Landgericht München I Endurteil, 05. März 2018 - 4 HK O 12615/17

1. Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 28.08.2017 wird aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 25.08.2017 wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist für die Antragsgegnerin hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Die Antragstellerin wendet sich gegen den Vertrieb von Badelatschen, die ihrer Auffassung nach eine unlautere Nachahmung ihres Schuhmodelles „The Fur Slide“ darstellen.

Die Antragstellerin ist ein weltweit tätiger Hersteller im Sport- und Sport-Lifestyle-Bereich. Die Antragsgegnerin ist Dienstleisterin der Firma D... & G... und betreibt für diese die Webseite www.s....d....com.

Die Antragstellerin hat in den vergangenen Jahren ihren Sport-Lifestyle-Ansatz ausgebaut, indem sie die Sängerin Rihanna zu ihrem Creative Director gemacht hat. Seit dem Jahr 2015 bringt die Antragstellerin regelmäßig gemeinsam mit Rihanna Sport-Lifestyle-Kollektionen unter verschiedenen Bezeichnungen heraus.

Eines der Modelle, das Rihanna gemeinsam mit der Antragstellerin entwickelt hat, ist die Badelatsche „The Fur Slide by Rihanna“. Dieser Schuh ist eine Kombination aus einer klassischen Badesandale und einem Kunstfellriemen. Derzeit gibt es den Schuh in vier Farbvarianten, und zwar in rosa, schwarz, weiß und grau. In schwarz sieht das Modell wie folgt aus:

Hinsichtlich der Werbemaßnahmen, die die Antragstellerin zum Verkauf dieses Produkts getätigt hat, wird auf Seiten 21 bis 33 der Antragsschrift und auf die vorgelegten Anlagen ASt 15 bis ASt 18 Bezug genommen.

Wie sich aus den als Anlage ASt 22 vorgelegten Zahlungsbestätigungen ergibt, hat die Antragstellerin, die am 02.08.2018 auf ein im Onlineshop der Antragsgegnerin verkaufte Badelatsche mit Echtfellriemen aufmerksam geworden ist, am 18.8.2017 die als Anlage ASt 23 vorgelegte Badelatsche erworben.

Die Kammer erließ am 28.8.2017 im Beschlusswege eine einstweilige Verfügung, in der der Antragsgegnerin untersagt wurde, im geschäftlichen Verkehr im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Schuhe anzubieten, in den Verkehr zu bringen, einzuführen, auszuführen und/oder in der Werbung zu benutzen (auch im Internet), oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen, die die folgenden Merkmale aufweisen:

• -eine gewölbte Sohle mit einem erhöhten Außenrand, die im vorderen Fußbereich deutlich flacher ist und eine einer Schlangenhaut ähnliche Musterung aufweist mit einer von dem Rest der Sohle durch die glatte Seitenoberfläche abgesetzten dünnen Laufsohle;

• -ein aus Fell bestehender Riemen, der etwa 9 cm breit ist

  -gemäß den nachfolgenden Abbildungen:

  -Die Abbildungen von Bl. 68 und 69 d.A. einfügen

  -

  -

Diese einstweilige Verfügung wurde der Antragsgegnerin am 10.01.2018 im Rechtshilfewege zustellt, wobei sich ausweislich der als Anlage AG 1 vorgelegten Kopie der Zustellungsstempel der italienischen Behörde auf einem Beschluss des Landgerichts Düsseldorf in einer anderen Sache befand, den die Antragstellerin als Anlage ASt 24 vorgelegt hat und auf dessen letzte Seite der italienische Gerichtsvollzieher seinen Stempel aufgebracht hat.

Hiergegen wendet sich der Widerspruch der Antragsgegnerin.

Sie trägt vor,

dass unabhängig von der Frage, ob überhaupt eine ordnungsgemäße Zustellung im Sinne der EuZustVO vorliege, mit einer Übermittlung erst im Folgejahr des Erlasses der einstweiligen Verfügung die Zustellung nicht innerhalb der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 936 ZPO erfolgt sei. Die Vollziehung der einstweiligen Verfügung sei demnach gemäß § 929 Abs. 2 ZPO wegen Versäumung der Monatsfrist unstatthaft geworden. Die einstweilige Verfügung sei somit alleine aufgrund der Versäumung der Vollziehungsfrist aufzuheben. Es bestünden auch keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Antragstellerin um eine Beschleunigung der Zustellung bemüht habe.

Unabhängig von der Versäumung der Vollziehungsfrist sei die einstweilige Verfügung auch in der Sache aufzuheben.

Der Vorwurf, die Antragsgegnerin würde sich mit dem Vertrieb des streitgegenständlichen Produkts praktisch im Bereich der Produktpiraterie bewegen, sei geradezu abwegig. Die von der Antragstellerin erhobenen Unterstellungen einer angeblich unlauteren Nachahmung sowie der Herkunftstäuschung entbehrten auch aus rechtlicher Sicht jeder Grundlage.

Anders als die Antragstellerin positioniere und bewege sich die Dolce & Gabbana S.r.L. mit ihren Produkten weltweit im Luxussegment für Mode. Insofern liege es Dolce & Gabbana fern, eine mit Plüsch bzw. Kunstfell besetzte Badelatsche von P... zu imitieren oder gar am Markt den unrichtigen Eindruck zu erwecken, ihre eigenen Produkte seien Imitationen von P...-Badelatschen. Wie sich aus den als Anlage AG 3 vorgelegten Internetausdrucken ergebe, könnten die Badelatschen der Antragstellerin aktuell für Beträge zwischen € 33,80 und € 90,– gekauft werden. Dagegen betrage ausweislich der bereits von der Antragstellerin vorgelegten Kaufdokumentation der Verkaufspreis der Antragsgegnerin für die hochwertigen, mit Echtfell besetzten Slipper € 495,– pro Paar.

Es handelte sich somit bei dem Produkt der Antragsgegnerin gerade nicht um ein Massenprodukt wie das der Antragstellerin sondern um ein absolutes Luxusprodukt, das auch in einem ganz anderen Marktsegment angeboten werde.

Die optische Nähe der beiden streitgegenständlichen Produkte, wie sie die Antragstellerin behaupte, existiere in Wahrheit nicht. Die Produkte wiesen eine Ähnlichkeit nur insoweit auf, als es sich bei beiden Produkten um Badelatschen bzw. Slipper handele, deren Riemen mit Fell besetzt seien.

Der Echtfell-Slipper der Antragsgegnerin weise eine Vielfalt von wettbewerbsrechtlichen Eigenheiten auf, die ihn zu einem komplett verschiedenen Produkt machten.

Zum einen unterscheide sich die Sohle der Produkte. Während das Produkt der Antragstellerin massiv und klobig sei, was insbesondere für den vorderen Teil der Plüschbadelatsche gelte, sei der Echtfell-Slipper von D... & G... – vor allem im Zehenbereich- „fein und grazil“ gestaltet, was sofort ins Auge falle.

Auch sei die Oberflächenstruktur der Sohle unterschiedlich. Während die Antragstellerin die sogenannte Schlangenlederoptik verwende, die auch von anderen Herstellern von Badelatschen, insbesondere auch bei der berühmten „Adilette“ von A... verwendet werde, habe die Oberflächenstruktur der Sohle des Slippers der Antragsgegnerin die Optik von gehämmerten Kalbsleder mit grober Struktur. D... & G... habe offenbar Wert darauf gelegt, dass sich das eigene Produkt auch dadurch von den sonst erhältlichen Badelatschen unterscheide. Auch die Oberflächenstruktur der Unterseite der Sohle sei unterschiedlich.

Auf dem Produkt der Antragsgegnerin befinde sich das gut sichtbare Logo der Herstellerin D... & G... auf der Unterseite und auf der Oberseite des Slippers, nicht jedoch wie bei Adidas oder bei der Antragstellerin auch an der Seite.

Vor allem aber könnten die Riemen der beiden streitgegenständlichen Produkte nicht miteinander gleichgesetzt werden. Der Riemen des Produkts der Antragstellerin bestehe aus Plastik und sei außen mit kunstfellartigem Plüsch überzogen; zudem prange auf dem Kunstfellbesatz des Riemens der Antragstellerin das Logo „P...“. Mit diesem Design habe die Antragstellerin für jeden möglichen Betrachter nicht nur den Eindruck von echtem Fell zerstört, sondern die Antragstellerin habe durch die Anbringung der deutlich sichtbaren Marke bereits selbst verhindert, dass irgendein Produkt auf dem Markt eine Ähnlichkeit zu den Produkten der Antragstellerin aufweisen könne.

Der Riemen des Produktes von D... & G... bestehe nicht aus Plastik und Plüsch bzw. unstfell. Auch weise er kein Logo im Fell auf. Der Riemen des Produkts der Antragsgegnerin sei aus gummiertem Kalbsleder, der durchgehend mit echtem Nerz besetzt sei. Die Verwendung eines solch hochwertigen Naturprodukts falle bei der Betrachtung des Produkts der Antragsgegnerin sofort ins Auge.

Die Antragsgegnerin beantragt daher,

die einstweilige Verfügung der Kammer vom 28.8.2017 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die einstweilige Verfügung der Kammer zu bestätigen.

Sie trägt vor, der Umstand, dass das Verletzerprodukt der Antragsgegnerin mit € 495,– bepreist sei, ändere weder etwas an der wettbewerbsrechtlichen Eigenart des P... by Rihanna noch an der Nachahmung oder der Rufausbeutung und Ausnutzung bzw. Herkunftstäuschung.

In der Vor-P...-By-Rihanna-Fenty-Fur-Slide-Zeit habe es zwar verschiedene Sandalen gegeben, von denen einige auch Fellapplikationen aufgewiesen hätten. Aber es habe sich eben um Sandalen und nicht etwa um Badelatschen gehandelt. Durch die geniale Kombination aus klassischer Badelatsche mit Fellriemen sei die Badelatsche aus der Schweiß- und Umkleidekabine-Ecke herausgeholt worden und andererseits die Fellapplikation aus der Pudel- und Chihuahua-Zone befreit worden. Das Ergebnis sei ein sportliches Produkt mit ästhetisch-glamourös-designerischem Anstrich, das es bis dahin noch nicht gegeben habe.

Wie sehr dieser Trend von der Antragstellerin ausgelöst und bestimmt worden sei, ergebe sich aus dem als Anlage ASt 32 vorgelegten Artikel. Aus gutem Grund könne die Antragsgegnerin nicht ein einziges Modell vorlegen, das – prioritätsälter als der P... bei Rihanna Fenty Fur Slide – die entsprechenden Gestaltungsmerkmale aufweise.

Hierauf folge die extrem hohe wettbewerbsrechtliche Eigenart der Badelatsche der Antragstellerin.

Die streitgegenständlichen Produkte der Antragsgegnerin stellten besonders dreiste Nachahmungen dar.

Der Hinweis auf die angeblich unterschiedlichen Marken sei ohne Relevanz. Bei sämtlichen P... Fur Slide verliere sich die ... Applikation auf dem Fell, da sie Ton in Ton mit dem Fell sei und deshalb gerade auch in der Tragesituation nicht wahrgenommen werde. Die Bezeichnung „D... & G...“ auf der Sohle selbst spielte keine Rolle. Insbesondere sei sie auch in der ausschlaggebenden Tragesituation nicht zu sehen, weil sie vom Fuß verdeckt werde.

Bei dem P...-Fur-Slide handele es sich im Übrigen nicht um „Plüsch“ sondern um modisch dem Trend entsprechendes Kunstfell, das im Gesamteindruck echtem Fell nahe komme.

Was die vermeidbare Herkunftstäuschung angehe, so liege zumindest eine mittelbare Herkunftstäuschung vor. Es sei naheliegend, dass die Verbraucher zumindest davon ausgingen, dass es sich hier um eine weitere luxuriöse Abwandlung des P... by Rihanna Fenty Fur Slide handle, den die Antragsgegnerin nur mit Zustimmung der Antragstellerin auf den Markt bringen dürfe.

Was die Vollziehung der einstweiligen Verfügung angehe, habe die Antragstellerin ausweislich der als Anlage ASt 25 bis ASt 28 vorgelegten Unterlagen alles getan, um eine alsbaldige Zustellung zu veranlassen.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 05.03.2018 Bezug genommen.

Die einstweilige Verfügung der Kammer war sowohl wegen Versäumung der Vollziehungsfrist nach § 929 Abs. 2 ZPO als auch wegen mangelnden Verfügungsanspruchs aufzuheben.

Im Einzelnen gilt Folgendes:

1. Die einstweilige Verfügung der Kammer war schon deshalb gemäß § 927 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 929 Abs. 2 ZPO aufzuheben, weil die einstweilige Verfügung nicht innerhalb der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO vollzogen wurde.

Die Frist des § 929 Abs. 2 ZPO beginnt mit Zustellung oder Aushändigung des Beschlusses an den Gläubiger. Dies war im vorliegenden Fall der 29.08.2017.

Die fristwahrende Vollziehung der einstweiligen Verfügung muss nach herrschender Meinung im Regelfall durch Zustellung im Parteibetrieb erfolgen (BGHZ 120, 78 f., 86). Ausnahmsweise wird auch lediglich die amtswegige Zustellung als ausreichend angesehen, wenn nach den Umständen an der Ernstlichkeit des Anliegens des Klägers kein Zweifel besteht und eine (zusätzliche) Parteizustellung auf eine bloße Formalität hinaus liefe.

Dabei ist jedoch zu beachten, dass bei einer einstweiligen Verfügung im Ausland durch Amtszustellung die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO nur dann gewahrt bleibt, wenn der Antrag auf Auslandszustellung innerhalb eines Monats bei Gericht gestellt wird und die Zustellung im Anschluss „demnächst“ i.S.d. § 167 ZPO auch erfolgt.

Dies war im vorliegenden Fall jedoch nicht so. Der Zustellungsauftrag der Antragstellerin ging erst am 6. September 2017 bei Gericht ein und musste sodann erst übersetzt werden. Auf die Anforderung des Gerichts vom 08.08.2017, hierzu € 740,– als Vorschuss einzubezahlen, erfolgte eine Einzahlung erst am 22.09.2017 (mit Buchungstag vom 25.9.2017), mit der Folge, dass die Zustellung im Rechtshilfeweg erst eingeleitet werden konnte, als die Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO abgelaufen war. Dies führte dazu, dass die einstweilige Verfügung erst am 10.01.2018, und damit nicht mehr „demnächst“ i.S.v. § 167 ZPO zugestellt wurde.

Hinzu kommt, dass die Antragstellerin die Möglichkeit gehabt hätte, nach § 15 EuZustVO eine unmittelbare Zustellung im Parteiwege vorzunehmen, die ihr eine Zustellung binnen eines Monats ermöglicht hätte.

2. Die einstweilige Kammer war jedoch auch mangels Verfügungsanspruchs aufzuheben. Ein Fall der Rufausbeutung oder Herkunftstäuschung i.S.v. § 4 Nr. 3 a oder b UWG liegt nicht vor, da die Antragsgegnerin bzw. die Herstellerin D... & G... bei der angegriffenen Badelatsche einen deutlichen gestalterischen und wettbewerblichen Abstand zum Produkt der Antragstellerin einhält:

Durch die Verwendung des Echtfells erhält die Badelatsche der Antragsgegnerin einen ganz anderen Gesamteindruck als die der Antragstellerin. Sie wirkt deutlich hochwertiger und individueller, insbesondere auch dadurch, dass – wie die Kammer bei Inaugenscheinnahme eines weiteren Paares der Badelatsche der Antragsgegnerin feststellen konnte – jedes einzelne Paar, abhängig von dem verwendeten Nerzfell, eine individuelle, von einem weiteren Paar abweichende Optik hat, weil jedes Nerzfell ein wenig von dem anderen Fell abweicht. Darüber hinaus ist der von der Antragsgegnerin verwendete Nerzfellriemen breiter als der Kunstfellriemen der Antragstellerin. Auch die Sohlengestaltung unterscheidet sich und wirkt bei der Antragsgegnerin hochwertiger.

Die Antragsgegnerin, die sich mit ihrem Produkt schon aufgrund des Preises an eine ganz andere Zielgruppe wendet als die Antragstellerin, die in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, dass sich ihr Produkt im Wesentlichen ein jüngeres Publikum wendet.

Wer die Badelatsche der Antragsgegnerin bestellt bzw. eine getragene Badelatsche betrachtet, kann erkennen, dass es sich hierbei nicht um ein nachgemachtes P...-Modell handelt, sondern um ein Produkt der Antragsgegnerin, dass den von Rihanna kreierten Modetrand, Badelatschen mit Fellriemen zu versehen, aufgreift.

Dies gilt insbesondere für das hellblaue Modell der Antragsgegnerin, bei dem im Gegensatz zum hellblauen Modell der Antragstellerin eine andere Sohlenfarbe als die des Fells gewählt wurde.

Soweit die Antragstellerin ausführt, es bestehe eine mittelbare Gefahr der Herkunftstäuschung, weil die angesprochenen Verkehrskreise davon ausgingen, dass es sich bei dem Modell der Antragsgegnerin um ein besonders hochwertiges, in Zusammenarbeit mit P... kreierte Badelatsche handle, ist dem entgegenzusetzen, dass die Antragstellerin zwar vorgetragen hat, dass es in der Vergangenheit eine Zusammenarbeit zwischen P... und anderen Nobelmarken gab, nicht jedoch eine sozusagen dreifache Zusammenarbeit zwischen einem Popstar, einer Sportartikelfirma und einer Nobelmarke wie D... & G....

Die Antragsgegnerin bzw. D... & G... haben nach Auffassung der Kammer nicht den guten Ruf von P... ausgebeutet bzw. bezwecken eine vermeidbare Herkunftstäuschung, sondern sie sind auf den von P... in Zusammenarbeit mit Rihanna kreierten „Modetrend“ aufgesprungen, farbige Badelatschen mit Fellbesatz herzustellen und zu verkaufen.

Nichts andere behauptet letztendlich auch die Antragstellerin, wenn sie ausführt, dass es Badelatschen mit Fellbesatz, wie von der Antragstellerin erstmals in den Verkehr gebracht, vorher nicht gab und dass die Beklagte diese Gestaltungselemente übernommen hat. Der Schutz von Gestaltungselementen als solchen, also von Moden, ist jedoch eine Sache des Designrechts, das – jedenfalls wenn keine anderen wettbewerbsrechtlich unlauteren Umstände wie die vermeidbare Herkunftstäuschung oder Rufausbeutung hinzukommen – nicht durch das Wettbewerbsrecht erweitert werden kann.

Designrechtliche Ansprüche werden jedoch nicht geltend gemacht mit der Folge, dass es der Antragsgegnerin freisteht, den von P... in Zusammenarbeit mit Rihanna möglicherweise kreierten Modetrend nachzuahmen. Die Antragstellerin kann nicht für sich beanspruchen, die Einzige zu sein, der es in Zukunft erlaubt sein soll, schwarze oder farbige Plastikbadelatschen mit einem Kunst- oder Echtfellriemen zu versehen.

Die einstweilige Verfügung der Kammer war mit der Kostenfolge des § 91 Abs. 1 ZPO aufzuheben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.