Landgericht Bamberg Urteil, 23. Sept. 2015 - 2 HK O 31/11

1. Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 26.291,44 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 09.08.2011 zu zahlen.

2. Die Beklagten werden weiterhin als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.005,40 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit 09.11.2011 zu bezahlen.

3. Die Beklagten tragen als Gesamtschuldner die Kosten des Rechtsstreits.

4. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 26.291,44 € festgesetzt.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin für die Durchführung von Erdarbeiten an dem Bauvorhaben „...“ Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von 26.291,44 € aus ihrer Schlussrechnung Nr. vom 06.07.2010 (Anlage K5).

Aufgrund von vorangegangener Vertragsverhandlungen haben beide Parteien eine Bauvertrag geschlossen. Es wurde die Geltung der VOB/B vereinbart.

Unter Ziffer 4.1 des Bauvertrages wurde ausdrücklich vereinbart, dass auch das Langtext-Leistungsverzeichnis mit Vorbemerkungen des Planungsbüros ... vom 16.02.2010 Vertragsbestandteil wird.

Ausweislich der Ziffer 02.1.1.19 des zuvor genannten Leistungsverzeichnisses muss es sich bei dem zu verwendeten Auffüll- und Schüttmaterial zwingend um eine sog. „Absatzfrostschutzschicht im Gebäudebereich und der Anlagen nach Wahl des Auftragnehmers“ handeln.

Zusätzlich wurde unter dieser Ziffer ausgeführt:

Frostschutzmaterial güteüberwacht, aus Recyclingmaterial oder gebrochenem Felskleinmaterial liefern, und nach dem Herstellen der Entwässerungsleitungen profilgerecht einbauen und verdichten.

Wegen des genauen Inhalts des Bauvertrages wird auf die Anlage K1 Bezug genommen.

Die Klägerin hat ihre Leistungen mit Schlussrechnung vom 06.07.2010 abgerechnet.

Die Schlussrechnung der Klägerin wurde das Büro ... im Auftrag der Beklagten geprüft.

Die geprüfte Schlussrechnung weist einen Auszahlungsbetrag in Höhe von 30.132,85 € aus. Hierbei hat die Beklagte allerdings zu Unrecht einen Abzug für die Bauwesenversicherung in Höhe von 696,22 € netto bzw. 828,51 € brutto vorgenommen. Nachdem die Klägerin die Beklagte hierauf aufmerksam gemacht hat, wurde insgesamt noch ein Betrag von 30.961,36 € ausbezahlt.

Der geprüften Schlussrechnung ist darüber hinaus zu entnehmen, dass ein Sondereinbehalt für „Deponie Mutterboden“ in Höhe von 22.093,65 € netto bzw. 26.291,44 € brutto vorgenommen wird.

Zwischen den Parteien wurde bei Zahlung der Schlussrechnung vereinbart, dass dieser Einbehalt für die Abfuhr des Mutterbodens (Position 1.2.1.1.7) vorgenommen wird, bis diese Leistung erbracht ist.

Die Position 1.2.1.1.7 - Mutterboden abtragen und auf Deponie abfahren - wurde von der Klägerin in der Zeit vom 27.06. bis 06.07.2011 vollständig ausgeführt.

Die Leistung wurde mit Rechnung vom 07.07.2011 abgerechnet.

Insoweit wird auf die Anlage K6 Bezug genommen.

Allerdings leistete die Beklagte in der Folgezeit keine weitere Zahlung mehr.

Die Klägerin forderte daher mit Mahnschreiben vom 04.08.2011 zur Zahlung des Betrages in Höhe von 26.291,44 € auf und setzte hierzu eine Zahlungsfrist bis zum 09.08.2011.

Für die anwaltliche Tätigkeit ihrer Prozessbevollmächtigten sind der Klägerin noch vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.005,40 € entstanden.

Die Parteien streiten über die Eignung des von der Klägerin eingebrachten Materials.

Das von der Klägerseite eingebrachte Recyclingmaterial betrifft den Parkplatz des Fachmarktes in ... in der ...

Das streitgegenständliche Grundstück stand im Zeitpunkt der Auftragserteilung und der Werkarbeiten der Klägerin im Eigentum der Firma ... GmbH & Co. ... KG. Diese hat mit notariellem Kaufvertrag vom 09.12.2010 das Grundstück an die Firma ... e.K., ... verkauft und zwar nach Abschluss der Arbeiten der Klägerin ...

Unter Ziffer VI. 3. der notariellen Aufkaufurkunde hat die Beklagte zu 1) ihre Gewährleistungsansprüche gegen die Klägerin an den Grundstückserwerber, also die Firma ... e.K. abgetreten.

Nach Einbringung der Recyclingschicht hat die Firma ... jedenfalls partiell Aufgrabungen im Recyclingmaterial vorgenommen. Die Parteien streiten insoweit darüber, ob dieses Material seitens der Firma... auch wieder ordnungsgemäß eingebracht wurde. Die Firma ... hat über die von der Klägerin eingebrachte Frostschutzschicht eine weitere Frostschutzschicht und eine sog. Bettung eingebracht. Eine Drainage wurde unstreitig nicht eingebaut.

Die Klägerseite trägt vor, dass die Leistungen von ihr und insbesondere auch die Einbringung der Recyclingschicht nach Ziffer 02.1.1.19 ordnungsgemäß eingebracht worden sei.

Es stehe ihr deshalb ein werkvertraglicher Anspruch gegen die Beklagte zu. Das Werk sei auch förmlich abgenommen worden und im Rahmen der Abnahme seien keinerlei Vorbehalte erklärt worden.

Die Klägerin beantragt

1. Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 26.291,44 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 09.08.2011 zu zahlen.

2. Die Beklagten werden weiterhin verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.005,40 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen

die Klage abzuweisen.

Die Beklagtenseite trägt vor, dass eine förmliche Abnahme nicht stattgefunden habe.

Auf Hinweis des Gerichts, dass eine konkludente Abnahme vorliege, hat die Beklagtenseite sich dieser Feststellung des Gerichts angeschlossen.

Die Beklagten behaupten, die eingebrachte Recyclingschicht sei mangelhaft, weshalb ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 641 Abs. 3 BGB bestehe.

Das von der Klägerin verwendete Material entspreche nicht den vertraglichen Bestimmungen und erfülle nicht die Anforderungen, die an eine Frostschutzschicht gestellt werden.

Zunächst sei das von der Klägerin verwendete Material nicht entsprechend der TL G SoB-StB 04. güteüberwacht, wie es Ziffer 0.2.1.1.19 des genannten vertraglichen Leistungsverzeichnisses ausdrücklich verlange.

Der erste Mangel bestehe also bereits darin, dass die Klägerin minderwertiges Material eingebracht habe, das nicht güteüberwacht im Sinne der Ziffer 02.1.1.19 des Langtext-Leistungsverzeichnisses war.

Zudem sei aufgrund des Einbaus des für das streitgegenständliche Vorhaben ungeeignete Materials folgender weiterer Mangel entstanden.

Bei der von der Klägerin eingebrachten Frostschutzschicht 1 staue das Wasser auf, weil es nicht durchfließen bzw. nicht durchsickern könne. Die Undurchlässigkeit dieses Materials führe dazu, dass sich bei größeren Regenmengen das Wasser bis zur Oberfläche aufstaue und teilweise sogar oben austrete. Da es sich bei diesem Mangel nicht um ein wie im Leistungsverzeichnis Ziffer 02.1.1.19 gefordertes güteüberwachtes Frostschutzmaterial handele, sei der Mangel auf das von der Klägerin verbaute für das streitgegenständliche Bauvorhaben ungeeignete Material zurückzuführen.

Die Beseitigungskosten betrügen auch mehr als die Hälfte der eingeklagten Summe, also mehr als 13.145,72 €.

Weiterhin trägt die Beklagtenseite vor, dass laut dem Leistungsverzeichnis Drainageleitungen, ausgekleidet mit Geotextil und PVC-Rohren lediglich für die Gebäudebereiche vorgesehen sein konnten und auch nur vorgesehen gewesen seien.

Gem. Position 02.1.1.12 des Leistungsverzeichnisses sollten 100 m3 Kleingräben hergestellt werden. Gem. Position 02.1.1.14 sollten 800 m2 Geotextil in diese Gräben eingebracht werden. Gem. Position 02.1.1.15 sollten lediglich 260 m Kunststoffteilsicherrohre DN 150 in den Draingräben verlegt werden. Diese vorstehenden Massen, wie aus den vorstehenden LV-Positionen ersichtlich, seien weit zu gering gewesen, um Drainageleitungen im Abstand von 15 m, verteilt über das gesamte Baufeld, erstellen zu können.

Die Drainageleitungen im Bereich der Gebäude - Vorder- und Rückseite - wie in den Plänen W-140/W-140a dargestellt, seien dann auch tatsächlich bauseits, also seitens der Beklagten selbst ausgeführt und zwar lediglich beim Gebäude der Firma ...

Hilfsweise machen die Beklagten noch Minderung geltend.

Die Klägerseite trägt noch vor, dass eine Güteüberwachung hinsichtlich sämtlicher Materialien vorliege.

Weiter lägen die Wasseraustritte im Verantwortungsbereich der Beklagten.

Es wäre eine unterirdische Entwässerung des Erdplanums erforderlich gewesen. Eine solche unterirdische Entwässerung sei ursprünglich auch beauftragt gewesen. Die entsprechenden Leistungen seien unter den Positionen 02.1.1.12, 02.1.1.14 bis 02.1.1.18 sowie 02.1.1.22 beauftragt gewesen. Die Beklagten hätten dann nachträglich angeordnet, dass die Klägerin diese Positionen nicht ausführen solle. Die Parteien hätten daher eine entsprechende Nachtragsvereinbarung getroffen, durch welche die Vergütung der Klägerin um insgesamt 7.870,50 € reduziert wurde.

Um ein Abfließen des in den Plasteraufbau eingedrungenen Oberflächenwassers zu gewährleisten wäre es daher erforderlich gewesen, unterhalb der Betonunterbauten für Rinnen leistungsstarke Drainagerohre einzubauen. Dies sei nicht erfolgt, so dass sich bei Starkregenereignissen Wasser an den entsprechenden Stellen den Betonkeilen - aufstaue und an der Oberfläche austrete.

Weiterhin trägt die Klägerseite vor, dass aus technischer Sicht darauf hinzuweisen sei, dass die Beklagte die gesamte Parkplatzfläche mit einem Gefälle von lediglich maximal 2% ausgeführt habe, obwohl nach den anerkannten Regeln der Technik für Pflasterdecken und Asphaltdecken ein Mindestgefälle von 2,5% vorgeschrieben sei.

Zudem sei darauf hinzuweisen, dass die Beklagte in der Parkplatzfläche abweichend von den anerkannten Regeln der Technik nur die Hälfte der eigentlich erforderlichen Rinnen und Einläufe hergestellt habe. Die von der Beklagten eingebauten Wasserabläufe beinhalteten nicht einmal 15% der eigentlich notwendigen Kapazität. Daraus folge, dass das Wasser in einigen Flächenbereichen über 30 m lang an der Oberfläche fließen müsse, bevor es durch die Rinnen abgeführt werde.

Ursache der streitgegenständlichen Wasseraustritte sei die Tatsache, dass die Beklagten nachträglich die Positionen zur Herstellung einer unterirdischen Entwässerung gekündigt habe und in der Folgezeit nicht an andere Unternehmer beauftragt habe.

Weiterhin trägt die Klägerseite noch folgendes vor:

Die formalen Voraussetzungen zur Auslösung einer Verpflichtung der Klägerin zur Mängelbeseitigung lägen nicht vor, eine Mängelbeseitigung durch die Klägerin sei daher nicht möglich und die Durchführung von Mängelbeseitigungsarbeiten seien unzumutbar. Die Planung und Konzeption der Parkplatzfläche durch die Beklagten sei fehlerhaft erfolgt. Es sei weder eine hinreichende Gefällesituation vorhanden, noch habe die Beklagte eine Rohrdrainage eingebaut und darüber hinaus werde eine entsprechende Vorflut für die Entwässerung der Parkplatzfläche notwendig. Um die Herstellung der Parkplatzfläche nach den anerkannten Regeln der Technik durchzuführen, wären also zunächst entsprechende berichtigte Planungen der Beklagten vorzunehmen und darüber hinaus bestünden umfangreiche Mitwirkungspflichten der Beklagten im Hinblick auf Leistungen, die parallel zu einem Austausch der ohnehin nur noch wenige Zentimeter starken Recyclingschicht ausgeführt werden müssten.

Bislang habe die Beklagte der Klägerin keine Gelegenheit zur Nachbesserung eingeräumt. Selbst wenn jedoch die Beklagte die Klägerin zur Nachbesserung aufgefordert hätte, dann wäre eine derartige Aufforderung rechtlich wirkungslos, weil die Beklagte diejenigen Mitwirkungshandlungen nicht vorgenommen oder jedenfalls nicht angeboten habe, die eine funktionierende Nachbesserung durch die Klägerin ermöglichen würde.

Weiter sei der Klägerin eine den anerkannten Regeln der Technik entsprechende Nachbesserung nicht möglich, weil die Beklagte weder bereit noch dazu in der Lage sei, die ihrerseits notwendigen Voraussetzungen für entsprechende Arbeiten zu schaffen. Es liege keine berichtigte Planung vor. Dies beziehe sich insbesondere auf die notwendige Schaffung entsprechender Gefälle bereits im Bereich des Planums. Darüber hinaus müsste die Beklagte Drainageleitungen entweder verlegen oder deren Verlegung ergänzend in Auftrag geben.

Weiterhin verweigere die Klägerin die Nachbesserung, weil sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordere. Nach der Auffassung der Beklagten seien weder eine Anpassung des Gefälles noch die Herstellung einer Drainage noch die Herstellung einer Vorflut notwendig. Ein reiner Austausch der nur noch wenige Zentimeter starken Recyclingschicht ohne weitere, sonstige technische Maßnahmen, die fachlich zu planen und zu konzipieren wären, würde eine insgesamt den anerkannten Regeln der Technik entsprechende Parkplatzfläche nicht entstehen lassen. Insbesondere würde keine Verbesserung im Hinblick auf die Abführung von Wasser eintreten, denn auch beim Austausch der noch vorhandenen Recyclingschicht würde auch im Hinblick darauf, dass die Beklagte die vorhandene Recyclingschicht vollflächig mit Feinstkorn verunreinigt habe, keine tatsächliche Änderung erzielbar sein und vor diesem Hintergrund wäre auch die Forderung der Beklagten lediglich einen Austausch der nur noch wenige Zentimeter starken, verunreinigten Recyclingschicht durchzuführen, rechtsmissbräuchlich.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Erholung von Sachverständigengutachten des Sachverständigen Dr. ... vom 27.11.2013, 27.03.2015 und vom 28.03.2014. Außerdem wurde der Sachverständige ... in der mündlichen Verhandlung vom 02.09.2015 angehört. In der mündlichen Verhandlung vom 02.09.2015 wurden auch die Zeugen ... und ... vernommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist sowohl hinsichtlich der Hauptforderung als auch hinsichtlich der geltend gemachten Zinsen und der geltend gemachten vorgerichtlich angefallenen kechtsanwaltskosten begründet, wobei die Beklagten als Gesamtschuldner gem. § 426 Abs. 1 BGB haften.

1. Der Anspruch bezüglich der Hauptforderung gegen die Beklagten ergibt sich aus § 631 Abs. 1 BGB.

Dabei ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin Werkleistungen für die Beklagte zu 2) erbracht hat, wobei die Beklagte zu 1) persönlich als Komplementärin der Beklagten zu 2) haftet (§ 161 Abs. 2 i. V. m. § 128 HGB).

Die Klägerin hat über die von ihr erbrachten Leistungen mit Schlussrechnung vom 06.07.2010 (Anlage K5) abgerechnet.

Unstreitig hat die Beklagte nach Prüfung derselben durch ein von ihr beauftragtes Büro einen Betrag von 30.961,36 € ausgezahlt, wobei in der Schlussrechnung die Beklagte zunächst einen Abzug für die Bauwesenversicherung in Höhe von 828,51 € brutto vorgenommen hatte.

Unstreitig wurde somit die Gesamtwerkleistung der Klägerin von der Beklagten beglichen, außer einem Sondereinbehalt für die Vertragsposition 1.2.1.1.7 Mutterboden abtragen und auf Deponie fahren in Höhe von 26.291,44 € brutto. Diese Position sollte nach Erfüllung dieser Leistung dann noch an die Klägerseite bezahlt werden.

Dies ist zwischen den Parteien unstreitig, wobei zwischen den Parteien ebenfalls unstreitig ist, dass die Klägerin die Leistung aus dieser Position der Schlussrechnung nunmehr vollständig ausgeführt hat.

Somit ist unstreitig, dass von der Höhe her noch ein Betrag von 26.291,44 € brutto (Position Mutterboden abtragen und auf Deponie abfahren, Nettobetrag 25.092,65 €) aussteht.

2. Gegen diesen noch geltend gemachten Betrag wendet die Beklagtenseite

a) mangelnde Fälligkeit wegen nicht stattgefundener Abnahme und

b) das Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechtes ein und zwar dann, wenn eine Abnahme nicht erfolgt sein sollte (§ 641 Abs. 3 BGB).

Dabei beruft sich die Beklagtenseite auf eine Mangelhaftigkeit der Werkleistung und zwar bezüglich der im Leistungsverzeichnis unter Ziffer 02.1.1.19 durchgeführten Werkleistung.

3. Unabhängig davon, ob tatsächlich, wie die Beklagtenseite ausführt, eine Mangelhaftigkeit der Werkleistung gegeben ist, ist eine wirksame Abnahme erfolgt, so dass Fälligkeit der Werkleistung gegeben ist.

Dabei geht die Kammer davon aus, dass jedenfalls eine stillschweigende Abnahme erfolgt ist, weil die Beklagte den Schlussrechnungsbetrag vorbehaltlos bezahlt hat (vgl. insoweit Niklisch/Weick, 3. Auflage, Rn. 40 zu § 5 VOB/B).

Dass die Parteien unstreitig wegen einer Position (Abfuhr des Unterbodens, Position 1.2.1.1.7 des Leistungsverzeichnisses einen Einbehalt der Zahlung bis zur Durchführung der Leistung vereinbart haben, ändert nichts daran, dass die von der Klägerseite erbrachten Leistungen von der Beklagtenseite unstreitig stillschweigend abgenommen wurden. Die geltend gemachten Mängel beziehen sich nicht auf die offene Position, sondern auf die Leistungen, die bereits mit der Schlussrechnung abgerechnet wurden.

Im Übrigen hat die Beklagtenseite diese Rechtsauffassung der Kammer mit Schriftsatz vom 20.05.2012 (Seite 1 und 2) ausdrücklich geteilt.

4. Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes gem. § 641 Abs. 3 BGB

Zunächst ist, da eine Abnahme erfolgt ist und die Beklagtenseite ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 641 Abs. 3 BGB geltend macht, grundsätzlich festzustellen, dass eine Verurteilung zu erfolgen hätte wegen der ausstehenden Werkleistung, allerdings bei Vorliegen eines Zurückbehaltungsrechtes gem. § 641 Abs. 3 BGB lediglich Zug um Zug gegen Beseitigung der von der Beklagtenseite geltend gemachten Mängel (vgl. Palandt, 74. Auflage, Rn. 17 zu §641 BGB).

Eine Verurteilung zur unbedingten Zahlung setzt voraus, dass ein Zurückbehaltungsrecht nicht (mehr) gegeben ist.

Das Gericht geht davon aus, dass die Beklagtenseite kein Zurückbehaltungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB oder auch nach § 320 BGB hat. Es ist insoweit unerheblich, ob sich die Beklagtenseite auf § 641 Abs. 3 BGB beruft, während die Klägerseite erklärt, allenfalls sei die Einrede gem. § 320 BGB gegeben.

Letztlich steht der Beklagtenseite keinerlei Zurückbehaltungsrecht zu.

In dem Zusammenhang hat die Beklagtenseite vorgetragen, dass eine mangelhafte Leistung bezüglich der Position 02.1.1.19 des Leistungsverzeichnisses und damit des Bauvertrages (Anlage B2) gegeben sei.

Dabei trägt die Beklagtenseite vor, die Klägerin habe minderwertiges Material im Bereich des Parkplatzes hinsichtlich der Frostschutzschicht eingebracht. Das Material sei nicht güteüberwacht gewesen. Aufgrund dessen sei das Material nicht wasserdurchlässig und auch nicht geeignet, den vertraglich vereinbarten Zweck zu erfüllen.

Es kann nun durchaus sein, dass das eingebrachte Material nicht der vertraglich zugrunde liegenden Vereinbarung entsprach und mangelhaft im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB war.

Gleichwohl ist die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes gem. § 641 Abs. 3 BGB (und auch gem. § 320 BGB) nicht möglich.

Dies ergibt sich nicht schon daraus, dass die Beklagtenseite das streitgegenständliche Bauvorhaben in ... unstreitig verkauft hat und die Gewährleistungsrechte abgetreten hat (vgl. auch BGHZ 55, S. 354 ff.).

So hindert die Abtretung von Gewährleistungsrechten durch den Besteller an Dritte den Besteller nicht, dass er weiterhin sein Zurückbehaltungsrecht ausüben bzw. das Recht aus § 641 Abs. 3 BGB geltend machen darf (vgl. Palandt, 74. Auflage, Rn. 14 zu § 641 BGB, BGHZ 55, S. 354 ff.).

Voraussetzung für die Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes gem. § 641 Abs. 3 BGB ist jedoch, dass überhaupt noch ein Nacherfüllungsanspruch besteht, weil Voraussetzung desselben ist, dass der Besteller die Beseitigung des Mangels noch verlangen kann.

In dem Zusammenhang hat die Beklagtenseite selbst erklärt, dass vom Käufer Mängelrechte geltend gemacht werden, allerdings nicht nachgeführt, welche Recht dies sind, so dass nicht festgestellt werden kann, dass seitens des Käufers Sekundärrechte wie Rücktritt, Schadensersatz oder Minderung verlangt werden. Die Klägerseite müsste im Übrigen beweisen und vortragen, dass diese Sekundärrechte von der Käuferseite gegen sie geltend gemacht werden und insoweit dann die Ansprüche auf Nacherfüllung nicht mehr bestehen.

Allerdings besteht ein Nacherfüllungsanspruch der Beklagten, sollte eine Mangelhaftigkeit der Werkleistung gegeben haben schon deshalb nicht, weil auch bei Vorliegen des von der Beklagtenseite behaupteten Mangels eine Nachbesserung nicht möglich bzw. jedenfalls nicht zumutbar ist (§ 635 Abs. 2 i. V. m. § 275 Abs. 2 BGB, 635 Abs. 3 BGB).

Dies bedeutet, dass der Nacherfüllungsanspruch entfällt und eine Zurückbehaltung gem. § 641 Abs. 3 BGB aber auch gem. § 320 BGB nicht mehr möglich ist (vgl. Palandt, Rn. 13 zu § 635 BGB). Vielmehr können lediglich die Rechte aus § 634 Nr. 3 und Nr. 4 BGB geltend gemacht werden, die allerdings an den Käufer abgetreten wurden.

Dabei geht es im Kern um die Frage, ob die gem. Ziffer 02.1.1.19 des Leistungsverzeichnisses eingebaute Frostschutzschicht deshalb mangelhaft ist, weil sie nicht wasserdurchlässig ist (vgl. insoweit Schriftsatz der Beklagtenseite vom 28.08.2015, S. 10 und vom 15.12.2011, S. 3 und S. 4). Die Frostschutzschicht, die durch die Klägerin vertraglich einzubringen war, soll nach den Angaben der Beklagtenseite schon deshalb nicht der vertraglichen Vereinbarung genügen, weil ein Nachweis der Wasserdurchlässigkeit nicht gegeben ist und das Material nicht, wie vertraglich geschuldet, güteüberwacht war.

Dabei ist der Klägerseite Recht zu geben, dass sich ein etwaiger Mangel nicht aus der fehlenden Güteüberwachung herleiten lässt, sondern ein Mangel dann vorliegt, wenn das tatsächlich eingebrachte Material nicht dem entspricht, für was es gedacht war, nämlich Frostbeständigkeit und Wasserdurchlässigkeit zu gewährleisten. Dies ist vertragliche Voraussetzung und auch Zweck der Einbringung der Frostschutzschicht gewesen.

Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass tatsächlich durch das Einbringen der Frostschutzschicht eine Wasserdurchlässigkeit nicht gewährleistet ist, wobei die Klägerseite dies selbst vorträgt, wenn sie ausführt, dass lediglich eine vertikale, jedoch keine horizontale Wasserdurchlässigkeit durch die eingebrachte Schicht erreicht werden kann.

Dabei hat der Gutachter Dipl.-Ing. ... nicht überprüft, ob eine vertikale Wasserdurchlässigkeit der von der Klägerin eingebrachten Schicht gegeben ist und das eingebrachte Material überhaupt geeignet ist, auch die vertikale Wasserdurchlässigkeit zu gewährleisten.

Selbst wenn man nunmehr von einem Mangel dahingehend ausgeht, dass auch eine vertikale Wasserdurchlässigkeit nicht gegeben ist und das Material per se ungeeignet war, den vertraglichen Zweck zu erfüllen, ist ein Nacherfüllungsanspruch der .Beklagten nicht gegeben.

Zwar ist dann jedenfalls die Klägerin für diesen Mangel verantwortlich, so dass insoweit eine Verantwortlichkeit der Klägerseite gegeben ist (vgl. insoweit auch Palandt, Rn. 4 zu § 633) und grundsätzlich auch die Mängelhaftung eingreift, allerdings ist die Nacherfüllung unvertretbar unabhängig davon, ob man § 633 Abs. 2 i. V. m. § 275 Abs. 2, oder § 633 Abs. 3 BGB anwendet.

Es sind insoweit bei der Feststellung der unverhältnismäßigen Kosten bzw. der generellen Unverhältnismäßigkeit alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen (vgl. Palandt, Rn. 12 zu § 633 BGB). Auf Seiten des Unternehmers ist auf jeden Fall der erforderliche Aufwand zur Beseitigung des Mangels zu berücksichtigen, aber auch ob die Mangelursache in den Verantwortungsbereich des Unternehmers (Klägerin) oder des Bestellers (Beklagte) fällt.

a) Dabei ist die Leistung der Klägerin nicht nur bezogen auf die Einbringung der Recyclingschicht zu betrachten, sondern die Leistung ist nach ihrem vertraglich festgesetzten bzw. vereinbarten Zweck zu bewerten. Dies bedeutet, dass die Eignung der eingebrachten Schicht für einen genügenden Frostschutz und eine genügende Wasserdurchlässigkeit in Rede steht. Dies ergibt sich insbesondere auch aus der von der Beklagtenseite vorgelegten Anlage B10.

Da die Wasserdurchlässigkeit der Konstruktion nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. ... vom Vorhandensein einer Drainage im Parkplatzbereich abhängt, ist auch dieser Umstand bei der Beantwortung der Frage, ob eine Zumutbarkeit der Nachbesserung vorliegt, zu bewerten.

Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass eine Drainage im Bereich des Parkplatzes nicht eingebaut wurde.

Der Gutachter hat in dem Gutachten vom 28.03.2014 wörtlich ausgeführt:

„Es ist grundsätzlich nicht möglich, dass entsprechend den Vorgaben im Leistungsverzeichnis Ziffern 02.1.1.19 (Anlage B1 der Akten) ohne weitere Drainageleitungen, wie von der Beklagtenseite behauptet, mit entsprechendem Material, insbesondere mit Schottermaterial ein Entwässerungssystem entsprechend der vertraglichen Vorgaben geschaffen werden kann, das eine nachhaltige Entwässerung gewährleistet.“

Auf Seite 7 des genannten Gutachtens führt der Sachverständige aus, dass es richtig sei, dass nach den vertraglichen Vorgaben eine Entwässerung nur mit Hilfe von Drainageleitungen funktioniert.

Laut Vortrag der Klägerin aber auch nach den Feststellungen des Sachverständigen ... kann das eingebaute Material, auch wenn es den vertraglichen Anforderungen an seine Konsistenz entspricht, nur die vertikale, nicht aber die horizontale Wasserdurchlässigkeit gewährleisten. So hat der Gutachter in der mündlichen Verhandlung vom 02.09.2015 erklärt, dass eine Entwässerung des sog. Planums einer Drainage bedurft hätte. Dass jedoch keine Drainage eingebaut wurde, liegt nach Auffassung des Gerichtes im Verantwortungsbereich der Beklagtenseite.

b) Unstreitig erfolgten die Arbeiten nach den als Anlage B23 und B24 von der Beklagtenseite vorgelegten Plänen, in denen keine Drainage auf dem Parkplatzplan eingezeichnet waren. Das haben im Übrigen die Zeugen ... und ... in ihren Aussagen in der mündlichen Verhandlung vom 02.09.2015 bestätigt.

Somit ergibt sich grundsätzlich eine Verantwortlichkeit für die mangelnde Wasserdurchlässigkeit auf der Beklagtenseite, da die Arbeiten des Unternehmers auf der Basis der Vorgaben der Beklagtenseite erfolgten. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Streitig ist insoweit nur, ob die Beklagtenseite hinsichtlich der Klägerseite auf das Fehlen der Drainage hingewiesen wurde, wozu, wie die Beklagtenseite ausführt, die Klägerseite verpflichtet gewesen wäre oder ob tatsächlich, wie die Klägerseite vorträgt, die Beklagtenseite von sich aus auf die Drainage verzichtet hat.

Es ist grundsätzlich richtig, wenn die Beklagtenseite vorträgt, dass dem Unternehmer (hier den Kläger) eine Hinweispflicht nach § 4 Nr. 3 VOB/B obliegt und an sich auf die Erforderlichkeit der Drainage seitens der Klägerin als Fachfirma hätte hingewiesen werden müssen.

Nach der Beweisaufnahme, insbesondere der Vernehmung des Zeugen ... steht jedoch fest, dass eine Drainage gerade aus dem Leistungsumfang bezüglich der Parkplatzfläche nach den Anweisungen der Beklagtenseite herauszunehmen war. Somit ging die Beklagtenseite davon aus, dass eine Drainage benötigt wird.

Nach Aussage des Zeugen ..., das Gericht hat insoweit keinen Zweifel am Wahrheitsgehalt der Aussage des Zeugen ..., ist vereinbart worden, dass alle Positionen, die die Drainage bezüglich der Parkplatzplanung betreffen, entfallen sollten. Der Zeuge ... erklärte weiter, und dies ist nachvollziehbar, dass für ihn logisch gewesen sei, dass die Drainagearbeiten vom Nachunternehmer ausgeführt werden sollten.

Dabei ist unerheblich, ob ursprünglich, was der Zeuge ... bestätigt, im Plan 300 Meter Drainageleitungen eingezeichnet waren, was nach der Aussage des Zeugen niemals für den gesamten Parkplatz gereicht hätte. Entscheidet ist, dass die Beklagtenseite keinerlei Drainageleitungen im Bereich des Parkplatzes wollte und jedenfalls unabhängig davon, ob die Drainageleitungen, die ursprünglich vorgesehen waren, ausreichend waren, von der Notwendigkeit einer Drainageleitung Kenntnis hatte.

c) Hinzu kommt noch folgender Umstand:

Der Gutachter hat festgestellt (vgl. z. B. mündliche Anhörung vom 02.09.2015), dass das Gefälle des Planums nicht fachgerecht ausgeführt wurde. Laut Seite 15 des Gutachtens vom 27.11.2013 beträgt die vor Ort festgestellte Neigung der Parkplatzfläche durchschnittlich 2%. Das regelgerecht geforderte Gefälle in den Parkbuchten von mindestens 2,5% ist damit unterschritten. In der mündlichen Anhörung hat der Sachverständige erklärt, die resultierende Neigung, die sich zusammensetze aus der Läng- und der Querneigung, betrage knapp 2%. Regelkonform sei generell eine Neigung von 2,5%.

Somit ist hinsichtlich des Parkplatz keine hinreichende Gefällesituation gegeben.

d) Nach den Ausführung des Sachverständigen .... kostet die Herstellung einer Entwässerungsdrainage 25.000,00 €. Außerdem wäre bei einer Nachbesserung die von der Firma aufgebrachte zweite Tragschicht abzutragen. Der Sachverständige ... kommt auf eine Erneuerungssumme von 70 €/qm, wobei nach den Angaben des Geschäftsführers der Beklagtenseite von jedenfalls 6.000 qm Fläche, die nachgebessert werden müsste, auszugehen ist.

e) Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass das Gericht den Ausführungen des Sachverständigen folgt, der zu dem Ergebnis kommt, dass zur ordnungsgemäßen Entwässerung der Einbau einer Drainage notwendig gewesen wäre und weiter auch das Gefälle nicht hinreichend ist. Inwieweit das von der Klägerseite eingebrachte Material bezüglich der Frostschutzschicht zum vertraglichen Zweck geeignet ist, hat der Gutachter noch nicht festgestellt. Den Ausführungen des Gutachters ist zu folgen. Seine gutachterlichen Ausführungen sind überzeugend, nachvollziehbar und ohne Widersprüche.

f) Da somit eine Nachbesserung Kosten in Höhe von mindestens 42.000,00 € und weitere für die Herstellung einer Drainage von 25.000,00 € auslösen, ergibt sich, dass die Nachbesserung für die Klägerseite unzumutbar bzw. unverhältnismäßig ist. Nur durch die Herstellung einer Drainage und die ordnungsgemäße Herstellung der Neigung des Planums ist eine Nachbesserung bezüglich der Recyclingschicht überhaupt sinnvoll, weil nur dann eine genügende Wasserdurchlässigkeit gegeben ist bzw. gewährleistet werden kann.

5. Sowohl die Herstellung der Drainage als auch die ordnungsgemäße Neigung des Gefälles fallen in den Verantwortungsbereich der Beklagten.

Die Beklagtenseite hat sich nicht bereit erklärt, die entsprechenden Arbeiten auf Ihre Kosten zu tätigen bzw. tätigen zu lassen. Erst mit Schriftsatz vom 06.10.2014 hat sich die Beklagtenseite bereit erklärt, etwaigen Mitwirkungspflichten nachzukommen, ohne dies jedoch näher zu präzisieren.

Die Klägerin kann sich somit auf die Einrede des § 633 Abs. 2 und 3 BGB berufen, was, wie bereits ausgeführt wurde, zur Folge hat, dass ein Nachbesserungsanspruch der Beklagtenseite nicht besteht und somit eine Einrede nach § 641 Abs. 3 von der Beklagtenseite nicht geltend gemacht werden kann.

Eine Minderung kann die Beklagtenseite schon deshalb nicht geltend machen, weil Gewährleistungsansprüche unstreitig abgetreten wurden.

Der Kläger kann somit den unstreitig noch zu zahlenden Werklohn von 26.291,44 € bezüglich des „Sondereinbehaltes Mutterboden“ (1.2.1.1.7 der des Leistungsverzeichnisses) verlangen, wobei diese Leistung, wie bereits ausgeführt, von der Klägerin unstreitig ordnungsgemäß erbracht wurde.

Der Zinsanspruch folgt aus Verzugsgesichtspunkt gem. § 286 Abs. 1 i. V. m. § 288 Abs. 2 BGB.

Der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlich angefallenen Auslagen, die vom Anfall und Höhe her nicht bestritten wurden, folgen ebenfalls Verzugsgesichtspunkten (§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB).

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.