte Testament vom 27.10.2009 so nicht gültig sei. Demgemäß hätten sich ihr Ehemann und sie entschlossen, das Testament vom 15.1.2012 zu erstellen, wobei der Beteiligte zu 1 den Inhalt diktiert habe und sie das Testament handschriftlich abgefasst habe. Ziel sei es immer gewesen, dass sie, die Ehefrau nach dem Tod ihres Ehemannes zunächst Alleinerbin nach ihrem Ehemann werden sollte, Schlusserben bzgl. des Vermögens ihres Ehemannes sollten sodann dessen Kinder werden. Eine bindende Verfügung ihrerseits dahingehend, dass auch ihr eigenes Vermögen nach ihrem Ableben an die Kinder ihres Ehemannes gehen sollten, sei unter keinen Umständen angestrebt gewesen. Bindend sollte lediglich sichergestellt werden, dass das bei ihrem Tod als Längerlebende noch vorhandene Restvermögen ihres Ehemannes an dessen Kinder aus erster Ehe gehen sollte. Eine eigene Verfügung über ihr Vermögens sollte dahingehend niemals erstellt werden.
b) Daraus ergibt sich für den Senat auch der mögliche Schluss, dass die Erblasserin in der Niederschrift vom 15.1.2012 nach ihrer Vorstellung lediglich die von ihrem Ehemann in seinem Testament vom 27.10.2009 bereits getroffenen Anordnungen über sein Vermögen zur Wirksamkeit verhelfen wollte, jedoch nicht den Willen hatte, selbst über ihr eigenes Vermögen letztwillig zu verfügen.
Die Ausführungen der Erblasserin in ihrer notariellen Anfechtungserklärung sind nach Überzeugung des Senats zumindest plausibel und nicht unglaubwürdig.
aa) Sie werden bestätigt durch die Zeugin …, die keinerlei Interesse am Ausgang des Verfahrens hat und die der Senat für glaubwürdig hält. Diese gab in ihrer Einvernahme durch den Senat an, dass sie bereits vor dem Tod des Ehemannes der Erblasserin von dem neuen Testament durch die Erblasserin erfahren habe. Die Erblasserin habe ihr mitgeteilt, dass sie (die Erblasserin) durch den Hinweis des Beteiligten zu 1, das von seinem Vater errichtete Testament sei nicht formwirksam, das neue Testament niedergelegt habe. Dies spricht gegen die im Raum stehende Erwägung, dass die Erblasserin den Inhalt ihrer notariellen Erklärung allein so abgefasst hat, um sich von einer etwaigen Wechselbezüglichkeit einer Schlusserbeneinsetzung lösen zu können.
Die Angaben der Zeugin, die auch behandelnde Ärztin der Erblasserin war, sind in Bezug auf deren Angaben hinsichtlich der Umstände der Errichtung des Testaments vom 15.1.2012 uneingeschränkt verwertbar. Zum einen betreffen diese Angaben der Erblasserin nicht deren Krankheitsgeschichte. Zum anderen geht der mutmaßliche Wille der Erblasserin darin, der bereits in ihrer notariellen Anfechtungserklärung zum Ausdruck gebrachte Vorstellung Geltung zu verschaffen, so dass die Zeugin im Hinblick auf die Umstände der Errichtung des Testaments vom 15.1.2012 als von der Schweigepflicht entbunden anzusehen ist.
bb) Für eine Plausibilität der Angaben der Erblasserin in der notariellen Anfechtungserklärung spricht auch die familiäre Situation der Erblasserin und ihres Ehegatten vor deren Hintergrund das Testament vom 15.1.2012 niederlegt wurde.
(1) Für eine erneute Testierung unter Einschluss von letztwilligen Verfügungen der Erblasserin bestand bereits keine Notwendigkeit. Der Wille des Ehemanns war - auch nach den Angaben des Beteiligten zu 1 - darauf gerichtet, zum einen die Erblasserin nach seinem Tod abzusichern, andererseits darauf, dass seine Kinder nach dem Tod der Erblasserin in den Genuss seines Vermögens gelangen. Dieses Ziel war bereits durch die Errichtung des Testaments vom 27.10.2009 erreicht. Insofern bedurfte es keiner weiteren Testierung.
(2) Aus Sicht der Erblasserin bestand im Zeitpunkt der Testierung (2012) auch keine Notwendigkeit über ihr Vermögen letztwillig zu verfügen. Den einzigen Vorteil, den sie durch die Errichtung eines sog. Berliner Testaments erreichen konnte, war der, dass sie im Gegenzug zu ihrer Einsetzung der Stiefkinder als Schlusserben über das Vermögen des vorverstorbenen Ehemann zu ihren Lebzeiten verfügen konnte, ohne dass sie an die Bindungen einer Vorerbschaft unterworfen gewesen wäre, die infolge des Testaments vom 27.10.2009 bestanden hätten. Dass die Erblasserin wie auch ihr Ehemann solche Überlegungen anstellten, hält der Senat für fernliegend. Die unterschiedlichen Rechtsfolgen einer Schlusserbeneinsetzung und einer Vor/Nacherbschaft erfordern fundierte Kenntnisse im Erbrecht, die die Erblasserin wie auch ihr Ehemann nach Überzeugung des Senats nicht hatten. Diese waren juristische Laien, wie auch die Abfassung der beiden Testamente aufzeigt. Außerdem konnte die Erblasserin im Zeitpunkt der Errichtung des Testaments ein Erbe von ihrer (90-jährigen) Mutter erwarten. Insofern hält es der Senat für fernliegend, dass der Wille der Erblasserin im Zeitpunkt der Abfassung des Testaments darauf gerichtet war, dass ihre Stiefkinder unter Übergehung der eigenen Geschwister eine Teilhabe an diesem Vermögen haben sollten.
(3) Die inhaltliche Fassung des Testaments lässt zudem auch eine Auslegung zu, dass nach der Vorstellung der Erblasserin das Testament allein auf die Person ihres Ehemanns zugeschnitten sein sollte. Laut Testament „setzt der zuerst Versterbende den überlebenden Ehepartner zum unbeschränkten Alleinerben ein. Nach dem Ableben des 2. Ehepartners sollen die Kinder als Schlusserben eingesetzt sein.“ Im Zeitpunkt der Testamentserrichtung war aber angesichts der Erkrankung ihres Ehemannes bereits klar, dass dieser der Erstversterbende der Ehegatten sein wird.
(1) Vor diesem Hintergrund ist auch eine Vorstellung der Erblasserin betreffend die in dem Testament vom 15.1.2012 getroffenen Anordnungen möglich, dass durch die Testierung allein das in Bälde eintretende Versterben des Ehemannes geregelt sein sollte. In diesem Fall sollte sie zunächst Erbin ihres Ehemannes werden und nach ihrem Tod sollte das Vermögen ihres Ehemannes an die Kinder übergehen, also die „Schlusserbeneinsetzung“ allein die Rechtsnachfolge in Bezug auf das Vermögen des vorversterbenden bzw. verstorbenen Ehemannes regeln sollte und im Vergleich zu dem bereits vorliegenden Testament ihres Ehemannes keine inhaltlich neuen Regelungen getroffen werden sollten. Denn bereits in dem Testament ihres Ehemannes sollte zunächst die Erblasserin zu ihren Lebzeiten in den Genuss des Vermögens ihres vorversterbenden Ehemannes gelangen und nach ihrem Ableben die Kinder ihres Ehemannes.
c) Entgegen der von dem Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1 in seinem Schriftsatz vom 1.8.2017 vertretenen Auffassung ist es für die Annahme eines gemeinschaftlichen Testaments, in dem beide Ehegatten letztwillige Verfügungen über ihr Vermögen treffen, gerade nicht ausreichend, dass beide Ehegatten überhaupt an der Niederlegung eines Testaments mitwirken (vgl. nur die Rechtsprechung des BayObLG FamRZ 2004, 1237 zu den sog. „Ich-Testamenten“). Maßgebend für einen Testierwillen ist vielmehr, ob die Ehegatten auch inhaltlich jeweils über ihr Vermögen testieren wollen. Insofern erkennt der Senat keinen Widerspruch darin, dass die Erblasserin erst nach ihrer anwaltschaftlichen Beratung erfahren hat, welcher Inhalt dem Testament vom 15.1.2012 beigelegt werden kann.
Der Verwendung juristischer Fachbegriffe durch juristische Laien kommt keine maßgebliche Bedeutung zu, sondern es ist stets im Wege der Auslegung zu klären, welche Bedeutung die Erblasser - über den Wortsinn hinaus - den von ihnen verwendeten Begriffe beigemessen haben (vgl. Palandt/Weidlich a.a.O. § 2084 Rn. 1). Insoweit rechtfertigt allein die Verwendung des Begriffs „Schlusserben“ angesichts der konkreten Errichtungssituation des Testaments vom 15.1.2012 entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 1 nicht zwingend den Schluss, dass die Erblasserin damit auch eine letztwillige Verfügung über ihr Vermögen treffen wollte. Möglich ist nämlich auch, dass sie mit dieser Formulierung die Vorstellung verband, dass hiermit zum Ausdruck gebracht wird, dass das Vermögen, das sie selbst nach dem Ableben ihres erstversterbenden Ehemannes erhalten hat, nach ihrem eigenem Ableben - wie bereits im Testament vom 27.10.2009 durch ihrer Ehemann letztwillig verfügt - an dessen Kinder übergehen soll.
Der Hinweis des Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1, die Erblasserin habe im Nachlassverfahren betreffend ihren Ehemann zunächst nur das Testament vom 15.1.2012 vorgelegt, stellt keinen tragfähigen Anhaltspunkt für einen Testierwillen betreffend ihr Vermögen dar. Denn der Grund für die Nichtvorlage des Testaments vom 27.10.2009 könnte auch darin liegen, dass die Erblasserin entsprechend dem von ihr geschilderten Hinweis des Beteiligten zu 1 das Testament mangels Formwirksamkeit für die Rechtsfolge als unmaßgeblich erachtet hat. Dies würde vielmehr den Vortrag der Erblasserin in ihrer notariellen Anfechtungserklärung in 31 Wx 57/16 - Seite 6 Bezug auf die Motivation für die Errichtung des Testaments vom 15.1.2012 stützen.
3. Einer Einvernahme der von dem Beteiligten zu 1 angeboten Zeugin hält der Senat nicht für geboten. Insbesondere kommt der Frage, dass konkret am 20.4.2017 (richtig wohl 20.4.2012) kein Testament von dem Beteiligten zu 1 diktiert wurde, keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Das Beweisthema, der Beteiligte zu 1 habe weder vor noch nach dem 20.4.2017 (wohl 20.4.2012) ein Testament diktiert, stellt eine sog. Negativtatsache dar. Diese setzt voraus, dass die Zeugin ununterbrochen Kontakt (24 Stunden am Tag über Monate hinweg) mit dem Beteiligten zu 1 hatte. Dies hält der Senat für fernliegend. Auch stellt weder die Behauptung, dass seit dem Jahr 2009 die Familie des Beteiligten zu 1 auch ein gutes Verhältnis zu der Erblasserin hatte, noch die Anlegung eines Sparbuches (zusammen mit dem vorverstorbenen Ehemann) für den Sohn des vorverstorbenen Sohnes des Ehemannes der Erblasserin (Beteiligter zu 6) zwingende Indizien dafür dar, dass die Erblasserin mit dem Testament vom 15.1.2012 eine (letztwillige) Verfügung über ihr Vermögen, insbesondere im Hinblick auf den zu erwartenden Nachlass ihrer Mutter, zugunsten der Kinder ihres Ehemannes treffen wollte.
Die von dem Beteiligten zu 1 beantragte Anforderung sämtlicher Kalender und Dokumente der Erblasserin hält der Senat zur Ermittlung des hier inmitten stehenden Willens der Erblasserin zur Verfügung über ihr Vermögen in dem Testament vom 15.1.2012 nicht für veranlasst. Anknüpfungspunkte dafür, dass die Erblasserin darin den hier inmitten stehenden Willen, auch über ihr Vermögen zu verfügen, vermerkt hat, sind weder ersichtlich noch von dem Beteiligten zu 1 selbst konkret vorgetragen.
4. Steht somit der Testierwille der Erblasserin betreffend ihr Vermögen im Zeitpunkt der Niederlegung des Testaments vom 15.1.2012 nicht zur Überzeugung des Senats fest, trägt derjenige die Feststellungslast, der Rechte aus dem Testament für sich in Anspruch nimmt. Das sind hier die Stiefkinder der Erblasserin.
5. Demgemäß konnte die Erblasserin mit ihrem Testament vom 10.6.2014 die Erbfolge nach ihrem Ableben regeln. Zu Recht ist das Nachlassgericht ursprünglich zu dem Schluss gelangt, dass die Erblasserin darin die Beteiligten zu 7, 8 und 9 zu ihren Rechtnachfolgern in wirtschaftlicher Hinsicht zu je 1/3 eingesetzt hat, und hat - ursprünglich zu Recht - am 28.11.2014 einen gemeinschaftlichen Erbschein erteilt, der diese Rechtsnachfolge bezeugt.
Nachdem das Nachlassgericht den Erbschein mit Beschluss vom 12.10.2015 eingezogen hat und der Beteiligte zu 9 bereits mit Schreiben vom 13.05.2015 die einzige erteilte Ausfertigung an das Nachlassgericht übersandt hat, ist der Erbschein gem. § 2361 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. kraftlos geworden. Demgemäß war die Beschwerde der Beteiligten zu 7, 8 und 9 gemäß § 352 Abs. 2 FamFG a.F. darauf gerichtet, dass das Nachlassgericht den eingezogenen Erbschein neu erteilt. Die Voraussetzungen für die Neuerteilung liegen insofern vor.
II.
Die Beschwerde des Beteiligten zu 1 gegen die Kostenentscheidung des Nachlassgerichts hat bereits deswegen keinen Erfolg, da das Nachlassgericht zu Unrecht den Erbschein vom 28.11.2015 eingezogen hat. Demgemäß besteht auch von vornherein keine Grundlage für eine Kostenentscheidung in Bezug auf das Erbscheinseinziehungsverfahren zu Lasten der Beteiligten zu 7, 8 und 9. Im Übrigen lägen auch keine Gründe im Sinne des § 81 Abs. 2 FamFG vor, die es als geboten erscheinen lassen, eine Kostenerstattung der dem Beteiligten zu 1 im Erbscheinseinziehungsverfahren erwachsenen außergerichtlichen Kosten anzuordnen.
III.
1. Da die Beschwerde der Beteiligten zu 7,8 und 9 erfolgreich war, fallen keine Gerichtsgebühren an (§ 25 Abs. 1 GNotKG). Die Anordnung der Kostenerstattung ihrer außergerichtlichen Kosten durch den Beteiligten zu 1 ist nicht veranlasst.
2. Die in dem von dem Beteiligten zu 1 betriebenen Beschwerdeverfahren erwachsenen außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 7, 8 und 9 hat der Beteiligte zu 1 bezogen auf den Geschäftswert, der dem wirtschaftlichen Interesse entspricht, das er mit seinem Rechtsmittel verfolgt, zu erstatten. Dies sind die von ihm im Schreiben seines Verfahrensbevollmächtigten vom 10.3.2016 aufgeführten, unmittelbar infolge des Erbscheineinziehunsgverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten iHv 2.480,44 €.
III.
Den Geschäftswert für das von dem Beteiligten zu 1 betriebene Beschwerdeverfahren setzt der Senat auf 2.480,44 € fest. Im Übrigen ist eine Festsetzung des Geschäftswerts für das Beschwerdeverfahren nicht veranlasst.
IV.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde.
