Bundesgerichtshof Urteil, 27. Okt. 2011 - VII ZR 84/09

bei uns veröffentlicht am27.10.2011
vorgehend
Landgericht München I, 24 O 5823/05, 21.12.2007
Oberlandesgericht München, 9 U 1775/08, 31.03.2009

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 84/09 Verkündet am:
27. Oktober 2011
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Erwerber eines Einfamilienhauses vom Bauträger darf die Zahlung einer nach
Baufortschritt fälligen Rate des Vertragspreises wegen bis dahin aufgetretener Baumängel
in angemessenem Verhältnis zum voraussichtlichen Beseitigungsaufwand
auch dann verweigern, wenn der Vertrag im Jahr 2003 geschlossen worden ist (Fortführung
von BGH, Urteil vom 10. November 1983 - VII ZR 373/82, BauR 1984, 166
= ZfBR 1984, 35).
BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 - VII ZR 84/09 - LG München I
OLG München
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. Oktober 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka sowie
die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Prof. Leupertz

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 31. März 2009 unter Zurückweisung der Anschlussrevision der Klägerin im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Die Sache wird in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten über einen Restwerklohnanspruch der Klägerin.
2
Die Klägerin hatte sich gegenüber den Beklagten mit Vertrag vom 29. Dezember 2003 zur Veräußerung eines Grundstücks und zur schlüsselfertigen Errichtung eines Einfamilienhauses zum Festpreis von 515.000 € verpflichtet. Die Zahlung dieses Betrages sollte nach einem vertraglich vereinbarten Zahlungsplan erfolgen, in dem es für die letzten beiden Raten heißt: "…
f) 68.495 € nach Fertigstellung der Fliesenarbeiten … und nach Bezugsfertigkeit Zug um Zug gegen Besitzübergabe;
g) 18.025 € nach vollständiger Fertigstellung einschließlich Außenanlagen."
3
Die Klägerin verlangt von den Beklagten die Bezahlung der Raten f) und g) abzüglich Minderkosten und zuzüglich Mehrkosten für Zusatzleistungen, insgesamt 72.398,32 €. Die Beklagten verweisen auf angebliche Mängel der Bauleistung und meinen deshalb, nicht zahlen zu müssen.
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klägerin 54.860,52 € für die Rate f) sowie für Zusatzleistungen zugesprochen und die Berufung wegen der Rate g) zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Klägerin hat Anschlussrevision eingelegt mit dem Ziel, eine Verurteilung der Beklagten zur Bezahlung der ausstehenden Rate g) in Höhe von 18.025 € nebst Zinsen zu erreichen.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschlussrevision der Klägerin ist unbegründet.

A. Revision der Beklagten

I.

6
Das Berufungsgericht führt aus, die Rate f) und die darüber hinaus zuerkannten Vergütungsansprüche für Zusatzleistungen seien fällig. Das von der Klägerin errichtete Einfamilienhaus sei auch unter Berücksichtigung der vom gerichtlichen Sachverständigen festgestellten Mängel bezugsfertig. Damit seien die Voraussetzungen für die Fälligkeit der Rate f) erfüllt. Demgegenüber sei die Rate g) nicht fällig, weil das Bauwerk nicht vollständig fertig gestellt sei; es lägen Mängel vor, die mit einem Kostenaufwand von 1.666 € brutto beseitigt werden müssten. Das Vorhandensein dieser sowie etwaiger weiterer Mängel der Bauleistung berechtigten die Beklagten nicht, einen Teil der Rate f) einzubehalten. Denn der dreifache Betrag der Summe des für etwaige weitere Mängel anzusetzenden Beseitigungsaufwandes von 3.903,20 € brutto und der bereits feststehenden Mängelbeseitigungskosten von 1.666 € sei mit 16.707,60 € geringer als die Rate g), so dass sich ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten nach § 641 Abs. 3 BGB a.F. an der Rate f) nicht ergeben könne. Im Übrigen sei mit der Anknüpfung der Fälligkeit der Rate g) an die "vollständige Fertigstellung" des Bauwerks eine vertragliche Änderung der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 3 BGB a.F. in der Weise einhergegangen, dass das mangelbedingte Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten auch dann auf die letzte Rate g) des Vertragspreises beschränkt sei, wenn die anfallenden Mängelbeseitigungskosten nebst Druckzuschlag höher seien als jene Rate. Darüber hinaus hätten die Beklagten hier die nach § 641 Abs. 3 BGB a.F. vorausgesetzte Abnahme der Bauleistung bestritten.

II.

7
Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
8
1. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Bezugsfertigkeit des von der Klägerin zu errichtenden Einfamilienhauses trotz der vom gerichtlichen Sachverständigen festgestellten Baumängel vorliegt und die nach Buchst. f) des Zahlungsplans für diesen Bautenstand geschuldete Rate des Vertragspreises fällig geworden ist. Das nehmen die Beklagten hin und stellen es nicht zur Überprüfung.
9
2. Soweit es die Beurteilung des Leistungsverweigerungsrechts betrifft, sieht das kaum vertretbar knapp gehaltene Berufungsurteil noch zutreffend, dass den Beklagten wegen Mängeln ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber einer fälligen Rate aus dem Vertrag über die Errichtung des Wohnhauses zustehen kann (a). Seine Auffassung, der Vertrag enthalte ungeachtet der Höhe der Mängelbeseitigungskosten eine Beschränkung des Leistungsverweigerungsrechts auf die letzte Rate von 3,5 %, entbehrt jeder Grundlage und ist rechtsfehlerhaft (b). Die Annahme des Berufungsgerichts, das Leistungsverweigerungsrecht gegenüber der Rate f) bestehe schon deshalb nicht, weil das Dreifache der gesamten Mängelbeseitigungskosten die letzte Rate nicht übersteige , beruht auf verfahrensfehlerhaft getroffenen Feststellungen (c).
10
a) Noch richtig geht das Berufungsgericht davon aus, dass den Beklagten grundsätzlich ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe der Mängelbeseitigungskosten zustehen kann. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach kann der Besteller die Bezahlung einer fälligen Abschlagsforderung wegen bis dahin aufgetretener Baumängel gemäß § 320 BGB in angemessenem Verhältnis zum voraussichtlichen Beseitigungsaufwand verweigern (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1978 - VII ZR 269/77, BGHZ 73, 140; Urteil vom 9. Juli 1981 - VII ZR 40/80, BauR 1981, 577, 580 f. = ZfBR 1981, 265; Urteil vom 8. Juli 1982 - VII ZR 96/81, BauR 1982, 579 = ZfBR 1982, 253; Urteil vom 10. November 1983 - VII ZR 373/82, BauR 1984, 166 = ZfBR 1984, 35; Urteil vom 21. April 1988 - VII ZR 65/87, BauR 1988, 474 = ZfBR 1988, 215). Ein solches mangelbedingtes Leistungsverweigerungsrecht besteht auch in den Fällen, in denen die Abschlagsforderungen gemäß vertraglichem Zahlungsplan nach Baufortschritt fällig werden (BGH, Urteil vom 9. Juli 1981 - VII ZR 40/80, BauR 1981, 577, 580 f. = ZfBR 1981, 265; Urteil vom 11. Oktober 1984 - VII ZR 248/83, BauR 1985, 93 = ZfBR 1985, 40; Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, BauR 1999, 659, 660 = ZfBR 1999, 147), ebenso im Rahmen eines Bauträgervertrages für die nach Maßgabe des § 3 Abs. 2 der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) vereinbarten Raten (BGH, Urteil vom 10. November 1983 - VII ZR 373/82, BauR 1984, 166 = ZfBR 1984, 35). Damit hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass die Mangelfreiheit der bis zum jeweiligen Bautenstand erbrachten Leistungen keine Voraussetzung für die Fälligkeit vertraglich vereinbarter Abschlagsforderungen darstellt. Der Besteller hat vielmehr wegen solcher Mängel gemäß § 320 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten nebst Druckzuschlag in angemessener Höhe.
11
Diese Rechtsprechung ist auch auf Bauträgerverträge anwendbar, die im Jahre 2003 geschlossen worden sind. Eine andere rechtliche Beurteilung ist weder durch das Inkrafttreten des § 632a BGB vor Abschluss des Bauvertrages noch durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (BGBl. I 2001, S. 3138) geboten.
12
aa) § 632a BGB in der hier maßgeblichen Fassung vom 30. März 2000 (BGBl. I, S. 330) findet auf Bauverträge, welche der Makler- und Bauträgerverordnung unterliegen, keine Anwendung (BGH, Urteil vom 22. März 2007 - VII ZR 268/05, BGHZ 171, 364, Rn. 28). Hier handelt es sich um einen solchen Vertrag, denn im maßgeblichen Zeitpunkt seines Abschlusses war die gewerbliche Klägerin Eigentümerin des von ihr zu bebauenden Grundstücks (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 1978 - VII ZR 50/77, BauR 1978, 220).
13
bb) Die gefestigte Rechtsprechung zur Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts wird auch nicht dadurch beeinflusst, dass dem Besteller vor der Abnahme der Bauleistung in Verträgen, die nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Schuldrechtsmodernisierung geschlossen worden sind, möglicherweise kein Anspruch auf Mängelbeseitigung zusteht (zum Meinungsstand zuletzt: Voit, BauR 2011, 1063, 1064 m.w.N.).
14
Denn selbst wenn das nicht der Fall sein sollte - der Senat hat diese Frage bisher offen gelassen (BGH, Urteil vom 24. Februar 2011 - VII ZR 61/10, BauR 2011, 1032, Rn. 10 = NZBau 2011, 310 = ZfBR 2011, 461; Urteil vom 8. Juli 2010 - VII ZR 171/08, BauR 2010, 1778, Rn. 28 = NZBau 2010, 768 = ZfBR 2010, 773) - ändert das nichts daran, dass der Besteller das ihm nach § 320 Abs. 1 BGB zustehende Leistungsverweigerungsrecht ausüben kann. Nach § 320 Abs. 1 BGB kann der aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtete Schuldner die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Einer Zahlungsabrede , in der die Parteien dem grundsätzlich vorleistungspflichtigen Unternehmer durch die Vereinbarung eines an den Bautenstand geknüpften Zahlungsplans die Möglichkeit eröffnen, schon vor dem nach dem Gesetz für die Fälligkeit seines Werklohnanspruchs vorgesehenen Zeitpunkt der Abnahme (§ 641 Abs. 1 BGB) Raten auf seine Vergütung verlangen zu können, ist immanent, dass der Unternehmer jene Teilbeträge nur gegen Ausführung der für die Erreichung des jeweiligen Bautenstandes erforderlichen Bauleistungen beanspruchen darf. Sie führt folglich nicht dazu, dass der Besteller seinerseits vorleistungspflichtig wird, indem er Zahlungen erbringen muss, ohne die hierfür ausbedungene Gegenleistung erhalten zu haben. Seinem Anspruch auf vertragsgerechte Erfüllung dieser Gegenleistung wird auf der Grundlage eines an den Bautenstand gekoppelten Zahlungsplans dadurch Rechnung getragen, dass er den Abschlagsforderungen des Unternehmers auch schon vor dem für die Ablieferung des Gesamtwerkes vorgesehenen Zeitpunkt gemäß § 320 BGB Mängel derjenigen Bauleistungen entgegenhalten darf, welche der Unternehmer bis zur Erreichung des seine Abschlagsforderung begründenden Bautenstandes ausgeführt hat.
15
b) Das Berufungsgericht meint ohne nähere Begründung, in der vertraglichen Anknüpfung der Fälligkeit der Rate g) an den Eintritt "vollständiger Fertigstellung" liege eine vertragliche Änderung der gesetzlichen Regelung des § 641 Abs. 3 BGB dahin, dass selbst in dem Fall, dass das Dreifache der Mängelbeseitigungskosten für die insgesamt festgestellten Mängel diese Rate von 3,5 % der Vertragssumme überschreite, nicht mehr als diese Rate zurückgehalten werden könnte. Diese Auffassung entbehrt jeder rechtlichen Grundlage. Das Berufungsgericht begründet diese Vertragsauslegung nicht. Sie ist auch offenbar falsch, weil sie die berechtigten Interessen des Bestellers außer Acht lässt. Denn der Besteller würde dadurch ersichtlich unangemessen benachteiligt. Die Auffassung des Berufungsgerichts könnte dazu führen, dass der Druckzuschlag erheblich vermindert wird, was dem mit ihm verfolgten Zweck entgegensteht, den Unternehmer zur vertragsgerechten Erfüllung anzuhalten. Bei hohen, über den Betrag von 3,5 % der Vertragssumme hinausgehenden Kosten bestünde das Leistungsverweigerungsrecht nicht einmal in Höhe der Mängelbeseitigungskosten. Das alles kann keine redliche denkende Partei gewollt haben und kann deshalb nicht im Wege der Vertragsauslegung als Parteiwille angenommen werden.
16
Darauf, dass sich die Höhe des Leistungsverweigerungsrechts vor der Abnahme nicht aus § 641 Abs. 3 BGB, sondern aus einer nach Treu und Glauben vorgenommenen Beschränkung des § 320 Abs. 1 BGB ergibt, kommt es gar nicht an.
17
c) Das Berufungsgericht übersieht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10. November 1983 (VII ZR 373/82, BauR 1984, 166 = ZfBR 1984, 35). In dieser Entscheidung ist dargelegt, dass das Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln der Leistungen, die mit der Bezugsfertigkeitsrate abgerechnet werden, grundsätzlich nicht dadurch beschränkt wird, dass die Fertigstellungsrate noch nicht bezahlt worden ist. Ob nach Treu und Glauben etwas anderes gilt, wenn das Bauvorhaben insgesamt abgerechnet wird und nur noch geringe Mängel festgestellt werden, die 3,5 % der Vertragssumme nicht überschreiten, kann dahinstehen. Denn die dazu getroffenen Feststellungen sind - wie die Revision zutreffend rügt - verfahrensfehlerhaft getroffen worden. Das Berufungsgericht weicht hinsichtlich der Bemessung der Kosten für die Beseitigung der von ihm festgestellten Mängel (4.8.1, 4.12.2 und 4.20.1) in mehreren Punkten von den Feststellungen des Sachverständigen W. ab oder lässt Tatsachenvortrag unberücksichtigt. Die hierfür maßgeblichen Erwägungen tragen seine Entscheidung nicht. Sie lassen aus den von der Revision angeführten Gründen eine hinreichende Auseinandersetzung mit den Feststellungen des Sachverständigen und dem hierzu von den Parteien gehaltenen Sachvortrag vermissen. Soweit das Berufungsgericht das Vorliegen des Mangels Nr. 4.1.3 (schiefe Wände im Essbereich) verneint hat, findet seine Entscheidung keine Stütze in den Ausführungen der Sachverständigen W. und R. Selbst wenn die Schiefstellung der Wände keine Funktionsbeeinträchtigung zur Folge haben sollte, wird das Berufungsgericht zu entscheiden haben, ob und wenn ja, inwieweit der dann verbleibende optische Mangel für die Bemessung eines Leistungsverweigerungsrechts zu berücksichtigen ist. Hinsichtlich des Mangels Nr. 4.5.5 (Raumtrennung der Fußbodenheizung) hat das Berufungsgericht übersehen, dass die allerdings vorhandene Raumtrennung nach den Feststellungen des Sachverständigen W. nicht fachgerecht ausgeführt wurde, weil der Heizkreis aus dem Bereich des einen Raums in den anderen hineinragt.
18
3. Das Berufungsurteil hat nach allem keinen Bestand, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Der Senat kann insoweit nicht selbst entscheiden, da noch weitere Feststellungen zu treffen sind. Er hat im Hinblick auf die groben Rechts- und Verfahrensfehler des Berufungsgerichts von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO, die Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückzuverweisen.
B. Anschlussrevision der Klägerin
19
Das Berufungsgericht hat die Rate g) für nicht fällig erachtet, weil das Bauobjekt nicht vollständig fertig gestellt sei. Zur Begründung hat es auf Mängel verwiesen, die mit einem Kostenaufwand von 1.400 € netto beseitigt werden müssten.
20
Das hält der rechtlichen Überprüfung stand.
21
Ohne Erfolg macht die Anschlussrevision geltend, es widerspreche Treu und Glauben, der Klägerin die Schlussrate auch noch 7 ½ Jahre nach Vertragsschluss wegen geringfügiger Mängel vorzuenthalten.
22
Der von der Klägerin hierfür angeführten Senatsrechtsprechung ist ein solcher Grundsatz nicht zu entnehmen. Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass für die von der Klägerin gewünschte Fortentwicklung der Rechtsprechung.
23
Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Annahme des Berufungsgerichts , dass der für die Fälligkeit der Schlussrate erforderlichen "vollständigen Fertigstellung" bereits die festgestellten Mängel entgegenstehen. Allein der Umstand, dass die Parteien nunmehr seit Jahren über das Vorhandensein und die Beseitigung dieser Mängel streiten, führt nicht zur Fälligkeit (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2004 - VII ZR 198/02, BauR 2004, 670 = NZBau 2004, 210 = ZfBR 2004, 269). Vielmehr erscheint es notwendig und gerecht, gerade dem Unternehmer, der sich besonders hartnäckig weigert, vorhandene Restmängel seiner Bauleistung zu beseitigen, nicht die Möglichkeit zu eröffnen, trotz weiterhin vorhandener Mängel die Fertigstellungsrate einzuziehen. Jedenfalls widerspricht es ohne das Hinzutreten besonderer Umstände in einem solchen Fall nicht Treu und Glauben, ihm die Schlussrate gegebenenfalls auch über einen Zeitraum von mehreren Jahren vorzuenthalten. Solchebesonderen Umstände legt die Anschlussrevision nicht dar. Dass die Beklagten das Haus nutzen, stellt keinen Vorteil dar, den sie durch eine vorfällige Auszahlung der Schlussrate ausgleichen müssten. Feststellungen dazu, dass sie die in Rede stehenden Mängel beseitigt haben könnten, sind nicht getroffen. Konkrete Anhaltspunkte hierfür zeigt die Anschlussrevision nicht auf. Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 21.12.2007 - 24 O 5823/05 -
OLG München, Entscheidung vom 31.03.2009 - 9 U 1775/08 -

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(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

(1) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn

1.
der Vertrag zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber rechtswirksam ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen, diese Voraussetzungen durch eine schriftliche Mitteilung des Notars bestätigt und dem Gewerbetreibenden keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sind,
2.
zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Vertragsobjekt eine Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen ist; bezieht sich der Anspruch auf Wohnungs- oder Teileigentum oder ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht, so muß außerdem die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen sein,
3.
die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird,
4.
die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist,
a)
von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß
aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,
b)
wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß
aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,
und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.
Die Freistellung nach Satz 1 Nr. 3 ist gesichert, wenn gewährleistet ist, daß die nicht zu übernehmenden Grundpfandrechte im Grundbuch gelöscht werden, und zwar, wenn das Bauvorhaben vollendet wird, unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme, andernfalls unverzüglich nach Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils der geschuldeten Vertragssumme durch den Auftraggeber. Für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird, kann sich der Kreditgeber vorbehalten, an Stelle der Freistellung alle vom Auftraggeber vertragsgemäß im Rahmen des Absatzes 2 bereits geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Vertragsobjekts zurückzuzahlen. Die zur Sicherung der Freistellung erforderlichen Erklärungen einschließlich etwaiger Erklärungen nach Satz 3 müssen dem Auftraggeber ausgehändigt worden sein. Liegen sie bei Abschluß des notariellen Vertrages bereits vor, muß auf sie in dem Vertrag Bezug genommen sein; andernfalls muß der Vertrag einen ausdrücklichen Hinweis auf die Verpflichtung des Gewerbetreibenden zur Aushändigung der Erklärungen und deren notwendigen Inhalt enthalten.

(2) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des Absatzes 1 die Vermögenswerte ferner in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen. Die Teilbeträge können aus den nachfolgenden Vomhundertsätzen zusammengesetzt werden:

1.
30 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll, oder 20 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, nach Beginn der Erdarbeiten,
2.
vom der restlichen Vertragssumme
-
40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten,
-
8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen,
-
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen,
-
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen,
-
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen,
-
10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung,
-
6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten
-
3 vom Hundert für den Estrich,
-
4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich,
-
12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe,
-
3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten,
-
5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.
Sofern einzelne der in Satz 2 Nr. 2 genannten Leistungen nicht anfallen, wird der jeweilige Vomhundertsatz anteilig auf die übrigen Raten verteilt. Betrifft das Bauvorhaben einen Altbau, so gelten die Sätze 1 und 2 mit der Maßgabe entsprechend, daß der hiernach zu errechnende Teilbetrag für schon erbrachte Leistungen mit Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 entgegengenommen werden kann.

(3) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages in Höhe von 20 vom Hundert der Vertragssumme nach Vertragsabschluß entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen; im übrigen gelten Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 und Absatz 2 entsprechend.

(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten.

(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig,

1.
soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat,
2.
soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder
3.
wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.
Hat der Besteller dem Dritten wegen möglicher Mängel des Werks Sicherheit geleistet, gilt Satz 1 nur, wenn der Unternehmer dem Besteller entsprechende Sicherheit leistet.

(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.

(4) Eine in Geld festgesetzte Vergütung hat der Besteller von der Abnahme des Werkes an zu verzinsen, sofern nicht die Vergütung gestundet ist.

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

(1) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn

1.
der Vertrag zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber rechtswirksam ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen, diese Voraussetzungen durch eine schriftliche Mitteilung des Notars bestätigt und dem Gewerbetreibenden keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sind,
2.
zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Vertragsobjekt eine Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen ist; bezieht sich der Anspruch auf Wohnungs- oder Teileigentum oder ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht, so muß außerdem die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen sein,
3.
die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird,
4.
die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist,
a)
von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß
aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,
b)
wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß
aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,
und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.
Die Freistellung nach Satz 1 Nr. 3 ist gesichert, wenn gewährleistet ist, daß die nicht zu übernehmenden Grundpfandrechte im Grundbuch gelöscht werden, und zwar, wenn das Bauvorhaben vollendet wird, unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme, andernfalls unverzüglich nach Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils der geschuldeten Vertragssumme durch den Auftraggeber. Für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird, kann sich der Kreditgeber vorbehalten, an Stelle der Freistellung alle vom Auftraggeber vertragsgemäß im Rahmen des Absatzes 2 bereits geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Vertragsobjekts zurückzuzahlen. Die zur Sicherung der Freistellung erforderlichen Erklärungen einschließlich etwaiger Erklärungen nach Satz 3 müssen dem Auftraggeber ausgehändigt worden sein. Liegen sie bei Abschluß des notariellen Vertrages bereits vor, muß auf sie in dem Vertrag Bezug genommen sein; andernfalls muß der Vertrag einen ausdrücklichen Hinweis auf die Verpflichtung des Gewerbetreibenden zur Aushändigung der Erklärungen und deren notwendigen Inhalt enthalten.

(2) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des Absatzes 1 die Vermögenswerte ferner in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen. Die Teilbeträge können aus den nachfolgenden Vomhundertsätzen zusammengesetzt werden:

1.
30 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll, oder 20 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, nach Beginn der Erdarbeiten,
2.
vom der restlichen Vertragssumme
-
40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten,
-
8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen,
-
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen,
-
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen,
-
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen,
-
10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung,
-
6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten
-
3 vom Hundert für den Estrich,
-
4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich,
-
12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe,
-
3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten,
-
5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.
Sofern einzelne der in Satz 2 Nr. 2 genannten Leistungen nicht anfallen, wird der jeweilige Vomhundertsatz anteilig auf die übrigen Raten verteilt. Betrifft das Bauvorhaben einen Altbau, so gelten die Sätze 1 und 2 mit der Maßgabe entsprechend, daß der hiernach zu errechnende Teilbetrag für schon erbrachte Leistungen mit Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 entgegengenommen werden kann.

(3) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages in Höhe von 20 vom Hundert der Vertragssumme nach Vertragsabschluß entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen; im übrigen gelten Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 und Absatz 2 entsprechend.

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

(1) Der Unternehmer kann von dem Besteller eine Abschlagszahlung in Höhe des Wertes der von ihm erbrachten und nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen verlangen. Sind die erbrachten Leistungen nicht vertragsgemäß, kann der Besteller die Zahlung eines angemessenen Teils des Abschlags verweigern. Die Beweislast für die vertragsgemäße Leistung verbleibt bis zur Abnahme beim Unternehmer. § 641 Abs. 3 gilt entsprechend. Die Leistungen sind durch eine Aufstellung nachzuweisen, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen muss. Die Sätze 1 bis 5 gelten auch für erforderliche Stoffe oder Bauteile, die angeliefert oder eigens angefertigt und bereitgestellt sind, wenn dem Besteller nach seiner Wahl Eigentum an den Stoffen oder Bauteilen übertragen oder entsprechende Sicherheit hierfür geleistet wird.

(2) Die Sicherheit nach Absatz 1 Satz 6 kann auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden.

28
c) Der Senat muss nicht entscheiden, ob diese Grundsätze auch für die mit der Einführung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes seit dem 1. Januar 2002 bestehende Gesetzeslage gelten. Das wird unter anderem davon abhängen, ob dem Besteller auch nach neuem Schuldrecht schon vor der Abnahme Mängelansprüche nach § 634 BGB n.F. zustehen. Dazu hat sich der Senat bisher nicht geäußert.

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten.

(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig,

1.
soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat,
2.
soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder
3.
wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.
Hat der Besteller dem Dritten wegen möglicher Mängel des Werks Sicherheit geleistet, gilt Satz 1 nur, wenn der Unternehmer dem Besteller entsprechende Sicherheit leistet.

(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.

(4) Eine in Geld festgesetzte Vergütung hat der Besteller von der Abnahme des Werkes an zu verzinsen, sofern nicht die Vergütung gestundet ist.

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten.

(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig,

1.
soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat,
2.
soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder
3.
wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.
Hat der Besteller dem Dritten wegen möglicher Mängel des Werks Sicherheit geleistet, gilt Satz 1 nur, wenn der Unternehmer dem Besteller entsprechende Sicherheit leistet.

(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.

(4) Eine in Geld festgesetzte Vergütung hat der Besteller von der Abnahme des Werkes an zu verzinsen, sofern nicht die Vergütung gestundet ist.

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 198/02 Verkündet am:
8. Januar 2004
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Das Angebot einer Minderung im Rahmen später gescheiterter Vergleichsgespräche
führt nicht zum Verlust des Mängelbeseitigungsanspruchs.

b) Wird der Werklohn wegen Mängeln nicht fällig, kann sich der Besteller auch nach
längerer Nutzung des Bauwerks noch auf die fehlende Fälligkeit berufen.
BGH, Urteil vom 8. Januar 2004 - VII ZR 198/02 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter
Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 22. April 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage abgewiesen worden ist, soweit mit ihr auch begehrt wurde, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars F. mit Amtssitz in W. vom 2. Dezember 1998 (UR-Nr. 2157/1998) für derzeit unzulässig zu erklären. Auf die Anschlußrevision der Beklagten wird das Urteil insoweit aufgehoben, als die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Ur- "!# %$& # ('*),+# - !# " .'/ kunde in Höhe von Die weitergehende Anschlußrevision wird zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde.
Sie erwarben mit notariellem Vertrag vom 2. Dezember 1998 ein Grund- stück mit einem weitgehend errichteten und bis zum 28. Februar 1999 fertigzustellenden Einfamilienhaus zum Preis von 319.000 DM. Der Preis sollte in voller Höhe mit Fertigstellung fällig werden. Die Kläger unterwarfen sich der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde; der Notar konnte die vollstreckbare Ausfertigung ohne Nachweis der Fälligkeit erteilen. Nach Einzug der Kläger am 17. Juli 1999 teilte der Notar ihnen mit, die Voraussetzungen für die Fälligkeit seien erfüllt. Die Kläger leiteten daraufhin ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagten wegen zahlreicher Mängel und fehlender Fertigstellung ein; der Sachverständige stellte einen Beseitigungsaufwand von 58.266 DM fest. Das Landgericht hat auf die Vollstreckungsgegenklage der Kläger die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde mangels Fälligkeit des Erwerbspreises für derzeit unzulässig erklärt. Hiergegen haben die Beklagten Berufung und die Kläger Anschlußberufung mit dem Ziel eingelegt, die Zwangsvollstreckung endgültig für unzulässig zu erklären. Das Berufungsgericht hat ein Abrechnungsverhältnis der Parteien angenommen und die Zwangsvollstrek- 0 1 % 2!3 0- # '4 5 # 6! kung in Höhe von 58.266 DM gleich rklärt. Die weitergehende Klage sowie die im zweiten Rechtszug erhobene Hilfswiderklage auf Zahlung des Preises hat es abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Kläger, die im Umfang der Klageabweisung auf Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils zielt. Die Beklagten haben hilfsweise Anschlußrevision eingelegt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision und zum Teil die Anschlußrevision haben Erfolg. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
A. Revision

I.

Das Berufungsgericht führt aus, die Anschlußberufung habe keinen Erfolg , soweit die Kläger sich gegen die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung insgesamt wendeten. Die Makler- und Bauträgerverordnung sei nicht anwendbar , weil die Beklagten keine Gewerbetreibenden seien. Daher seien die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätze zur Nichtigkeit einer Unterwerfungserklärung unter die sofortige Zwangsvollstrekkung ohne Fälligkeitsnachweis nicht anwendbar. Das zieht die Revision nicht in Zweifel. Im Hinblick auf ihren eingeschränkten Antrag, im Umfang der Klageabweisung das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen, ist dem Senat eine eigene Prüfung verwehrt (§ 308 ZPO).

II.

1. Das Berufungsgericht meint, die Beklagten seien unabhängig von der Frage der Abnahme und der Fertigstellung des Bauvorhabens berechtigt, die Zwangsvollstreckung in Höhe von 260.734 DM zu betreiben. Das ursprünglich
auf Erfüllung gerichtete Vertragsverhältnis der Parteien habe sich in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt. Die Kläger hätten in der mündlichen Verhandlung vor dem Einzelrichter im ersten Rechtszug den vom Sachverständigen ermittelten Mangelbeseitigungsaufwand als Minderung des Erwerbspreises in Betracht gezogen. 2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Weder die Parteien und ihre Prozeßbevollmächtigten noch das Landgericht hatten die in der mündlichen Verhandlung im Rahmen von Vergleichsgesprächen erörterte Möglichkeit, die Mängelbeseitigungskosten als Minderung vom Erwerbspreis abzuziehen, dahin verstanden, die Kläger wollten nunmehr ausschließlich sekundäre Gewährleistungsrechte geltend machen. Die Ausführungen des Berufungsgerichts, die Kläger erstrebten eine Abrechnung des Vertragsverhältnisses , sind ohne jede Grundlage. Den gegenteiligen Vortrag der Kläger, die auch im zweiten Rechtszug auf Mängelbeseitigung bestanden, nimmt das Berufungsgericht nicht zur Kenntnis. Seine Ausführungen, die Beklagten als Auftragnehmer seien nicht mehr zur Erfüllung bereit, sind für die rechtliche Beurteilung ohne Bedeutung.

III.

1. Das Berufungsgericht führt aus, die Kläger könnten sich jedenfalls gemäß § 242 BGB nicht auf eine fehlende Abnahme berufen. Es sei dabei zu berücksichtigen, daß die Kläger das streitgegenständliche Haus bereits annähernd drei Jahre bewohnten. Dagegen hätten nach dem Vertrag Besitz und Nutzungen erst mit der Zahlung des Preises auf die Kläger übergehen sollen. Teilleistungen oder eine Vergütung für die zwischenzeitliche Nutzung hätten die
Kläger nicht erbracht. Sie hätten allein die fehlende Fälligkeit des Werklohns wegen der von ihnen gerügten Baumängel geltend gemacht. Es müsse ferner berücksichtigt werden, daß die Beklagten die gesamte Vorleistungspflicht gemäß dem notariellen Vertrag übernommen hätten, ohne daß die Kläger bis zur Fertigstellung des Hauses auch nur zur Leistung von Teilbeträgen verpflichtet gewesen seien. 2. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts ist rechtsfehlerhaft. Seine Auffassung ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen mit dem Gesetz nicht vereinbar. Für die Revision ist davon auszugehen, daß die geltend gemachten Mängel bestehen. Wegen dieser Mängel war das Bauwerk nicht fertiggestellt; nach der vertraglichen Vereinbarung war der Werklohn nicht fällig. Die Überlegungen des Berufungsgerichts zu § 242 BGB liegen neben der Sache. Solange die Beklagten das Bauwerk nicht fertigstellen, das heißt die Mängel beseitigen, sind die Kläger nicht zur Zahlung des Werklohns verpflichtet. Daran ändert nichts, daß die Kläger vor Fertigstellung eingezogen sind. Daraus kann entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung keine Abbedingung der Fälligkeitsregelung abgeleitet werden. Auch ein längerer Zeitraum von drei Jahren nach Einzug der Kläger ändert an der Beurteilung nichts. Die Beklagten können die Fälligkeit jederzeit dadurch herbeiführen, daß sie die Mängel beseitigen.
B. Anschlußrevision Die Hilfsanschlußrevision hat in der Sache insoweit Erfolg, als sie sich dagegen richtet, daß das Berufungsgericht die Vollstreckung aus der Urkunde
in Höhe von DM 58.266 für endgültig unzulässig erklärt hat. Der Vertrag befindet sich insgesamt noch im Erfüllungsstadium. Die Beklagten können das Bauwerk noch fertigstellen und danach wegen des Erwerbspreises in voller Höhe aus der Urkunde vollstrecken. Gründe, die eine endgültige Klageabweisung in vollem Umfang rechtfertigen könnten, zeigt die Hilfsanschlußrevision nicht auf. Soweit sich die Hilfsanschlußrevision gegen die Abweisung der Hilfswiderklage richtet, mit der die Beklagten Zahlung des Erwerbspreises begehren, ist sie nicht begründet. Die Widerklage ist wegen anderweitiger Rechtshängigkeit unzulässig. Das hat das Berufungsgericht zutreffend festgestellt. Die Beklagten haben die Kläger bereits im Verfahren 4 O 231/01 LG Koblenz auf Zahlung in Anspruch genommen, bevor sie die Hilfswiderklage in diesem Rechtsstreit erhoben haben.

C.

Nach alledem ist im noch anhängigen Rechtsstreit zu prüfen, ob die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in vollem Umfang als derzeit unzulässig erklärt werden muß. Das ist der Fall, wenn das Bauwerk noch nicht fertiggestellt ist, also die behaupteten Mängel vorliegen. Dazu fehlen die Feststellungen, die das Berufungsgericht zu treffen haben wird. Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Bauner