Bundesgerichtshof Urteil, 08. Dez. 2005 - III ZR 99/05

bei uns veröffentlicht am08.12.2005
vorgehend
Landgericht Wuppertal, 1 O 359/03, 11.11.2003
Oberlandesgericht Düsseldorf, 6 U 240/03, 07.04.2005

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 99/05
Verkündet am:
8. Dezember 2005
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Streck, Dr. Kapsa, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 7. April 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Der Kläger beansprucht von dem Beklagten die Auszahlung eines ihm mitgeteilten Gewinns und hat dazu vorgetragen: Im Oktober 2001 habe er - außer einem Bestellschein des "V. Versand Abt. PB NL- GD G. " - ein "OFFIZIELLES GEWINN-DOKUMENT", eine "OFFIZIELLE GEWINNER-LISTE" und ein Schreiben der "S. Sicherheitsgesellschaft für Werttransporte" erhalten. Gemäß diesen Schriftstücken habe er einen "Bargeld-Preis" gewonnen; "V. Versand" habe "S. " beauftragt, "die Gewinnzustellung von 11.500,- DM Gesamtsumme am kommenden Donnerstag" an ihn durchzuführen. Wie in den Schreiben weiter erbeten, habe er den ausgefüllten Bestellschein mit der Bestätigungsmarke zurückgeschickt.
2
Die vorbeschriebene Gewinnzusage von "V. Versand" habe in Wahrheit von der A. Import-Export GmbH & Co. KG gestammt. Diese habe den Versandhandel betrieben und sei bei der Versendung der Gewinnzusage unter dem Namen "V. Versand" aufgetreten.
3
Der Kläger hat zunächst die A. Import-Export GmbH & Co. KG auf Zahlung des - unstreitig nicht erhaltenen - angeblichen Gewinns von 5.879,86 € (= 11.500 DM) nebst Zinsen verklagt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das im Berufungsrechtszug mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A. Import-Export GmbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin) unterbrochene Verfahren hat der Kläger gegen den Beklagten als Insolvenzverwalter aufgenommen. Das Berufungsgericht hat die Klage, die nunmehr darauf gerichtet ist, eine Forderung in Höhe von 5.879,86 € nebst Zinsen zur Insolvenztabelle festzustellen, ebenfalls abgewiesen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den Feststellungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe


4
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


5
Das Berufungsgericht hat - soweit hier von Bedeutung - ausgeführt:
6
Die Schuldnerin sei nicht als Sender im Sinne des § 661a BGB anzusehen. Aus Sicht des Klägers habe nicht die Schuldnerin, sondern die V. Versand S.L., eine Gesellschaft spanischen Rechts, den Versandhandel mittels der fraglichen Gewinnmitteilung bewerben wollen. Die Gewinnzusage könne der Schuldnerin auch nicht nach den Grundsätzen des Handelns unter fremdem Namen zugerechnet werden. Gewinnversprechender habe der Versandhandel sein sollen, der den Namen "V. Versand" führe. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Schuldnerin die Gewinnzusage an der V. Versand S.L. vorbei unter missbräuchlicher Verwendung von deren Namen versandt habe.

II.


7
Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung nicht stand. Nach dem im Revisionsrechtszug maßgeblichen Sachverhalt kommt die von dem Kläger begehrte Feststellung (§ 179 Abs. 1, § 180 Abs. 2 InsO) eines Anspruchs nach § 661a BGB nebst Zinsen in Betracht.
8
Gemäß § 661a BGB hat ein Unternehmer, der Gewinnzusagen oder vergleichbare Mitteilungen an Verbraucher sendet und durch die Gestaltung dieser Zusendungen den Eindruck erweckt, dass der Verbraucher einen Preis gewonnen hat, dem Verbraucher diesen Preis zu leisten. Diese Anspruchsvorausset- zungen können auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts und der unwiderlegten Behauptungen des Klägers nicht verneint werden.
9
1. Das Berufungsgericht hat ersichtlich nicht in Zweifel gezogen, dass es sich bei der vorbeschriebenen, dem Kläger nach seinem Vortrag zugegangenen Sendung um eine Gewinnzusage oder vergleichbare Mitteilung gehandelt hat. Das lässt Rechtsfehler nicht erkennen.
10
2. a) "Sender" im Sinne des § 661a BGB ist derjenige Unternehmer, den ein durchschnittlicher Verbraucher in der Lage des Empfängers einer Gewinnzusage als Versprechenden ansieht. Als "Sender" einer Gewinnzusage nach § 661a BGB können ferner solche Unternehmer in Anspruch genommen werden , die Verbrauchern unter nicht existierenden oder falschen Namen, Firmen, Geschäftsbezeichnungen oder Anschriften Gewinnmitteilungen zukommen lassen (vgl. Senatsurteile vom 7. Oktober 2004 - III ZR 158/04 - NJW 2004, 3555, 3556, vom 9. Dezember 2004 - III ZR 112/04 - NJW 2005, 827 und - nach Erlass des Berufungsurteils ergangen - vom 23. Juni 2005 - III ZR 4/04 - NJW-RR 2005, 1365). "Sender" kann auch derjenige Unternehmer sein, der unter fremdem Namen, d.h. unter dem Namen einer anderen - existierenden - (natürlichen oder juristischen) Person handelt (vgl. Senatsurteile vom 9. Dezember 2004 und 23. Juni 2005, jeweils aaO). Die Qualifikation der Schuldnerin als "Sender" hing also, wie die Revision zu Recht bemerkt, nicht davon ab, dass der Name, unter dem die Schuldnerin aufgetreten sein soll ("V. Versand"), nicht eine Phantasiebezeichnung war, sondern es eine V. Versand S.L. als Gesellschaft spanischen Rechts tatsächlich gab.
11
b) Beim Handeln unter fremdem Namen ist allerdings, insofern ist dem Berufungsgericht zu folgen, zu unterscheiden, ob - aus der insoweit maßgeb- lichen Sicht der anderen Partei - ein Geschäft des Namensträgers oder ein Eigengeschäft des Handelnden vorliegt (vgl. BGHZ 45, 193, 195 f; BGH, Urteil vom 18. Januar 1988 - II ZR 304/86 - NJW-RR 1988, 814, 815; MünchKommBGB /Schramm 4. Aufl. 2001 § 164 Rn. 41). Sollte ein Geschäft des Namensträgers geschlossen werden und wurde eine falsche Identitätsvorstellung beim Gegner erweckt, sind die Grundsätze über die Stellvertretung (§§ 164 ff BGB) entsprechend anzuwenden, obwohl dem Handelnden der Vertretungswille fehlte. Hatte der Handelnde Vertretungsmacht, so wird der Namensträger aus dem Geschäft berechtigt und verpflichtet (§ 164 Abs. 1 Satz 1 BGB analog; vgl. BGHZ aaO S. 196); ansonsten trifft den Handelnden die Haftung entsprechend § 179 BGB (vgl. MünchKommBGB/Schramm aaO Rn. 39, 44).
12
Ein Eigengeschäft unter falscher Namensangabe - aus dem der Handelnde selbst verpflichtet wird (vgl. MünchKommBGB/Schramm aaO Rn. 42) - ist dann gegeben, wenn die Benutzung des fremden Namens bei der anderen Vertragspartei keine Fehlvorstellung über die Identität des Handelnden hervorgerufen hat, diese den Vertrag also nur mit dem Handelnden schließen will (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 1988 aaO). Ein solches Geschäft dürfte hier, wie die Revision zu Recht rügt, nahe liegen, weil bei dem Kläger, dem Empfänger der Gewinnmitteilung, keine konkrete Vorstellung über die Identität des Versenders bestanden haben dürfte. Ihm dürfte es letztlich nur auf den Handelnden angekommen sein (vgl. Senatsurteile vom 9. Dezember 2004 aaO S. 828 und vom 23. Juni 2005 aaO S. 1366). Das Berufungsgericht nimmt zwar ein Geschäft des Namensträgers, d.h. der V. Versand S.L., an. Es stellt aber zugleich fest, dass nach dem Eindruck, den die Gewinnmitteilung erweckte , "der Versandhandel, der diesen Namen <"V. Versand"> führte" , der Gewinnversprechende sein sollte. Dieser habe seine Ware angeboten und ersichtlich mit seiner Gewinnmitteilung seinen Umsatz steigern wollen. Den Versandhandel betrieb aber nach dem von der Revision herangezogenen Vorbringen des Klägers nicht die V. Versand S.L., sondern die Schuldnerin: Die V. Versand S.L. verfügte nicht über eine Rufnummer; die Schuldnerin stellte die in der Werbesendung genannte Telefonnummer zur Verfügung. Die Satz- und Lithographiearbeiten für die Kataloge sowie die Buchführung wurden von ihr erledigt. Die Adressen stammten von ihr und sie war Vertragspartner der Warenhersteller. Die Schuldnerin versandte die Werbeschreiben und besorgte den Paketversand. Diesem Vorbringen ist der Beklagte nur mit der pauschalen Behauptung entgegengetreten, die Schuldnerin habe Dienstleistungen für die V. Versand S.L. erbracht. Hierdurch ist er, wie die Revision zu Recht rügt, seiner sekundären Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen. An diese sind entsprechend dem Schutzzweck des § 661a BGB keine geringen Anforderungen zu stellen (vgl. Senatsurteil vom 23. Juni 2005 aaO).

III.


13
Der Senat ist gehindert, selbst abschließend zu entscheiden. Das Berufungsgericht wird aufgrund der neuen Verhandlung zu dem Vortrag des Klägers Feststellungen zu treffen haben.
Schlick Streck Kapsa
Galke Herrmann
Vorinstanzen:
LG Wuppertal, Entscheidung vom 11.11.2003 - 1 O 359/03 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 07.04.2005 - I-6 U 240/03 -

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 08. Dez. 2005 - III ZR 99/05

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 08. Dez. 2005 - III ZR 99/05

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Dez. 2005 - III ZR 99/05 zitiert 5 §§.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 164 Wirkung der Erklärung des Vertreters


(1) Eine Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, wirkt unmittelbar für und gegen den Vertretenen. Es macht keinen Unterschied, ob die Erklärung ausdrücklich im Namen des Vertretenen

Insolvenzordnung - InsO | § 179 Streitige Forderungen


(1) Ist eine Forderung vom Insolvenzverwalter oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten worden, so bleibt es dem Gläubiger überlassen, die Feststellung gegen den Bestreitenden zu betreiben. (2) Liegt für eine solche Forderung ein vollstreckbar

Insolvenzordnung - InsO | § 180 Zuständigkeit für die Feststellung


(1) Auf die Feststellung ist im ordentlichen Verfahren Klage zu erheben. Für die Klage ist das Amtsgericht ausschließlich zuständig, bei dem das Insolvenzverfahren anhängig ist oder anhängig war. Gehört der Streitgegenstand nicht zur Zuständigkeit de

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 179 Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht


(1) Wer als Vertreter einen Vertrag geschlossen hat, ist, sofern er nicht seine Vertretungsmacht nachweist, dem anderen Teil nach dessen Wahl zur Erfüllung oder zum Schadensersatz verpflichtet, wenn der Vertretene die Genehmigung des Vertrags verweig

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 661a Gewinnzusagen


Ein Unternehmer, der Gewinnzusagen oder vergleichbare Mitteilungen an Verbraucher sendet und durch die Gestaltung dieser Zusendungen den Eindruck erweckt, dass der Verbraucher einen Preis gewonnen hat, hat dem Verbraucher diesen Preis zu leisten.

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Dez. 2005 - III ZR 99/05 zitiert oder wird zitiert von 6 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Dez. 2005 - III ZR 99/05 zitiert 3 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Juni 2005 - III ZR 4/04

bei uns veröffentlicht am 23.06.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 4/04 Verkündet am: 23. Juni 2005 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 661a Zu de

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Dez. 2004 - III ZR 112/04

bei uns veröffentlicht am 09.12.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 112/04 Verkündet am: 9. Dezember 2004 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 661a Z

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Okt. 2004 - III ZR 158/04

bei uns veröffentlicht am 07.10.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 158/04 Verkündet am: 7. Oktober 2004 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 661a
3 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 08. Dez. 2005 - III ZR 99/05.

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09

bei uns veröffentlicht am 11.05.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 289/09 Verkündet am: 11. Mai 2011 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 01. März 2013 - V ZR 92/12

bei uns veröffentlicht am 01.03.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 92/12 Verkündet am: 1. März 2013 Langendörfer-Kunz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 164 T

Bundesgerichtshof Urteil, 13. März 2008 - IX ZR 117/07

bei uns veröffentlicht am 13.03.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 117/07 Verkündet am: 13. März 2008 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 39 Abs. 1 Nr.

Referenzen

Ein Unternehmer, der Gewinnzusagen oder vergleichbare Mitteilungen an Verbraucher sendet und durch die Gestaltung dieser Zusendungen den Eindruck erweckt, dass der Verbraucher einen Preis gewonnen hat, hat dem Verbraucher diesen Preis zu leisten.

(1) Ist eine Forderung vom Insolvenzverwalter oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten worden, so bleibt es dem Gläubiger überlassen, die Feststellung gegen den Bestreitenden zu betreiben.

(2) Liegt für eine solche Forderung ein vollstreckbarer Schuldtitel oder ein Endurteil vor, so obliegt es dem Bestreitenden, den Widerspruch zu verfolgen.

(3) Das Insolvenzgericht erteilt dem Gläubiger, dessen Forderung bestritten worden ist, einen beglaubigten Auszug aus der Tabelle. Im Falle des Absatzes 2 erhält auch der Bestreitende einen solchen Auszug. Die Gläubiger, deren Forderungen festgestellt worden sind, werden nicht benachrichtigt; hierauf sollen die Gläubiger vor dem Prüfungstermin hingewiesen werden.

(1) Auf die Feststellung ist im ordentlichen Verfahren Klage zu erheben. Für die Klage ist das Amtsgericht ausschließlich zuständig, bei dem das Insolvenzverfahren anhängig ist oder anhängig war. Gehört der Streitgegenstand nicht zur Zuständigkeit der Amtsgerichte, so ist das Landgericht ausschließlich zuständig, zu dessen Bezirk das Insolvenzgericht gehört.

(2) War zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsstreit über die Forderung anhängig, so ist die Feststellung durch Aufnahme des Rechtsstreits zu betreiben.

Ein Unternehmer, der Gewinnzusagen oder vergleichbare Mitteilungen an Verbraucher sendet und durch die Gestaltung dieser Zusendungen den Eindruck erweckt, dass der Verbraucher einen Preis gewonnen hat, hat dem Verbraucher diesen Preis zu leisten.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 158/04
Verkündet am:
7. Oktober 2004
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
"Sender" einer Gewinnmitteilung im Sinne des § 661a BGB ist derjenige Unternehmer
, den ein durchschnittlicher Verbraucher in der Lage des Empfängers
einer Gewinnzusage als Versprechenden ansieht.
Als "Sender" können nach § 661a BGB auch solche Unternehmer in Anspruch
genommen werden, die Verbrauchern unter nicht existierenden oder
falschen Namen, Firmen, Geschäftsbezeichnungen oder Anschriften Gewinnmitteilungen
zukommen lassen.
BGH, Urteil vom 7. Oktober 2004 - III ZR 158/04 - OLG Düsseldorf
LG Wuppertal
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Streck, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. Januar 2004 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Im August 2001 erhielt der Kläger einen Katalog von "C. Versand" und ein Schreiben der "V. B. - und F. E.G.", wonach er bei einer vom"C. Versand" veranstalteten "ZIEHUNG" "Gewinner" in der "Gewinn-Kategorie 125.000 DM" sei. Dem Kläger wurde in einem "Teilnahme-Zertifikat" angeboten, am 21. September 2001 abgeholt zu werden, um den Gewinn "mit demC. Versand" zu feiern. Entsprechend der in dem Schreiben gegebenen Anleitung sandte er am 4. September 2001 die "Unverbindliche Warenanforderung zum Test" und das "Teilnahme-Zertifikat" an C. Versand 403/404 P. 201 NL-7080 GB G. .

"C. Versand" zahlte den versprochenen Gewin n nicht. Dem Kläger wurden die bestellten Waren von dem "C. Versand Warenauslfg.Lager 40815 M. " übersandt; gemäß einem beigefügten Überweisungsträger sollte der Rechnungsbetrag auf ein Konto der Beklagten "wg. C. Versand" gezahlt werden.
Für"C. Versand" besteht in G. /N. lediglich das vorgenannte Postfach; die Firma ist im dortigen Handelsregister nicht eingetragen. Eine "C. Versand S.L." ist in dem Handelsregister von S. C. de T. /S. eingetragen.
Die Beklagte führte laut Gewerberegister der Stadt M . die Firmenbezeichnung"E. -E. C. GmbH C. Versand"; im Handelsregister war als Firma der Beklagten hingegen "E. -E. C. GmbH" eingetragen.
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung des versproch enen Gewinns in Höhe von 63.911,49 € (= 125.000 DM) nebst Zinsen in Anspruch. "C. Versand" sei kein selbständiges und von der Beklagten verschiedenes Rechtssubjekt. Hinter dieser Bezeichnung verberge sich vielmehr die Beklagte. Für die Haftung nach § 661a BGB komme es im übrigen nur darauf an, von wem der Verbraucher die mit dem Gewinnversprechen beworbenen Waren erhalten habe und an wen der Kaufpreis zu zahlen sei. Hier sei die Lieferung aus M. gekommen, wo die Beklagte ihren Sitz gehabt habe; die Beklagte sei auch Empfängerin der Zahlung gewesen.
Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abge wiesen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision ist unbegründet.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Der Kläger habe eine Zusendung erhalten, die den Ei ndruck erwecke, er habe einen Preis in Höhe von 125.000 DM gewonnen. Er könne die Beklagte aber daraus nicht nach § 661a BGB in Anspruch nehmen, weil sie nicht als "Versender" der Gewinnzusage anzusehen sei. Die Beklagte sei nicht hervorgetreten als diejenige, die einen Gewinn zugesagt habe. Zwar könne neben demjenigen, der aus der Sicht des Verbrauchers der Versprechende sei, jedenfalls auch derjenige haften, der sich hinter der nach außen in Erscheinung tretenden , tatsächlich aber nicht existierenden Person verberge; er veranlasse in diesem Sinne (scheinbar) deren Versprechen, das aber tatsächlich sein eigenes sei. Es sei aber nicht festzustellen, daß die Beklagte sich des "C. Versand" als eines fiktiven Konstrukts bedient habe und tatsächlich Identität zwischen der Beklagten und "C. Versand" bestehe. Der Kläger sei insoweit beweisfällig geblieben.

Es sei nicht substantiiert dargetan, daß die Beklagte de n rechtlich als existent angenommenen "C. Versand" zu den Gewinnzusagen veranlaßt habe.

II.


Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung stand.
Der Kläger kann von der Beklagten nicht Zahlung von 63. 911,49 € nebst Zinsen verlangen. Als Anspruchsgrundlage kommt allein § 661a BGB in Betracht. Danach hat ein Unternehmer, der Gewinnzusagen oder vergleichbare Mitteilungen an Verbraucher sendet und durch die Gestaltung dieser Zusendungen den Eindruck erweckt, daß der Verbraucher einen Preis gewonnen hat, dem Verbraucher diesen Preis zu leisten.
1. Das Berufungsgericht hat das Schreiben der "V. B. - undF. E.G.", wonach der Kläger "Gewinner" in der "Gewinn-Kategorie 125.000 DM" einer vom "C. Versand" veranstalteten "ZIEHUNG" sei, als eine solche Gewinnzusage qualifiziert. Das nimmt die Revision als ihr günstig hin und läßt Rechtsfehler nicht erkennen.
2. Nach Auffassung des Berufungsgerichts scheitert die Inanspruchnahme der Beklagten nach § 661a BGB daran, daß sie die vorbezeichnete Gewinnzusage nicht "(ge)sendet" hat. Dagegen ist von Rechts wegen nichts zu erinnern.

a) Wer "Sender" einer Gewinnmitteilung ist, beurtei lt sich zunächst - ebenso wie die Frage, ob eine bestimmte Zusendung eine Gewinnzusage oder vergleichbare Mitteilung im Sinne des § 661a BGB ist (vgl. Senatsurteil vom 19. Februar 2004 - III ZR 226/03 - NJW 2004, 1652, 1653) - aus der objektivierten Empfängersicht. "Sender" ist derjenige Unternehmer, den ein durchschnittlicher Verbraucher in der Lage des Empfängers einer Gewinnzusage als Versprechenden ansieht.

b) aa) Das Berufungsgericht hat gemeint, jedenfalls au ch derjenige, der sich mittels einer nach außen in Erscheinung tretenden, tatsächlich aber nicht existierenden Person tarne und diese als Versprechende vorschiebe, müsse für deren Gewinnversprechen nach § 661a BGB einstehen. Denn er sei in Wahrheit derjenige, der die Gewinnzusage abgegeben habe und sich nach dem Willen des Gesetzgebers daran festhalten lassen müsse.
Die Revision will darüber hinaus jeden als "Sender" im Sinne des § 661a BGB ansehen, der sich an der Übermittlung der Gewinnzusage oder dem damit regelmäßig verknüpften Versandhandelsgeschäft beteiligt und die Vorteile aus dem durch die Gewinnzusage geförderten Warenverkehr gezogen hat. Diese Auffassung ist indes zu weitgehend; sie wäre mit dem Wortlaut des § 661a BGB nicht mehr zu vereinbaren.
bb) Mit der Einführung des § 661a BGB wollte der Ge setzgeber einer verbreiteten und wettbewerbsrechtlich unzulässigen Praxis entgegenwirken, daß Unternehmer Verbrauchern Mitteilungen über angebliche Gewinne übersenden , um sie zur Bestellung von Waren zu veranlassen, die Gewinne auf Nachfrage aber nicht aushändigen. Nach Auffassung des Gesetzgebers hatten
die Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb die unzulässigen Gewinnspiele nicht zurückgedrängt. Es erschien deshalb erforderlich, diese Vorschriften durch zivilrechtliche - dem Vertrags- oder dem Deliktsrecht zuzuordnende - Ansprüche zu unterlegen; der Unternehmer sollte beim Wort genommen werden, um den Mißbrauch abzustellen (vgl. Senatsurteile BGHZ 153, 82, 90 f und vom 16. Oktober 2003 - III ZR 106/03 - NJW 2003, 3620 f jeweils m.w.N.).
cc) Mithin standen vor allem die Fälle der Vertragsanba hnung im Mittelpunkt der gesetzgeberischen Überlegungen. Im Wortlaut des § 661a BGB kommt das aber nicht zum Ausdruck. Die Vorschrift knüpft die Haftung wegen Gewinnzusage nicht an die Anbahnung oder den Abschluß eines Versandhandels - oder anderen Geschäfts; § 661a BGB gilt ebenso bei "isolierten" Gewinnmitteilungen (vgl. Lorenz NJW 2000, 3305, 3307). Kommt es aber für die Inanspruchnahme wegen Gewinnzusage nicht auf die Vertragsanbahnung oder auf einen Vertragsabschluß an, kann - andererseits - darauf auch nicht zur Bestimmung des "Senders" abgestellt werden; erst recht nicht kann dafür maßgeblich sein, wer gegebenenfalls bestellte Artikel liefert oder an wen der Kaufpreis zu zahlen ist. Ein Unternehmer ist ferner nicht schon dann "Sender" einer - aus objektiver Empfängersicht nicht von ihm stammenden - Gewinnmitteilung, wenn er ein Interesse an dem Geschäft hat, das durch die Mitteilung gefördert werden soll. Für eine solche Auslegung bietet § 661a BGB schon seinem Wortlaut nach keinen Anhalt.
Im Einklang mit allgemeinen Rechtsgrundsätzen (Handeln unter fremdem Namen) können als "Sender" einer Gewinnzusage nach § 661a BGB auch solche Unternehmer in Anspruch genommen werden, die Verbrauchern unter
nicht existierenden oder falschen Namen, Firmen, Geschäftsbezeichnungen oder Anschriften Gewinnmitteilungen zukommen lassen. Denn sie sind die wahren "Sender" der Gewinnzusage und müssen für ihr "lautes Wort" (Mankowski EWiR 2002, 873, 874) durch die Leistung des Preises einstehen. § 661a BGB zielt gerade auf die Bekämpfung solcher Praktiken.

c) Gemessen an den vorbeschriebenen Kriterien kann die Be klagte nicht als "Sender" der dem Kläger zugegangenen Gewinnzusage angesehen werden.
aa) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Ber ufungsgerichts boten die dem Kläger im August 2001 übersandten Unterlagen - aus Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers - keinen Anhalt, daß die Beklagte einen Gewinn zugesagt hätte. In dem Schreiben traten nur "D. M. B. vereid. Prefrentat und Bevollmächtigter" von der "V. B. - und F. E.G." und "C. Versand" als Veranstalter der "ZIEHUNG" in Erscheinung; die Beklagte war nirgends erwähnt. Ihr Name fiel erst später, - nach Zugang der Gewinnzusage - nämlich bei der Angabe des Zahlungsempfängers auf dem Überweisungsträger ("E. wg. C. Versand"), den der Kläger zwecks Ausgleichs der von "C. Versand" in Rechnung gestellten Warenlieferungen erhielt.
bb) Das Berufungsgericht hat sich nicht davon zu überzeugen vermocht, daß - entsprechend dem Vortrag des Klägers - der "C. Versand" rechtlich nicht existiert und die Beklagte selbst unter dieser Bezeichnung die Gewinnzusage verfaßt und "(ge)sendet" hat. Dagegen wendet sich die Revision vergeblich.

Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe beweisbeweh rten Vortrag des Klägers übergangen, wonach die Beklagte in ihrer Gewerbeanmeldung den Zusatz "C. Versand" angegeben habe und sie deswegen im Gewerberegister mit der Firmenbezeichnung "E. -E. C. GmbH C. Versand" eingetragen worden sei; diese Eintragung sei nicht - wie von der Beklagten geltend gemacht - auf einen Fehler der Stadtverwaltung zurückzuführen.
Das Berufungsgericht hat das Vorbringen des Klägers jedo ch berücksichtigt. Es hat den vom Kläger behaupteten Inhalt der Gewerbeanmeldung sowie andere von ihm benannte Indizien für die Identität der Beklagten mit "C. Versand" - daß "C. Versand" als Bankverbindung ein Konto der Beklagten genannt hat; daß"C. Versand" unter der Postanschrift in denN. nicht registriert (gewesen) ist; daß"C. Versand" ein Warenauslieferungslager in M. , dem damaligen Sitz der Beklagten, unterhalten hat - in den Blick genommen. Dem hat es das - durch die Bescheinigung des Handelsregisters in S. C. de T. sowie durch den zwischen"C. Versand S.L." und der Beklagten geschlossenen schriftlichen Inkassovertrag erhärtete - Vorbringen der Beklagten, "C. Versand" sei eine von ihr verschiedene juristische Person, mit der sie in laufender Geschäftsbeziehung stehe, gegenübergestellt. Seine Schlußfolgerung, es sei nicht festzustellen, daß sich die Beklagte des "C. Versand" als eines fiktiven Konstrukts bedient habe und tatsächlich Identität zwischen ihr und "C. Versand" bestehe, hält sich im Rahmen des tatrichterlichen Ermessens ; sie ist im Revisionsverfahren hinzunehmen.
cc) Was gelten würde, wenn der "C. Versa nd" zwar rechtlich selbständig gewesen, aber von der Beklagten beherrscht und zur Versendung von Gewinnzusagen benutzt worden wäre, hat der Senat nicht zu entscheiden. Das Berufungsgericht hat - unbeanstandet von der Revision - eine gesellschafts - oder firmenrechtliche Verbindung zwischen der Beklagten und "C. Versand" nicht festgestellt und ausgeführt, es fehle an ausreichendem Sachvortrag, daß die Beklagte den "C. Versand" zu seinen Gewinnzusagen veranlaßt habe.
Schlick Streck Kapsa
Dörr Galke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 112/04
Verkündet am:
9. Dezember 2004
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zu den Voraussetzungen, unter denen ein Unternehmer, der Verbrauchern
unter falschem Namen Gewinnmitteilungen zukommen läßt,
"Sender" einer Gewinnzusage nach § 661a BGB ist (im Anschluß an
Senatsurteil vom 7. Oktober 2004 - III ZR 158/04 - NJW 2004, 3555).
BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - III ZR 112/04 - OLG Frankfurt am Main
LG Limburg
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers und die Revision der Beklagten zu 1 gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main - 26. Zivilsenat - vom 18. Dezember 2003 werden zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Revisionsrechtszuges werden je zur Hälfte dem Kläger und der Beklagten zu 1 auferlegt.
Von den außergerichtlichen Kosten des Revisionsrechtszuges hat der Kläger diejenigen der Beklagten zu 2 und die Hälfte der eigenen , die Beklagte zu 1 die Hälfte der außergerichtlichen Kosten des Klägers und die eigenen außergerichtlichen Kosten zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Im Juni 2001 erhielt der Kläger einen Katalog des "C h. Versand" und zwei Schreiben einer angeblichen Rechtsanwaltskanzlei "Dr. W. & Partner". Dort hieß es unter anderem:
"Herr M. K. <= Kläger> … erhält eine zweite und letzte Chance 75.000,00 DM plus 369,86 DM Zinsen abzurufen. Am Mittwoch, dem 2. Mai genehmigte der Ch. Versand Herrn K. die 75.000,00 DM erneut zum Abruf anzubieten … Herr K. erhält 75.000,00 DM plus 369,86 DM Zinsen, wenn er 1. das Letzte-Chance-Siegel über 75.369,86 DM auf dem Warenanforderungsschein zum Test … einklebt; 2. eine unverbindliche Warenanforderung in Höhe von etwa 150,- DM ausfüllt … Die Post von Herrn K. muß bis Dienstag, den 17. Juli 2001 bei Ch. Versand eingegangen sein …" und
"Sehr geehrter Herr K. ! … Schon am Montag, dem 28. Mai 2001, habe ich Sie informiert, daß Sie gewonnen haben und zwischen einem BMW X 5 oder 75.000,00 DM wählen dürfen. Im Auftrag des Ch. Versands hatte ich doch alles ganz genau beschrieben. … Der Ch. Versand hatte aber auch schon 75.000,00 DM auf mein Anwaltskonto überwiesen, die dort noch liegen und sich verzinsen. …
Am Mittwoch, dem 20. Juni 2001, genehmigte mir der Ch. Versand Ihnen, Herr K. , diese 75.000,00 DM noch einmal anzubieten. … Der Ch. Versand möchte unbedingt von Ihnen getestet werden. …"
Der Kläger sandte den "Warenanforderungsschein" mit de m "LetzteChance -Siegel" an Ch. Versand Postbus , G. /Niederlande.
"Ch. Versand" zahlte den versprochenen Gewinn nicht. Dem Kläger wurden die bestellten Waren nebst Rechnung von dem "Ch. Versand" übersandt; gemäß einem beigefügten Überweisungsträger sollte der Rechnungsbetrag auf ein Konto der Beklagten zu 2 "wg. Ch. Versand" gezahlt werden.
Eine "Ch. Versand S.L." ist in dem Hande lsregister von S. C. de Tenerife/Spanien eingetragen. Die Ch. Versand S.L., die nach dem Vortrag der Beklagten mit"Ch. Versand" identisch sein soll, unterhält in den Niederlanden keine Büroorganisation und verfügt dort nicht über Mitarbeiter. Inhaber des vorgenannten Postfachs von "Ch. Versand" ist die Beklagte zu 1. Sie besorgt die Hol- und Bringdienste und wickelt unter dem Namen "Ch. Versand" die eingehende geschäftliche Korrespondenz ab.
Der Kläger nimmt die Beklagten als Versender einer Ge winnzusage nach § 661a BGB in Anspruch. Er verlangt von ihnen als Gesamtschuldnern Zahlung von 38.479,76 € (Gewinn in Höhe von 75.000 DM + 369,86 DM "Zinsen" abzüglich 110 DM Kaufpreis für die gelieferten Waren) nebst Zinsen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufu ngsgericht hat die Beklagte zu 1 antragsgemäß verurteilt, die Klage gegen die Beklagte zu 2 hingegen abgewiesen. Der Kläger und die Beklagte zu 1 haben jeweils die - vom Berufungsgericht zugelassene - Revision eingelegt. Der Kläger erstrebt weiterhin die Verurteilung auch der Beklagten zu 2; die Beklagte zu 1 beantragt Klageabweisung.

Entscheidungsgründe


Die Revisionen sind unbegründet.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Es könne offenbleiben, ob der "Ch. Versand " tatsächlich als eigene Rechtspersönlichkeit existiere und die Ch. Versand S.L. mit Sitz in Spanien mit dem Ch. Versand, Postbus , G. /Niederlande , identisch sei. Die Ch. Versand S.L. sei allenfalls formal Absenderin der Gewinnzusage gewesen. Aus der Sicht des Verbrauchers sei vielmehr die Beklagte zu 1 als Versprechende und für die Auskehr des Gewinns verantwortlich Handelnde aufgetreten. Die Beklagte zu 1 habe sich unter dem Namen "Ch. Versand" an die Kunden gewandt. Sie hafte daher als wahrer Versender der Gewinnzusage auf Zahlung des versprochenen Gewinns. Hingegen
scheide eine Inanspruchnahme der Beklagten zu 2 aus, weil sie gegenüber dem Kläger nicht täuschend in Erscheinung getreten sei.

II.


Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung stand.
1. Die deutschen Gerichte sind international zuständig (Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 13, 14 EuGVÜ; EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002 - Rs. C-96/00 - NJW 2002, 2697, 2698 f; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 153, 82, 84 ff).
2. Der Streitfall ist jedenfalls kraft Rechtswahl der Parteien nach dem deutschen Recht zu entscheiden, denn die Parteien haben ihrem Vortrag übereinstimmend dieses Recht zugrunde gelegt.
3. Die Klage gegen die Beklagte zu 1 ist begründet. Der Kläger kann von der Beklagten zu 1 Zahlung von 38.479,76 € nebst Zinsen verlangen. Anspruchsgrundlage ist § 661a BGB. Danach hat ein Unternehmer, der Gewinnzusagen oder vergleichbare Mitteilungen an Verbraucher sendet und durch die Gestaltung dieser Zusendungen den Eindruck erweckt, daß der Verbraucher einen Preis gewonnen hat, dem Verbraucher diesen Preis zu leisten.

a) Das Berufungsgericht hat die Schreiben der angeblich en Rechtsanwaltskanzlei "Dr. W. & Partner", wonach "Ch. Versand" genehmigt habe, dem Kläger einen Gewinn von 75.000 DM plus 369,86 DM Zinsen anzubieten , als Gewinnzusage qualifiziert. Das wird von den Parteien hingenommen und läßt Rechtsfehler nicht erkennen.

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, die B eklagte zu 1 habe die vorbezeichnete Gewinnzusage dem Kläger "(ge)sendet".

aa) "Sender" im Sinne des § 661a BGB ist derjenige U nternehmer, den ein durchschnittlicher Verbraucher in der Lage des Empfängers einer Gewinnzusage als Versprechenden ansieht. Als "Sender" einer Gewinnzusage nach § 661a BGB können ferner solche Unternehmer in Anspruch genommen werden , die Verbrauchern unter nicht existierenden oder falschen Namen, Firmen, Geschäftsbezeichnungen oder Anschriften Gewinnmitteilungen zukommen lassen (vgl. Senatsurteil vom 7. Oktober 2004 - III ZR 158/04 - NJW 2004, 3555, 3556).
bb) Die Beklagte zu 1 war "Sender" in dem zuletzt gena nnten Sinn.
Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufun gsgerichts, unterhielt die Ch. Versand S.L. in den Niederlanden weder ein Büro noch verfügte sie dort über Mitarbeiter. Sie hatte auch keine zustellfähige Anschrift. Das Postfach in G. /Niederlande war vielmehr von der Beklagten zu 1 eingerichtet worden. Die Beklagte zu 1 erbrachte die Hol- und Bringdienste und erledigte - unter der Bezeichnung "Ch. Versand" - die in dem Postfach eingehende geschäftliche Korrespondenz. Sie trat unter dem Namen "Ch. Versand" - unter anderem durch die Einlieferung von Gewinnmitteilungen bei der niederländischen Post - mit den Kunden in Beziehung. Dieses Handeln ist der Beklagten zu 1 - ungeachtet der Verwendung des falschen Namens "Ch. Versand" - nach den Grundsätzen des Handelns unter fremdem Namen zuzurechnen. Die Benutzung des fremden Namens "Ch. Versand" rief bei dem Kläger, dem Empfänge r der Gewinnmitteilungen, keine Fehlvorstellung über die Identität des Versenders hervor (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 1988 - II ZR 304/86 - NJW-RR 1988, 814, 815). Der Kläger
kannte, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, weder den (wirklichen) Träger des Namens "Ch. Versand", noch spielte für ihn der Name des Versenders der Gewinnzusage eine entscheidende Rolle. Ihm kam es mithin letztlich nur auf den Handelnden an. Das war hier die Beklagte zu 1.
3. Die Klage gegen die Beklagte zu 2 ist unbegründet. Der Kläger kann die Beklagte zu 2 nicht nach § 661a BGB auf Zahlung des Gewinns in Anspruch nehmen, weil sie die Gewinnmitteilung nicht "(ge)sendet" hat (vgl. Senatsurteil vom 7. Oktober 2004 - III ZR 158/04 - aaO S. 3556 f).
Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufun gsgerichts boten die dem Kläger im Juni 2001 übersandten Unterlagen - aus der Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers - keinen Anhalt, daß die Beklagte zu 2 einen Gewinn zugesagt hätte. In den Schreiben traten nur "Dr. W. & Partner Rechtsanwaltskanzlei" und "Ch. Versand", der das an den Kläger gerichtete Gewinnanerbieten genehmigt haben sollte, in Erscheinung; die Beklagte zu 2 war nirgends erwähnt. Ihr Name fiel erst später - nach Zugang der Gewinnzusage - nämlich bei der Angabe des Zahlungsempfängers auf dem Überweisungsträger ("E. CASH wg. Ch. Versand"), den der Kläger zwecks Ausgleichs der von "Ch. Versand" in Rechnung gestellten Warenlieferungen erhielt. Diese bloße Beteiligung an der Abwicklung des Versandhandels erfüllt die oben genannten Voraussetzungen des Senderbegriffs nicht.
Die Beklagte zu 2 haftet schließlich auch nicht deshalb, w eil sie zusammen mit der Beklagten zu 1 die Gewinnzusage unter dem Namen "Ch.
Versand" versandt hätte. Das Berufungsgericht hat insoweit - unbeanstandet von der Revision des Klägers - einen Beitrag der Beklagten zu 2 nicht festgestellt.
Schlick Wurm Kapsa
Dörr Galke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 4/04
Verkündet am:
23. Juni 2005
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zu den Voraussetzungen, unter denen ein Unternehmer, der Verbrauchern
unter falschem Namen Gewinnmitteilungen zukommen läßt, "Sender" einer
Gewinnzusage nach § 661a BGB ist (im Anschluß an die Senatsurteile vom
7. Oktober 2004 - III ZR 158/04 - NJW 2004, 3555 und vom 9. Dezember
2004 - III ZR 112/04 - NJW 2005, 827).
BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 - III ZR 4/04 - OLG Düsseldorf
LG Wuppertal
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Streck, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 22. Dezember 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Im Juli 2001 erhielt der Kläger einen Bestellprospekt von "H. & H. ". Dort hieß es u.a. auf der Vorderseite:
"Ihnen wurde per Zufallsprinzip vom Computer eine Prämien-Nr. zugeordnet. Wenn diese übereinstimmt, steht Ihnen eine Prämie zu. …"
und auf der Rückseite:
"Um zu erfahren, welche Prämie Ihnen gehört, müssen Sie einfach nur die Prämiennummer auf dem Dankes-Prämien-Abruf freirubbeln und mit den unten stehenden Nummern vergleichen. Prämie 1 Nr. 33541 High-Quality Farbfernseher oder 5.000,- DM in bar."
Die Prämiennummer auf dem "Dankes-Prämien-Abruf" stim mte mit derjenigen im Prospekt überein. Der Kläger kreuzte an, daß er 5.000 DM in bar wünsche, und sandte den "Dankes-Prämien-Abruf" sowie eine Warenbestellung an die angegebene Adresse "H. & H. , z.H. Frau T. , PB 202W1G/01 NL-7080 GL G. ".
Ende September/Anfang Oktober 2001 ging dem Kläger ein Katalog von "C. V. " sowie ein Schreiben der "V. Beurkundung- und Finanzgruppe E.G." zu. Danach stand der Kläger "100 %ig als Gewinner" von 125.000 DM "fest". Einem der Sendung beigefügten Schreiben von "C. V. " war zu entnehmen, daß ferner als "Prämie" ein Fernsehgerät oder "4.050,- DM in bar" abgerufen werden könnten. Entsprechend der in dem Schreiben gegebenen Anleitung sandte der Kläger das mit dem "BestätigungsEtikett" versehene "Teilnahme-Zertifikat", den "Prämien-Abruf" und eine "Unverbindliche Warenanforderung zum Test" zurück.
Mit Schreiben vom 29. November 2001 schickte die - währen d des Revisionsverfahrens insolvent gewordene - A. Import- Export GmbH & Co. KG (im folgenden: Schuldnerin), die für C. V. S.L. und H. & H. V. S.L. tätig geworden sein will, dem Kläger einen Verkaufsprospekt mit dem Aufdruck"Ch. " sowie eine Broschüre der "P. -AG".
Dort wurde dem Kläger versprochen, er werde am 21. Dezember 2001 in einem Mercedes 600 nach Bonn chauffiert, wo er die in einem Tresor befindlichen 34.796 DM entgegennehmen könne. Wie erbeten sandte der Kläger die Testanforderung zurück.
Der Kläger erhielt die versprochenen Gewinne nicht. Er nimmt die Schuldnerin als Versender einer Gewinnzusage nach § 661a BGB in Anspruch. Bei der Versendung der Kataloge und der Gewinnzusagen sei die Schuldnerin unter dem Namen "C. V. " und "H. & H. " aufgetreten. Sie - und nicht die im Handelsregister von Santa Cruz de Tenerife/Spanien eingetragenen C. V. S.L. und H. & H. S.L. - habe den Versandhandel betrieben.
Der Kläger hat zunächst von der Schuldnerin Zahlung der angeblichen Gewinne in Höhe von insgesamt 86.329,59 € (= 2.556,46 € <5.000 DM> + 63.911.49 € <= 125.000 DM> + 2.070,73 € <= 4.050 DM> + 17.790,91 € <= 34.796 DM>) nebst Zinsen verlangt. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen ; das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen.
Das mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Ver mögen der beklagten Schuldnerin im Revisionsrechtszug unterbrochene Verfahren hat der Kläger gegen den Beklagten als Insolvenzverwalter aufgenommen; er beantragt nunmehr, seine Forderung in Höhe von 100.761,31 € (= 86.329,60 € + 14.431,72 € kapitalisierte Zinsen) zur Insolvenztabelle festzustellen.

Entscheidungsgründe



Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung de s Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat - soweit hier von Bedeutung - ausgeführt:
Die Schuldnerin sei nicht als Sender im Sinne vom § 661 a BGB anzusehen. Sie sei allenfalls am Versandhandel von C. V. und H. & H. beteiligt gewesen. "Sender" wäre sie nur dann gewesen, wenn es sich bei "C. V. " und "H. & H. um " von ihr benutzte Fantasiebezeichnungen gehandelt hätte. Das sei jedoch nicht der Fall gewesen. C. V. S.L. sowie H. & H. S.L. seien im spanischen Handelsregister eingetragene Gesellschaften. Sie - und nicht die Schuldnerin - gingen aus den Verkaufsprospekten, die den Gewinnzusagen beigefügt gewesen seien , als Erklärende hervor.

II.


Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung nicht stand. Nach dem im Revisionsrechtszug maßgeblichen Sachverhalt kommt die von dem Kläger begehrte Feststellung (§ 179 Abs. 1, § 180 Abs. 2 InsO) eines Anspruchs nach § 661a BGB nebst Zinsen in Betracht.
Gemäß § 661a BGB hat ein Unternehmer, der Gewinnzusa gen oder vergleichbare Mitteilungen an Verbraucher sendet und durch die Gestaltung
dieser Zusendungen den Eindruck erweckt, daß der Verbraucher einen Preis gewonnen hat, dem Verbraucher diesen Preis zu leisten. Diese Anspruchsvoraussetzungen können auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts und der unwiderlegten Behauptungen des Klägers nicht verneint werden.
1. Das Berufungsgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, bei den vorbeschriebenen , dem Kläger zugegangenen Sendungen habe es sich um Gewinnzusagen oder vergleichbare Mitteilungen gehandelt. Das läßt Rechtsfehler nicht erkennen.
2. a) "Sender" im Sinne des § 661 a BGB ist derjenige Unternehmer, den ein durchschnittlicher Verbraucher in der Lage des Empfängers einer Gewinnzusage als Versprechenden ansieht. Als "Sender" einer Gewinnzusage nach § 661 a BGB können ferner solche Unternehmer in Anspruch genommen werden , die Verbrauchern unter nicht existierenden oder falschen Namen, Firmen, Geschäftsbezeichnungen oder Anschriften Gewinnmitteilungen zukommen lassen (vgl. die - nach Erlaß des Berufungsurteils ergangenen - Senatsurteile vom 7. Oktober 2004 - III ZR 158/04 - NJW 2004, 3555, 3556 und vom 9. Dezember 2004 - III ZR 112/04 - NJW 2005, 827). "Sender" kann auch derjenige Unternehmer sein, der unter fremdem Namen, d.h. unter dem Namen einer anderen - existierenden - (natürlichen oder juristischen) Person handelt (vgl. Senatsurteil vom 9. Dezember 2004 aaO). Das hat das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, verkannt. Denn es hat die Qualifikation der Schuldnerin als "Sender" davon abhängig gemacht, daß die Namen, unter denen sie auftrat ("C. V. ", "H. & H. "), Fantasiebezeichnungen waren; das war nicht der Fall, weil es eine C. V. S.L. und eine H. & H. S.L. als Gesellschaften spanischen Rechts tatsächlich gab.


b) Entsprechend dem oben wiedergegebenen weiter gefa ßten Senderbegriff kommt hier in Frage, der Schuldnerin die Versendung der Gewinnmitteilungen unter der Bezeichnung "C. V. " und "H. & H. nach den Grundsätzen des Handelns unter fremdem Namen zuzurechnen. Die Schuldnerin führte unstreitig "Tätigkeiten im Versandhandel" aus. Nach dem von der Revision herangezogenen Vortrag des Klägers betrieb in Wahrheit die Schuldnerin den Versandhandel: DieC. V. und S.L. die H. & H. S.L. verfügten nicht über Rufnummern; die Schuldnerin stellte die in den Katalogen genannten Telefonnummern zur Verfügung. Die Satz- und Lithographiearbeiten für die Kataloge sowie die Buchführung wurden von ihr erledigt. Die Adressen stammten von ihr und sie war Vertragspartner der Warenhersteller. Über eine M. GmbH & Co. KG versandte sie die Werbeschreiben und besorgte den Paketversand. Diesem Vorbringen ist die Beklagte nur mit der pauschalen Behauptung entgegengetreten, sie habe alle Tätigkeiten als Geschäftsbesorger für die C. V. S.L. und die H. & H. S.L. ausgeübt. Hierdurch ist sie, wie die Revision zu Recht rügt, ihrer sekundären Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen. An diese sind entsprechend dem Schutzzweck des § 661a BGB keine geringen Anforderungen zu stellen.
Zudem liegt - worauf die Revision mit Recht hinweist - nahe, daß bei dem Kläger, dem Empfänger der Gewinnmitteilungen, keine konkrete Vorstellung über die Identität des Versenders bestand (vgl. Senatsurteil vom 9. Dezember 2004 aaO S. 827 f; BGH, Urteil vom 18. Januar 1988 - II ZR 304/86 - NJW-RR 1988, 814, 815). Ihm dürfte es letztlich nur auf den Handelnden, nach seinem Vorbringen die Schuldnerin, angekommen sein.

III.


Der Senat ist gehindert, selbst abschließend zu entscheide n. Das Berufungsgericht wird aufgrund der neuen Verhandlung zu dem ergänzungsbedürftigen Vortrag der Parteien Feststellungen zu treffen haben.
Schlick Wurm Streck
Dörr Galke

(1) Eine Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, wirkt unmittelbar für und gegen den Vertretenen. Es macht keinen Unterschied, ob die Erklärung ausdrücklich im Namen des Vertretenen erfolgt oder ob die Umstände ergeben, dass sie in dessen Namen erfolgen soll.

(2) Tritt der Wille, in fremdem Namen zu handeln, nicht erkennbar hervor, so kommt der Mangel des Willens, im eigenen Namen zu handeln, nicht in Betracht.

(3) Die Vorschriften des Absatzes 1 finden entsprechende Anwendung, wenn eine gegenüber einem anderen abzugebende Willenserklärung dessen Vertreter gegenüber erfolgt.

(1) Wer als Vertreter einen Vertrag geschlossen hat, ist, sofern er nicht seine Vertretungsmacht nachweist, dem anderen Teil nach dessen Wahl zur Erfüllung oder zum Schadensersatz verpflichtet, wenn der Vertretene die Genehmigung des Vertrags verweigert.

(2) Hat der Vertreter den Mangel der Vertretungsmacht nicht gekannt, so ist er nur zum Ersatz desjenigen Schadens verpflichtet, welchen der andere Teil dadurch erleidet, dass er auf die Vertretungsmacht vertraut, jedoch nicht über den Betrag des Interesses hinaus, welches der andere Teil an der Wirksamkeit des Vertrags hat.

(3) Der Vertreter haftet nicht, wenn der andere Teil den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen musste. Der Vertreter haftet auch dann nicht, wenn er in der Geschäftsfähigkeit beschränkt war, es sei denn, dass er mit Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters gehandelt hat.

Ein Unternehmer, der Gewinnzusagen oder vergleichbare Mitteilungen an Verbraucher sendet und durch die Gestaltung dieser Zusendungen den Eindruck erweckt, dass der Verbraucher einen Preis gewonnen hat, hat dem Verbraucher diesen Preis zu leisten.