Bundesgerichtshof Urteil, 17. Feb. 2004 - X ZR 108/02

Gründe:

I. Die Rechtsbeschwerdegegnerin ist eingetragene Inhaberin des deutschen Patents 195 48 744 (Streitpatent), das eine Signal- und Gegensprechanlage für die Haustechnik betrifft. Das Schutzrecht hat ursprünglich insgesamt 12 Ansprüche umfaßt, wegen deren Inhalts auf die Patentschrift Bezug genommen wird.
Die Rechtsbeschwerdeführerin hat - gemeinsam mit der Einsprechenden zu 2 - gegen das erteilte Streitpatent Einspruch eingelegt, auf den das Deutsche Patent- und Markenamt das Schutzrecht widerrufen hat.
Diese Entscheidung hat die Patentinhaberin mit der Beschwerde angefochten und im Beschwerdeverfahren auf 11, zum Teil neu formulierte Ansprüche beschränkt. Danach haben die verteidigten Patentansprüche 1 und 11 folgenden Inhalt erhalten:
1. Signal- und Gegensprechanlage für die Haustechnik mit mehreren längs eines gemeinsamen 2-Draht-Busses (16) angeordneten Sprechgeräten und ggf. Signalgeräten (18, 24, 26, 28), wobei die Anlage ein Anlagensteuergerät (14) aufweist, das die einzelnen Signalgeräte und Sprechgeräte (18, 24, 26, 28) über den Bus (16) mit einer Gleichspannung versorgt, d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t ,
- daû die Versorgung der Signalgeräte und Sprechgeräte (18, 24, 26, 28) mit Gleichspannung über einen Arbeitswiderstand (RA) des Anlagensteuergeräts (14) erfolgt, der parallel zu allen Signalgeräten und Sprechgeräten (18, 24, 26, 28) an den Bus (16) angeschlossen ist und über den die von einem Netzgerät (12) gelieferte Versorgungsspannung zu den einzelnen an den Bus (16) angeschlossenen Signal- und Sprechgeräten (18, 24, 26, 28) geleitet wird,
- daû alle Signalgeräte und Sprechgeräte (18, 24, 26, 28) eine parallel zu den beiden Adern des Busses (16) geschaltete Dioden-Brückenschaltung (G6) als Verpolungsschutz aufweisen ,
- daû in allen Signalgeräten und Sprechgeräten (18, 24, 26, 28) ein Mikroprozessor (G1) angeordnet ist,
daû in allen Signalgeräten und Sprechgeräten (18, 24, 26, 28) parallel zu den Busanschlüssen ein Pegeldetektor (S2) direkt über die Dioden-Brückenschaltung (G6) angeschlossen ist, dessen Ausgang unmittelbar mit einem Eingang (E) des Mikroprozessors (G1) verbunden ist, der der Verarbeitung von über den Bus (16) geleiteten digitalen Signalen in Form von Änderungen der Busspannung dient, und daû in allen Signalgeräten und Sprechgeräten (18, 24, 26, 28) parallel zu den Busanschlüssen ein von dem Mikroprozessor (G1) gesteuerter, schaltbarer zusätzlicher Lastzweig in Form eines Pegelschalters (S1) derart angeschlossen ist, daû durch Öffnen und Schlieûen des Pegelschalters (S1) in schneller Folge eine von allen anderen Geräten über deren Pegeldetektoren (S2) erkennbare Änderung der Busspannung zur Herstellung einer Sprechverbindung zur Tür oder anderen hausinternen Sprechgeräten (26, 28) erzeugbar ist,
- und daû die Sprechgeräte (18, 26, 28) eine über einen Schalter (G3) auf den Bus (16) schaltbare Sprecheinheit (G2) umfassen, mittels derer der über den allen Signalgeräten und Sprechgeräten (18, 24, 26, 28) gemeinsamen Arbeitswiderstand (RA) flieûende Strom modulierbar ist.
11. Verfahren zur Kommunikation zwischen Geräten über einen seriellen Bus (16) einer Signal- und Gegensprechanlage für
die Haustechnik mit mehreren Sprechgeräten (18, 24, 26, 28), von denen wenigstens eins als Türstation mit einer Klingeltafel (18) mit einer Anzahl von Tastern (20) und einer Sprecheinheit (22) ausgebildet ist, wobei Tastern (20) Adressen von Sprechgeräten (26, 28) zuzuordnen sind, d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t ,
- daû eine während des Produktionsprozesses jedem Geräte zugeordnete, in diesem gespeicherte fortlaufende Seriennummer als Geräteadresse oder zumindest als Bestandteil der Geräteadresse verwendet wird,
- daû zur Zuordnung eines Tasters (20) zu einem Sprechgerät (26, 28) die gesamte Anlage an einem Anlagensteuergerät (14) in einen Programmiermodus geschaltet wird,
- daû eine Sprechverbindung zwischen der Sprecheinheit (22) und der Türstation (18) und einem Sprechgerät (26, 28) hergestellt wird,
- daû durch Drücken eines Tasters (20) der Klingeltafel (18) die von dem betreffenden Sprechgerät (26, 28) ausgesandte Geräteadresse bzw. Geräteteiladresse dem gedrückten Taster (20) zugeordnet und die Zuordnung abgespeichert wird und
- daû anschlieûend die Anlage durch das Anlagensteuergerät (14) in einen normalen Betriebsmodus zurückgeschaltet wird.
Wegen der übrigen Ansprüche in der durch die Patentinhaberin verteidigten Fassung wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
Die Einsprechenden sind der Beschwerde auch hinsichtlich der neugefaûten Patentansprüche entgegengetreten.
Das Bundespatentgericht hat den Beschluû des Patentamtes aufgehoben und das Patent mit den neu gefaûten Ansprüchen und einer entsprechend angepaûten Beschreibung und ebenfalls angepaûten Zeichnungen aufrechterhalten ; zugleich hat es nach dem Tenor die Rechtsbeschwerde gegen seine Entscheidung (GRUR 2000, 408) zugelassen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Rechtsbeschwerde, mit der die Einsprechende zu 1 sich gegen die Erteilung der Ansprüche 1 und 11 wendet. Die Patentinhaberin tritt dem Rechtsmittel entgegen.
II. Die Rechtsbeschwerde ist kraft Zulassung statthaft und auch sonst zulässig.
1. Sie eröffnet im Umfang der Anfechtung eine Überprüfung der gesamten Entscheidung des Beschwerdegerichts nach Art einer Revision. Entgegen der von der Rechtsbeschwerdeerwiderung vertretenen Auffassung ist sie insbesondere nicht auf eine Überprüfung der Erwägungen des Beschwerdegerichts zu Anspruch 11 beschränkt. Zwar kann die Zulassung der Rechtsbeschwerde ebenso wie die der Revision (vgl. dazu BGHZ 101, 276, 278; BGH,
Urt. v. 25.2.1993 - III ZR 9/92, NJW 1993, 1799) grundsätzlich auf einen abgrenzbaren Teil des Beschwerdeverfahrens begrenzt werden (BGHZ 88, 191 - Ziegelsteinformling I; vgl. auch BGHZ 123, 30 - Indorektal II für die zeichenrechtliche Rechtsbeschwerde). Voraussetzung dafür ist jedoch, daû die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht ausdrücklich und unzweifelhaft beschränkt worden ist (BGHZ 88, 191, aaO; BGHZ 123, 30, aaO). Daran fehlt es hier. Das Bundespatentgericht hat das Rechtsmittel gegen seine Entscheidung in deren Tenor ohne jede Einschränkung zugelassen. Der Begründung der Zulassung im Hinblick auf die Besonderheiten des Patentanspruchs 11 ist lediglich eine Motivation für die Zulassungsentscheidung zu entnehmen. Daû diese zugleich deren Beschränkung aussprechen sollte, folgt aus dieser Begründung nicht.
2. Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg.

a) Die in der Beschwerdeinstanz vorgenommenen Änderungen an den Patentansprüchen sowie der zugehörigen Beschreibung und Erläuterung begegnen , wie das Bundespatentgericht im einzelnen zutreffend ausgeführt hat, keinen durchgreifenden Bedenken. Solche werden auch von der Rechtsbeschwerde nicht geltend gemacht. Von dieser wird auch die Neuheit der patentgemäûen Vorrichtung und des patentgemäûen Verfahrens nicht in Frage gestellt.

b) Hinsichtlich des Patentanspruchs 1 beanstandet die Rechtsbeschwerde die Ausführungen des Bundespatentgerichts zur Ausführbarkeit der dort beschriebenen Lehre und zum Vorliegen einer erfinderischen Tätigkeit. Ihre Einwendungen zur Ausführbarkeit betreffen zum einen die Herstellung der Verbindung zwischen den einzelnen Sprechstellen, insbesondere auch zwi-
schen hausinternen Anschlüssen und zum anderen die von ihr als widersprüchlich angesehene Angabe des Streitpatents zum Einbau des sogenannten Arbeitswiderstandes. Beide Rügen sind im Ergebnis nicht begründet.
aa) Das Bundespatentgericht hat erkannt, daû die Angaben zur Anordnung des Arbeitswiderstandes im Anspruch einerseits und in der Beschreibung sowie den erläuternden Figuren andererseits widersprüchlich sind. Während die im Anspruch bezeichnete Parallelschaltung nach dem üblichen Sprachgebrauch eine Anordnung zwischen den beiden stromführenden Leitungen bezeichnet , ergibt sich aus der Beschreibung und Figur 2 eine Anordnung, bei der der Arbeitswiderstand in nur eine stromführende Leitung selbst eingefügt ist. Ein solcher Einbau wird - wie das Bundespatentgericht in tatrichterlicher Würdigung und von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen festgestellt hat - üblicherweise als Reihenschaltung bezeichnet, wenn - wie hier - mehrere Widerstände oder sonstige Verbraucher hintereinander geschaltet werden. Eine im Sinne des üblichen Sprachgebrauchs parallele Schaltung hat das Beschwerdegericht weder der Beschreibung noch den Abbildungen entnehmen können.
Trotz dieser Divergenz zwischen dem Wortlaut des Anspruchs und der zugehörigen Beschreibung hat das Bundespatentgericht eine infolge dieser Widersprüchlichkeit unklare Anweisung oder einen technischen, zur mangelnden Ausführbarkeit führenden Fehler verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt , der nacharbeitende Fachmann erkenne aufgrund seines allgemeinen Fachwissens ohne weiteres, daû mit der im Anspruch bezeichneten Anordnung des Arbeitswiderstandes eine Reihenschaltung gemeint sei. Über die zeichnerische Darstellung hinaus ergebe sich das für ihn aus dem Zweck dieses Ar-
beitswiderstandes, der bei einer im Wortsinne parallelen Schaltung nicht erreicht werden könne. Die Erzeugung digitaler Signale in Form von Änderungen der Busspannung und die Modulation des Stroms mittels der Spracheinheit, wie sie in den Patentansprüchen beschrieben werde, sei nur mit einer Reihenschaltung zu erreichen. Bestätigt werden könne dieses Verständnis durch einen kurzen Blick auf Figur 2 der Patentbeschreibung, die den Arbeitswiderstand in einer Reihenschaltung zeige. Daû der im Anspruch verwendete Begriff der Parallelschaltung in der Patentschrift in anderem Zusammenhang als in seinem üblichen Sinne verwendet werde, stehe diesem Verständnis nicht entgegen. Der um ein Verstehen des Patentanspruchs bemühte Fachmann entnehme dem jeweiligen Sachzusammenhang in der Schrift, daû der von der Einsprechenden angeführte Begriff jeweils in unterschiedlicher Weise verwendet werde. Schlieûlich könne auch nichts im Sinne der Einwendungen der Einsprechenden daraus hergeleitet werden, daû bei widersprüchlichen Merkmalen in Patentanspruch, Beschreibung und Zeichnung der Inhalt des Patentanspruchs maûgeblich sei und im Falle eines Widerspruchs zwischen Beschreibung und Zeichnung der Inhalt der Beschreibung vorgehe. Hier lägen lediglich Widersprüche nach dem bloûen Wortlaut vor, nicht aber nach demjenigen Wortsinn, den ein Durchschnittsfachmann der Patentschrift am Tag der Anmeldung habe entnehmen müssen.
Diese Würdigung greift die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg an. Die Annahme des Bundespatentgerichts, der die Lehre des Streitpatents nacharbeitende Fachmann verstehe den im Zusammenhang mit der Anordnung des Arbeitswiderstandes verwendeten Begriff der Parallelschaltung nicht im Sinne einer körperlichen Parallelschaltung im herkömmlichen Sinn, sondern gehe insoweit von einer Reihenschaltung aus, läût einen Rechtsfehler nicht erkennen. Zwar ist, worauf die Rechtsbeschwerde in ihrem rechtlichen Ansatz zu-
treffend hinweist, bei einem Schutzrecht, das - wie hier - dem Patentgesetz 1981 unterliegt, nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats der Inhalt der Patentansprüche die maûgebende Grundlage und nicht lediglich der Ausgangspunkt für die Bestimmung von Gegenstand und Schutzbereich des Patents (vgl. BGHZ 105, 1, 19 - Ionenanalyse, s.a. BGHZ 98, 12 - Formstein; BGHZ 112, 140, 148 - Befestigungsvorrichtung II; BGHZ 116, 122 - Heliumeinspeisung). Das bedeutet jedoch weder, daû allein der Wortlaut der Ansprüche noch dessen Verständnis im allgemeinen Sprachgebrauch zugrunde zu legen ist. Der Gegenstand des Patentes richtet sich vielmehr danach, was der fachkundige Leser dem jeweiligen Schutzanspruch - ggf. erläutert durch die Beschreibung und die zugehörigen Zeichnungen - entnimmt.
Dabei wird der Fachmann, der von der Vorstellung eines auf sinnvolle Anwendungen gerichteten Vorschlags der Patentschrift ausgeht, erkennbare Fehler in Anspruch oder Beschreibung zu korrigieren versuchen und insbesondere ihm ersichtliche problematische oder unausführbare Anweisungen in einer dem Zweck der offenbarten Lösung entsprechenden Weise aufzulösen suchen. Insoweit hat der Senat bereits mehrfach darauf hingewiesen, daû eine Patentschrift zunächst aus sich selbst heraus und insbesondere nach dem mit der offenbarten technischen Lehre verfolgten Zweck auszulegen ist und insoweit gewissermaûen ihr eigenes Lexikon bildet (vgl. Sen.Urt. v. 2.3.1999 - X ZR 85/96, GRUR 1999, 909 - Spannschraube). Zu Recht hat das Bundespatentgericht bei seiner Beurteilung daher nicht auf das Verständnis abgehoben , das der allgemeine Sprachgebrauch dem Wortlaut der im Patentanspruch verwendeten Begriffe beilegt, sondern zu ermitteln versucht, welche technische Anweisung der Durchschnittsfachmann einer mit dem Anspruch beschriebenen Lehre entnimmt. Dabei ist es davon ausgegangen, daû ein solcher Fachmann, als den es einen Physiker und damit eine Person mit hoher Qualifi-
kation angesehen hat, aufgrund der im Anspruch weiter beschriebenen Lehre ohne weiteres erkenne, daû der Begriff der Parallelschaltung hier nicht im Wortsinne, sondern als - von diesem abweichende - Umschreibung für eine Reihenschaltung verwendet worden ist. Das läût einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die dem zugrundeliegenden tatrichterlichen Feststellungen zum Kenntnisstand und zum Erkenntnisvermögen des Durchschnittsfachmanns werden von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen, die sich darauf beschränkt , die davon abweichende Darstellung zum üblichen Verständnis des Begriffs der Parallelschaltung in der Fachwelt zu wiederholen.
bb) Ohne Erfolg bezweifelt die Rechtsbeschwerde weiter eine ausführbare Lehre des Streitpatents nach Anspruch 1 mit der Erwägung, es fehle an einer nachvollziehbaren und nacharbeitbaren Anweisung zur Herstellung von Signalverbindungen zwischen hausinternen Sprechstellen. Allerdings ist, wie sich etwa aus den Anweisungen am Ende der unter dem dritten Spiegelstrich in Anspruch 1 zusammengefaûten Merkmale ergibt, auch die Herstellung solcher Verbindungen Gegenstand der mit dem Streitpatent beanspruchten Lehre. Frei von Rechtsfehlern hat jedoch das Bundespatentgericht in diesem Zusammenhang drauf hingewiesen, daû es insoweit einer weitergehenden Offenbarung der näheren Schritte zur Herstellung einer solchen Verbindung nicht bedurfte, weil davon ausgegangen werden könne, daû der Fachmann die notwendigen Maûnahmen aufgrund der sonstigen Anweisung des Streitpatents in Verbindung mit seinem allgemeinen Fachwissen treffen könne. Wie sich aus den Hinweisen unter dem dritten Spiegelstrich im Anspruch 1 des Streitpatents ergibt , unterscheidet dieses nicht wesentlich zwischen der Herstellung der Verbindung zwischen der Türstation und den einzelnen hausinternen Sprechstellen einerseits und Verbindungen allein unter letzteren andererseits. Nach der Vorstellung der Verfasser der Streitpatentschrift sollte die Verbindung in beiden
Fällen über die Erzeugung eines der jeweiligen Sprechstelle zugeordneten Pegels dessen Erkennung über den ihr jeweils zugeordneten Pegelschalter erfolgen , wobei die Pegeländerung unter anderem über den vorgesehenen Mikroprozessor erzeugt und gesteuert wird. Das hat das Bundespatentgericht als eine für den hier angesprochenen hochqualifizierten Fachmann ausreichende Anweisung zum einen für die Herstellung der Verbindungen zwischen der Türsprechstelle und den hausinternen Sprechstellen, zum anderen auch für letztere untereinander angesehen. Einen Rechtsfehler dieser Würdigung zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf; sie versucht lediglich, die tatsächliche Würdigung des Beschwerdegerichts durch ihre eigene zu ersetzen. Damit kann sie ebenso keinen Erfolg haben wie mit ihrem weiteren Einwand, daû die Umsetzung dieser Anweisungen entgegen den Feststellungen des Beschwerdegerichts auch für den hier zugrundezulegenden hochqualifizierten Fachmann beträchtliche Schwierigkeiten mit sich bringen bzw. für ihn nicht möglich sei.
Soweit die Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang geltend machen sollte, den Angaben des Streitpatents zur Herstellung der Verbindung zwischen den verschiedenen Sprechstellen liege keine technische Lehre zugrunde , weil der Kontakt unter den Sprechstellen durch einen Knopfdruck des Benutzers ausgelöst und über diesen hergestellt werde, verkennt das die Anforderungen , die an das Vorliegen einer patentfähigen Erfindung zu stellen sind. Daû ein Arbeitsgang durch Menschen eingeleitet oder ausgelöst wird, nimmt ihm allein nicht die erforderliche Technizität (vgl. BGHZ 144, 282, 289 - Sprachanalyseeinrichtung). Er ist technisch, wenn der durch den Menschen initiierte Ablauf sich im Anschluû daran ohne weitere menschliche Eingriffe und unter Ausnutzung der Naturkräfte vollzieht. Einen derartigen Ablauf hat das Bundespatentgericht hier festgestellt; die Rechtsbeschwerde legt auch insoweit nicht dar, daû und welcher Rechtsfehler ihm bei dieser Würdigung unterlaufen
ist. Ihre Rüge, bei der Streitpatentschrift werde über die Auslösung dieses Vorgangs durch den Menschen hinaus kein Weg aufgezeigt, wie die Verbindung im einzelnen hergestellt und aufrechterhalten werden könne, läût zum einen die unter dem dritten Spiegelstrich in Anspruch 1 aufgeführten Maûnahmen unberücksichtigt, die sich mit dem technischen Aufbau der Herstellung von Verbindungen befassen. Daû diese Anweisungen nicht ausführbar sind und mit ihrer Hilfe insbesondere eine Verbindung zwischen hausinternen Sprechstellen nicht aufgenommen werden kann, ist - wie bereits das fachkundig besetzte Bundespatentgericht in tatrichterlicher Würdigung ausgeführt hat - nicht ersichtlich. Nach den Anweisungen des Streitpatents, wie sie im Patentanspruch 1 ihren Niederschlag gefunden haben, hat der durch den Knopfdruck des Menschen ausgelöste Vorgang eine definierte, auf die einzelnen Sprechstellen abgestimmte Pegeländerung zur Folge, die von den jeweiligen Pegeldetektoren mit der Folge erkannt werden, daû mit diesem Signal allein die zugehörige Sprechstelle auf den Bus geschaltet und damit eine Kommunikation ermöglicht wird. Die Mittel, diese Verbindung für die Zeit der Kommunikation aufrechtzuerhalten, gehören nach den von der Rechtsbeschwerde mit substantiierten Rügen nicht angegriffenen Feststellungen des Bundespatentgerichts zum allgemeinen Fachwissen des hier angesprochenen Fachmanns und bedurften daher keiner näheren Erwähnung im Patentanspruch.
Zum anderen verkennt die Rechtsbeschwerde mit dieser Rüge, daû die Patentschrift für die Schutzfähigkeit einer Lehre nicht alle Schritte anführen muû, die zur Erreichung des patentgemäûen Erfolgs zusammenkommen müssen. Es genügt, wenn der Weg angegeben wird, der zur Erreichung des patentgemäûen Erfolgs beschritten werden soll und dabei zugleich eine Möglichkeit aufgezeigt wird, wie dieser Erfolg zu erreichen ist. Dem ist, wie das Bun-
despatentgericht im einzelnen ausgeführt hat, mit den Angaben im Anspruch 1 des Streitpatents genügt.

c) Die Rechtsbeschwerde beanstandet weiter die Annahme des Berufungsgerichts , die Lehre des Streitpatents zu Anspruch 1 beruhe auf einer erfinderischen Tätigkeit.
aa) Zur Begründung seiner Wertung hat das Bundespatentgericht ausgeführt , es lasse sich nicht feststellen, daû der Stand der Technik dem von ihm zugrunde gelegten, mit der Ausbildung zum Physiker hoch qualifizierten Fachmann eine Signal- und Gegensprechanlage mit den Merkmalen des Streitpatents habe nahelegen können. Zwar seien die einzelnen Elemente, auf die das Streitpatent für seine Lösung zurückgreife, als solche im wesentlichen im Stand der Technik bekannt. So möge es nahegelegen haben, eine gefährliche Verpolung der einzubauenden Geräte mit Hilfe eines Verpolungsschutzes durch eine Dioden-Brückenschaltung, wie sie seit längerem im Stand der Technik gebräuchlich sei, zu vermeiden. Auch eine Adreûdatensignalisierung mittels PCM-Codierung, wie sie sich etwa in der Veröffentlichung der Internationalen Patentanmeldung 92/13418 finde, könne als im Stand der Technik bekannt vorausgesetzt werden. Damit sei jedoch die im Patent offenbarte Lösung noch nicht erreicht; hierzu müûten vielmehr weitere Schritte wie insbesondere die gleichzeitige Nutzung der gleichen Leitung für die Übertragung digitaler und analoger Signale hinzukommen. Auch wenn diese jeweils für sich dem Stand der Technik entnommen werden könnten, sei jedenfalls ihre Kombination zu den mit dem Streitpatent offenbarten Vorrichtungen und Verfahren nicht nahegelegt. So begegne erheblichen Zweifeln, ob der Fachmann die in der Schrift 92/13418 offenbarte Art der digitalen Adreûsignalisierung auch für die Befehlsdatensignalisierung der Sprachgeräte näher in den Blick nehme. Dazu habe er
sich über die dort vorgesehene getrennte Handhabung von Verbindungsaufbau und anschlieûender Sprachübertragung hinwegsetzen müssen, wofür diese Schrift nichts hergebe. Eine praktische Ausführung einer solchen einheitlichen Signalisierung finde sich zwar in dem Aufsatz von Kind in Elektronik 7/1981, S. 89 f., bei der die Sprechverbindung nach einer zunächst digitalen Adressierung zum Herstellen der Verbindung nach wie vor in Form einer Standardtelefonschleife aufgebaut und diese bis zur Auflösung aufrechterhalten werde. Dabei gehe unter der Voraussetzung der Beibehaltung der zentralen Spannungsversorgung der Strom zwar über einen allen Sprechgeräten gemeinsamen Arbeitswiderstand , der allerdings nicht notwendig derselbe sei wie bei der Adreûsignalisierung , wie dies für den Gegenstand nach Anspruch 1 zusätzlich gefordert werde.
Weitergehende Informationen gewinne der Fachmann auch aus der Kombination mit den übrigen druckschriftlich belegten Entgegenhaltungen nicht. Soweit diese weitere Kombinationen einzelner Merkmale den Anspruch 1 des Streitpatents enthielten, könnten diese den Fachmann nicht zur Entwicklung von patentgemäûen Signal- und Gegensprechanlagen führen, der weitere Inhalt dieser Lehren werde ihn vielmehr eher von einer weiteren Kombination in Richtung auf die Lehre des Streitpatents abhalten.
Ausgehend von der deutschen Offenlegungsschrift 35 24 094 könne er zwar Signalgeräte und Sprechgeräte zugrunde legen, die mit einem Mikroprozessor ausgestattet seien und bei denen für digitale und analoge Signale ein einziger körperlicher Nachrichtenweg vorhanden sei, wobei allerdings Steuersignalen und Sprachsignalen jeweils unterschiedliche Frequenzkanäle zugeordnet seien. Dabei komme es für ihn auch in Betracht, das in dieser Entgegenhaltung vorgesehene Koaxkabel als Übertragungsmedium durch einen
Zweidrahtbus zu ersetzen; zweifelhaft erscheine jedoch insoweit wiederum, ob der Fachmann in seinem Bestreben, diese Anlage weiter zu vereinfachen, auch noch auf den Gedanken komme, auf die Zuordnung verschiedener Frequenzkanäle zu Signalisierungsdaten und Sprachdaten zu verzichten. Selbst dann fehle noch der weitere Schritt, daû mittels einer Sprecheinheit der Strom moduliert wird, der über den allen Signalgeräten und Sprechgeräten gemeinsamen Arbeitswiderstand flieûe, der zugleich der Signalisierung diene.
bb) Die Rechtsbeschwerde macht demgegenüber geltend, mit diesen Erwägungen habe das Beschwerdegericht den Maûstab für die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit verkannt und insbesondere zu Unrecht abgestimmte Maûnahmen für erforderlich gehalten. Um aus dem Stand der Technik zum Anspruch 1 zu gelangen, habe es lediglich der Kombination von dem Fachmann geläufigen Maûnahmen bedurft, die dessen Können angesichts seiner hohen Qualifikation kaum übersteigen könnten. Allein aus dem Umstand, daû der Arbeitswiderstand , über den der Strom den in der Hauptbegründung des Bundespatentgerichts angeführten Lösungsalternative moduliert werde, nicht "notwendig" derselbe sei wie bei einer Adreûsignalisierung, könne nicht auf eine erfinderische Tätigkeit geschlossen werden. Aus den Ausführungen des Bundespatentgerichts , daû das Vorhandensein eines separaten Arbeitswiderstandes als "nicht notwendig" bezeichnet habe, ergebe sich, daû die offenbarte Lösung die Möglichkeit der Verwendung eines solchen Widerstandes zumindest einschlieûe. Gehe man hiervon aus, sei die patentgemäûe Lösung auch auf der Grundlage der Überlegungen des Bundespatentgerichts nahegelegt. Unterstützt werde diese Würdigung durch die weiteren Feststellungen des Bundespatentgerichts, nach denen der Fachmann, wenn er von der deutschen Offenlegungsschrift 35 24 094 ausgehe, mit ähnlichen, nicht fernliegenden Überlegungen zur Lehre des Anspruchs 1 gelange. Die Modulierbarkeit des
Stroms mittels eine Sprecheinheit sei dem Fachmann aus der bekannten Schaltung für ein einfaches Haustelefon geläufig.
cc) Diesen Angriffen hält die angefochtene Entscheidung stand. Das Bundespatentgericht hat die von der Rechtsbeschwerde aufgezeigten tatsächlichen Umstände gesehen und ihnen in tatrichterlicher Würdigung gleichwohl nicht die sichere Eignung zumessen können, dem Fachmann die Lehre des Streitpatents nahezulegen. Daû ihm dabei ein Rechts- oder Verfahrensfehler unterlaufen ist, zeigt die Rechtsbeschwerde auch in diesem Zusammenhang nicht auf. Das Argument, daû die Lehre nach der Veröffentlichung der Internationalen Patentanmeldung 92/13418 "nicht notwendig" eine Modulation des Stroms in der "Teilnehmer-Schleife" über einen allen Sprechstellen gemeinsamen Arbeitswiderstand enthalte, bezeichnet nach Gang und Inhalt der Entscheidungsgründe aus der Sicht des Bundespatentgerichts einen wesentlichen Unterschied der Lehre des Streitpatents gegenüber dem Stand der Technik. Nach diesem durch den Wortlaut des Anspruchs gestützten Verständnis ist der allen Sprechstellen gemeinsame Widerstand aus der Sicht des Fachmanns ein wesentliches Element der patentgemäûen Lehre. Eine in diesem Sinne zwingende Verwendung des Widerstandes in der im Patent offenbarten Weise kann durch den Stand der Technik aber nur dann nahegelegt werden, wenn der Fachmann hierzu Veranlassung sieht, etwa weil ihm in der jeweiligen Offenbarung Anhaltspunkte für die damit verbundenen Vorteile mitgeteilt werden. Daran fehlt es bei einer allenfalls nicht auszuschlieûenden Verwendung des Widerstandes bei einer anderen Lehre jedenfalls dann, wenn diese - wie hier - nicht zugleich mit Erläuterungen über eine aus diesem Grunde vorteilhafte Ausführungsform verbunden sind.
Mit ihrer zweiten Rüge verkennt die Rechtsbeschwerde den Begründungsgang des Bundespatentgerichts. Dieses hat nicht übersehen, daû die für die Übertragung des Gespräches erforderliche Modulation des Stroms mit Hilfe einer Spracheinheit erzeugt werden kann. Es hat auch bei der Entgegenhaltung deutsche Offenlegungsschrift 35 24 094 vielmehr den allen Sprecheinheiten gemeinsamen Arbeitswiderstand vermiût, über den der von der Sprecheinheit modulierte Strom flieûen kann, und darüber hinaus aus der Sicht des Fachmanns keinen Anlaû erkennen können, einen solchen Widerstand in den vorhandenen und der geforderten Funktion entsprechenden Stromkreis einzubauen. Geht man von dieser tatrichterlichen Würdigung aus, die Rechtsfehler nicht erkennen läût, scheidet auch insoweit ein Naheliegen der patentgemäûen Lösung aufgrund des festgestellten Standes der Technik aus.
3. a) Das Kommunikationsverfahren nach Patentanspruch 11 in der verteidigten Fassung hat das Bundespatentgericht ebenfalls als neu und erfinderisch angesehen. Zwar sei aus der Veröffentlichung der Internationalen Patentanmeldung 92/13418 ein Verfahren zur Kommunikation mit den Merkmalen im Oberbegriff des Anspruchs bekannt. Aus dem Aufsatz von Kind aaO kenne der Fachmann auch die Möglichkeit, Adressen von Peripheriebausteinen im Verlauf des Herstellungsprozesses fest vorzugeben, wobei er je nach Bedarf die geeignete Möglichkeit einer Vorgabe auswählen werde. Demgegenüber sei dem Stand der Technik keine Veranlassung und keinen Hinweis dafür zu entnehmen , daû im Programmiermodus nach dem Herstellen einer Sprechverbindung zwischen der Sprecheinheit der Türstation und einem Sprechgerät durch Drücken eines Tasters der Klingeltafel die von dem Sprechgerät ausgesandte Geräteadresse bzw. Geräteteiladresse dem gedrückten Taster zugeordnet und die Zuordnung abgespeichert werde. Die Möglichkeit der Anzeige einer rufenden Telefonnummer im Display eines Telefons und die weitere Möglichkeit,
diese durch Tastenbetätigungen abzuspeichern, seien nicht als Stand der Technik belegt. Auch wenn jedoch eine solche Möglichkeit bestanden haben sollte, sei eine Veranlassung für das Übertragen dieses Vorgehens auf das Zuordnen eines Tasters zu einem Sprechgerät nicht ersichtlich; eine solche Veranlassung ergebe sich vielmehr erst in Kenntnis der Erfindung. Ebenso werde der Fachmann erst in dieser Kenntnis das aus dem Stand der Technik im übrigen bekannte Abspeichern von bestimmten Tasten zugeordneten Telefonnummern (Kurzwahltasten) zur Lösung seines Problems heranziehen. Bei der Erfindung gehe es nicht um die Ausführung des Abspeicherns, sondern um das Verfahren der Zuordnung von Sprechgeräten zu Tastern der Klingeltafel.

b) Auch diese Würdigung greift die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg an.
aa) Mit ihrer Rüge, in dem Anspruch werde kein Verfahren zur Kommunikation offenbart, verkennt sie, wie die Rechtsbeschwerdeerwiderung mit Recht ausführt, den Gegenstand der in dem Anspruch unter Schutz gestellten Lehre. Allerdings wird dieser durch die ihm vorangestellte Angabe verkürzt. Wie der Fachmann bei Lektüre des Anspruchs unschwer erkennt, betrifft dieser nicht ein Kommunikationsverfahren, sondern ein Verfahren, mit dessen Hilfe die für die Kommunikation erforderliche Verbindung vorbereitet und auf dessen Grundlage sie hergestellt werden kann, wie das Bundespatentgericht seiner Entscheidung rechtsfehlerfrei und zutreffend zugrunde gelegt hat. Patentanspruch 1 ist weiter zu entnehmen, daû die Verbindung mittels Tasten hergestellt werden soll. Mit der Zuordnung jeder Taste zu einer Adresse und damit der diesen zugeordneten Sprechstellen ist die grundsätzliche Maûnahme zur Herstellung der Verbindung zwischen der Türsprechstelle und der internen Sprechstelle bezeichnet. Der Tastendruck löst, wie der Fachmann der gesamten Beschreibung in der Streitpatentschrift entnehmen kann, die Tätigkeit des
Mikroprozessors, über diesen eine Pegeländerung und über diese das Ansprechen der dem Taster zugeordneten Sprechstelle aus. Daû für deren endgültige Aufnahme und Aufrechterhaltung weitere Schritte und Maûnahmen erforderlich sind, die der Anspruch nicht erwähnt, steht dessen Patentfähigkeit nicht entgegen. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats muû der Patentanspruch nicht alle zur Verwirklichung der patentgemäûen Lehre notwendigen Schritte bezeichnen. Vielmehr genügt grundsätzlich, wenn sich die weiter erforderlichen Maûnahmen in der zum Anspruch gehörenden erläuternden Beschreibung finden. Davon ist das Bundespatentgericht hier ausgegangen; die Rechtsbeschwerde macht nicht geltend, daû ihm dabei ein Rechtsfehler unterlaufen ist.
Fehl geht auch die in diesem Zusammenhang weiter erhobene Rüge, die Streitpatentschrift offenbare hinsichtlich des Verfahrensanspruchs 11 jedenfalls keine Mittel zur Herstellung einer Verbindung zwischen den internen Sprechstellen. Daû auch diese Gegenstand des Anspruchs sein soll, ist seinem Wortlaut und der zugehörigen Beschreibung nicht zu entnehmen. Gegen ein weitergehendes Verständnis spricht, daû der Anspruch nach seinem Wortlaut zwingend das Vorhandensein einer Türstation verlangt und sich im folgenden ebenso wie die zugehörige Beschreibung allein mit der Herstellung der Verbindung zwischen dieser und der jeweils durch Tastendruck auszuwählenden hausinternen Station befaût. Vor diesem Hintergrund besteht für den nacharbeitenden Fachmann kein Anlaû, das im Streitpatent offenbarte Verfahren unmittelbar auch auf eine hausinterne Kommunikation zu beziehen. Die fehlenden Angaben für eine solche Kommunikation erforderlicher und geeigneter Mittel kann der Patentfähigkeit der im Anspruch beschriebenen Lehre daher ebenfalls nicht mit Erfolg entgegengehalten werden.
bb) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde weiter geltend, Patentanspruch 11 fehle die erforderliche Technizität. Dieser steht nicht entgegen, daû die Zuordnung der Taster zu den einzelnen Geräteadressen oder Geräteteiladressen , ein wesentlicher Teil der sogenannten Programmierung, von dem Installateur der Anlage oder einem Benutzer und damit von einem Menschen vorgenommen wird. Diese Programmierung der Anlage ist ein Teil ihrer Installation , mit deren Hilfe die einzelnen Bestandteile so aufeinander abgestimmt werden, daû sie künftig ohne einen weiteren menschlichen Eingriff und damit automatisch im Bedarfsfall die gewünschte Verbindung herstellen. Die Technizität der auf diese Weise hergerichteten Anlage, die sich aus den automatischen Abläufen des Verbindungsaufbaus und der Aufrechterhaltung der Verbindung ergibt, wird damit nicht in Frage gestellt (vgl. dazu auch BGHZ 144, 282, 289 - Sprachanalyseeinrichtung). Ebensowenig kann ihr entgegengehalten werden, daû im Bedarfsfall die Herstellung der Verbindung wiederum erst durch den menschlichen Benutzer ausgelöst und inhaltlich konkretisiert wird, indem er den Taster auswählt, der der jeweiligen Gegenstelle zugeordnet ist. Ziel der patentgemäûen Lehre ist es nicht, einem Besucher, der sich bei einem bestimmten Bewohner des Hauses anmelden und mit diesem einen Gesprächskontakt aufnehmen will, die Auswahl auch unter den Tastern abzunehmen. Mit ihrer Hilfe soll vielmehr eine Kommunikation ermöglicht werden, nachdem er an der Haustür die dem jeweiligen Bewohner zugeordnete Klingel durch Druck auf den Klingelknopf ausgelöst hat.

c) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde schlieûlich geltend, das Bundespatentgericht habe nicht davon ausgehen dürfen, der Entwicklung des Verfahrens nach Anspruch 11 liege eine ausreichende erfinderische Tätigkeit zugrunde. Zur Begründung ihrer Rüge verweist die Rechtsbeschwerde darauf, daû das Verfahren nach Anspruch 11 etwa durch die Rufnummernanzeige und
den nationalen ISDN-Standard nahegelegt sei und macht in diesem Zusammenhang geltend, daû ihr auf ein dadurch erfolgtes Nahelegen der patentgemäûen Lehre abzielendes Vorbringen in der Tatsacheninstanz durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt worden wäre, wenn das Beschwerdegericht deutlich gemacht hätte, daû es die bereits in das Verfahren eingeführte Möglichkeit der Rufnummernspeicherung nicht als relevanten Stand der Technik berücksichtigen wolle.
Die in diesem Zusammenhang erhobene Aufklärungsrüge ist nicht hinreichend ausgeführt. Für sie genügt nicht, daû die Rechtsbeschwerde das prozessuale Verhalten bezeichnet, das die Einsprechende im Falle eines gerichtlichen Hinweises gezeigt hätte, dessen Unterbleiben gerügt wird. Erfolg kann dieser Einwand nur dann haben, wenn das Unterbleiben des Hinweises für die Entscheidung erheblich war. Dazu hätte es einer näheren Erläuterung der Technik bedurft, die wegen des unterbliebenen Hinweises nicht in das Verfahren eingeführt worden sein soll, da nur so zu erkennen ist, ob und in welchem Umfang die mit dem Patent beanspruchte Lehre durch diesen Stand der Technik hat nahegelegt werden können. Einer solchen Erläuterung hätte es hier um so mehr bedurft, als das Bundespatentgericht im Rahmen einer Hilfserwägung kurz auf die Technik der Rufnummernspeicherung eingegangen und dieser eine Relevanz für die Beurteilung der patentgemäûen Lehre abgesprochen hat.
Eine dem genügende Erläuterung ist der Rechtsbeschwerde nicht zu entnehmen. Sie führt insbesondere nicht aus, daû und in welcher Form sich die Rufnummernerkennung nach nationalem ISDN-Standard von der durch das Bundespatentgericht in den Entscheidungsgründen behandelten Rufnummernspeicherung unterscheidet und wie es die in den Gründen der angefochtenen Entscheidung als wesentlich und von dieser Form der Speicherung abgesetzte
Abspeicherung von bestimmten Tasten zugeordneten Telefonnummern hat nahelegen können. Hinzu kommt, daû das Bundespatentgericht seine Entscheidung nicht allein auf die - aus seiner Sicht dem Fachmann nicht näher bekannte - Technik der Rufnummernerkennung gestützt hat; es hat vielmehr ein Naheliegen der patentgemäûen Lehre in erster Linie deshalb verneint, weil der dem Fachmann geläufige Stand der Technik eine Übernahme der Rufnummern und die dafür erforderliche Technik dem Fachmann nicht habe vermitteln können. Daû und was die Einsprechende auch hierzu vorgetragen hatte, ist der Rechtsbeschwerde nicht zu entnehmen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 109 Abs. 1 Satz 2 PatG in Verbindung mit § 97 ZPO. Eine mündliche Verhandlung hat der Senat nicht für erforderlich gehalten.
Melullis Jestaedt Scharen
Keukenschrijver Asendorf

Tatbestand:

Die 1986 von vier zuvor langjährig bei der Beklagten, einer im Zeitungsund Zeitschriftendruck tätigen Großdruckerei, beschäftigten älteren Verladearbeitern als ausgelagerter Betriebsteil gegründete Klägerin sortierte und verlud die von der Beklagten gedruckten Periodika, darunter die ... Zeitung, im F. Hauptbahnhof für den Bahnversand. Zwischen den Parteien bestand ein Zehnjahresvertrag bis zum 31. August 1996. Die Gründung der Klägerin war auf Veranlassung der Beklagten erfolgt. Diese hatte er-
kennen lassen, daû sie für die Dauer ihres Druckauftrags für die ... Zeitung von der Notwendigkeit einer Bahnversendung ausging. Für die Leistungen der Klägerin war eine monatliche Nettopauschalvergütung von 58.333,-- DM (für September 58.337,-- DM; jährlich insgesamt 700.000,-- DM) vereinbart. Nach § 5 des Vertrags lagen diesem die in einer Anlage genannten Erzeugnisse und Auflagen zugrunde; bei wesentlicher und dauerhafter Beeinflussung der Verladetätigkeit sollte über die Vertragsbedingungen neu verhandelt werden. Nach § 6 bestand Einigkeit, daû zur Zeit des Vertragsabschlusses 12 Mitarbeiter erforderlich waren.
Im Lauf der Zeit kam es zum Wegfall einzelner Zeitschriften. Für weitere Periodika, darunter die ... Zeitung, die ab 1. Juli 1993 über den EMS-Dienst der Post versendet wurde, sowie Zeitschriften des Deutschen Fachverlags ab 1. September 1994, veränderten die Verlage die Versendungsart , so daû die Klägerin in den Monaten September bis Dezember 1994 nur noch 3,68 % der ursprünglichen Stückzahlen verlud. Nachdem sich die Klägerin einer von der Beklagten geforderten Anpassung der Vergütung widersetzte, kündigte die Beklagte den Vertrag zum 31. Dezember 1994. Auf die Vergütung für die Monate September bis Dezember 1994 hat die Beklagte 10.120,-- DM gezahlt.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 268.350,20 DM (Restvergütung für 1994) abzüglich gezahlter 10.120,-- DM zu verurteilen sowie festzustellen, daû das Vertragsverhältnis bis 31. August 1996 weiterbestehe. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 268.336,40 DM stattgegeben. Durch infolge Rücknahme der Revision rechtskräftig gewordenes Teil- und Grundurteil hat das Berufungsgericht das Fortbestehen des Vertragsverhältnisses bis 31. August 1996 festgestellt und die Beklagte dem Grunde
nach - vorbehaltlich der Anrechnung von Ersparnissen und anderer Verdienstmöglichkeiten - zur Zahlung der Vergütung für die streitgegenständlichen Monate verurteilt. Im Betragsverfahren hat das Berufungsgericht die Beklagte unter Klageabweisung im übrigen zur Zahlung von 22.620,75 DM abzüglich gezahlter 10.120,-- DM verurteilt. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren weitergehenden Zahlungsanspruch weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

Das zulässige Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.
I. 1. Durch das rechtskräftig gewordene Teil- und Grundurteil des Berufungsgerichts vom 21. Januar 1997 ist für das weitere Verfahren bindend entschieden , daû das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien bis zum 31. August 1996 fortbestand.
2. Das Berufungsgericht hat den der Klägerin demnach für die Monate September bis Dezember 1994 dem Grunde nach zustehenden Vergütungsanspruch nach § 324 Abs. 1 Satz 2 BGB gekürzt. Es hat dazu ausgeführt, die Klägerin sei wegen unzureichenden Vortrags so zu stellen, als hätte sie im Umfang der eingetretenen Teilunmöglichkeit Aufwendungen erspart. Zwar müsse grundsätzlich die Beklagte die Voraussetzungen ihrer Einwendung beweisen. Da die Ersparnis im Bereich der Klägerin eingetreten sei, in den die Beklagte regelmäûig keinen Einblick habe, habe sie einer Unterstützung durch die Klägerin bedurft. Zur Ausfüllung der Vertragsobliegenheit aus § 324 Abs. 1
Satz 2 BGB seien die zu § 649 Satz 2 BGB entwickelten Grundsätze heranzuziehen. Diese bürdeten es dem ordentlich gekündigten Werkunternehmer auf, vorzutragen und zu beziffern, was er sich anrechnen lassen wolle. Der sich danach ergebenden Darlegungslast habe die Klägerin nicht genügt, denn sie habe weder die Ersparnisse angegeben, die sie sich infolge der Teilunmöglichkeit anrechnen lassen wolle, noch ihre Kalkulation ausreichend dargestellt.
3. Hiergegen wendet sich die Revision im Ergebnis mit Erfolg.

a) Allerdings hat Teilunmöglichkeit im Sinne des § 324 BGB vorgelegen. Die Beklagte hat als Gläubigerin eine ihr obliegende Mitwirkungsobliegenheit (Anlieferung der zu expedierenden Zeitungen) nicht erfüllt, so daû das "Leistungssubstrat" entfallen ist. Jedenfalls angesichts des hier dem Vertrag innewohnenden Zeitmoments konnte sie die Erfüllung der sie jeweils zu einem bestimmten Termin treffenden Obliegenheit auch später nicht mehr nachholen (vgl. BGH, Urt. v. 14.11.1990 - VIII ZR 13/90, NJW-RR 1991, 267 f. = MDR 1991, 524 f.).

b) Der Revision kann auch nicht darin beigetreten werden, daû die Parteien in dem zwischen ihnen geschlossenen Vertrag eine Sonderregelung getroffen hätten, die die Anwendung der Regelung des § 324 BGB ausschlieûe. Insoweit setzt sich die Revision in unzulässiger Weise entgegen § 322 ZPO in Widerspruch mit dem rechtskräftig gewordenen Grundurteil. In diesem hat das Berufungsgericht eine Anrechnung ersparter Aufwendungen bejaht. Es hat dazu ausgeführt: "Eine Entscheidung zur Höhe ist dem Senat ... hinsichtlich des Leistungsantrags noch nicht möglich, weil die Beklagte ersparte Aufwendungen der Klägerin geltend gemacht und die Klägerin die Übernahme der Verladung anderer Publikationen eingeräumt hat. Die Anrechnungsumstände i.S.d. § 324
Abs. 1 Satz 2 BGB bedürfen noch der Aufklärung." Damit ist über die Anwendbarkeit der Regelung in § 324 Abs. 1 Satz 2 BGB für das weitere Verfahren bindend entschieden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für den Umfang der Bindung eines Grundurteils das wirklich Erkannte maûgebend (BGHZ 35, 248, 252 f.; BGH, Urt. v. 2.5.1961 - VI ZR 153/60, NJW 1961, 1465, 1466; Urt. v. 26.9.1996 - VII ZR 142/95, NJW-RR 1997, 188 f.). Was erkannt worden ist, wird durch die Urteilsformel in Verbindung mit den Urteilsgründen festgelegt. Die Auslegung hat das Revisionsgericht selbständig vorzunehmen (BGH, Urt. v. 26.9.1996, aaO.). Das erste Berufungsurteil ist insoweit eindeutig.
4. Mit Erfolg rügt die Revision jedoch, daû das Berufungsgericht die Beweislastverteilung hinsichtlich der ersparten Aufwendungen verkannt habe. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, daû die Verteilung der Darlegungslast bei § 324 Abs. 1 Satz 2 BGB den zu § 649 Satz 2 BGB entwickelten Grundsätzen (vgl. hierzu BGHZ 131, 362, 365; BGHZ 140, 263, 266; BGH, Urt. v. 7.11.1996 - VII ZR 82/95, MDR 1997, 236) folge. Wie der Senat bereits bei anderer Gelegenheit entschieden hat, trifft die Beweislast für die Ersparnis von Aufwendungen als Voraussetzung der Anrechnungspflicht gemäû § 324 Abs. 1 Satz 2 BGB den Gläubiger, d.h. im Sinn der Formulierung des Gesetzes den "anderen Teil", hier mithin die Beklagte (Sen.Urt. v. 26.6.1990 - X ZR 19/89, NJW 1991, 166, 167 unter Hinweis auf RG SeuffA 61 Nr. 79; RG Gruchot 51, 945, 947; 53, 916, 917; RG JW 1909, 455; weiter Baumgärtel/ Strieder, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl. Rdn. 3 und Fuûn. 8 zu § 324 BGB m.w.N.; Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 324 BGB Rdn. 10). Dies entspricht den allgemeinen Grundsätzen der Verteilung der Darlegungslast , nach denen jede Partei die ihr günstigen Tatsachen darzulegen hat, sowie
der Systematik der gesetzlichen Regelung, nach der die Anrechnung als Einrede ausgestaltet ist (vgl. BGHZ 107, 67, 69 m.w.N.). Auch angesichts des weitgehend übereinstimmenden Wortlauts der Regelungen in den §§ 324 und 649 BGB, auf den sich das Berufungsgericht im wesentlichen stützt, und des Umstands, daû die Anrechnungsfaktoren im Rahmen des § 324 BGB in der Sphäre der nach dieser Systematik nicht darlegungsbelasteten Partei entstehen , besteht im Fall des § 324 BGB kein überzeugender Anlaû, von diesen allgemeinen Grundsätzen abzugehen. Schwierigkeiten bei der Darlegung und der Beweisführung kann nämlich im Rahmen von Beweiserleichterungen und durch die Zubilligung von Auskunftsansprüchen Rechnung getragen werden (vgl. hierzu Baumgärtel/Strieder, aaO und Fuûn. 9, 10; vgl. weiter BGHZ 140, 153, 158 f. m.w.N.). Auch der vom Berufungsgericht angezogene Fall der unwirksamen Kündigung und anschlieûenden anderweitigen Auftragsvergabe durch den Besteller erfordert keine andere Bewertung, da auch hier von einem dem "anderen Teil" im Sinn des § 276 BGB zuzurechnenden Verhalten auszugehen ist.
Es kommt hinzu, daû in den Fällen des § 324 Abs. 1 BGB die Verantwortung für das Scheitern des Vertrags im Sinn eines nach § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB vorwerfbaren Verhaltens bei dem "anderen Teil" liegt. Demgegenüber macht im Fall des § 649 BGB der kündigende Besteller nur von einer ihm gesetzlich eingeräumten Möglichkeit Gebrauch, ohne daû darin ein vorwerfbares Verhalten läge. Mit einer Kündigung nach § 649 BGB muû der Unternehmer zudem jederzeit rechnen und er kann sich daher eher auf sie einstellen als auf eine erst die Rechtsfolgen des § 324 Abs. 1 BGB begründende Vertragsverletzung.
II. Wegen der unzutreffenden Beurteilung der Verteilung der Darlegungs - und Beweislast kann das angefochtene Urteil mit der ihm zugrunde liegenden Begründung keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht wird die Frage der ersparten Aufwendungen unter dem Gesichtspunkt neu zu prüfen haben, daû die Darlegungslast hierfür grundsätzlich bei der Beklagten liegt, wenngleich dieser Beweiserleichterungen zugute kommen können. Es wird dabei aber nicht unberücksichtigt lassen dürfen, daû bei aller Unklarheit des Vortrags der Klägerin als der jedenfalls zunächst nicht darlegungspflichtigen Partei diesem als Kern zu entnehmen ist, daû sie von 9 oder 11 Beschäftigten in der maûgeblichen Zeit zwei entlassen hatte und daû einem von ihnen eine Abfindung in Höhe von (zumindest) 8.000,-- DM gezahlt worden war. Hinzu kam eine Reduzierung des Aufwands für Aushilfen im Dezember 1994 gegenüber Dezember 1993 um 936,-- DM. Sollte das Berufungsgericht unter Berücksichtigung der Verteilung der Darlegungslast Feststellungen treffen können, ob dieser Vortrag zutrifft, könnte sich daraus bereits eine Grundlage für die Schätzung der der Klägerin zustehenden Vergütung ergeben. Dafür, daû weitere böswillig unterlassene Ersparnis in Betracht kam, fehlt es an näheren Anhaltspunkten ; es erscheint auch plausibel, daû es aufwendig war, zahlenmäûig wenige Zeitschriften auf viele Züge zu verladen. Auch wenn sich das Versandvolumen drastisch verringert hatte, ist das Vorbringen der Klägerin, mit Rücksicht auf die Arbeitsabläufe habe das Personal im wesentlichen vorgehalten werden müssen, nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen.
Rogge Jestaedt Melullis
Scharen Keukenschrijver

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der ... Industrieanlagenbau GmbH (nachfolgend: Gemeinschuldnerin). Im Herbst 1993 bestellte die Beklagte bei dieser eine individuell zu erstellende Dispersionsfarben -Produktionsanlage gegen eine Vergütung von 1.320.000 DM netto; die Vergütung sollte zu je 30% nach Erhalt der Auftragsbestätigung, bei Lieferung und bei Ende der Montage fällig sein, weiter zu je 5% bei Beginn der Inbetriebnahme und nach erfolgter Inbetriebnahme. Die Gemeinschuldnerin, die ver-
schiedene Baustufen getrennt abrechnete, verlangte "nach Montageende" und Abnahme mit Rechnung vom 11. Juli 1994 einen weiteren Teilbetrag der Vergütung von 15% nebst Mehrwertsteuer (227.700 DM), den die Beklagte nicht bezahlte. Unstreitig wurde eine Steuerungsanlage (Position 10.2 der Leistungsbeschreibung ) nicht geliefert, die die Gemeinschuldnerin der Stufe "Inbetriebnahme" zurechnet. Die Beklagte übersandte der Gemeinschuldnerin verschiedene Störungsmeldungen und setzte ihr schließlich am 21. Juli 1994 Frist zur ordnungsgemäßen Fertigstellung unter Androhung, ein anderes Unternehmen zu beauftragen. Am 1. September 1994 wurde über das Vermögen der Gemeinschuldnerin das Konkursverfahren eröffnet. Die Beklagte ließ die Anlage durch ein Drittunternehmen fertigstellen, wofür sie 322.190 DM aufwandte. Gemeinschuldnerin und Beklagte haben wegen der Zahlung bzw. wegen Mängelbeseitigungsansprüchen jeweils Fristen gesetzt und Schadensersatz bzw. Ersatzvornahmekosten geltend gemacht.
Der Kläger hat zunächst 227.700 DM (einschließlich Mehrwertsteuer) eingeklagt und diesen Betrag in erster Instanz zugesprochen erhalten. In dem von der Beklagten angestrengten Berufungsverfahren hat er im Wege der Anschlußberufung die Klage um 62.534,30 DM erweitert; dies setzt sich aus zwei Beträgen zusammen, mit denen die Beklagte gegen frühere Forderungen aufgerechnet hatte (19.923,75 DM und 2.910,55 DM), sowie aus einem Restanspruch in Höhe von 75.900 DM abzüglich vom Kläger auf insgesamt 36.200 DM bezifferter ersparter Aufwendungen. Auch in zweiter Instanz hatte der Kläger mit seinem Begehren in vollem Umfang Erfolg, während die Berufung der Beklagten erfolglos geblieben ist. Mit der Revision wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung. Der Kläger tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht , dem auch die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens zu übertragen ist.
A. Zur Forderung über 227.000 DM:
I. 1. Das Berufungsgericht hat, gestützt auf Pos. 11.1 und 11.2 des Leistungsverzeichnisses , angenommen, die Forderung des Klägers über 227.700 DM sei - als Schadensersatzforderung aus § 326 BGB - begründet und fällig, weil die Gemeinschuldnerin die der Leistungsstufe entsprechenden Leistungen erbracht habe und diese abgenommen worden seien. Die mechanische Montage sei abgeschlossen gewesen, was die Beklagte auch einräume. Installation von Hard- und Software der Steuerung gehörten nicht zu dieser Leistungsstufe. Darauf, in welchem Umfang die Anlage manuell habe betrieben werden können, komme es insoweit nicht an. Zur Komplettierung und Inbetriebnahme der Anlage sei die Gemeinschuldnerin vor Leistung der geschuldeten Vergütungsrate nicht verpflichtet gewesen; insoweit habe die Beklagte nämlich vorleisten müssen.
2. Die Revision macht demgegenüber geltend, ein "Ende der Montage" im Sinn der Fälligkeitsregelung des Vertrags sei nicht eingetreten, weil die Klägerin die zum Betrieb der Anlage erforderliche Hard- und Software nicht gelie-
fert habe. Damit kann sie nicht durchdringen. Die Revision will insoweit lediglich ihre eigene Vertragsauslegung an die Stelle derjenigen des angefochtenen Urteils setzen, kann aber keine revisionsrechtlich relevanten Fehler der tatrichterlichen Würdigung des angefochtenen Urteils aufzeigen.
II. 1. Die Rechtsgrundlage für die Klageforderung hängt davon ab, ob sich die Beklagte in Verzug befand. Dies setzt voraus, daû der Beklagten ein Leistungsverweigerungs- oder Zurückbehaltungsrecht nicht zustand. Insoweit hat das Berufungsgericht lediglich festgestellt, daû eventuelle Mängel der Leistung der Gemeinschuldnerin längst behoben seien. Solange solche Mängel, von deren Vorliegen für das Revisionsverfahren auf Grund der fehlenden tatrichterlichen Feststellungen auszugehen ist, bestanden, konnte indessen Verzug nicht eintreten. Insoweit wird das Berufungsgericht deshalb weitere Feststellungen zu treffen haben. Sofern auf Grund weiterer Sachaufklärung Verzug zu bejahen sein wird, begegnet allerdings die Einordung der Klageforderung als Schadensersatzforderung nach § 326 BGB keinen Bedenken.
2. a) Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht angenommen, bei Schadensersatzforderungen sei zwar grundsätzlich die Mehrwertsteuer abzuziehen. Dies gelte jedoch dann nicht, wenn der Konkursverwalter die Schadensersatzforderung geltend mache; in diesem Fall sei der Bruttoerlös zur Masse einzuziehen.

b) Dies stellt die Revision zur Überprüfung. Sie meint, wenn die Gemeinschuldnerin die Voraussetzungen des § 326 BGB wirksam geschaffen habe , bestehe kein vertraglicher Anspruch mehr, sondern lediglich der Scha-
densersatzanspruch, der vor Konkurseröffnung nur in Höhe des Nettobetrags entstanden sei.

c) Dieser Revisionsangriff bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. Das Landgericht , dessen Begründung sich das Berufungsgericht insoweit zu eigen gemacht hat, hat festgestellt, daû die Gemeinschuldnerin der Beklagten als Vergütung für die zweite Leistungsstufe den Betrag in Rechnung gestellt hat, der der erstinstanzlich als Nichterfüllungsschaden geltend gemachten Klageforderung entspricht. Zwar ist der Revision darin beizutreten, daû die Geltendmachung einer Schadensersatzforderung das ursprüngliche Synallagma in ein Abrechnungsverhältnis umwandelt (vgl. nur BGHZ 87, 156, 158 f.; BGH, Urt. v. 16.12.1999 - IX ZR 197/99, NJW-RR 2000, 778 f.). Grundsätzlich stellt auch ein echter Schadensersatz kein umsatzsteuerpflichtiges Entgelt dar (BFHE 178, 485, 489 f. m.w.N.; BFH, Urt. v. 10.12.1998 - 5 R 58/97, BFH/NV 1999, 987 ff.; BGH, Urt. v. 11.2.1987 - VIII ZR 27/86, NJW 1987, 1690 f.; Urt. v. 22.10.1997 - XII ZR 142/95, NJW-RR 1998, 803 ff.). Jedoch hängt die Entscheidung darüber, ob es sich bei einer Entschädigungszahlung steuerrechtlich um nicht steuerbaren Schadensersatz oder um eine steuerbare sonstige Leistung handelt, davon ab, ob die Zahlung der Summe mit einer Leistung des Steuerpflichtigen in Wechselbeziehung steht, ob also ein Leistungsaustausch stattgefunden hat. Grundlage des Leistungsaustauschs ist dabei eine innere Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung. Das Verhalten des Leistenden muû darauf abzielen oder zumindest geeignet sein, eine Vergütung für die erbrachte Leistung auszulösen (BGH, Urt. v. 22.10.1997 aaO m.w.N). Maûgebend hierfür ist der tatsächliche Geschehensablauf. Läût dieser erkennen, daû die "Ersatzleistung" die Gegenleistung für eine empfangene Lieferung oder sonstige Leistung im Sinn des § 1 Abs. 1 Satz 1 UStG darstellt, liegt keine
nichtsteuerbare Schadensersatzleistung, sondern steuerpflichtiges Entgelt vor (BGH, Urt. v. 22.10.1997 aaO m.w.N.; vgl. Weiû EWiR § 557 BGB 10/88, S. 975, 976). Es reicht dabei aus, wenn die Zahlungen in ursächlichem Zusammenhang mit der Leistung des Steuerpflichtigen stehen (BGH, Urt. v. 22.10.1997 aaO). Auf die rechtliche Einordnung des Anspruchs, auf die der Bundesgerichtshof früher abgestellt hatte (vgl. BGH, Urt. v. 11.2.1987 aaO; BGHZ 104, 285, 291), kommt es demnach nicht allein und ausschlaggebend an.
Bei Zugrundelegung dieser von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze ergibt sich, daû eine auf Nichterfüllung gestützte Schadensersatzforderung nach § 326 BGB, soweit mit ihr wie hier als Schaden die infolge des Schadensersatzverlangens untergegangene Vergütungsforderung für tatsächlich erbrachte Leistungen verfolgt wird, umsatzsteuerrechtlich der auf die steuerbare Leistung zu stützenden Vergütungsforderung gleich zu erachten ist und damit selbst steuerbaren Umsatz darstellt. Deshalb konnte der Kläger von der Beklagten auch die Zahlung des Umsatzsteuerbetrags verlangen.
B. Nachforderungen des Klägers:
I. 1. Das Berufungsgericht hat dem Kläger Nachforderungen wegen verschiedener Einbehalte der Beklagten (in Höhe von 19.923,75 DM und 2.910,55 DM) zuerkannt. Es hat hierzu ausgeführt, daû die Gemeinschuldnerin oder der Kläger diese Gegenforderungen oder die Aufrechnung anerkannt hätten, erschlieûe sich nicht. Die Beklagte habe der Gemeinschuldnerin Schadensersatzansprüche gemäû den Rechnungen Anl. K 15 und K 16 wegen Ausfallzeiten, Telefonkosten und Aufwendungen für Farbe berechnet. Sie trage
aber lediglich vor, es sei zu erheblichen Gegenansprüchen wegen dargelegter Probleme mit der Maschine gekommen; "dies" (so das Berufungsurteil) sei zwischen den Parteien auch vereinbart worden. Dieser Sachvortrag sei nach Grund und Höhe unzureichend.
2. Die Revision meint demgegenüber, die Verrechnung greife durch und die Darlegung sei ausreichend. Sie verweist auf unter Beweis gestellten Vortrag , daû die Verrechnung vereinbart worden sei.
3. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte insoweit ihrer Obliegenheit zur Substantiierung genügt hat. Bei der aus anderen Gründen ohnehin erforderlichen Neuverhandlung wird sie Gelegenheit haben, ihren Sachvortrag insoweit zu konkretisieren.
II. 1. Das Berufungsgericht meint weiter, der Kläger mache zu Recht den Anspruch auf vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen nach § 649 BGB bzw. auf entgangenen Gewinn gemäû § 326 BGB geltend. Die Darlegung hinsichtlich der Ersparnis seitens des Klägers hält das Berufungsgericht für ausreichend. Die Berufung auf die Einstellung der Steuerung mit einem wesentlich höheren Betrag sei unergiebig, weil dort Montage und die gelieferte Schaltanlage mit enthalten seien.
2. Ob dem Kläger ein Anspruch aus § 326 BGB zusteht, bedarf, wie bereits ausgeführt, weiterer Aufklärung. Auf die Regelung in § 649 BGB kann er entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gestützt werden. Die Beklagte als Bestellerin hat nämlich nicht gekündigt, sondern ist nach § 633
BGB vorgegangen, wie sich aus den im Tatbestand des angefochtenen Urteils getroffenen Feststellungen ergibt.
3. Die Revision verweist weiter darauf, daû der Vortrag des Klägers zu seinen ersparten Aufwendungen den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Substantiierungsanforderungen nicht entspreche. Diese Rüge bleibt ohne Erfolg. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Unternehmer beim Einheitspreisvertrag im Rahmen der Regelung des § 649 Satz 2 BGB vorzutragen und zu beziffern, was er sich als Aufwendungen anrechnen läût, da in der Regel nur er dazu in der Lage ist (u.a. BGHZ 131, 362).
Die Regelung des § 649 BGB ist allerdings im vorliegenden Fall schon mangels einer auf diese Vorschrift gestützten Kündigung nicht unmittelbar anwendbar. Die zu ihr entwickelten Grundsätze der Verteilung der Darlegungsund Beweislast können im Rahmen der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach § 326 BGB nicht herangezogen werden. Als Schadensersatz wegen Nichterfüllung kann der Kläger hier die Differenz zwischen dem Interesse der Gemeinschuldnerin an der Vertragserfüllung und der von ihr ersparten Gegenleistung verlangen (BGHZ 107, 67, 69). Für die Höhe der ersparten Aufwendungen trifft in diesem Fall grundsätzlich denjenigen die Darlegungs- und Beweislast, der sich auf sie beruft (vgl. BGHZ 107, 67, 69 m.w.N.; vgl. weiter zu der Regelung in § 324 BGB Sen.Urt. v. 26.6.1990 - X ZR 19/89, NJW 1991, 166, 167 m.w.N.; Sen.Urt. vom 17.7.2001 - X ZR 29/99, zur Veröffentlichung bestimmt; Baumgärtel/Strieder, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., Rdn. 3 und Fuûn. 8 zu § 324 BGB). Rechtsfolge der Regelung in § 326 BGB ist Schadensersatz wegen Nichterfüllung, der sich nach §§ 249 ff. BGB
bestimmt. Damit gelten die allgemeinen Grundsätze der Verteilung der Darlegungs - und Beweislast, wonach jede Partei, die den Eintritt einer Rechtsfolge geltend macht, die Voraussetzungen des ihr günstigen Rechtssatzes zu beweisen hat. Den Anspruchsteller trifft die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen, der Gegner muû den Beweis für rechtshemmende, rechtshindernde oder rechtsvernichtende Tatsachen erbringen (BGHZ 113, 222, 224 f.). Somit trifft die Darlegungs- und Beweislast für höhere Ersparnisse hier grundsätzlich die Beklagte. Das verkennt die Revision. Schwierigkeiten bei der Darlegung und der Beweisführung kann dabei im Rahmen von Beweiserleichterungen und durch die Zubilligung von Auskunftsansprüchen Rechnung getragen werden (vgl. hierzu Baumgärtel/Strieder aaO und Fuûn. 9, 10; vgl. weiter BGHZ 140, 153, 158 f. m.w.N.).
C. I. Das Berufungsgericht hat Zurückbehaltungsrechte der Beklagten schon deshalb verneint, weil die gerügten Mängel längst behoben seien und die Beklagte zudem keine konkreten Forderungen geltend mache.
II. Die Revision verweist demgegenüber darauf, daû die Beklagte der Klageforderung Ansprüche wegen eines Schadensfeststellungsgutachtens und aus der Ersatzvornahme als Schadensersatzforderung entgegensetzen könne; auch wenn mit der Mängelbeseitigung durch das Drittunternehmen ein Zurückbehaltungsrecht entfallen sei, könne sie diese Schadensersatzforderung im Weg der Hilfsaufrechnung geltend machen.
III. Der Rüge kann auf Grund der getroffenen Feststellungen der Erfolg nicht versagt bleiben. Das Landgericht hatte ausgeführt, die Klageforderung sei nicht durch Hilfsaufrechnung erloschen, weil der Beklagten zur Aufrechnung
geeignete Ansprüche nicht zuständen. Das Berufungsgericht hat im Tatbestand des Berufungsurteils festgestellt, die Beklagte habe hilfsweise die Aufrechnung mit ihrer Auffassung nach bestehenden eigenen Ersatzansprüchen wegen der Aufwendungen für die Tätigkeit des von ihr eingeschalteten Gutachters R. von 900 DM und der Anlagentechnik GmbH von 322.190 DM erklärt; der Tatbestand des Berufungsurteils liefert deswegen Beweis dafür, daû eine Aufrechnungserklärung erfolgt ist. Weitere Ausführungen hierzu enthält das Berufungsurteil nicht.
Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen und des vom Berufungsgericht nicht geprüften Sachvortrags der Beklagten sind aufrechenbare Gegenforderungen der Beklagten nicht zu verneinen. Sie können sich aus § 633 Abs. 3 BGB (wegen der erfolgten Abnahme jedoch nicht aus § 326 BGB) ergeben, wenn der Gewährleistung unterliegende Mängel des Werks vorlagen und sich die Gemeinschuldnerin mit der Mängelbeseitigung in Verzug befand. Solche Mängel hat die Beklagte in zweiter Instanz substantiiert vorgetragen; das Berufungsgericht hat sie nicht geprüft. Für das Revisionsverfahren ist deshalb davon auszugehen, daû sie vorliegen können. Kann sich die Beklagte auf aufrechenbare Forderungen stützen und hat sie die Aufrechnung erklärt, hatte dies die sich aus §§ 387 ff. BGB ergebenden Wirkungen.
Rogge Jestaedt Melullis
Scharen Keukenschrijver

Tatbestand:

Die Klägerin ist Inhaberin einer ausschließlichen Lizenz an dem am 13. September 1990 angemeldeten, u.a. mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 433 563 (Klagepatent). Das Klagepatent betrifft ein "Verfahren zur Herstellung einer blasenfreien, kalandrierten Gummibahn". Es umfaßt drei Patentansprüche. Patentanspruch 1 lautete in der erteilten Fassung:
"Verfahren zur Herstellung einer blasenfreien, kalandrierten Gummibahn, in dem man der noch ungehärteten Gummimasse, vor der Vulkanisation, eine Fraktion vulkanisierten, zerkleinerten Materials mit unregelmäßiger Grundstruktur in räumlich gleichmäßiger Verteilung beimischt, wobei man eine durch Siebanalyse ermittelbare Partikelgröße des Materials von 0,7 mm ± 0,1 mm wählt bei einer Dosierung von 1-4 Gew. %, bezogen auf das Gesamtmischungsgewicht, und wobei man anschließend das Gemisch ausvulkanisiert."
Die Beklagte hat das Klagepatent mit einer Nichtigkeitsklage angegriffen. In diesem Verfahren hat der erkennende Senat durch Urteil vom 24. September 2003 das Klagepatent dadurch teilweise für nichtig erklärt, daß sein Patentanspruch 1 die folgende Fassung erhalten hat, auf die sich die Patentansprüche 2 und 3 zurückbeziehen:
"1. Verfahren zur Herstellung einer Gummibahn mit folgenden Verfahrensschritten:
- der noch ungehärteten Gummimasse wird vor der Vulkanisation eine Fraktion vulkanisierten, zerkleinerten Materials mit unregelmäßiger Grundstruktur in räumlich gleichmäßiger Verteilung beigemischt, die eine durch Siebanalyse ermittelbare Partikelgröße des Materials von 0,7 mm ± 0,1 mm in einer Menge von 1-4 Gew. %, bezogen auf das Gesamtmischungsgewicht aufweist,
- das so erhaltene Gemisch wird kalandriert
- und anschließend ausvulkanisiert,
- so daß die so hergestellte Gummibahn blasenfrei ist."
Die Beklagten bringen unter der Bezeichnung "M. -P. " Bodenbeläge in verschiedenen Ausführungsvarianten in den Verkehr, u.a. unter der Bezeichnung "M. -Pu. ". Die Klägerin behauptet, daß dieser Bodenbelag nach dem erfindungsgemäßen Verfahren hergestellt worden sei. Bei dem Bodenbelag der Beklagten sei eine durch Siebanalyse ermittelbare Partikelgröße des Materials von 0,7 mm ± 0,1 mm gewählt worden und eine Dosierung von 1-4 Gew. % bezogen auf das Gesamtmischungsverhältnis. Sie trägt außerdem vor, ihre Analysen des angegriffenen Bodenbelages hätten ergeben, daß (nur) mindestens 65 Gew. % des Einstreukorns eine Partikelgröße von 0,6 mm bis 0,8 mm habe und höchstens 35 Gew. % außerhalb dieses Bereichs liege, wobei die Größe dieser Partikel im Bereich bis zu 1,8 mm und unterhalb von 0,6 mm betrage, und die mindestens 65 Gew. % von Partikeln mit einer Größe von 0,7 mm ± 0,1 mm einen Mengenanteil von mindestens 1,2 Gew. % und höchstens 2 Gew. % bezogen auf das Gesamtgewicht und die beigemischten Partikel insgesamt nicht über 4 Gew. % bezogen auf das Gesamtgewicht ausmachten.
Die Beklagten haben demgegenüber geltend gemacht, daß die von ihnen als Ausgangsstoff eingesetzte "noch ungehärtete" Gummimasse aufgrund ihrer Mischung und ihres Herstellungsvorganges nicht zur Blasenbildung neige. Dem hier in Rede stehenden Produkt "M. -Pu. " würden vulkanisierte, zerkleinerte Kautschukpartikel lediglich aus optischen Gründen zur Erzeugung eines bestimmten Erscheinungsbildes des fertigen Belages beigefügt.
Das Landgericht hat die Klage, mit der die Klägerin von den Beklagten Unterlassung und Rechnungslegung sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten verlangt, abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben.
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie weiterhin ihr Klageziel verfolgt. Die Beklagten treten dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
I. Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zur Herstellung einer blasenfreien kalandrierten Gummibahn. Das Klagepatent bezeichnet es als üblich, zur Herstellung von Elastomer-Bahnenwerkstoffen und von bahnenförmigen Dichtungsmaterialien im Kalandrierverfahren einen Rohling entsprechender Dicke herzustellen und diesen sodann einem kontinuierlichen Vulkanisationsprozeß zu unterziehen. Dabei entstehe jedoch kein blasenfreier Rohling, weil sich im Kalandrierverfahren vorgebildete Blasen in der Rohlingsbahn im Fertigerzeugnis nachteilig bemerkbar machten; insbesondere träten Ausschuß und Fehlerstellen auf, die bei Flachdichtungen die Funktionsfähigkeit gefährdeten. Durch das Klagepatent soll demgegenüber ein Verfahren zur Verfügung gestellt werden , mit dem ohne sonstige Qualitätsverluste blasenfreie kalandrierte Gummibahnen hergestellt werden können (Beschreibung S. 2 Z. 24-27).

Der im Nichtigkeitsverfahren neugefaßte Patentanspruch 1 läßt sich wie folgt gliedern:
(1) Der noch ungehärtete Gummimasse wird beigemischt
(1.1) eine Fraktion vulkanisierten Materials
(1.2) in räumlich gleichmäßiger Verteilung
(1.3) in einer Dosierung von 1-4 Gew.% , bezogen auf das Gesamtmischungsgewicht.
(2) Das beigemischte vulkanisierte Material
(2.1) ist zerkleinert,
(2.1.1) weist eine Partikelgröße von 0,7 mm ± 0,1 mm auf und
(2.2) hat eine unregelmäßige Grundstruktur.
(3) Das so erhaltene Gemisch
(3.1) wird kalandriert
(3.2) und anschließend ausvulkanisiert,
(3.3) so daß die hergestellte Gummibahn blasenfrei ist.

II. Das Berufungsgericht hat bei der Auslegung des Klagepatents auf das Beispiel 1 und den in Patentanspruch 1 gegebenen Hinweis abgestellt, daß die hergestellte Gummibahn blasenfrei sein solle; in Verbindung mit den Ausführungen in der Klagepatentschrift S. 2 Z. 12-16, wonach die Anzahl und Größe der störenden Blasen verknüpft sei mit Art und Mischungszusammensetzung sowie Viskosität der herzustellenden Bahnen, wobei dem Hersteller durch entsprechende Anforderungen Grenzen gesetzt seien, die technischer, optischer oder auch wirtschaftlicher Natur sein könnten, führe dies den Fachmann zu dem Verständnis, daß es sich bei der in Merkmal 1 genannten noch ungehärteten Gummimasse als Ausgangsmaterial des erfindungsgemäßen Verfahrens zwingend um eine solche Gummimasse handeln müsse, die aufgrund ihrer Art und Mischungszusammensetzung an sich, d.h. ohne weitere Maßnahmen zur Blasenbildung neige.
Die Fassung des Patentanspruchs 1 des Klagepatents durch den erkennenden Senat unterscheidet sich von derjenigen des erteilten Patents dadurch, daß sie weitere Angaben zu Merkmalen der anspruchsgemäßen Problemlösung macht. Sie enthält den weiteren Verfahrensschritt des Kalandrierens des Gemischs vor dem Ausvulkanisieren sowie eine Festlegung dahin, daß das Verfahrenserzeugnis , die Gummibahn, infolge der Durchführung des Verfahrens blasenfrei ist. Mit der Formulierung "so daß" im Zusammenhang mit der Beschreibung des durch das patentgemäße Verfahren zu erhaltenden Erzeugnisses wird danach zum Ausdruck gebracht, daß das Erzeugnis maßgeblich zumindest auch auf diesen Maßnahmen beruhen muß, d.h. daß die weiteren Maßnahmen jedenfalls im Sinne nicht hinweg zu denkender Bedingungen für die Blasenfreiheit mitursächlich sein müssen.
Diese neue Fassung ist für die Bestimmung des Schutzbereichs maßgeblich. Sowohl für die Prüfung der Patentfähigkeit als auch als Grundlage für die Schutzbereichsbestimmung ist der Patentanspruch so zu deuten, wie ihn der angesprochene Fachmann nach dem Gesamtinhalt der Patentschrift unter Berücksichtigung der in ihr objektiv offenbarten Lösung versteht (Sen.Urt. v. 7.11.2000 - X ZR 145/98, GRUR 2001, 232, 233 - Brieflocher m.w.N.). Maßgeblich ist danach, welchen Begriffsinhalt das Patent bei unbefangener Erfassung der im Anspruch umschriebenen Lehre zum technischen Handeln einem vorgeschlagenen Merkmal zuweist (Sen.Urt. v. 4.11.1997 - X ZR 18/95 - Sämaschine ; Bausch, Nichtigkeitssprechung in Patentsachen I S. 424, 428).
Nach diesen Grundsätzen ist die Auslegung von Patentanspruch 1, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, im Ergebnis, gemessen an der Fassung, die der Patentanspruch 1 im Urteil des Senats vom 24. September 2003 gefunden hat, jedenfalls insoweit revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, als Patentanspruch 1 voraussetzt, daß das Verfahrenserzeugnis , die Gummibahn, zumindest auch infolge der Durchführung des vorgeschlagenen Verfahrens blasenfrei ist und daß die in Patentanspruch 1 vorgesehenen Maßnahmen zumindest (mit)ursächlich für das Ergebnis, die blasenfreie, kalandrierte Gummibahn sein müssen. Daraus folgt umgekehrt, daß Verfahrenserzeugnisse , die ohne Anwendung dieser Maßnahmen blasenfrei sind, nicht in den Gegenstand von Patentanspruch 1 des Klagepatents fallen.
III. Das Berufungsgericht hat ferner angenommen, dem Vorbringen der Klägerin sei nicht zu entnehmen, daß der von den Beklagten unter der Bezeichnung "M. -Pu. " vertriebene Bodenbelag nach dem erfindungsgemäßen Verfahren hergestellt worden sei. Es fehle an einer substantiierten Darlegung der Klägerin, daß der angegriffene Bodenbelag als Ausgangsmateri-
al eine noch ungehärtete Gummimasse im Sinne der Erfindung beinhalte, die nach ihrer Art und Zusammensetzung beim anschließenden Kalandrieren und Vulkanisieren zur Blasenbildung neige. Die Klägerin habe dies zwar pauschal unter Sachverständigenbeweis behauptet, es fehle jedoch jeglicher konkrete Sachvortrag der Klägerin dazu, wie denn die bei dem angegriffenen Bodenbelag als Ausgangsmaterial eingesetzte ungehärtete Gummimasse im einzelnen zusammengesetzt und wie sie hergestellt worden sei. Der Umstand, daß bei der Herstellung des angegriffenen Produkts der ungehärteten Gummimasse noch eine Fraktion vulkanisierten zerkleinerten Materials beigemischt worden sei, zwinge nicht zu der Annahme, daß dies nur deshalb erfolgt sein könne, um "Blasenfreiheit" zu erreichen. Dieses Ergebnis könne auch auf andere Weise erreicht werden und es gebe auch andere sinnvolle Gründe der Beimischung einer solchen Fraktion, beispielsweise könne eine solche Beimischung erfolgen, weil aus optischen Gründen ein bestimmtes Erscheinungsbild erzeugt werden solle.
Dies hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht die Darlegungs- und Beweislast verkannt hat.
Die Klägerin hat vorgetragen, der Bodenbelag der Beklagten, der unstreitig aus kalandriertem Synthesekautschuk besteht und bei dem vor dem Kalandrieren der ungehärteten Gummimasse vulkanisiertes, zerkleinertes Material in gleichmäßiger Verteilung beigemischt worden ist und der nach dem Kalandrieren ausvulkanisiert worden ist, sei in einem Verfahren hergestellt worden , bei dem von allen Merkmalen des Klagepatents Gebrauch gemacht worden sei. Damit ist der Tatbestand einer Patentverletzung schlüssig dargelegt worden. Wenn die Beklagten demgegenüber geltend machen wollten, zwar werde das Verfahrenserzeugnis "blasenfreie Gummibahn" erreicht, es würden
auch die in Patentanspruch 1 vorgesehenen Maßnahmen durchgeführt, diese seien aber für die Blasenfreiheit, die aufgrund anderer Gegebenheiten erzielt werde, nicht (mit)ursächlich, sondern dienten anderen Zwecken, so war es ihre Sache, hierzu näher vorzutragen.
Zwar hat im Verletzungsprozeß - außerhalb des Anwendungsbereichs des § 139 Abs. 3 PatG, dessen Voraussetzungen hier nicht festgestellt sind - der Kläger die Darlegungs- und Beweislast für alle anspruchsbegründenden Tatsachen. Die Klägerin hatte jedoch unter Beweisantritt ausdrücklich vorgetragen , daß das von den Beklagten verwendete Ausgangsmaterial eine ungehärtete Gummimasse im Sinne des Anspruchs 1 des Klagepatents darstellt, d.h. daß dieses zur Blasenbildung neige. Weiterer Vortrag dazu war jedenfalls nach den auch im Prozeßrecht zu beachtenden Grundsätzen von Treu und Glauben von der Klägerin als der grundsätzlich beweisbelasteten Partei nicht zu verlangen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, daß sich unter bestimmten Voraussetzungen bei Beachtung dieser Grundsätze eine Verpflichtung der nicht beweisbelasteten Partei ergeben kann, dem Gegner gewisse Informationen zur Erleichterung seiner Beweisführung zu bieten, wozu namentlich die Spezifierung von Tatsachen gehören kann, wenn und soweit diese der mit der Beweisführung belasteten Partei nicht oder nur unter unverhältnismäßigen Erschwerungen zugänglich sind, während ihre Offenlegung für den Gegner sowohl ohne weiteres möglich als auch zumutbar erscheint (vgl. Urt. v. 27.1.1994 - I ZR 326/91, GRUR 1995, 693, 697 - Indizienkette m.w.N. auf die st. Rspr.). Diese Grundsätze finden auch im Patentverletzungsverfahren Anwendung.
Jedenfalls danach ist es der Klägerin nicht zuzumuten, den Vortrag der Beklagten, das von ihnen eingesetzte Ausgangsmaterial entspreche schon
nicht demjenigen des Klagepatents, zu widerlegen. Den Beklagten als Herstel- lern des Produkts war es ohne weiteres möglich anzugeben, wodurch sich von ihnen eingesetztes Ausgangsmaterial von demjenigen des Klagepatents unterscheide. Die Klägerin konnte Angaben dazu nur aufgrund aufwendiger Materialanalysen machen. Das Berufungsgericht durfte danach den Vortrag der Klägerin , daß das von den Beklagten verwendete Ausgangsmaterial eine ungehärtete Gummimasse im Sinne des Merkmals 2 des Anspruchs 1 des Klagepatents darstelle, nicht als unsubstantiiert zurückweisen und die Benutzung dieses Merkmals nicht von vornherein verneinen.
Das Berufungsgericht wird dies nunmehr zu prüfen und weiter Feststellungen dazu zu treffen haben, ob eine Benutzung der übrigen Merkmale des neuen Patentanspruchs 1 des Klagepatents zu bejahen ist.
Jestaedt Scharen Keukenschrijver
Mühlens Asendorf

Tatbestand:

Die 1986 von vier zuvor langjährig bei der Beklagten, einer im Zeitungsund Zeitschriftendruck tätigen Großdruckerei, beschäftigten älteren Verladearbeitern als ausgelagerter Betriebsteil gegründete Klägerin sortierte und verlud die von der Beklagten gedruckten Periodika, darunter die ... Zeitung, im F. Hauptbahnhof für den Bahnversand. Zwischen den Parteien bestand ein Zehnjahresvertrag bis zum 31. August 1996. Die Gründung der Klägerin war auf Veranlassung der Beklagten erfolgt. Diese hatte er-
kennen lassen, daû sie für die Dauer ihres Druckauftrags für die ... Zeitung von der Notwendigkeit einer Bahnversendung ausging. Für die Leistungen der Klägerin war eine monatliche Nettopauschalvergütung von 58.333,-- DM (für September 58.337,-- DM; jährlich insgesamt 700.000,-- DM) vereinbart. Nach § 5 des Vertrags lagen diesem die in einer Anlage genannten Erzeugnisse und Auflagen zugrunde; bei wesentlicher und dauerhafter Beeinflussung der Verladetätigkeit sollte über die Vertragsbedingungen neu verhandelt werden. Nach § 6 bestand Einigkeit, daû zur Zeit des Vertragsabschlusses 12 Mitarbeiter erforderlich waren.
Im Lauf der Zeit kam es zum Wegfall einzelner Zeitschriften. Für weitere Periodika, darunter die ... Zeitung, die ab 1. Juli 1993 über den EMS-Dienst der Post versendet wurde, sowie Zeitschriften des Deutschen Fachverlags ab 1. September 1994, veränderten die Verlage die Versendungsart , so daû die Klägerin in den Monaten September bis Dezember 1994 nur noch 3,68 % der ursprünglichen Stückzahlen verlud. Nachdem sich die Klägerin einer von der Beklagten geforderten Anpassung der Vergütung widersetzte, kündigte die Beklagte den Vertrag zum 31. Dezember 1994. Auf die Vergütung für die Monate September bis Dezember 1994 hat die Beklagte 10.120,-- DM gezahlt.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 268.350,20 DM (Restvergütung für 1994) abzüglich gezahlter 10.120,-- DM zu verurteilen sowie festzustellen, daû das Vertragsverhältnis bis 31. August 1996 weiterbestehe. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 268.336,40 DM stattgegeben. Durch infolge Rücknahme der Revision rechtskräftig gewordenes Teil- und Grundurteil hat das Berufungsgericht das Fortbestehen des Vertragsverhältnisses bis 31. August 1996 festgestellt und die Beklagte dem Grunde
nach - vorbehaltlich der Anrechnung von Ersparnissen und anderer Verdienstmöglichkeiten - zur Zahlung der Vergütung für die streitgegenständlichen Monate verurteilt. Im Betragsverfahren hat das Berufungsgericht die Beklagte unter Klageabweisung im übrigen zur Zahlung von 22.620,75 DM abzüglich gezahlter 10.120,-- DM verurteilt. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren weitergehenden Zahlungsanspruch weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

Das zulässige Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.
I. 1. Durch das rechtskräftig gewordene Teil- und Grundurteil des Berufungsgerichts vom 21. Januar 1997 ist für das weitere Verfahren bindend entschieden , daû das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien bis zum 31. August 1996 fortbestand.
2. Das Berufungsgericht hat den der Klägerin demnach für die Monate September bis Dezember 1994 dem Grunde nach zustehenden Vergütungsanspruch nach § 324 Abs. 1 Satz 2 BGB gekürzt. Es hat dazu ausgeführt, die Klägerin sei wegen unzureichenden Vortrags so zu stellen, als hätte sie im Umfang der eingetretenen Teilunmöglichkeit Aufwendungen erspart. Zwar müsse grundsätzlich die Beklagte die Voraussetzungen ihrer Einwendung beweisen. Da die Ersparnis im Bereich der Klägerin eingetreten sei, in den die Beklagte regelmäûig keinen Einblick habe, habe sie einer Unterstützung durch die Klägerin bedurft. Zur Ausfüllung der Vertragsobliegenheit aus § 324 Abs. 1
Satz 2 BGB seien die zu § 649 Satz 2 BGB entwickelten Grundsätze heranzuziehen. Diese bürdeten es dem ordentlich gekündigten Werkunternehmer auf, vorzutragen und zu beziffern, was er sich anrechnen lassen wolle. Der sich danach ergebenden Darlegungslast habe die Klägerin nicht genügt, denn sie habe weder die Ersparnisse angegeben, die sie sich infolge der Teilunmöglichkeit anrechnen lassen wolle, noch ihre Kalkulation ausreichend dargestellt.
3. Hiergegen wendet sich die Revision im Ergebnis mit Erfolg.

a) Allerdings hat Teilunmöglichkeit im Sinne des § 324 BGB vorgelegen. Die Beklagte hat als Gläubigerin eine ihr obliegende Mitwirkungsobliegenheit (Anlieferung der zu expedierenden Zeitungen) nicht erfüllt, so daû das "Leistungssubstrat" entfallen ist. Jedenfalls angesichts des hier dem Vertrag innewohnenden Zeitmoments konnte sie die Erfüllung der sie jeweils zu einem bestimmten Termin treffenden Obliegenheit auch später nicht mehr nachholen (vgl. BGH, Urt. v. 14.11.1990 - VIII ZR 13/90, NJW-RR 1991, 267 f. = MDR 1991, 524 f.).

b) Der Revision kann auch nicht darin beigetreten werden, daû die Parteien in dem zwischen ihnen geschlossenen Vertrag eine Sonderregelung getroffen hätten, die die Anwendung der Regelung des § 324 BGB ausschlieûe. Insoweit setzt sich die Revision in unzulässiger Weise entgegen § 322 ZPO in Widerspruch mit dem rechtskräftig gewordenen Grundurteil. In diesem hat das Berufungsgericht eine Anrechnung ersparter Aufwendungen bejaht. Es hat dazu ausgeführt: "Eine Entscheidung zur Höhe ist dem Senat ... hinsichtlich des Leistungsantrags noch nicht möglich, weil die Beklagte ersparte Aufwendungen der Klägerin geltend gemacht und die Klägerin die Übernahme der Verladung anderer Publikationen eingeräumt hat. Die Anrechnungsumstände i.S.d. § 324
Abs. 1 Satz 2 BGB bedürfen noch der Aufklärung." Damit ist über die Anwendbarkeit der Regelung in § 324 Abs. 1 Satz 2 BGB für das weitere Verfahren bindend entschieden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für den Umfang der Bindung eines Grundurteils das wirklich Erkannte maûgebend (BGHZ 35, 248, 252 f.; BGH, Urt. v. 2.5.1961 - VI ZR 153/60, NJW 1961, 1465, 1466; Urt. v. 26.9.1996 - VII ZR 142/95, NJW-RR 1997, 188 f.). Was erkannt worden ist, wird durch die Urteilsformel in Verbindung mit den Urteilsgründen festgelegt. Die Auslegung hat das Revisionsgericht selbständig vorzunehmen (BGH, Urt. v. 26.9.1996, aaO.). Das erste Berufungsurteil ist insoweit eindeutig.
4. Mit Erfolg rügt die Revision jedoch, daû das Berufungsgericht die Beweislastverteilung hinsichtlich der ersparten Aufwendungen verkannt habe. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, daû die Verteilung der Darlegungslast bei § 324 Abs. 1 Satz 2 BGB den zu § 649 Satz 2 BGB entwickelten Grundsätzen (vgl. hierzu BGHZ 131, 362, 365; BGHZ 140, 263, 266; BGH, Urt. v. 7.11.1996 - VII ZR 82/95, MDR 1997, 236) folge. Wie der Senat bereits bei anderer Gelegenheit entschieden hat, trifft die Beweislast für die Ersparnis von Aufwendungen als Voraussetzung der Anrechnungspflicht gemäû § 324 Abs. 1 Satz 2 BGB den Gläubiger, d.h. im Sinn der Formulierung des Gesetzes den "anderen Teil", hier mithin die Beklagte (Sen.Urt. v. 26.6.1990 - X ZR 19/89, NJW 1991, 166, 167 unter Hinweis auf RG SeuffA 61 Nr. 79; RG Gruchot 51, 945, 947; 53, 916, 917; RG JW 1909, 455; weiter Baumgärtel/ Strieder, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl. Rdn. 3 und Fuûn. 8 zu § 324 BGB m.w.N.; Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 324 BGB Rdn. 10). Dies entspricht den allgemeinen Grundsätzen der Verteilung der Darlegungslast , nach denen jede Partei die ihr günstigen Tatsachen darzulegen hat, sowie
der Systematik der gesetzlichen Regelung, nach der die Anrechnung als Einrede ausgestaltet ist (vgl. BGHZ 107, 67, 69 m.w.N.). Auch angesichts des weitgehend übereinstimmenden Wortlauts der Regelungen in den §§ 324 und 649 BGB, auf den sich das Berufungsgericht im wesentlichen stützt, und des Umstands, daû die Anrechnungsfaktoren im Rahmen des § 324 BGB in der Sphäre der nach dieser Systematik nicht darlegungsbelasteten Partei entstehen , besteht im Fall des § 324 BGB kein überzeugender Anlaû, von diesen allgemeinen Grundsätzen abzugehen. Schwierigkeiten bei der Darlegung und der Beweisführung kann nämlich im Rahmen von Beweiserleichterungen und durch die Zubilligung von Auskunftsansprüchen Rechnung getragen werden (vgl. hierzu Baumgärtel/Strieder, aaO und Fuûn. 9, 10; vgl. weiter BGHZ 140, 153, 158 f. m.w.N.). Auch der vom Berufungsgericht angezogene Fall der unwirksamen Kündigung und anschlieûenden anderweitigen Auftragsvergabe durch den Besteller erfordert keine andere Bewertung, da auch hier von einem dem "anderen Teil" im Sinn des § 276 BGB zuzurechnenden Verhalten auszugehen ist.
Es kommt hinzu, daû in den Fällen des § 324 Abs. 1 BGB die Verantwortung für das Scheitern des Vertrags im Sinn eines nach § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB vorwerfbaren Verhaltens bei dem "anderen Teil" liegt. Demgegenüber macht im Fall des § 649 BGB der kündigende Besteller nur von einer ihm gesetzlich eingeräumten Möglichkeit Gebrauch, ohne daû darin ein vorwerfbares Verhalten läge. Mit einer Kündigung nach § 649 BGB muû der Unternehmer zudem jederzeit rechnen und er kann sich daher eher auf sie einstellen als auf eine erst die Rechtsfolgen des § 324 Abs. 1 BGB begründende Vertragsverletzung.
II. Wegen der unzutreffenden Beurteilung der Verteilung der Darlegungs - und Beweislast kann das angefochtene Urteil mit der ihm zugrunde liegenden Begründung keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht wird die Frage der ersparten Aufwendungen unter dem Gesichtspunkt neu zu prüfen haben, daû die Darlegungslast hierfür grundsätzlich bei der Beklagten liegt, wenngleich dieser Beweiserleichterungen zugute kommen können. Es wird dabei aber nicht unberücksichtigt lassen dürfen, daû bei aller Unklarheit des Vortrags der Klägerin als der jedenfalls zunächst nicht darlegungspflichtigen Partei diesem als Kern zu entnehmen ist, daû sie von 9 oder 11 Beschäftigten in der maûgeblichen Zeit zwei entlassen hatte und daû einem von ihnen eine Abfindung in Höhe von (zumindest) 8.000,-- DM gezahlt worden war. Hinzu kam eine Reduzierung des Aufwands für Aushilfen im Dezember 1994 gegenüber Dezember 1993 um 936,-- DM. Sollte das Berufungsgericht unter Berücksichtigung der Verteilung der Darlegungslast Feststellungen treffen können, ob dieser Vortrag zutrifft, könnte sich daraus bereits eine Grundlage für die Schätzung der der Klägerin zustehenden Vergütung ergeben. Dafür, daû weitere böswillig unterlassene Ersparnis in Betracht kam, fehlt es an näheren Anhaltspunkten ; es erscheint auch plausibel, daû es aufwendig war, zahlenmäûig wenige Zeitschriften auf viele Züge zu verladen. Auch wenn sich das Versandvolumen drastisch verringert hatte, ist das Vorbringen der Klägerin, mit Rücksicht auf die Arbeitsabläufe habe das Personal im wesentlichen vorgehalten werden müssen, nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen.
Rogge Jestaedt Melullis
Scharen Keukenschrijver

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der ... Industrieanlagenbau GmbH (nachfolgend: Gemeinschuldnerin). Im Herbst 1993 bestellte die Beklagte bei dieser eine individuell zu erstellende Dispersionsfarben -Produktionsanlage gegen eine Vergütung von 1.320.000 DM netto; die Vergütung sollte zu je 30% nach Erhalt der Auftragsbestätigung, bei Lieferung und bei Ende der Montage fällig sein, weiter zu je 5% bei Beginn der Inbetriebnahme und nach erfolgter Inbetriebnahme. Die Gemeinschuldnerin, die ver-
schiedene Baustufen getrennt abrechnete, verlangte "nach Montageende" und Abnahme mit Rechnung vom 11. Juli 1994 einen weiteren Teilbetrag der Vergütung von 15% nebst Mehrwertsteuer (227.700 DM), den die Beklagte nicht bezahlte. Unstreitig wurde eine Steuerungsanlage (Position 10.2 der Leistungsbeschreibung ) nicht geliefert, die die Gemeinschuldnerin der Stufe "Inbetriebnahme" zurechnet. Die Beklagte übersandte der Gemeinschuldnerin verschiedene Störungsmeldungen und setzte ihr schließlich am 21. Juli 1994 Frist zur ordnungsgemäßen Fertigstellung unter Androhung, ein anderes Unternehmen zu beauftragen. Am 1. September 1994 wurde über das Vermögen der Gemeinschuldnerin das Konkursverfahren eröffnet. Die Beklagte ließ die Anlage durch ein Drittunternehmen fertigstellen, wofür sie 322.190 DM aufwandte. Gemeinschuldnerin und Beklagte haben wegen der Zahlung bzw. wegen Mängelbeseitigungsansprüchen jeweils Fristen gesetzt und Schadensersatz bzw. Ersatzvornahmekosten geltend gemacht.
Der Kläger hat zunächst 227.700 DM (einschließlich Mehrwertsteuer) eingeklagt und diesen Betrag in erster Instanz zugesprochen erhalten. In dem von der Beklagten angestrengten Berufungsverfahren hat er im Wege der Anschlußberufung die Klage um 62.534,30 DM erweitert; dies setzt sich aus zwei Beträgen zusammen, mit denen die Beklagte gegen frühere Forderungen aufgerechnet hatte (19.923,75 DM und 2.910,55 DM), sowie aus einem Restanspruch in Höhe von 75.900 DM abzüglich vom Kläger auf insgesamt 36.200 DM bezifferter ersparter Aufwendungen. Auch in zweiter Instanz hatte der Kläger mit seinem Begehren in vollem Umfang Erfolg, während die Berufung der Beklagten erfolglos geblieben ist. Mit der Revision wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung. Der Kläger tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht , dem auch die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens zu übertragen ist.
A. Zur Forderung über 227.000 DM:
I. 1. Das Berufungsgericht hat, gestützt auf Pos. 11.1 und 11.2 des Leistungsverzeichnisses , angenommen, die Forderung des Klägers über 227.700 DM sei - als Schadensersatzforderung aus § 326 BGB - begründet und fällig, weil die Gemeinschuldnerin die der Leistungsstufe entsprechenden Leistungen erbracht habe und diese abgenommen worden seien. Die mechanische Montage sei abgeschlossen gewesen, was die Beklagte auch einräume. Installation von Hard- und Software der Steuerung gehörten nicht zu dieser Leistungsstufe. Darauf, in welchem Umfang die Anlage manuell habe betrieben werden können, komme es insoweit nicht an. Zur Komplettierung und Inbetriebnahme der Anlage sei die Gemeinschuldnerin vor Leistung der geschuldeten Vergütungsrate nicht verpflichtet gewesen; insoweit habe die Beklagte nämlich vorleisten müssen.
2. Die Revision macht demgegenüber geltend, ein "Ende der Montage" im Sinn der Fälligkeitsregelung des Vertrags sei nicht eingetreten, weil die Klägerin die zum Betrieb der Anlage erforderliche Hard- und Software nicht gelie-
fert habe. Damit kann sie nicht durchdringen. Die Revision will insoweit lediglich ihre eigene Vertragsauslegung an die Stelle derjenigen des angefochtenen Urteils setzen, kann aber keine revisionsrechtlich relevanten Fehler der tatrichterlichen Würdigung des angefochtenen Urteils aufzeigen.
II. 1. Die Rechtsgrundlage für die Klageforderung hängt davon ab, ob sich die Beklagte in Verzug befand. Dies setzt voraus, daû der Beklagten ein Leistungsverweigerungs- oder Zurückbehaltungsrecht nicht zustand. Insoweit hat das Berufungsgericht lediglich festgestellt, daû eventuelle Mängel der Leistung der Gemeinschuldnerin längst behoben seien. Solange solche Mängel, von deren Vorliegen für das Revisionsverfahren auf Grund der fehlenden tatrichterlichen Feststellungen auszugehen ist, bestanden, konnte indessen Verzug nicht eintreten. Insoweit wird das Berufungsgericht deshalb weitere Feststellungen zu treffen haben. Sofern auf Grund weiterer Sachaufklärung Verzug zu bejahen sein wird, begegnet allerdings die Einordung der Klageforderung als Schadensersatzforderung nach § 326 BGB keinen Bedenken.
2. a) Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht angenommen, bei Schadensersatzforderungen sei zwar grundsätzlich die Mehrwertsteuer abzuziehen. Dies gelte jedoch dann nicht, wenn der Konkursverwalter die Schadensersatzforderung geltend mache; in diesem Fall sei der Bruttoerlös zur Masse einzuziehen.

b) Dies stellt die Revision zur Überprüfung. Sie meint, wenn die Gemeinschuldnerin die Voraussetzungen des § 326 BGB wirksam geschaffen habe , bestehe kein vertraglicher Anspruch mehr, sondern lediglich der Scha-
densersatzanspruch, der vor Konkurseröffnung nur in Höhe des Nettobetrags entstanden sei.

c) Dieser Revisionsangriff bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. Das Landgericht , dessen Begründung sich das Berufungsgericht insoweit zu eigen gemacht hat, hat festgestellt, daû die Gemeinschuldnerin der Beklagten als Vergütung für die zweite Leistungsstufe den Betrag in Rechnung gestellt hat, der der erstinstanzlich als Nichterfüllungsschaden geltend gemachten Klageforderung entspricht. Zwar ist der Revision darin beizutreten, daû die Geltendmachung einer Schadensersatzforderung das ursprüngliche Synallagma in ein Abrechnungsverhältnis umwandelt (vgl. nur BGHZ 87, 156, 158 f.; BGH, Urt. v. 16.12.1999 - IX ZR 197/99, NJW-RR 2000, 778 f.). Grundsätzlich stellt auch ein echter Schadensersatz kein umsatzsteuerpflichtiges Entgelt dar (BFHE 178, 485, 489 f. m.w.N.; BFH, Urt. v. 10.12.1998 - 5 R 58/97, BFH/NV 1999, 987 ff.; BGH, Urt. v. 11.2.1987 - VIII ZR 27/86, NJW 1987, 1690 f.; Urt. v. 22.10.1997 - XII ZR 142/95, NJW-RR 1998, 803 ff.). Jedoch hängt die Entscheidung darüber, ob es sich bei einer Entschädigungszahlung steuerrechtlich um nicht steuerbaren Schadensersatz oder um eine steuerbare sonstige Leistung handelt, davon ab, ob die Zahlung der Summe mit einer Leistung des Steuerpflichtigen in Wechselbeziehung steht, ob also ein Leistungsaustausch stattgefunden hat. Grundlage des Leistungsaustauschs ist dabei eine innere Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung. Das Verhalten des Leistenden muû darauf abzielen oder zumindest geeignet sein, eine Vergütung für die erbrachte Leistung auszulösen (BGH, Urt. v. 22.10.1997 aaO m.w.N). Maûgebend hierfür ist der tatsächliche Geschehensablauf. Läût dieser erkennen, daû die "Ersatzleistung" die Gegenleistung für eine empfangene Lieferung oder sonstige Leistung im Sinn des § 1 Abs. 1 Satz 1 UStG darstellt, liegt keine
nichtsteuerbare Schadensersatzleistung, sondern steuerpflichtiges Entgelt vor (BGH, Urt. v. 22.10.1997 aaO m.w.N.; vgl. Weiû EWiR § 557 BGB 10/88, S. 975, 976). Es reicht dabei aus, wenn die Zahlungen in ursächlichem Zusammenhang mit der Leistung des Steuerpflichtigen stehen (BGH, Urt. v. 22.10.1997 aaO). Auf die rechtliche Einordnung des Anspruchs, auf die der Bundesgerichtshof früher abgestellt hatte (vgl. BGH, Urt. v. 11.2.1987 aaO; BGHZ 104, 285, 291), kommt es demnach nicht allein und ausschlaggebend an.
Bei Zugrundelegung dieser von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze ergibt sich, daû eine auf Nichterfüllung gestützte Schadensersatzforderung nach § 326 BGB, soweit mit ihr wie hier als Schaden die infolge des Schadensersatzverlangens untergegangene Vergütungsforderung für tatsächlich erbrachte Leistungen verfolgt wird, umsatzsteuerrechtlich der auf die steuerbare Leistung zu stützenden Vergütungsforderung gleich zu erachten ist und damit selbst steuerbaren Umsatz darstellt. Deshalb konnte der Kläger von der Beklagten auch die Zahlung des Umsatzsteuerbetrags verlangen.
B. Nachforderungen des Klägers:
I. 1. Das Berufungsgericht hat dem Kläger Nachforderungen wegen verschiedener Einbehalte der Beklagten (in Höhe von 19.923,75 DM und 2.910,55 DM) zuerkannt. Es hat hierzu ausgeführt, daû die Gemeinschuldnerin oder der Kläger diese Gegenforderungen oder die Aufrechnung anerkannt hätten, erschlieûe sich nicht. Die Beklagte habe der Gemeinschuldnerin Schadensersatzansprüche gemäû den Rechnungen Anl. K 15 und K 16 wegen Ausfallzeiten, Telefonkosten und Aufwendungen für Farbe berechnet. Sie trage
aber lediglich vor, es sei zu erheblichen Gegenansprüchen wegen dargelegter Probleme mit der Maschine gekommen; "dies" (so das Berufungsurteil) sei zwischen den Parteien auch vereinbart worden. Dieser Sachvortrag sei nach Grund und Höhe unzureichend.
2. Die Revision meint demgegenüber, die Verrechnung greife durch und die Darlegung sei ausreichend. Sie verweist auf unter Beweis gestellten Vortrag , daû die Verrechnung vereinbart worden sei.
3. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte insoweit ihrer Obliegenheit zur Substantiierung genügt hat. Bei der aus anderen Gründen ohnehin erforderlichen Neuverhandlung wird sie Gelegenheit haben, ihren Sachvortrag insoweit zu konkretisieren.
II. 1. Das Berufungsgericht meint weiter, der Kläger mache zu Recht den Anspruch auf vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen nach § 649 BGB bzw. auf entgangenen Gewinn gemäû § 326 BGB geltend. Die Darlegung hinsichtlich der Ersparnis seitens des Klägers hält das Berufungsgericht für ausreichend. Die Berufung auf die Einstellung der Steuerung mit einem wesentlich höheren Betrag sei unergiebig, weil dort Montage und die gelieferte Schaltanlage mit enthalten seien.
2. Ob dem Kläger ein Anspruch aus § 326 BGB zusteht, bedarf, wie bereits ausgeführt, weiterer Aufklärung. Auf die Regelung in § 649 BGB kann er entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gestützt werden. Die Beklagte als Bestellerin hat nämlich nicht gekündigt, sondern ist nach § 633
BGB vorgegangen, wie sich aus den im Tatbestand des angefochtenen Urteils getroffenen Feststellungen ergibt.
3. Die Revision verweist weiter darauf, daû der Vortrag des Klägers zu seinen ersparten Aufwendungen den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Substantiierungsanforderungen nicht entspreche. Diese Rüge bleibt ohne Erfolg. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Unternehmer beim Einheitspreisvertrag im Rahmen der Regelung des § 649 Satz 2 BGB vorzutragen und zu beziffern, was er sich als Aufwendungen anrechnen läût, da in der Regel nur er dazu in der Lage ist (u.a. BGHZ 131, 362).
Die Regelung des § 649 BGB ist allerdings im vorliegenden Fall schon mangels einer auf diese Vorschrift gestützten Kündigung nicht unmittelbar anwendbar. Die zu ihr entwickelten Grundsätze der Verteilung der Darlegungsund Beweislast können im Rahmen der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach § 326 BGB nicht herangezogen werden. Als Schadensersatz wegen Nichterfüllung kann der Kläger hier die Differenz zwischen dem Interesse der Gemeinschuldnerin an der Vertragserfüllung und der von ihr ersparten Gegenleistung verlangen (BGHZ 107, 67, 69). Für die Höhe der ersparten Aufwendungen trifft in diesem Fall grundsätzlich denjenigen die Darlegungs- und Beweislast, der sich auf sie beruft (vgl. BGHZ 107, 67, 69 m.w.N.; vgl. weiter zu der Regelung in § 324 BGB Sen.Urt. v. 26.6.1990 - X ZR 19/89, NJW 1991, 166, 167 m.w.N.; Sen.Urt. vom 17.7.2001 - X ZR 29/99, zur Veröffentlichung bestimmt; Baumgärtel/Strieder, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., Rdn. 3 und Fuûn. 8 zu § 324 BGB). Rechtsfolge der Regelung in § 326 BGB ist Schadensersatz wegen Nichterfüllung, der sich nach §§ 249 ff. BGB
bestimmt. Damit gelten die allgemeinen Grundsätze der Verteilung der Darlegungs - und Beweislast, wonach jede Partei, die den Eintritt einer Rechtsfolge geltend macht, die Voraussetzungen des ihr günstigen Rechtssatzes zu beweisen hat. Den Anspruchsteller trifft die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen, der Gegner muû den Beweis für rechtshemmende, rechtshindernde oder rechtsvernichtende Tatsachen erbringen (BGHZ 113, 222, 224 f.). Somit trifft die Darlegungs- und Beweislast für höhere Ersparnisse hier grundsätzlich die Beklagte. Das verkennt die Revision. Schwierigkeiten bei der Darlegung und der Beweisführung kann dabei im Rahmen von Beweiserleichterungen und durch die Zubilligung von Auskunftsansprüchen Rechnung getragen werden (vgl. hierzu Baumgärtel/Strieder aaO und Fuûn. 9, 10; vgl. weiter BGHZ 140, 153, 158 f. m.w.N.).
C. I. Das Berufungsgericht hat Zurückbehaltungsrechte der Beklagten schon deshalb verneint, weil die gerügten Mängel längst behoben seien und die Beklagte zudem keine konkreten Forderungen geltend mache.
II. Die Revision verweist demgegenüber darauf, daû die Beklagte der Klageforderung Ansprüche wegen eines Schadensfeststellungsgutachtens und aus der Ersatzvornahme als Schadensersatzforderung entgegensetzen könne; auch wenn mit der Mängelbeseitigung durch das Drittunternehmen ein Zurückbehaltungsrecht entfallen sei, könne sie diese Schadensersatzforderung im Weg der Hilfsaufrechnung geltend machen.
III. Der Rüge kann auf Grund der getroffenen Feststellungen der Erfolg nicht versagt bleiben. Das Landgericht hatte ausgeführt, die Klageforderung sei nicht durch Hilfsaufrechnung erloschen, weil der Beklagten zur Aufrechnung
geeignete Ansprüche nicht zuständen. Das Berufungsgericht hat im Tatbestand des Berufungsurteils festgestellt, die Beklagte habe hilfsweise die Aufrechnung mit ihrer Auffassung nach bestehenden eigenen Ersatzansprüchen wegen der Aufwendungen für die Tätigkeit des von ihr eingeschalteten Gutachters R. von 900 DM und der Anlagentechnik GmbH von 322.190 DM erklärt; der Tatbestand des Berufungsurteils liefert deswegen Beweis dafür, daû eine Aufrechnungserklärung erfolgt ist. Weitere Ausführungen hierzu enthält das Berufungsurteil nicht.
Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen und des vom Berufungsgericht nicht geprüften Sachvortrags der Beklagten sind aufrechenbare Gegenforderungen der Beklagten nicht zu verneinen. Sie können sich aus § 633 Abs. 3 BGB (wegen der erfolgten Abnahme jedoch nicht aus § 326 BGB) ergeben, wenn der Gewährleistung unterliegende Mängel des Werks vorlagen und sich die Gemeinschuldnerin mit der Mängelbeseitigung in Verzug befand. Solche Mängel hat die Beklagte in zweiter Instanz substantiiert vorgetragen; das Berufungsgericht hat sie nicht geprüft. Für das Revisionsverfahren ist deshalb davon auszugehen, daû sie vorliegen können. Kann sich die Beklagte auf aufrechenbare Forderungen stützen und hat sie die Aufrechnung erklärt, hatte dies die sich aus §§ 387 ff. BGB ergebenden Wirkungen.
Rogge Jestaedt Melullis
Scharen Keukenschrijver