Europäischer Gerichtshof Beschluss, 30. Juni 2016 - C-634/15

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Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 49 AEUV.

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Es ergeht in von Frau Susanne Sokoll-Seebacher und Herrn Manfred Naderhirn angestrengten Verfahren, die die Eröffnung einer neuen öffentlichen Apotheke bzw. die Erweiterung des Standorts der Betriebsstätte einer bestehenden öffentlichen Apotheke betreffen.

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§ 10 des Apothekengesetzes in der auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens anwendbaren Fassung (im Folgenden: ApG) bestimmt:

„(1)   Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

(2)   Ein Bedarf besteht nicht, wenn

(3)   Ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke

…

(4)   Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

(5)   Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen.

(6)   Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.

(7)   Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der österreichischen Apothekerkammer einzuholen. …

…“

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§ 46 Abs. 5 ApG bestimmt:

„Über einen Antrag auf Erweiterung des bei Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke gemäß § 9 Abs. 2 festgesetzten Standortes oder um nachträgliche Festsetzung des Standortes, wenn dieser bei Erteilung der Konzession nicht gemäß § 9 Abs. 2 bestimmt wurde, ist das für die Konzessionserteilung vorgesehene Verfahren durchzuführen.“

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In den Ausgangsverfahren, über die das Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich zu entscheiden hat, sind bereits Vorabentscheidungen ergangen, nämlich das Urteil vom 13. Februar 2014, Sokoll-Seebacher (C‑367/12, EU:C:2014:68), und der Beschluss vom 15. Oktober 2015, Naderhirn (C‑581/14, nicht veröffentlicht, EU:C:2015:707).

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Frau Sokoll-Seebacher focht beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich die Entscheidung vom 29. Dezember 2011 an, mit der die zuständige Verwaltungsbehörde ihren Antrag auf Erteilung einer Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke im Gemeindegebiet von Pinsdorf (Österreich) abgewiesen hatte.

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Auch Herr Naderhirn hatte bei der zuständigen Verwaltungsbehörde mit seinem Antrag auf Erweiterung des Standorts der Betriebsstätte seiner im Gemeindegebiet von Leonding (Österreich) gelegenen öffentlichen Apotheke keinen Erfolg. Diese Erweiterung verfolgt er nun vor dem vorlegenden Gericht weiter.

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Die Verwaltungsbehörden stützten sich beim Erlass der genannten Entscheidungen auf § 10 Abs. 2 Z 3 ApG.

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Im Rahmen der Frau Sokoll-Seebacher betreffenden Rechtssache setzte der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich das Verfahren aus und wollte vom Gerichtshof wissen, ob eine nationale Regelung wie § 10 Abs. 2 Z 3 ApG mit Art. 49 AEUV vereinbar ist.

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Im Anschluss an das Urteil vom 13. Februar 2014, Sokoll-Seebacher (C‑367/12, EU:C:2014:68), erteilte das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich, das aufgrund der Reform der österreichischen Verwaltungsgerichtsbarkeit nunmehr für die Fortführung des Verfahrens zur Erteilung der Konzession zuständig ist, Frau Sokoll-Seebacher mit Erkenntnis vom 21. Februar 2014 die Konzession für eine in der Gemeinde Pinsdorf neu zu errichtende öffentliche Apotheke. Des Weiteren gab dieses Gericht, mit Erkenntnis vom 28. Mai 2014, dem Antrag von Herrn Naderhirn auf Erweiterung des Standorts der Betriebsstätte seiner öffentlichen Apotheke statt.

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Allerdings erhoben Frau Agnes Hemetsberger als Inhaberin einer Apotheke in der Nähe jener Apotheke, für die Frau Sokoll-Seebacher die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke beantragt hatte, sowie in der Nähe der Apotheke von Herrn Naderhirn tätige Apotheker gegen die in der vorstehenden Randnummer erwähnten Erkenntnisse des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

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Mit Erkenntnissen vom 8. Oktober 2014 und 30. September 2015 gab der Verwaltungsgerichtshof der jeweiligen Revision gegen die Erkenntnisse des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich mit der Begründung statt, ihr Inhalt sei rechtswidrig.

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Im Einzelnen vertrat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 30. September 2015 die Auffassung, dass das Urteil vom 13. Februar 2014, Sokoll-Seebacher (C‑367/12, EU:C:2014:68), so zu verstehen sei, dass § 10 Abs. 2 Z 3 ApG lediglich dann unangewendet zu lassen und die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ohne Rücksicht auf eine allfällige Einschränkung des Kundenpotenzials der benachbarten Apotheken auf unter 5500 zu versorgende Personen zu erteilen sei, wenn die neu zu errichtende Apotheke dazu erforderlich sei, um für die in bestimmten ländlichen und abgelegenen Gebieten wohnhafte Bevölkerung die zumutbare Erreichbarkeit einer Arzneimittelabgabestelle zu gewährleisten. Wenn aber die Erteilung der beantragten Konzession nicht bereits aus diesen Gründen unionsrechtlich geboten sei, so sei § 10 Abs. 2 Z 3 ApG weiterhin anzuwenden.

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Da die Ausgangsrechtssachen an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zurückverwiesen wurden, befasste dieses Gericht, das gegenüber der Auslegung des Urteils vom 13. Februar 2014, Sokoll-Seebacher (C‑367/12, EU:C:2014:68), durch den Verwaltungsgerichtshof zurückhaltend eingestellt ist, im Rahmen der Herrn Naderhirn betreffenden Rechtssache den Gerichtshof mit einem Vorabentscheidungsersuchen, mit dem es u. a. wissen wollte, ob das Vorliegen innerstaatlicher Vorschriften, nach denen ein nationales Gericht vorbehaltlos an die Auslegung des Unionsrechts durch ein anderes nationales Gericht gebunden ist, mit Art. 267 AEUV und dem Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts vereinbar ist.

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Mit Beschluss vom 15. Oktober 2015, Naderhirn (C‑581/14, nicht veröffentlicht, EU:C:2015:707), hat der Gerichtshof diese Frage verneint.

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Da das Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich der Auffassung ist, dass der Gerichtshof nicht alle für die Entscheidung der Ausgangsrechtsstreitigkeiten erforderlichen sachlichen Gesichtspunkte geliefert habe, hat es das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen eingereicht und den Gerichtshof ersucht, seine Rechtsprechung zu Art. 49 AEUV zu präzisieren.

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In diesem Zusammenhang hat das Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:

Ist Art. 49 AEUV, insbesondere das Gebot der Kohärenz bei der Verfolgung des angestrebten Ziels, im Hinblick auf die bzw. unter Zugrundelegung der vom Gerichtshof in dessen Urteil vom 13. Februar 2014, Sokoll-Seebacher (C‑367/12, EU:C:2014:68), im Tenor (bzw. in Rn. 51) getroffene Feststellung, dass er einer mitgliedstaatlichen Regelung wie § 10 Abs. 2 Z 3 ApG, die als essenzielles Kriterium bei der Prüfung des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke eine starre Grenze von weiterhin zu versorgenden (konkret: in einem Ausmaß von 5500) Personen festlegt, entgegensteht,

oder

oder

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Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob das Urteil vom 13. Februar 2014, Sokoll-Seebacher (C‑367/12, EU:C:2014:68), so zu verstehen ist, dass das in der fraglichen nationalen Regelung festgelegte Kriterium einer starren Grenze der Zahl der „weiterhin zu versorgenden Personen“ bei der Prüfung des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke nur in einer konkreten Situation betreffend ein ländliches und/oder abgelegenes Gebiet oder in einer konkreten Situation, in der angesichts der örtlichen Besonderheiten ein Bedarf an einer zu errichtenden Apotheke unabhängig vom ländlichen oder städtischen Charakter des betroffenen Gebiets besteht, oder aber allgemein in jeder konkreten Situation, die einer Prüfung unterzogen wird, nicht anzuwenden ist.

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Zunächst ist darauf zu verweisen, dass die Bindungswirkung eines im Vorabentscheidungsverfahren ergangenen Urteils nicht ausschließt, dass das nationale Gericht, an das dieses Urteil gerichtet ist, vor der Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits eine erneute Anrufung des Gerichtshofs für erforderlich hält. Eine solche Vorlage ist gerechtfertigt, wenn das nationale Gericht beim Verständnis oder bei der Anwendung des Urteils Schwierigkeiten hat, wenn es dem Gerichtshof eine neue Rechtsfrage stellt oder wenn es ihm neue Gesichtspunkte unterbreitet, die ihn dazu veranlassen könnten, eine bereits gestellte Frage abweichend zu beantworten (Beschluss vom 5. März 1986, Wünsche, 69/85, EU:C:1986:104, Rn. 15, Urteile vom 11. Juni 1987, X, 14/86, EU:C:1987:275, Rn. 12, und vom 6. März 2003, Kaba, C‑466/00, EU:C:2003:127, Rn. 39).

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Dies ist hier insofern der Fall, als das vorlegende Gericht wissen möchte, ob aus dem Urteil vom 13. Februar 2014, Sokoll-Seebacher (C‑367/12, EU:C:2014:68), hervorgeht, dass von der Anwendung des Kriteriums einer starren Grenze der Zahl der „weiterhin zu versorgenden Personen“ in jedem Fall abzusehen ist oder nur in Rechtssachen, die bestimmte Gebiete oder besondere Situationen betreffen.

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Gemäß Art. 99 seiner Verfahrensordnung kann der Gerichtshof, wenn die Beantwortung der zur Vorabentscheidung vorgelegten Frage keinen Raum für vernünftige Zweifel lässt oder wenn die Antwort auf eine solche Frage klar aus seiner Rechtsprechung abgeleitet werden kann, auf Vorschlag des Berichterstatters und nach Anhörung des Generalanwalts jederzeit die Entscheidung treffen, durch mit Gründen versehenen Beschluss zu entscheiden.

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Genau dies ist hier der Fall, da die Antwort auf die Vorlagefrage klar aus dem Urteil vom 13. Februar 2014, Sokoll-Seebacher (C‑367/12, EU:C:2014:68), abgeleitet werden kann.

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Nach der im Ausgangsverfahren fraglichen nationalen Regelung wird eine Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke nur dann erteilt, wenn ein „Bedarf“ besteht. Dieser Bedarf wird vermutet, es sei denn, mindestens einer der in dieser Regelung genannten konkreten Umstände steht dem entgegen (Urteil vom 13. Februar 2014, Sokoll-Seebacher, C‑367/12, EU:C:2014:68, Rn. 28).

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Zu diesen Umständen gehört die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus „weiterhin zu versorgenden Personen“, d. h. der ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern um diese Betriebsstätte (Urteil vom 13. Februar 2014, Sokoll-Seebacher, C‑367/12, EU:C:2014:68, Rn. 43).

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So ist nach dieser Regelung das Bestehen eines Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke dann ausgeschlossen, wenn die Zahl der „weiterhin zu versorgenden Personen“, d. h. der ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern um diese Betriebsstätte, sich infolge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5500 betragen wird (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. Februar 2014, Sokoll-Seebacher, C‑367/12, EU:C:2014:68, Rn. 29 und 43).

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Diese Regelung sieht jedoch eine Anpassungsmaßnahme vor, wonach dann, wenn die Zahl der ständigen Einwohner weniger als 5500 beträgt, die aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs von dieser Apotheke in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen sind (Urteil vom 13. Februar 2014, Sokoll-Seebacher, C‑367/12, EU:C:2014:68, Rn. 43).

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Es ist sachdienlich, das vorlegende Gericht darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs eine nationale Regelung nur dann geeignet ist, die Erreichung des angestrebten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 10. März 2009, Hartlauer, C‑169/07, EU:C:2009:141, Rn. 55, vom 19. Mai 2009, Apothekerkammer des Saarlandes u. a., C‑171/07 und C‑172/07, EU:C:2009:316, Rn. 42, und vom 1. Juni 2010, Blanco Pérez und Chao Gómez, C‑570/07 und C‑571/07, EU:C:2010:300, Rn. 94).

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Hierzu hat der Gerichtshof im Urteil vom 13. Februar 2014, Sokoll-Seebacher (C‑367/12, EU:C:2014:68, Rn. 45 und 46), zum einen festgestellt, dass nach der im Ausgangsverfahren fraglichen Regelung sich für bestimmte, insbesondere in ländlichen Regionen wohnende Personen, erst recht, wenn sie wie z. B. ältere Menschen, Menschen mit Behinderungen und Kranke zeitweilig oder längerfristig über eine eingeschränkte Mobilität verfügen, der Zugang zu Arzneimitteln als kaum angemessen erweisen kann.

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Es gibt nämlich Personen, die nicht im Umkreis von vier Straßenkilometern um die Betriebsstätte der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke wohnen und daher weder in deren Versorgungsgebiet noch in einem anderen bestehenden Gebiet als ständige Einwohner berücksichtigt werden. Diese Personen können zwar allenfalls als „Einfluter“ berücksichtigt werden. Jedoch hängt ihr Zugang zu Apothekendienstleistungen in jedem Fall von Umständen ab, die ihnen grundsätzlich keinen dauerhaften und kontinuierlichen Zugang gewähren, da dieser an der Beschäftigung in einem bestimmten Gebiet oder einem dort benutzten Verkehrsmittel anknüpft (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. Februar 2014, Sokoll-Seebacher, C‑367/12, EU:C:2014:68, Rn. 45).

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Zum anderen hat der Gerichtshof darauf hingewiesen, dass in ländlichen und abgelegenen Gebieten, in die nur wenige einfluten, die Zahl der weiterhin zu versorgenden Personen wegen der niedrigen Bevölkerungsdichte ohne Weiteres unter 5500 liegen kann, so dass der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke niemals als zureichend angesehen werden könnte (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. Februar 2014, Sokoll-Seebacher, C‑367/12, EU:C:2014:68, Rn. 47 bis 49).

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Daraus folgt, dass bei der Anwendung des Kriteriums der Zahl der „weiterhin zu versorgenden Personen“ trotz der von der nationalen Regelung vorgesehenen Anpassungsmaßnahme die Gefahr besteht, dass für bestimmte Personen, die in Gebieten mit gewissen örtlichen Besonderheiten, wie ländlichen und abgelegenen Regionen außerhalb der Versorgungsgebiete bestehender Apotheken, wohnen, insbesondere für Menschen mit eingeschränkter Mobilität, kein gleicher und angemessener Zugang zu Apothekendienstleistungen sichergestellt ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. Februar 2014, Sokoll-Seebacher, C‑367/12, EU:C:2014:68, Rn. 50).

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Durch die Bezugnahme auf ländliche oder abgelegene Regionen sowie auf Menschen mit eingeschränkter Mobilität wollte der Gerichtshof die Tragweite seiner Beurteilung der Kohärenz der im Ausgangsverfahren fraglichen nationalen Regelung jedoch keineswegs auf diese Art von Regionen und auf diese Kategorie von Personen begrenzen.

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Aufgrund der von ihr festgelegten starren Grenze der Zahl der „weiterhin zu versorgenden Personen“ ermöglicht die im Ausgangsverfahren fragliche nationale Regelung es der zuständigen Behörde nämlich nicht, die Besonderheiten jeder einzelnen geprüften Situation gehörig zu berücksichtigen und auf diese Weise die kohärente und systematische Erreichung des mit dieser Regelung angestrebten Hauptziels zu gewährleisten, das, wie der Gerichtshof in Rn. 25 seines Urteils vom 13. Februar 2014, Sokoll-Seebacher (C‑367/12, EU:C:2014:68), angemerkt hat, darin besteht, eine sichere und qualitativ hochwertige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zu gewährleisten.

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Vor diesem Hintergrund ist der Gerichtshof zu dem Ergebnis gelangt, dass eine mitgliedstaatliche Regelung wie die im Ausgangsverfahren fragliche, die als essenzielles Kriterium bei der Prüfung des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke eine starre Grenze der Zahl der „weiterhin zu versorgenden Personen“ festlegt, im Widerspruch zu Art. 49 AEUV, insbesondere zum Gebot der Kohärenz bei der Verfolgung des angestrebten Ziels, steht, weil die zuständigen nationalen Behörden keine Möglichkeit haben, von dieser Grenze abzuweichen, um örtliche Besonderheiten, d. h. im Endeffekt Besonderheiten der verschiedenen konkreten Situationen, wobei jede einzelne zu prüfen ist, zu berücksichtigen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. Februar 2014, Sokoll-Seebacher, C‑367/12, EU:C:2014:68, Rn. 51).

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Daraus folgt, dass die mit der Anwendung des Kriteriums einer starren Grenze der Zahl der „weiterhin zu versorgenden Personen“ verbundene Inkohärenz systemimmanent ist. Daher können sich die Gefahren, die mit einer derartigen Anwendung einhergehen, auf die Beurteilung jeder einzelnen Situation auswirken.

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Nach alledem ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass das Urteil vom 13. Februar 2014, Sokoll-Seebacher (C‑367/12, EU:C:2014:68), so zu verstehen ist, dass das in der im Ausgangsverfahren fraglichen nationalen Regelung festgelegte Kriterium einer starren Grenze der Zahl der „weiterhin zu versorgenden Personen“ bei der Prüfung des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke allgemein in keiner konkreten Situation, die einer Prüfung unterzogen wird, Anwendung finden darf.

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Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem beim vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Achte Kammer) für Recht erkannt:

Das Urteil vom 13. Februar 2014, Sokoll-Seebacher (C‑367/12, EU:C:2014:68), ist so zu verstehen, dass das in der im Ausgangsverfahren fraglichen nationalen Regelung festgelegte Kriterium einer starren Grenze der Zahl der „weiterhin zu versorgenden Personen“ bei der Prüfung des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke allgemein in keiner konkreten Situation, die einer Prüfung unterzogen wird, Anwendung finden darf.