Bundesgerichtshof Urteil, 18. März 2003 - XI ZR 422/01

Tatbestand:

Die Kläger verlangen von der beklagten Sparkasse die Rückabwicklung zweier Realkreditverträge. Sie begehren die Erstattung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 48.982,07 DM nebst Zinsen sowie die Feststellung, daß der Beklagten aus den Darlehen keine Ansprüche mehr zustehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Zur Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung nah- men die Kläger mit Verträgen vom 25. Juni 1993 bei der Beklagten zwei Darlehen über 165.800 DM und 27.670 DM auf, die durch eine Grundschuld in Höhe von 194.000 DM sowie durch Abtretung der Ansprüche aus bereits bestehenden Lebensversicherungen abgesichert wurden. Die Kläger unterzeichneten eine Widerrufsbelehrung, die den Hinweis enthält , daß im Falle der Auszahlung des Kredits ein Widerruf als nicht erfolgt gilt, wenn der Kreditnehmer den Kredit nicht innerhalb von zwei Wochen nach Auszahlung bzw. Erklärung des Widerrufs zurückzahlt.
Mit ihrer im Dezember 1998 erhobenen Klage haben die Kläger gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) ihre auf den Abschluß der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen widerrufen. Sie berufen sich darauf, der für die T. GmbH handelnde Vermittler H. habe sie unaufgefordert in ihrer Privatwohnung aufgesucht und zum Abschluß der Verträge überredet. Außerdem machen sie geltend, die Darlehensverträge seien sittenwidrig, weil die Beklagte den Kaufpreis der Eigentumswohnung in Höhe von 165.800 DM ohne Einholung eines Wertgutachtens in voller Höhe finanziert habe, die Wohnung aber höchstens 60.000 DM wert - und für die Beklagte erkennbar - unvermietbar und unverkäuflich sei. Die Beklagte habe den von ihr eingeschalteten Maklern zu Lasten der Kläger überhöhte Entgelte bzw. Provisionen verschafft. Außerdem sei im Kaufpreis eine "versteckte Innenprovision" in Höhe von 17,2% aus dem Gesamtnettokreditbetrag enthalten gewesen.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgen die Kläger ihre Klageanträge weiter. Der erkennende
Senat hat das Revisionsverfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften über ein Vorabentscheidungsersuchen in dem Verfahren XI ZR 91/99 (Senatsbeschluß vom 29. November 1999, WM 2000, 26) ausgesetzt. Das mittlerweile ergangene Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 ist abgedruckt in WM 2001, 2434.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat ein Widerrufsrecht der Kläger verneint. Zwar handele es sich bei den streitbefangenen Darlehen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme um Haustürgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. Die Beklagte müsse sich das Zustandekommen der Verträge in einer Haustürsituation auch zurechnen lassen, da sie sich die Tätigkeit des Vermittlers objektiv zunutze gemacht habe. Ein Widerrufsrecht bestehe gleichwohl nicht, da die Darlehen unter § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG fielen mit der Folge, daß die Widerrufsregelung des § 7 VerbrKrG keine Anwendung finde. Ein Rückgriff auf § 1 HWiG sei wegen der Vorrangregelung in § 5 Abs. 2 HWiG ausgeschlossen. Der Vortrag der Kläger zu einer angeblich sittenwidrigen Überteuerung der Wohnung sei ebenso unsubstantiiert wie ihr Vorbringen zu einer angeb-
lich versteckten Innenprovision. Über eine solche habe die Beklagte im übrigen auch nicht aufklären müssen.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht eine Sittenwidrigkeit der Darlehensverträge verneint.
Entgegen der Auffassung der Revision sind die Darlehensverträge insbesondere nicht deshalb sittenwidrig, weil die finanzierte Eigentumswohnung nach der Behauptung der Kläger weit überteuert war und die Beklagte die Werthaltigkeit der daran bestellten Grundschuld nicht ausreichend geprüft hat. Dabei kann dahinstehen, ob und unter welchen Voraussetzungen ein sittenwidriges Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung des finanzierten Kaufvertrages bei Kenntnis der kreditgebenden Bank davon zugleich zur Sittenwidrigkeit des Darlehensvertrages führen kann. Es müßte nämlich zunächst einmal feststehen, daß der Kaufvertrag sittenwidrig war, wobei für die Annahme der Sittenwidrigkeit nicht jedes, auch nicht jedes auffällige Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung genügt. Von einem besonders groben Mißverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298,
302 ff. m.w.Nachw.). Dazu aber fehlt es - wie das Berufungsgericht zu Recht festgestellt hat - an ausreichendem Vortrag der Kläger. Allein die nicht näher begründete Behauptung, die Wohnung sei wie alle Wohnungen der betreffenden Anlage "unvermietbar, damit unverkäuflich und somit wertlos" gewesen, genügt den an die Substantiierung zu stellenden Anforderungen ersichtlich nicht. Dasselbe gilt für die Angabe, die Wohnung sei tatsächlich nur 60.000 DM wert gewesen. Zur Darlegung des Mißverhältnisses hätte es vielmehr konkreter, dem Beweis zugänglicher Angaben zu den wertbildenden Faktoren, hier insbesondere der Angabe von Gründen für die Unvermietbarkeit, bedurft. Abgesehen davon fehlt ausreichender Vortrag der Kläger, daß der Beklagten ein etwaiges besonders grobes Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung bekannt war.
Die weiteren Behauptungen der Kläger, die Beklagte habe den von ihr eingeschalteten Maklern bewußt zu Lasten der Kläger überhöhte Entgelte bzw. Provisionen verschafft und zudem über eine versteckte Innenprovision von 17,2% aus dem Gesamtnettokreditbetrag profitiert, rechtfertigen die Annahme der Sittenwidrigkeit ebenfalls nicht. Wiederum fehlt es schon an substantiiertem Vortrag der Kläger.
2. Soweit das Berufungsgericht aus Rechtsgründen auch eine Aufklärungspflicht der Beklagten im Hinblick auf die angeblich im Kaufpreis enthaltene "versteckte Innenprovision" verneint hat, hält das rechtlicher Nachprüfung ebenfalls stand.
Die Innenprovision ist Teil der Vertriebskosten. Solche Kosten kalkuliert grundsätzlich jeder gewerblich tätige Verkäufer in den Verkaufs-
preis ein, ohne sie dem Käufer offenzulegen. Von der das Kaufgeschäft finanzierenden Bank kann eine solche Offenlegung erst recht nicht verlangt werden. Hohe Vertriebskosten können zwar dazu führen, daß der Verkaufspreis den Verkehrswert des Objekts mehr oder weniger deutlich übersteigt. Ein Wissensvorsprung der Bank darüber, daß der vom Erwerber zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts steht, begründet aber nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich keine Aufklärungspflicht (vgl. BGH, Urteile vom 15. Oktober 1987 - III ZR 235/86, WM 1987, 1426, 1428; vom 21. Januar 1988 - III ZR 179/86, WM 1988, 561, 563; vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679 und Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246). Denn es gehört zu den eigenen Aufgaben des Käufers, auch wenn der Kauf kreditfinanziert wird, die Angemessenheit des Kaufpreises zu prüfen.
Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt danach nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert beiträgt, daß die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 m.w.Nachw.). Dazu aber fehlt es hier - wie schon unter 1. ausgeführt - an ausreichendem Sachvortrag der Kläger.
3. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. verneint.


a) Dem Berufungsgericht kann schon nicht darin gefolgt werden, daß ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. wegen der Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG ausscheidet. Zwar entspricht diese Beurteilung der Auslegung der §§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, 5 Abs. 2 HWiG, wie sie der Senat in seinem Vorlagebeschluß vom 29. November 1999 (aaO) an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bei ausschließlich nationaler Betrachtung befürwortet hat. Sie berücksichtigt aber nicht, daß mit dem Haustürwiderrufsgesetz die Richtlinie 85/577/EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (im folgenden: Haustürgeschäfterichtlinie) in nationales Recht umgesetzt worden ist und die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher richtlinienkonform auszulegen sind.
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat mit Urteil vom 13. Dezember 2001 (aaO) entschieden, daß die Haustürgeschäfterichtlinie dahin auszulegen ist, daß sie auf Realkreditverträge Anwendung findet, so daß dem Verbraucher bei solchen Verträgen das Widerrufsrecht nach Art. 5 der Richtlinie eingeräumt werden muß und dieses für den Fall, daß der Verbraucher über das Widerrufsrecht nicht gemäß Art. 4 der Richtlinie belehrt wurde, nicht auf ein Jahr nach Vertragsschluß befristet werden darf.
Die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorgenommene Auslegung der Haustürgeschäfterichtlinie ist für die nationalen Gerichte bindend. Sie gebietet es, wie der Senat in seinem Urteil vom 9. April 2002 in der Sache XI ZR 91/99 (WM 2002, 1181, 1183 ff., zum
Abdruck in BGHZ vorgesehen) entschieden und im einzelnen begründet hat, § 5 Abs. 2 HWiG richtlinienkonform einschränkend auszulegen. Dies hat in der Weise zu geschehen, daß Kreditverträge insoweit nicht als Geschäfte im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG anzusehen sind, die "die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllen , als das Verbraucherkreditgesetz kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht wie das Haustürwiderrufsgesetz einräumt. Durch die Subsidiaritätsklausel des § 5 Abs. 2 HWiG werden die Widerrufsvorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher nur dann verdrängt, wenn auch das Verbraucherkreditgesetz dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gewährt. Das ist hinsichtlich der zu beurteilenden Realkreditverträge gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht der Fall.

b) Entgegen der Auffassung der Revision steht damit allerdings noch nicht fest, daß die Kläger ihre auf den Abschluß der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen wirksam nach § 1 Abs. 1 HWiG a.F. widerrufen haben.
Zwar ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen, daß es sich bei den Darlehensverträgen um Haustürgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. handelt.
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, die Beklagte müsse sich das Zustandekommen der Verträge in einer Haustürsituation zurechnen lassen. Das Berufungsgericht hat dazu lediglich festgestellt, daß die Beklagte sich das Handeln des Vermittlers H. "objektiv zunütze gemacht" hat. Dies allein reicht nicht aus.

Bei der Beantwortung der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Haustürsituation dem Erklärungsempfänger zuzurechnen ist, ist auf die zu § 123 BGB entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Dies entspricht der in der obergerichtlichen Rechtsprechung und dem Schrifttum ganz herrschenden Meinung (OLG Hamm WM 1995, 1872, 1873; OLG Stuttgart WM 1999, 2310, 2313; inzident auch OLG Frankfurt a.M. WM 2002, 545, 547; Erman/Saenger, BGB 10. Aufl. § 1 HWiG Rdn. 28 f.; MünchKomm/Ulmer, BGB 3. Aufl. § 1 HWiG Rdn. 14 f.; Staudinger/ Werner, BGB 13. Bearb. 2001 § 1 HWiG Rdn. 32; Fischer/Machunsky, HWiG 2. Aufl. § 1 Rdn. 57 f.; a.A. KG WM 1996, 1219, 1220) und findet seine Stütze in der amtlichen Begründung des Haustürwiderrufsgesetzes (BT-Drucks. 10/2876, S. 11), wo zur Auslegung des § 1 HWiG ausdrücklich auf die Rechtsprechung und Literatur zu § 123 BGB verwiesen wird. Nichts spricht dafür, denjenigen, der in einer Haustürsituation überrumpelt und zur Abgabe einer Willenserklärung veranlaßt worden ist, besser zu stellen als denjenigen, der dazu durch eine arglistige Täuschung bestimmt wurde.
Nach § 123 Abs. 1 BGB ist das Verhalten des Verhandlungsführers dem Erklärungsempfänger zuzurechnen, wenn er dessen Angestellter, Mitarbeiter oder Beauftragter ist oder wenn er wegen seiner engen Beziehungen zu diesem als dessen Vertrauensperson erscheint (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1989 - V ZR 259/87, WM 1990, 479, 480; Urteil vom 9. April 1992 - IX ZR 145/91, WM 1992, 1016).
Ist der Verhandlungsführer Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB, ist sein Handeln nur zuzurechnen, wenn der Erklärungsempfänger dieses
kannte oder kennen mußte. Dabei genügt es für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne, daß die Umstände des einzelnen Falles den Erklärungsempfänger veranlassen mußten, sich danach zu erkundigen, auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruht (dazu BGH, Urteil vom 9. April 1992 - IX ZR 145/91, WM 1992, 1016 f.).
Dies ist bei der Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung durch eine Bank (entgegen OLG Stuttgart WM 1999, 2310, 2313) nicht allein deshalb anzunehmen, weil die Bank Kenntnis davon hat, daß die Eigentumswohnung nicht von einer Privatperson, sondern von einer gewerblich tätigen Bauträgergesellschaft und über einen Vermittler verkauft wird. Allein dieser Umstand läßt nicht den Schluß zu, daß die Darlehensvertragserklärung des Kunden auf einer mündlichen Verhandlung ohne vorherige Bestellung an seinem Arbeitsplatz oder in seiner Privatwohnung beruht, und verpflichtet die kreditgebende Bank auch nicht ohne weiteres zu einer Nachfrage über die Umstände der Vertragsanbahnung. Das gilt besonders, wenn es sich - was im zu entscheidenden Fall nach der Aussage des in der Berufungsinstanz vernommenen Zeugen H. möglich erscheint - bei der Finanzierung des konkreten Objekts um einen ersten Kontakt der Bank mit dem Vermittler handelt und die Bank keine Anhaltspunkte über die Geschäftspraktiken bei der Vermittlung des konkreten Objekts bzw. durch die tätig gewordenen Vermittler hat. Da die Parteien zu den Kontakten zwischen der Beklagten und der T. GmbH bzw. dem Zeugen H. streitig und unter Beweisantritt vorgetragen haben, sind hierzu weitere Feststellungen zu treffen.

III.

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.). Ein etwaiges Widerrufsrecht der Kläger war bei dessen Ausübung im Dezember 1998 noch nicht erloschen (§ 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG a.F.).
Eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung, die gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG a.F. die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. in Gang gesetzt hätte, ist den Klägern nicht erteilt worden. Die von ihnen unterzeichnete Widerrufsbelehrung genügte den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Belehrung nicht. Mit dem Hinweis, daß im Falle der Auszahlung des Kredits der Widerruf als nicht erfolgt gelte, wenn der Kreditnehmer den Kredit nicht innerhalb von zwei Wochen nach Auszahlung bzw. Erklärung des Widerrufs zurückzahle, enthielt sie entgegen § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. eine andere Erklärung. Diese konnte bei dem Kunden die unrichtige Vorstellung erwecken, sein aus § 1 Abs. 1 HWiG a.F. folgendes Widerrufsrecht sei an die weitere Voraussetzung der Rückzahlung des Kredits innerhalb der genannten Frist gebunden.
Entgegen einer in der Instanzrechtsprechung vertretenen Auffassung (OLG Stuttgart BKR 2002, 828, 833; a.A. OLG Hamburg WM 2002, 1289, 1294; LG Bremen WM 2002, 1450, 1454) genügt eine den inhaltlichen Vorgaben des Verbraucherkreditgesetzes entsprechende Widerrufsbelehrung auch dann nicht, wenn die Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz nur mit Rücksicht auf die in der Vergangenheit herrschende Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG unterblieben war, die davon ausging, daß das Haustürwiderrufsgesetz bei Verbraucherkrediten ver-
drängt sei. Eine solche Argumentation stützt sich auf den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes. Daß dieser nicht gegen die richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG spricht, hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 9. April 2002 (aaO S. 1184) ausgeführt. Vertrauensschutzgesichtspunkte können folgerichtig auch nicht dazu herangezogen werden, die Konsequenzen der richtlinienkonformen Auslegung zu beseitigen. Da nach der gebotenen Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG in Fällen wie dem vorliegenden ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz besteht , muß die Belehrung den Vorgaben dieses Gesetzes genügen. Nur so wird dem Verbraucher der gebotene Schutz nach dem Haustürwiderrufsgesetz zuteil.

IV.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
Dieses wird zunächst die erforderlichen Feststellungen zu der Frage zu treffen haben, ob der Beklagten das Zustandekommen der Verträge in einer Haustürsituation zuzurechnen ist. Sollte danach ein Widerrufsrecht zu bejahen sein, wird das Berufungsgericht bei der Prüfung der sich aus § 3 HWiG a.F. ergebenden Rechtsfolgen des Widerrufs zu berücksichtigen haben, daß § 9 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge im Sinne dieser Vorschrift nicht anwendbar ist sowie daß nach der ständigen langjährigen Rechtsprechung des Bundesgerichts-
hofs der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücksgeschäft grundsätzlich nicht als zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundene Geschäfte anzusehen sind (vgl. Senatsurteil vom 9. April 2002 aaO S. 1185 f. m.w.Nachw.). Die Kritik, die in diesem Punkt von einigen Autoren (Derleder ZBB 2002, 202, 208 f.; Hoffmann ZIP 2002, 1066 ff.; Fischer DB 2002, 1266, 1267; Fritz ZfIR 2002, 529 ff.; Rörig MDR 2002, 894, 895; Tonner BKR 2002, 856, 859 f.; grundsätzlich zustimmend dagegen Ulmer ZIP 2002, 1080, 1083; Lange EWiR 2002, 523, 524; Rohe BKR 2002, 575, 577) an dem Senatsurteil vom 9. April 2002 (aaO) geübt worden ist, gibt dem Senat, wie er bereits in seinem Urteil vom 10. September 2002 (XI ZR 151/99, Umdruck S. 7 f.) zum Ausdruck gebracht hat, keinen Grund, von der genannten Rechtsprechung abzuweichen. Dazu besteht umso weniger Veranlassung, als der Gesetzgeber mit dem durch Art. 25 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) eingefügten § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB auch für die Zukunft klargestellt hat, daß Darlehensverträge und die durch sie finanzierten Grundstückserwerbsgeschäfte nur ausnahmsweise unter ganz bestimmten engen Voraussetzungen als verbundene Verträge anzusehen sind.
Der Widerruf des Realkreditvertrages berührt die Wirksamkeit des Kaufvertrages über die Eigentumswohnung deshalb grundsätzlich nicht. Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG ändert daran nichts. Sie hat nicht zur Folge, daß das Verbraucherkreditgesetz für Geschäfte der vorliegenden Art generell nicht zu beachten wäre. Haustürwiderrufs- und Verbraucherkreditgesetz stehen insoweit vielmehr ebenso nebeneinander wie Haustürgeschäfte- und Verbraucherkreditrichtlinie (Senatsurteil vom 9. April 2002 aaO S. 1186 m.w.Nachw.). Die
Haustürgeschäfterichtlinie steht dem nicht entgegen (a.M. Fritz aaO S. 530; Rörig aaO; Strube BKR 2002, 938, 942 ff.), weil ihr Art. 7 die Regelung der Rechtsfolgen des Widerrufs von Haustürgeschäften ausdrücklich dem einzelstaatlichen Recht überläßt. Das gilt, wie der Europäische Gerichtshof hervorgehoben hat, gerade auch für die Folgen eines Widerrufs des Realkreditvertrages für den Kaufvertrag über die Immobilie (EuGH WM 2001, 2434, 2437).
Nobbe Siol Bungeroth
Joeres Mayen

Gründe:

1. Die Revision der Kläger ist unzulässig, soweit sie ihren Antrag weiterverfolgen, gegenüber der Beklagten zu 2) die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung des Kreditkontos 2... festzustellen. Insoweit fehlt es unter Verstoß gegen § 554 a Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3 ZPO a.F. an einer Begründung der Revision. Die Revisionsbegründung befaßt sich mit diesem
Konto nicht, sondern nur mit den beiden Grundpfandkrediten. Da sich die Revisionsbegründung bei mehreren Streitgegenständen auf alle Teile des angefochtenen Urteils erstrecken muû (BGHZ 22, 272, 278; BGH, Beschluû vom 29. November 1990 - I ZR 45/89, BGHR ZPO § 554 Abs. 3 Nr. 3 Anfechtungsgründe 2), war die Revision teilweise als unzulässig zu verwerfen (§ 554 a ZPO a.F.).
2. Im übrigen war sie nicht anzunehmen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung und die Revision keine Aussicht auf Erfolg hat. Das Berufungsgericht hat auf die beiden Grundpfandkredite vom 5./12. September 1997 unter Hinweis auf die Entscheidung des erkennenden Senats vom 18. April 2000 (XI ZR 193/99, NJW 2000, 2352 ff.) zu Recht § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG angewandt.

a) Mit diesem Urteil hat der Senat entschieden, daû es für die Frage, ob ein grundpfandrechtlich abgesicherter Kredit zu den "üblichen Bedingungen" gewährt worden ist, entscheidend auf die Zinshöhe und die sonstigen Kreditkonditionen ankommt und die Einhaltung einer bestimmten Beleihungsgrenze nicht zu diesen Bedingungen zählt. Gegen diese Ansicht, die der Senat in seinem Urteil vom 7. November 2000 (XI ZR 27/00, WM 2001, 20, 21 f.) bekräftigt hat und die in der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Braunschweig WM 1998, 1223, 1226 f.; OLG Hamm WM 1999, 1230, 1233; OLG München WM 2000, 130, 132 f.; OLG Stuttgart OLG-Report 1999, 300, 303; OLG Stuttgart WM 2000, 133, 136; OLG Schleswig WM 2000, 1381, 1387; OLG Frankfurt WM 2000, 2135, 2137) einhellig und in der Literatur (Staudinger /Kessal-Wulf, BGB 13. Bearb. 2001 § 3 VerbrKrG Rdn.33; Soer-
gel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 3 VerbrKrG Rdn. 29; MünchKomm/Ulmer, BGB 3. Aufl. § 3 VerbrKrG Rdn. 27; Palandt/Putzo, BGB 61. Aufl. § 3 VerbrKrG Rdn. 8; Ott WuB I G 1.-10.97; a.A. Pfeiffer ZBB 1996, 304, 305; ders. EWiR 2000, 699, 700) ganz überwiegend vertreten wird, wendet sich die Revision nicht.

b) Sie macht unter Berufung auf Bülow (VerbrKrG 4. Aufl. § 3 Rdn. 80) lediglich geltend, die beiden Kredite vom 5./12. September 1997 seien nicht von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht worden, weil der Kreditvertrag auch noch andere Sicherheiten vorsehe, insbesondere die Abtretung von Ansprüchen aus einer Kapitallebensversicherung und einem Bausparvertrag. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden.
Sie steht schon mit dem Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht im Einklang. Diesem ist nichts dafür zu entnehmen, daû das Grundpfandrecht den Kreditbetrag allein voll absichern muû. Entscheidend ist nach dem Wortlaut vielmehr, daû die Vertragsparteien den Kredit von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht haben , d.h. der Kredit ohne die grundpfandrechtliche Sicherheit nicht gewährt worden wäre. Eine solche Abhängigkeit kann auch dann gegeben sein, wenn der Darlehensbetrag den Beleihungswert des belasteten Grundstücks ersichtlich überschreitet (Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 3 VerbrKrG Rdn. 27).
An einer von den Parteien gewollten Abhängigkeit des Kredits von der Bestellung eines Grundpfandrechts ändert sich in einem solchen
Falle auch dann nichts, wenn sie die Stellung weiterer Sicherheiten vereinbaren. Nichts spricht dafür, daû dem Gesetzgeber die in der Praxis häufige Abtretung von Ansprüchen aus anzusparenden Bausparverträgen und Kapitallebensversicherungen in Realkreditverträgen zur Finanzierung des Kaufpreises von Häusern oder Eigentumswohnungen, wie sie die Parteien hier vereinbart haben, unbekannt gewesen wäre und er solche Kreditverträge nicht als Realkreditverträge im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG behandelt wissen wollte. Nicht anzuwenden ist diese Vorschrift danach erst, wenn die Voraussetzungen des § 18 Satz 2 VerbrKrG vorliegen, etwa weil nur ein nicht wesentlicher Teil des Kredits grundpfandrechtlich abgesichert ist. Davon kann hier keine Rede sein; die von den Klägern bestellte Grundschuld über 241.000 DM lastet auf einer Eigentumswohnung, die sie für 170.000 DM gekauft haben. Daû der Kaufpreis nicht dem Verkehrswert der Wohnung entsprach, ist nicht vorgetragen, geschweige denn festgestellt.
Ohne jede Bedeutung für die Abhängigkeit des Kredits von einem Grundpfandrecht und damit die Anwendung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist, anders als Bülow (WM 2001, 2225, 2226) meint, schlieûlich , ob und wie die kreditgebende Bank den grundpfandrechtlich gesicherten Kredit refinanziert. Auch wenn sie einen solchen langfristig ausgereichten Kredit zunächst nur kurzfristig am Geldmarkt refinanziert, etwa weil sie von einem alsbald sinkenden Euribor ausgeht, oder wenn sie
von einer Refinanzierungsmaûnahme überhaupt absieht, weil sie über ausreichende Einlagen von Kunden verfügt, liegt im Verhältnis zum Kreditnehmer selbstverständlich ein Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG vor.
Nobbe Siol Bungeroth
Müller Wassermann

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagten auf Schadensersatz für Verluste aus Warentermin- und Optionsgeschäften in Anspruch.
Die Beklagten waren Geschäftsführer einer GmbH, die gewerbsmäßig Termin- und Optionsgeschäfte vermittelt. Nach telefonischer Werbung schloß der Kläger am 3. Dezember 1993 mit der GmbH einen Geschäftsbesorgungsvertrag zur Durchführung von Termin- und Optionsgeschäften , die über einen auf den Bahamas ansässigen Broker abgewikkelt werden sollten.
Der Kläger hat behauptet, er habe der GmbH in den Jahren 1993 und 1994 in deutscher und US-amerikanischer Währung insgesamt 2.504.277,72 DM für Anlagezwecke zur Verfügung gestellt und nur teilweise zurückerhalten. Den Restbetrag in Höhe von 921.108,42 DM verlangt er mit seiner Klage ersetzt. Er macht geltend, seine Einlagen seien nicht für Termin- und Optionsgeschäfte verwandt, sondern veruntreut worden. Die Beklagten hätten ihn außerdem nicht ausreichend über die Risiken der Geschäfte aufgeklärt.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Da der Beklagte zu 3) in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war, war gegenüber ihm über die Revision des Klägers durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch auch insoweit keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81).

Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage im wesentlichen wie folgt begründet: Dem Kläger sei kein ersatzfähiger Schaden entstanden, weil er seine Einlagen in vollem Umfang zurückerhalten habe. Nach seinem eigenen Vortrag im Berufungsverfahren seien insgesamt 1.660.331 DM an ihn zurückgezahlt worden. Darüber hinaus sei entsprechend der Darstellung der Beklagten zu 1) und 2) von weiteren Rückzahlungen in Höhe von 366.713,92 DM und 645.946,31 US-Dollar und damit insgesamt von Rückzahlungen in Höhe von umgerechnet 2.995.964,39 DM auszugehen. Diese Rückzahlungen ergäben sich aus den vom Kläger mit der Klageschrift vorgelegten "Financial Statements" des Brokers. Der Kläger sei diesen weiteren Rückzahlungen nicht mit hinreichend konkretem Sachvortrag entgegengetreten. Soweit er 1.660.331 DM übersteigende Rückzahlungen bestreite, setze er sich in Widerspruch zu seinem vorprozessualen und prozessualen Verhalten. Er habe die "Financial Statements", insoweit unkommentiert, vorgelegt und nicht vorgetragen, dem nach seiner jetzigen Darstellung unrichtigen Ausweis einzelner Rückzahlungen jemals widersprochen zu haben.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger habe seine Einlagen in vollem Umfang zurückerhalten, beruht auf einem Verstoû gegen das Gebot des § 286 Abs. 1 ZPO, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen (BGH, Urteile vom 1. Oktober 1996 - VI ZR 10/96, NJW 1997, 796, 797 und vom 9. Juli 1999 - V ZR 12/98, WM 1999, 1889, 1890; Senat, Urteil vom 3. April 2001 - XI ZR 223/00, BGH-Report 2001, 648, 649) und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769).
1. Das Berufungsgericht hat bei seiner Annahme, ausreichender Vortrag des Klägers zu den von ihm bestrittenen Rückzahlungen fehle, wesentliche Teile seines Vorbringens unberücksichtigt gelassen. Der Kläger hat sich nicht auf ein einfaches Bestreiten einzelner Rückzahlungen beschränkt, sondern zu allen nach seiner Darstellung erfolgten Rückzahlungen umfassend und detailliert vorgetragen. In einer Anlage zu seinem Schriftsatz vom 10. Januar 2001 hat er die von ihm eingeräumten Rückzahlungen im einzelnen aufgeführt und durch Kopien von Schecks, Scheckeinreichungsformularen und sonstigen Unterlagen dokumentiert. Zu den von ihm bestrittenen Rückzahlungen konnte er naturgemäû nicht mehr vortragen.
2. Das Berufungsgericht durfte das Bestreiten dieser Rückzahlungen durch den Kläger nicht wegen eines Widerspruchs zu seinem vor-
prozessualen und prozessualen Verhalten, nämlich der widerspruchslosen Entgegennahme der "Financial Statements" des Brokers, die diese Rückzahlungen ausweisen, als unbeachtlich ansehen und deshalb die Beweisantritte der Parteien übergehen.

a) Das vorprozessuale Verhalten einer Partei ist generell nicht geeignet , ihrem Prozeûvortrag die Beachtlichkeit zu nehmen. Ob wegen eines solchen Verhaltens dem Vortrag im Prozeû der Erfolg versagt bleibt, kann erst im Rahmen der abschlieûenden Würdigung nach § 286 Abs. 1 ZPO unter Einbeziehung des Ergebnisses einer verfahrensrechtlich gebotenen Beweisaufnahme beurteilt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1995 - VIII ZR 227/94, WM 1996, 321, 322). Nach diesen Grundsätzen rechtfertigt die widerspruchslose Entgegennahme der "Financial Statements" über die streitigen Rückzahlungen durch den Kläger es nicht, diese Rückzahlungen als erwiesen anzusehen, ohne die von den Parteien hierzu angebotenen Beweise zu erheben, insbesondere den Zeugen Dr. S. (GA III 779, IV 851) und den Kläger als Partei (GA III 743, IV 851) zu den Rückzahlungen zu vernehmen, die bei der S. Bank AG, über die der Kläger die streitgegenständlichen Geschäfte abgewickelt hat, eingegangen sein sollen.

b) Das prozessuale Verhalten des Klägers, insbesondere die insoweit kommentarlose Vorlage der "Financial Statements", führt zu keiner anderen Beurteilung. Der Kläger hat in der Klageschrift, der die "Financial Statements" als Anlage beigefügt waren, lediglich Rückzahlungen in Höhe von 1.583.169,30 DM vorgetragen und die Beklagten auf Zahlung der Differenz zwischen diesem Betrag und den von ihm be-
haupteten Einzahlungen in Anspruch genommen. Daraus ging eindeutig hervor, daû er sich nicht alle in den "Financial Statements" ausgewiesenen Rückzahlungen zu eigen machen wollte.
Im Berufungsverfahren hat der Kläger zwar Rückzahlungen in Höhe von 1.660.331 DM eingeräumt. Auch dadurch wird sein Bestreiten weiterer Rückzahlungen aber nicht unbeachtlich. Eine Partei kann ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits, auch im Berufungsverfahren (§ 525 ZPO a.F.), berichtigen. Eine solche Modifizierung des Vortrags kann im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt werden. Diese Würdigung ist jedoch erst am Ende der Verhandlungen und nach Erhebung der angebotenen Beweise zulässig (BGH, Urteil vom 5. Juli 1995 - KZR 15/94, WM 1995, 1775, 1776).

III.

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).
Die Klageforderung ist, anders als das Landgericht gemeint hat, nicht verjährt. Etwaige Ansprüche des Klägers gegen die Beklagten gemäû §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 263, 266 StGB verjähren gemäû § 852 Abs. 1 BGB a.F. in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Kläger von dem Schaden und den Personen der Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt hat. Dazu gehört, wenn - wie im vorliegenden Fall - Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken von Wa-
rentermin- und Optionsgeschäften verlangt wird, die Kenntnis der Umstände , aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (BGH, Urteile vom 10. April 1990 - VI ZR 288/89, WM 1990, 971, 973 und vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94, VersR 1995, 551, 552). Diese Kenntnis des Klägers kann erst dem Schreiben seines Bevollmächtigten vom 11. November 1996 entnommen werden.
Für eine die Verjährungsfrist in Lauf setzende Kenntnis des Klägers bereits vor dem 11. November 1996 liegen weder Feststellungen noch ausreichende Anhaltspunkte vor. In dem Schreiben vom 11. November 1996 wird zwar auf einen Vergleichsvorschlag des Brokers vom 21. Mai 1996 Bezug genommen. Dieser Vergleichsvorschlag betraf aber nicht etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagten, sondern lediglich Ansprüche des Klägers gegen den Broker aus Spekulationsgeschäften. Der Vergleichsvorschlag und auch das übrige Parteivorbringen enthalten keine Anhaltspunkte dafür, daû der Kläger bereits vor dem 11. November 1996 gegenüber den vier Beklagten die für den Verjährungsbeginn gemäû § 852 Abs. 1 BGB erforderliche Kenntnis gehabt hätte. Die Verjährung ist danach durch die am 9. November 1999 beim Landgericht eingegangene Klage unterbrochen worden (§ 209 Abs. 1 BGB a.F., § 270 Abs. 3 ZPO).

IV.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an
das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Das Berufungsgericht wird die angebotenen Beweise zu den streitigen Rückzahlungen zu erheben haben. Die Beweislast für die Rückzahlungen tragen die Beklagten, da der Schaden, den der Kläger ersetzt verlangt, bereits mit den von ihm behaupteten Einzahlungen entstanden ist (vgl. Senat, Urteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1049). Sollte von einem ersatzfähigen Schaden auszugehen sein, sind Feststellungen zu den weiteren Anspruchsvoraussetzungen zu treffen (vgl. hierzu Senat BGHZ 124, 151; Senat, Urteil vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, jeweils m.w.Nachw.).
Nobbe Siol Bungeroth
Joeres Mayen