Oberlandesgericht Bamberg Hinweisbeschluss, 13. März 2015 - 4 U 184/14

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 20.10.2014, Az. 92 O 2003/13, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.

2. Der Streitwert für das Berufungsverfahren soll auf 159.720,42 € festgesetzt werden.

3. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme; FRIST: 13.04.2015

Der Kläger begehrt als Insolvenzverwalter der Fa. A. GmbH eine weitere Vergütung für Mehrungen bei der Ausführung von Winterdienst.

Die Insolvenzschuldnerin erbrachte als Vertragspartner der Beklagten den Winterdienst für 2 Kasernen in X. für 134.837,59 €, wobei die Vertragsparteien (Vertragsdauer 01.11.2009 -01.04.2011) von einer Fläche von 217.480 qm ausgegangen waren (Vergütung: 0,62 €/qm). Auftraggeber der Beklagten wiederum war die Fa. T. GmbH. Mit Schreiben vom 24.03.2011 berief sich die Insolvenzschuldnerin auf eine Mehrfläche von 108.241 qm und berechnete eine jährliche Mehrvergütung von (108.241 qm x 0,62 €/qm =) 67.109,42 € netto, die der Kläger für 2 Jahre (2009/10 und 2010/11) mit der Klage (brutto) geltend macht.

Das Landgericht hat die auf Zahlung von 159.720,42 € und Zinsen gerichtete Klage nach Beweisaufnahme (Vernehmung von 5 Zeugen, UA 6, Prot. vom 22.09.2014, Bl. 141 ff. d.A.) abgewiesen. Die Parteien hätten einen Pauschalfestpreis vereinbart und eine Neuvermessung nicht vereinbart. Es seien nur Gespräche geführt worden, dass eine weitere Vergütung zu bezahlen sei, wenn auch die Auftraggeberin der Beklagten Mehrflächen anerkennen und eine weitere Vergütung an die Beklagte zahlen werde. Die Insolvenzschuldnerin habe die zu einem Pauschalpreis zu bearbeitenden Flächen gekannt (Anlagen K 2 / B 7). Für eine hinzugekommene Fläche im Jahr 2010 sei ein Betrag von 20.095,96 € bezahlt worden. Die Vereinbarung einer Mehrvergütung zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten sei unter der aufschiebenden Bedingung einer entsprechenden Vertragsanpassung zwischen der Beklagten und der Fa. T. GmbH gestanden. Ein unabhängig davon vereinbarter Anspruch auf Mehrvergütung sei nach den Zeugenangaben (UA 8 - 14) nicht bewiesen. Der Pauschalpreis spreche schon dagegen.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seinen Zahlungsanspruch weiter. Das Landgericht habe zu Unrecht kein Sachverständigengutachten zu Massenmehrungen erholt (Verstoß gegen rechtliches Gehör). Zudem habe es die Beweise fehlerhaft gewürdigt. Es seien nicht nur Gespräche geführt worden, sondern Flächenmehrungen seien weiterzugeben gewesen (an den Hauptauftraggeber). Die ergäbe sich aus den Angaben der Zeugen A., B. und C., die bestätigt hätten, dass eine Weiterleitung des Aufmaßes nicht erfolgt sei, weil es unrichtig gewesen sei. Die Zeugin D. habe angegeben, dass und wie sie das Aufmaß erstellt habe. Mangels Weiterleitung sei eine Prüfung durch den Hauptauftragnehmer (Fa. T. GmbH) nicht möglich gewesen (Zeugin C.). Die Zeugen hätten Flächenmehrungen bestätigt.

Die Beklagten erwidern: Ein Sachverständigengutachten (Aufmaß) habe das Landgericht nicht erholen müssen, da der Kläger nicht vorgetragen habe, ob die Flächen falsch berechnet (dann Wegfall der Geschäftsgrundlage denkbar) oder aber Flächen hinzugekommen (dann keine Leistungspflicht der Insolvenzschuldnerin) seien. Zudem habe man sich auf eine Zusatzvergütung von 20.095,96 € geeinigt (Rechnung vom 13.12.2010). Im Schriftsatz vom 20.06.2014 habe der Kläger keine Zeiten oder Flächen benannt. Zu einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung habe der Kläger nicht mit Substanz vorgetragen. Die (unnötige) Beweisaufnahme habe ein vereinbartes Abweichen von der Pauschalvergütung nicht ergeben. Die zusätzliche Vereinbarung (Anlage K 7 vom 26.11.2010) sei erledigt (Rechnung 13.12.2010). Die Zeugen A., B. und C. hätten eine Vereinbarung nicht bestätigt. Die Aussage der Zeugin D. sei unergiebig. Die Zeugin B. habe nur von Unrichtigkeiten berichtet. Zu Flächenmehrungen habe der Kläger das Beweisergebnis entstellt.

II.

Der Entscheidung des Landgerichts soll gefolgt werden, weil sie nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht und die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung nicht rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO).

1. Nach der insoweit nicht angegriffenen Feststellung des Landgerichts haben die Parteien für die zu bearbeitenden Flächen einen Pauschalpreis vereinbart. Dies bedeutet im Grundsatz, dass Änderungen im Rahmen der so geschuldeten Leistung, die sich während der Ausführung ergeben, die Vergütung nicht beeinflussen und im Risikobereich des Unternehmers, vorliegend also der Insolvenzschuldnerin, liegen (vgl. Palandt / Sprau, BGB, 74. Auflage, § 632, RN 7 m.w.N.).

2. Es kommt hinzu, dass nach der insoweit ebenfalls nicht angegriffenen Feststellung des Landgerichts im Verhältnis der Vertragsparteien (Insolvenzschuldnerin / Beklagte) eine Preisanpassung allenfalls dann zu erfolgen hatte, wenn auch im Verhältnis der Beklagten zu ihrer Auftraggeberin (T. GmbH) eine Flächenmehrung anerkannt und vergütet worden wäre. Dies ist unstreitig nicht der Fall gewesen.

3. Darüber hinaus liegt das ursprünglich von der Zeugin D. handschriftlich gefertigte Aufmass nicht mehr vor und es ist auch nicht vorgetragen oder ersichtlich, welche Flächen hinzugekommen sein sollen und welche Flächen die Insolvenzschuldnerin tatsächlich bearbeitet hat.

4. Das Landgericht hat die Beweisaufnahme zutreffend gewürdigt.

Der Zeuge A. (Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin) hat im Ergebnis bekundet, nicht mit der Beklagten, sondern mit den Herren E. (verstorben) und F. der Fa. T. GmbH gesprochen bzw. verhandelt zu haben (Protokoll S. 4, Bl. 144 d.A.), jedoch ohne greifbares Ergebnis. Vor Beendigung des Vertrags mit der Beklagten sei jedenfalls keine irgendwie geartete Einigung erzielt worden. Auch zu den Zeitpunkten der in Rede stehenden Flächenmehrungen konnte der Zeuge keine greifbaren Angaben machen (Protokoll S. 6 Mitte, Bl. 146 d.A.).

Die Zeugin B. (beschäftigt bei T. GmbH) hat zwar pauschal Flächenmehrungen bekundet, konnte diese aber nicht zuordnen. Zu daraus resultierenden konkreten Vereinbarungen der Vertragsparteien hat sie keine Angaben gemacht.

Die Zeugin C. (beschäftigt bei der Beklagten) konnte ebenfalls lediglich vage von falschen Aufmaßen berichten, nicht aber von einer entsprechenden Vereinbarung.

Die Zeugin D. (Vorarbeiterin bei der Insolvenzschuldnerin) konnte nur zu den Umständen eines nicht mehr vorliegenden handschriftlichen Aufmaßes, das möglicherweise der Anlage K 3 entsprach, berichten, nicht aber von entsprechenden Vereinbarungen.

Die Aussagen der Zeugen sind insgesamt vage und unergiebig, insbesondere bezüglich einer den Pauschalpreis abändernden Vereinbarung. Der Argumentation in der Berufungserwiderung (siehe oben unter Ziffer I) wird insoweit gefolgt, zumal für das Jahr 2010 Mehrmassen abgegolten sind (Anlage B 8 vom 13.12.2010).

Auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO liegen vor. Der Senat weicht nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder anderer Obergerichte ab. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Der vorliegende Rechtsstreit ist geprägt durch die ihm innewohnenden Besonderheiten. Eine Zulassung der Revision wäre im Falle einer Entscheidung durch Urteil nicht geboten.

Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten, weil auszuschließen ist, dass in einer mündlichen Verhandlung neue, im Berufungsverfahren zuzulassende Erkenntnisse gewonnen werden können, die zu einer anderen Beurteilung führen.

Abschließend und pflichtgemäß weist der Senat auf die im Falle einer Berufungsrücknahme in Betracht kommende Gerichtsgebührenermäßigung (KV GKG Nr. 1220, 1222) hin.