Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 284/00
Verkündet am:
13. Dezember 2001
F i t t e r e r
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die
Richter Dr. Wurm, Streck, Schlick und Dörr

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Teilurteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 22. September 2000 insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 13. Januar 1999 zurückgewiesen worden ist, soweit die Klägerin von der Beklagten zu 1 Zahlung anteiligen Erfolgshonorars in Höhe von 15.939 DM nebst Zinsen und von dem Beklagten zu 2 (hilfsweise) Zahlung von weiteren 363.819,75 DM (402.459,75 DM abzüglich 38.640 DM) nebst Zinsen verlangt, und auf die Anschlußberufung der Beklagten zu 1 die Klage auf Zahlung von 12.380,47 DM nebst Zinsen gemäß Rechnung vom 16. April 1997 abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges , an das Berufungsgericht zurückverwiesen; jedoch hat die Klägerin die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3 in sämtlichen Rechtszügen zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Parteien streiten über die Vergütung für Tätigkeiten, die die Klägerin , die sich mit der Beratung von Unternehmen bei Unternehmensan- und - verkäufen befaût, im Zusammenhang mit der im Mai 1997 erfolgten Veräuûerung von Geschäftsanteilen der Beklagten zu 1 erbracht hat.
Die damals noch als L. Maschinenfabrik GmbH firmierende Beklagte zu 1, deren Geschäftsanteile zum gröûten Teil von der Beklagten zu 3 (10.458.500 DM), zum geringeren Teil von dem Beklagten zu 2 (1.162.000 DM) und von der Beklagten zu 1 selbst (480.000 DM) gehalten wurden, war 1996 auf der Suche nach einem industriellen Partner. Hierbei wurde Anfang September 1996 auf Vermittlung eines Mitglieds des Beirats der Beklagten zu 1 die Klägerin eingeschaltet. Diese übersandte unter dem Datum 7. November 1996, nachdem sie bereits Anfang Oktober 1996 abstimmungsgemäû mit dem schwedischen Unternehmen S. I. AB Kontakt aufgenommen hatte, der Beklagten zu 1 einen "Mandatsvorschlag", in dem die Bedingungen für die Zusammenarbeit bei der "Entwicklung strategischer Allianzen" festgehalten sind. Am 12. November 1996 unterschrieben der Beklagte zu 2, der nicht nur Mitgesellschafter , sondern auch einer von zwei Geschäftsführern der Beklagten zu 1 war, und der weitere Geschäftsführer Dr. Z. den Mandatsvertrag "für die L. Maschinenfabrik GmbH zum Zeichen des Einverständnisses mit diesem Mandatsvertrag".
Laut Mandatsvertrag gliederten sich die Beratungsleistungen der Klägerin in insgesamt fünf "Projektphasen", wobei "erste Arbeitsschritte der Phasen 1
und 3" bereits seit dem 12. September 1996 geleistet worden waren. Der Mandatsvertrag enthält, soweit hier von Interesse, folgende Klauseln:
"3. Die Mandats-Konditionen 3.1. Dauer, Exklusivität, Umfang Diese Vereinbarung gilt zunächst ohne zeitliche Begrenzung. Beide Seiten können das Mandat jedoch jederzeit ohne Angabe von Gründen, unter Wahrung einer Frist von zwei Wochen, kündigen. Der Auftrag wird uns für die Dauer des Mandats, mit Ausnahme des Kandidaten A. A. selbst, auf exklusiver Basis erteilt. L. und seine Gesellschafter verpflichten sich, keinen anderen, B. vergleichbaren Berater zur Verwirklichung dieses spezifischen Projektes einzuschalten. ... 3.2. Vergütung unserer Beratungsleistungen 3.2.1. Zeitaufwand Unsere Beratungstätigkeit werden wir Ihnen auf der Basis folgender Staffel je Mann/Tag berechnen: ? DM 3.500,-- für Geschäftsführer/Partner ... Den Zeitaufwand (und die Auslagen, vgl. Kapitel 3.2.3.) für die Projektphasen 1-4 berechnen wir Ihrer Gesellschaft. Den Zeitaufwand und die Auslagen der Projektphase 5 werden wir nach vorheriger Abstimmung entweder Ihrer Gesellschaft oder den Anteilseignern pro rata berechnen.
3.2.2. Erfolgshonorar Falls die Gesellschafter von L. als Ergebnis der in Phase 4 eingeleiteten Sondierungen ihr Einverständnis mitteilen, Phase 5 einzuleiten und in Richtung des Ziels dieses Mandats zu intensivieren (die Transaktion), berechnen wir den Anteilseignern nach Abschluû der Transaktion das Erfolgshonorar nach folgender Formel: ? 1,5 % auf die ersten DM 15 Mio. des Transaktionsvolumens ? 2,5 % auf die nächsten DM 15 Mio. des Transaktionsvolumens ... (1) Das Erfolgshonorar wird jedem der Anteilseigner entsprechend seiner Beteiligungsquote berechnet. (2) Als Transaktionsvolumen sind sämtliche wirtschaftlichen Leistungen zu verstehen, die L., ihre Anteilseigner oder ein mit L. verbundenes Unternehmen im Rahmen einer Transaktion als Gegenleistung in Geld oder in Form anderer Wirtschaftsgüter erhält, ... (3) Als Mindesterfolgshonorar wird der Betrag von DM 350.000,-- festgelegt. Sollte sich, unbeschadet der Regelungen des nachfolgenden Absatzes zeigen, daû das Mindesterfolgshonorar von DM 350.000,-- bei einer Minderheitsbeteiligung oder bei Teilverkäufen prozentuell deutlich überhöht erscheint, sollten die Anteilseigner und B. ein angemessenes Niveau miteinander abstimmen. ... (5) Im Falle einer Transaktion vergüten bzw. erlassen wir der Gesellschaft bzw., falls zutreffend,
den Anteilseignern den bereits gezahlten bzw. fälligen Zeitaufwand der Projektphasen 1-4, wobei im angestrebten Transaktionsfall (die Mehrheit der Anteile wird übertragen) das Mindesterfolgshonorar von DM 350.000,-- nicht unterschritten werden darf."
Die Klägerin erteilte der Beklagten zu 1 insgesamt drei Rechnungen über Zeithonorare und Auslagen für erbrachte Beratungsleistungen. Die Beklagte zu 1 bezahlte die erste Rechnung. Die zweite Rechnung vom 18. Februar 1997 über einen Gesamtbetrag von 35.413,50 DM für Beratungsleistungen vom 30. November 1996 bis 31. Januar 1997 beglich die Beklagte zu 1 nicht. Auch auf die nach der am 21. März 1997 mit Wirkung zum 7. April 1997 erfolgten Kündigung des Mandatsvertrags durch die Beklagte zu 1 erstellte Rechnung der Klägerin vom 16. April 1997 über einen Gesamtbetrag von 12.380,47 DM für Beratungsleistungen vom 1. Februar bis zum 19. März 1997 erfolgte keine Zahlung.
Mit notariellem Kaufvertrag vom 30. Mai 1997 übertrugen der Beklagte zu 2 - bis auf einen abgesplitteten und anderweitig veräuûerten Anteil von 1.000 DM - und die Beklagte zu 3 ihre Geschäftsanteile auf die D. V. V. mbH; die Geschäftsanteile dieser Gesellschaft wiederum wurden zeitnah an die S. I. AB veräuûert. Daraufhin stellte die Klägerin mit an die Geschäftsführer der Beklagten zu 1 gerichtetem Schreiben vom 30. Juni 1997 das Mindesterfolgshonorar von 350.000 DM zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer (insgesamt 402.500 DM) in Rechnung. Auch insoweit erfolgte keine Zahlung.
Die Klägerin hat Klage erhoben mit dem Antrag, die Beklagte zu 1 zur Zahlung des noch offenen Zeithonorars von insgesamt 47.793,97 DM nebst
Zinsen sowie alle Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung des Erfolgshonorars von 402.500 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme dem Begehren auf Zahlung des Zeithonorars bis auf einen geringfügigen Teil der geltend gemachten Zinsen entsprochen und hinsichtlich des verlangten Erfolgshonorars die Klage abgewiesen.
Gegen dieses Urteil haben die Klägerin Berufung und die Beklagte zu 1 Anschluûberufung eingelegt. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin nur noch anteilige Bezahlung des Erfolgshonorars verlangt, nämlich - entsprechend der Verteilung der Geschäftsanteile der Beklagten zu 1 bei Auftragserteilung - von der Beklagten zu 1 Zahlung von 15.939 DM, von dem Beklagten zu 2 Zahlung von 38.640 DM und von der Beklagten zu 3 Zahlung von 347.880,75 DM, jeweils nebst Zinsen. Hilfsweise hat sie beantragt, den Beklagten zu 2 zur Zahlung des gesamten Erfolgshonorars zu verurteilen. Insoweit hat die Klägerin vorgetragen, für den Fall, daû der Beklagte zu 2 keinen Auftrag zum Abschluû des Mandatsvertrags gehabt habe, hafte er auf den vollen Betrag, da er dann als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt und im übrigen die Klägerin bewuût über den Umfang des Auftrags getäuscht hätte. Mit der Anschluûberufung hat sich die Beklagte zu 1 gegen ihre Verurteilung zur Zahlung eines Teilhonorars gewendet.
Das Oberlandesgericht hat durch Teilurteil entschieden, daû der Klägerin kein Anspruch auf (anteiliges) Erfolgshonorar gegen die Beklagte zu 1 und die Beklagte zu 3 zustehe, und hat insoweit die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Über den gegen den Beklagten zu 2 gerichteten anteiligen Erfolgshonoraranspruch hat das Oberlandesgericht keine Entscheidung getroffen, weil es insoweit noch weitere Sachaufklärung für erforderlich gehalten hat. Es hat
jedoch ausgesprochen, daû die Klägerin vom Beklagten zu 2 jedenfalls nicht mehr als 38.640 DM nebst Zinsen verlangen kann.
Auf die Anschluûberufung der Beklagten zu 1 hat das Oberlandesgericht die auf Zahlung des Zeithonorars gerichtete Klage unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils abgewiesen, soweit die Klägerin Zahlung der Rechnung vom 16. April 1997 über 12.380,47 DM nebst Zinsen begehrt hat.
Der Senat hat die Revision angenommen, soweit sich die Klägerin dagegen wendet, daû das Oberlandesgericht hinsichtlich des gegen die Beklagte zu 1 geltend gemachten Erfolgshonoraranteils und über den gestellten Hilfsantrag zu ihrem Nachteil entschieden und darüber hinaus der Anschluûberufung der Beklagten zu 1 teilweise stattgegeben hat.

Entscheidungsgründe


Die Revision der Klägerin führt in dem Umfang, in dem sie der Senat angenommen hat, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
A. Zur Berufung der Klägerin

I.


Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 auf anteilige Zahlung des Mindesterfolgshonorars
Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daû ungeachtet des vorherigen Beginns der Vertragsdurchführung und etwaiger dabei getroffener oder ins Auge gefaûter Absprachen allein die Bestimmungen des Mandatsvertrags maûgeblich dafür sind, ob der Klägerin ein Erfolgshonorar zusteht. Dies läût Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen. Darüber hinaus hat sich die Klägerin im Berufungsverfahren selbst auf den Standpunkt gestellt, daû sie gemäû Ziff. 3.2.2. (1) des Mandatsvertrags bei Verwirklichung des angestrebten Transaktionsfalles ein verdientes Erfolgshonorar nicht von jedem Anteilseigner als Gesamtschuldner in voller Höhe, sondern nur anteilig entsprechend der Beteiligungsquote (pro rata) verlangen kann.
1. Das Berufungsgericht verneint jegliche Zahlungspflicht der Beklagten zu 1, weil es, bezogen auf die von ihr selbst gehaltenen Anteile, zu keiner Transaktion gekommen sei. Der Umstand, daû die Klägerin vorliegend das vertraglich vorgesehene Mindesthonorar einfordere, rechtfertige keine andere Betrachtung. Dem könne dadurch Rechnung getragen werden, daû das Mindesthonorar auf die anderen Anteilseigner entsprechend deren Beteiligungsquote umgelegt werde.

Diese Auslegung verletzt, wie die Revision zu Recht rügt, den Grundsatz der nach beiden Seiten hin interessengerechten Vertragsauslegung (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2000 - II ZR 345/98 - NJW 2001, 143 m.w.N.).

a) Das Berufungsgericht entnimmt, insoweit der Argumentation der Beklagten zu 1 folgend, der Ziff. 3.2.2. (1) des Mandatsvertrags, daû im Transaktionsfalle die Berechnung der von den Anteilseignern anteilig zu zahlenden Vergütung nicht am Nominalwert der von diesen im Zeitpunkt der Transaktion gehaltenen Geschäftsanteile auszurichten ist, sondern daran, ob und inwieweit der jeweilige Anteilseigner an der konkret durchgeführten Transaktion beteiligt ist. Diese Auslegung beachtet nicht, wie die Revision zutreffend geltend macht, den Zusammenhang mit den anderen Bestimmungen der Erfolgshonorarklausel.
Danach bestimmt sich das Erfolgshonorar der Klägerin, gestaffelt in Prozentsätzen von 1,5 bis 4 v.H., nach dem getätigten Transaktionsvolumen, also im Verkaufsfalle nach der Höhe des bei der Veräuûerung von Geschäftsanteilen der Beklagten zu 1 erzielten Kaufpreises. Dabei läût sich Ziff. 3.2.2. (3) und (5) deutlich entnehmen, daû jedenfalls bei einer Übertragung der Mehrheit der Anteile - vorliegend deutlich über 90 v.H. - der angestrebte Transaktionsfall eingetreten, mithin die volle Vergütung, mindestens jedoch 350.000 DM, zu zahlen ist, ohne daû sich die Klägerin auf Verhandlungen über eine einvernehmliche Honorarreduzierung einlassen muû (vgl. insoweit Ziff. 3.3.2. (3) Satz 2 des Mandatsvertrags).
Würde man hier die Berechnung der von den Anteilseignern zu zahlenden Vergütung mit dem Berufungsgericht danach bestimmen, ob und in welcher Höhe der jeweilige Anteilseigner an der die Erfolgshonorarzahlungspflicht konkret auslösenden Transaktion beteiligt ist, so würde diese Art der Quotelung immer dann, wenn nicht alle Geschäftsanteile übertragen werden, zu einer Reduzierung der der Klägerin aufgrund des Transaktionsvolumens an sich zustehenden Vergütung führen. Insbesondere könnte - wie hier - der Fall eintreten , daû trotz Übertragung der ganz überwiegenden Mehrheit der Anteile das Mindesthonorar von 350.000 DM nicht erreicht wird. Dieses Ergebnis stünde ersichtlich im Widerspruch zu dem Willen der Vertragsschlieûenden, die den Fall, daû möglicherweise nicht alle Anteile Gegenstand der angestrebten Transaktion sein werden, bedacht und geregelt haben.

b) Soweit das Berufungsgericht gemeint hat, vorliegend könne eine Unterschreitung des Mindesthonorars von 350.000 DM dadurch vermieden werden , daû bei Nichtbeteiligung eines Minderheitsanteilseigners an der Transaktion dieser rechnerische Anteil auf die übrigen Anteilseigner entsprechend ihrer quotalen Beteiligung an der Transaktion umgelegt werde, hat es unter Verstoû gegen anerkannte Auslegungsregeln der Ziff. 3.2.2. (1) einen möglichen Bedeutungsinhalt gegeben, der weder im Vertragswortlaut noch im Vorbringen der Parteien einen Anhalt findet (vgl. Senatsurteil vom 22. Juli 1999 - III ZR 304/98 - NJW-RR 1999, 1499, 1500).
2. Allerdings ist eine Verpflichtung der Beklagten zu 1, sich an der Zahlung des Erfolgshonorars zu beteiligen, deshalb zweifelhaft, weil fraglich ist, ob die Beklagte zu 1 als Anteilseigner im Sinne des Mandatsvertrags angesehen werden kann, so daû die Auslegung des Berufungsgerichts sich aus anderen Er-
wägungen als im Ergebnis zutreffend erweisen könnte. Da dieser Aspekt jedoch von den Parteien des Rechtsstreits und den Vorinstanzen bisher noch nicht in den Blick genommen worden ist, kommt insoweit eine eigene Auslegung durch den Senat nicht in Betracht.

a) Hinsichtlich der Geschäftsanteile, die eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung selbst hält, gelten Besonderheiten. Die Mitgliedschaftsrechte bezüglich dieser Anteile ruhen, solange sie sich in der Hand der Gesellschaft befinden. Der hierauf entfallende Gewinn steht den anderen Gesellschaftern zu (BGH, Urteil vom 30. Januar 1995 - II ZR 45/94 - NJW 1995, 1027, 1028). Diese Anteile unterliegen der Dispositionsbefugnis der anderen Gesellschafter; diese, nicht etwa die Geschäftsführer der Gesellschaft aus eigener Machtvollkommenheit haben darüber zu befinden, ob und an wen die eigenen Anteile der Gesellschaft übertragen werden (Scholz/H.P. Westermann, GmbHG, 9. Aufl., § 33 Rn. 38).
Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise sind mithin die eigenen Anteile der Gesellschaft den übrigen Gesellschaftern zuzurechnen.

b) Der Mandatsvertrag unterscheidet zwischen Zahlungspflichten der Gesellschaft einerseits, die insbesondere bezüglich des zu vergütenden Zeitaufwands für die Projektphasen 1 bis 4 bestehen (vgl. Ziff. 3.2.1.), und Zahlungspflichten der Anteilseigner bezüglich des Erfolgshonorars andererseits (Ziff. 3.2.2. (1)). In Ziff. 1 des Mandatsvertrags wiederum wird ausgeführt, daû die Geschäftsführung und die beiden Anteilseigner von L. beabsichtigen, strategisch wichtige Allianzen abzuklären. Diese Formulierung spricht dafür, daû unter den Anteilseignern im Sinne des Mandatsvertrags, entsprechend den
wirtschaftlichen Gegebenheiten, nur der Beklagte zu 2 und die Beklagte zu 3 zu verstehen sind.

c) Allerdings ist die Beklagte zu 1 dem Zahlungsbegehren der Klägerin allein mit dem Hinweis entgegengetreten, daû ihre eigenen Anteile nicht Gegenstand der Transaktion gewesen seien. Ihre Anteilseignerschaft als solche hat sie nicht in Abrede gestellt. Deshalb es ist möglich, daû die Vertragsschlieûenden übereinstimmend auch die Beklagte zu 1 als Anteilseigner im Sinne des Mandatsvertrags angesehen haben. Ein dahingehender übereinstimmender Parteiwille ginge dem Wortlaut und jeder anderen Interpretation vor (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 1998 - V ZR 74/97 - NJW 1998, 3196).

II.


Hilfsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 2 auf volle Zahlung des Mindesterfolgshonorars
Die Klägerin hat durch ihre Antragstellung (Hilfsantrag) deutlich zu erkennen gegeben, daû über eine auûervertragliche Haftung des Beklagten zu 2 erst und nur dann entschieden werden soll, wenn ein vertraglicher Erfüllungsanspruch aus dem Mandatsvertrag nicht gegeben ist (eventuelle Klagenhäufung

).


Die von der Klägerin ebenfalls angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts über den Hilfsantrag ist schon deshalb aufzuheben, weil die Abweisung des gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Hauptantrags keinen Be-
stand hat, mithin der Eintritt der prozessualen Bedingung dafür, daû über den Hilfsantrag entschieden werden darf, wieder offen ist. Hierbei ist ohne Bedeutung , daû infolge der teilweisen Nichtannahme der Revision die Abweisung der gegen die Beklagte zu 3 erhobenen Erfüllungsklage Rechtskraft erlangt hat. Denn eine Entscheidung über den insoweit einheitlichen Hilfsantrag darf, was das Berufungsgericht nicht anders gesehen hat, erst ergehen, wenn sich die ihm vorgehenden Hauptanträge gegen die Beklagte zu 1 und die Beklagte zu 3 insgesamt als erfolglos erwiesen haben.
B. Zur Anschluûberufung der Beklagten zu 1
1. Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines Zeithonorars von 12.380,47 DM für die in der Rechnung vom 16. April 1997 aufgeführten, nach Behauptung der Klägerin in der Zeit vom 1. Februar 1997 bis zum 19. März 1997 erbrachten Beratungsleistungen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme sei anläûlich eines im Dezember 1996 geführten Gesprächs vereinbart worden, daû die Klägerin der Beklagten zu 1 nur noch Honorare für solche Leistungen in Rechnung stellen dürfe, die Gegenstand dieser Besprechung gewesen seien. Dabei habe es sich nur um solche Leistungen gehandelt, die auf Januar 1997 terminiert gewesen seien. Solche Leistungen beinhalte die Rechnung vom 16. April 1997 nicht.
Diese Feststellung ist, wie die Revision zu Recht rügt, unter Verstoû gegen § 398 Abs. 1 ZPO getroffen worden.

2. Nach § 398 Abs. 1 ZPO steht es grundsätzlich im Ermessen des Rechtsmittelgerichts , ob es im ersten Rechtszug vernommene Zeugen erneut vernimmt. Dies gilt jedoch nicht ausnahmslos. So ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Berufungsgericht zur erneuten Vernehmung verpflichtet, wenn es die Glaubwürdigkeit eines in erster Instanz vernommenen Zeugen abweichend vom Erstrichter beurteilen will und es für diese Beurteilung auf den persönlichen Eindruck von dem Zeugen ankommt (vgl. Senatsurteile vom 16. Dezember 1999 - III ZR 295/98 - NJW-RR 2000, 432, 433 und das zur Veröffentlichung bestimmte Senatsurteil vom 8. November 2001 - III ZR 294/00 - m.w.N.). Des weiteren ist eine nochmalige Vernehmung geboten , wenn das Berufungsgericht die protokollierte Aussage eines Zeugen anders verstehen oder ihr ein anderes Gewicht beimessen will als die Vorinstanz (BGH, Urteil vom 2. Juni 1999 - VIII ZR 112/98 - NJW 1999, 2972, 2973 m.w.N.).
Nach diesen Maûstäben hätte das Berufungsgericht eine erneute Zeugenvernehmung durchführen müssen.

a) Das Berufungsgericht hat bei seiner Entscheidung maûgeblich auf die auf Nachfrage des Prozeûbevollmächtigten der Beklagten zu 1 gegebene Antwort des Zeugen Dr. Z. abgestellt, daû in noch zu erstellenden Rechnungen der Klägerin nur solche "Aktivitäten" erfaût werden sollten, die in der Besprechung im Dezember "angedacht und besprochen" worden seien. Für diese "Besuche im Januar" sollten Reisekosten und Honorar bezahlt werden.
Das Landgericht hat bei seiner Beweiswürdigung diese für die Entscheidung des Berufungsgerichts ausschlaggebende Passage der Aussage des - vom Landgericht für glaubwürdig gehaltenen - Zeugen Dr. Z. berücksichtigt. Es hat sich jedoch gleichwohl nicht in der Lage gesehen, sich von der Richtigkeit des Vorbringens der Beklagten zu 1, anläûlich der Besprechung im Dezember 1996 habe eine verbindliche Modifizierung der im Mandatsvertrag niedergelegten Honorarvereinbarung stattgefunden, zu überzeugen. Diese Diskrepanz in der Beurteilung der Aussage des Zeugen Dr. Z. ist nur dadurch erklärbar , daû das Landgericht die protokollierte Aussage anders verstanden hat oder aber, wie die Revision rügt, diese Aussage im Hinblick auf - die vom Berufungsgericht als "vage" bezeichneten - Angaben des Zeugen Dr. D., der eine derartige Zusage nicht bestätigt hat, anders gewichtet hat als das Oberlandesgericht.

b) Soweit das Berufungsgericht weiter die Aussage des Zeugen Dr. Z. "im Ergebnis" durch die Aussage des Zeugen G. v. W. bestätigt gesehen hat, hat es sich, wie die Revision zu Recht rügt, darüber hinweggesetzt, daû das Landgericht bereits für nicht gesichert gehalten hat, daû der Zeuge überhaupt an dem fraglichen Gespräch beteiligt war, und darüber hinaus Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage geäuûert hat.

C.


Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
1. Die erneute Vernehmung der Zeugen Dr. Z. und Dr. D. ist nicht etwa deshalb entbehrlich geworden, weil der Zeuge G. v. W. mittlerweile verstorben und damit eine vollständige Wiederholung der erstinstanzlichen Beweiserhebung nicht mehr möglich ist.
2. Bezüglich der vom Berufungsgericht bisher noch nicht entschiedenen Frage, ob die Klägerin vom Beklagten zu 2 nach Ziff. 3.2.2. (1) und (3) des Mandatsvertrags ein anteiliges Erfolgshonorar verlangen kann, ist entgegen der Auffassung der Revisionsantwort des Beklagten zu 2 und der Beklagten zu 3 eine Klageabweisung nicht bereits wegen Fehlens der gesetzlich vorgeschriebenen Schriftform unumgänglich.

a) Allerdings enthält Ziff. 3.1. des Mandatsvertrags eine einem Makleralleinauftrag entsprechende Klausel, wonach die Auftraggeber der Klägerin nicht mehr frei darüber befinden konnten, bei der ins Auge gefaûten Entwicklung strategischer Allianzen zusätzlich Beratungsdienste anderer Unternehmen in Anspruch zu nehmen. Daraus folgt, daû, was im bisherigen Verlauf des Rechtsstreits nicht bedacht worden ist, der Mandatsvertrag nach § 34 Satz 1 GWB a.F. i.V.m. § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F. der Schriftform bedurfte. Die Nichteinhaltung der Schriftform zog nach § 125 Satz 1 BGB die Nichtigkeit der vertraglichen Abreden nach sich (BGH, Beschluû vom 21. Februar 1995 - KZA 29/94 - NJW-RR 1998, 1260). Dabei ist unerheblich, daû das Schriftformerfor-
dernis durch das am 1. Januar 1999 in Kraft getretene Sechste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 26. August 1998 (BGBl. I S. 2521) ersatzlos entfallen ist. Der Wegfall des Formerfordernisses wirkte sich nur auf Verträge aus, die unter der Geltung des neuen Rechts abgeschlossen worden sind (BGH, Urteil vom 2. Februar 1999 - KZR 51/97 - NJW-RR 1999, 689).

b) Für die Frage, ob jemand eine Erklärung im eigenen oder (auch) im fremden Namen abgegeben hat, kommt es auf den objektiven Erklärungswert an. Hierbei sind auûer dem Wortlaut der Erklärung alle Umstände zu berücksichtigen , die unter Beachtung der Verkehrssitte Schlüsse auf den Sinn der Erklärung zulassen. Ist jedoch - wie hier - gesetzlich die Schriftform vorgeschrieben , so ist diese nur gewahrt, wenn der solchermaûen ermittelte rechtsgeschäftliche Vertretungswille in der Urkunde, wenn auch nur unvollkommen, Ausdruck gefunden hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 1994 - Lw ZR 4/93 - NJW 1994, 1649, 1650 m.w.N.).
Zwar hat der Beklagte zu 2 den Mandatsvertrag mit dem einschränkenden , allein auf ein Handeln als Vertreter der Beklagten zu 1 hinweisenden Zusatz "für die L. Maschinenfabrik GmbH zum Zeichen des Einverständnisses mit diesem Mandatsvertrag" unterschrieben. Dies zwingt aber nur zu dem Schluû, daû jedenfalls ein Handeln des Beklagten zu 2 (auch) als Vertreter der Beklagten zu 3 von vornherein ausscheidet. Demgegenüber ist jedoch mit Rücksicht darauf, daû im Mandatsvertrag auch Pflichten der Gesellschafter bzw. der Anteilseigner geregelt werden und der Beklagte zu 2 selbst diesem Personen
kreis angehört hatte, eine Auslegung dahin möglich, daû er sich mit der Unterschriftsleistung auch selbst vertraglich binden wollte (vgl. RGZ 75, 1, 3 f).
Rinne Wurm Streck Schlick Dörr

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 125 Nichtigkeit wegen Formmangels


Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 398 Wiederholte und nachträgliche Vernehmung


(1) Das Prozessgericht kann nach seinem Ermessen die wiederholte Vernehmung eines Zeugen anordnen. (2) Hat ein beauftragter oder ersuchter Richter bei der Vernehmung die Stellung der von einer Partei angeregten Frage verweigert, so kann das Proze

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 18 Marktbeherrschung


(1) Ein Unternehmen ist marktbeherrschend, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt 1. ohne Wettbewerber ist,2. keinem wesentlichen Wettbewerb au

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 34 Vorteilsabschöpfung durch die Kartellbehörde


(1) Hat ein Unternehmen vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine Vorschrift dieses Teils, gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder eine Verfügung der Kartellbehörde verstoßen und dadurch einen wirtschaf

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Bundesgerichtshof Urteil, 08. Nov. 2001 - III ZR 294/00

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 345/98 Verkündet am:
9. Oktober 2000
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Eine tatrichterliche Auslegung ist fehlerhaft, die eine vertragliche Vereinbarung
(hier: Absprache über die Tilgung einer Hauptschuld nebst Zinsen in gleichen
Jahresraten) gegen ihren Wortlaut, gegen das übereinstimmende Verständnis der
Beteiligten und unter Außerachtlassung der Interessen der Parteien interpretiert.
BGH, Urteil vom 9. Oktober 2000 - II ZR 345/98 - OLG Hamm
LG Siegen
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. Oktober 2000 durch die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze,
Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 25. November 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Herrn E. T. , der während des Rechtsstreits verstorbene Vater und Erblasser der Beklagten und Bruder des Klägers, wurde im September 1969 von seiner Mutter deren Gesellschaftsanteil an der Mr. & T. oHG übertragen. Die Mutter der beiden Brüder schloß gleichzeitig einen notariellen Vertrag über die Unterbeteiligung des Klägers an dem Gesellschaftsanteil seines Bruders. Nach diesem Vertrag sollte der Kläger in vermögensrechtlicher Sicht so gestellt werden, als habe die Mutter ihren Gesellschaftsanteil beiden
Söhnen jeweils zur Hälfte übertragen. E.T. sollte lediglich vorab die Vergütung und etwaige Tantiemen für seine Tätigkeit als Gesellschafter der Hauptgesellschaft beziehen dürfen, alle anderen Zuflüsse der oHG hatte er den für die beiden Brüder aufgrund des Unterbeteiligungsvertrages gebildeten Konten zu gleichen Teilen zuzuführen. Mittel, die E.T. bei der oHG entnehmen durfte, hatte er anteilig an den Kläger abzuführen.
Dieser Verpflichtung kam E.T. in der Folgezeit jedoch nicht nach, vielmehr entwickelten sich die für die beiden Brüder in der Innengesellschaft geführten festen Kapital- und Verrechnungskonten durch einseitige Entnahmen von E.T. aus der Hauptgesellschaft derart auseinander, daß eine Differenz von rund 600.000,-- DM entstand. Diese Tatsache war Gegenstand der Erörterungen der beiden Brüder in der Versammlung der Innengesellschaft vom 9. Juni 1983, in deren Protokoll dazu u.a. folgendes festgehalten ist:
"Zur Frage des Ausgleichs bzw. der Angleichung der Konten kamen die Beteiligten zu folgendem Ergebnis: Die Konten sollen nicht sofort, sondern im Laufe der nächsten Jahre angeglichen werden. Die sofortige Anpassung würde beträchtliche Entnahmen aus Mr. & T. und damit eine Schwächung des Stammes T. gegenüber dem Mitgesellschafter Mö. bedeuten. Diese Erwägungen veranlaßten Herrn A.T. (das ist der Kläger), von einer sofortigen Angleichung entgegenkommenderweise Abstand zu nehmen. E.T. wird die Entnahmen in einer Weise dosieren, daß seinem Bruder jährlich mindestens DM 80.000 zur Angleichung der unterschiedlich hohen Konten ausgezahlt werde."
Im Oktober 1985 berieten und entschieden die Gesellschafter über die seinerzeit offen gebliebene Frage der Verzinsung der Gesellschafterkonten.
Sie kamen überein, rückwirkend dieselben Regelungen intern anzuwenden, die auch in der Hauptgesellschaft gelten. Ferner heißt es in dem Protokoll:
"Zum Ausgleich der unterschiedlichen Konten in der Unterbeteiligungsgesellschaft machte Herr E.T. den Vorschlag, die künftigen Gewinne im Verhältnis 75:25 oder 80:20 zu Gunsten von A.T. zuzuordnen. Dieser Vorschlag wurde abgelehnt. Statt dessen wurde einstimmig beschlossen, daß zur Angleichung der Konten sofort ein Betrag von DM 80.000 von E.T. an A.T. zu zahlen ist. Alsdann soll alljährlich zum Jahresende ein Betrag von DM 80.000 von E.T. an A.T. gezahlt werden, bis die Angleichung vollzogen ist."
Bis einschließlich 1991 - teilweise im Wege der Zwangsvollstreckung - sind die Jahresraten gezahlt worden; damit ist unstreitig die Kontendifferenz - läßt man die Verzinsung außer acht - ausgeglichen. Der Kläger, der sich gestützt auf Zinsberechnungen des hierzu von den Brüdern bestimmten Wirtschaftsprüfers und Steuerberaters D. eines noch bestehenden Zahlungsanspruchs von knapp 1,179 Mio. DM berühmt hat, hat mit der Klage die Jahresrate für 1992 geltend gemacht. Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, mit dem Ausgleich der seinerzeit festgestellten Kontendifferenz habe es sein Bewenden , weitergehende Ansprüche stünden dem Kläger nicht zu. Vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht blieb die Klage erfolglos. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dieses hat gemeint, nach dem eigenen Vortrag des Klä-
gers habe die Ratenzahlungsvereinbarung allein die auf Kontenausgleich gerichtete Hauptforderung, nicht aber die Verzinsung erfaßt, diese habe vielmehr "allenfalls unabhängig hiervon und daneben stattfinden sollen", so daß ein offener Dissens zwischen den Brüdern bestanden habe.
Dies hält, wie die Revision mit Recht geltend macht, revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht verletzt den Grundsatz beiderseits interessengerechter Auslegung (BGH, Urt. v. 8. Juni 1994 - VIII ZR 103/93, NJW 1994, 2228; Urt. v. 11. Mai 1995 - VII ZR 116/94, WM 1995, 1545), setzt sich über den eigenen Sachvortrag der Beklagten hinweg und reißt einseitig zu seinen Lasten Ä ußerungen des Klägers aus dem Zusammenhang.
Nach dem zweifelsfreien Wortlaut des Protokolls der Gesellschafterversammlung der Innengesellschaft vom 21. Oktober 1985, den das Berufungsgericht außer Betracht läßt und deswegen von einem "etwaigen Zinsanspruch" des Klägers spricht, haben sich die beiden Gesellschafter der Innengesellschaft an diesem Tage darauf verständigt, das bis dahin nicht abschließend behandelte Problem der Verzinsung der jeweiligen Konten mit deren Angleichung zu koppeln. Dabei wurde hinsichtlich der Verzinsung beschlossen, die in der Hauptgesellschaft geltenden Regeln auch auf die nach dem Unterbeteiligungsvertrag geschaffenen Konten der Brüder anzuwenden. Damit hat der Rechtsvorgänger der Beklagten anerkannt, nicht nur den Ausgleich der "Hauptforderung" zu schulden, sondern den Unterbeteiligten auch hinsichtlich der Verzinsung so zu stellen, als seien sie beide in gleicher Höhe an der Mr. & T. oHG als Gesellschafter beteiligt.
Auf der Grundlage dieser grundsätzlichen Einigung über die Verzinsungspflicht und über die Ermittlung des Zinsanspruchs, bei der der Wirtschaftsprüfer und Steuerberater D. eingeschaltet werden sollte, haben die Brüder sodann über die Form der Tilgung der Forderung des Klägers verhandelt. Mit dem Vorschlag seines Bruders E.T., die in der Unterbeteiligungsgesellschaft anfallenden Gewinne künftig nicht mehr hälftig zu teilen, sondern sie zu einem größeren Anteil dem Kläger zuzuweisen, war dieser nicht einverstanden, weil er von E.T. selbst und unabhängig von den in der Mr. & T. oHG erwirtschafteten Gewinnen den Ausgleich dafür erhalten wollte, daß sein Bruder einseitig zu Lasten der Innengesellschaft rund 600.000,-- DM für sich entnommen hatte. Deswegen haben sich die Beteiligten darauf geeinigt, daß E.T. alljährlich Raten von 80.000,-- DM an den Kläger zu zahlen hat, "bis die Angleichung vollzogen ist". Nach dem ersten, die Koppelung von Kontenausgleich und Verzinsung betreffenden Teil des Gesellschafterbeschlusses kann dies nicht anders verstanden werden, daß E.T. so lange jährliche Raten von 80.000,-- DM an den Kläger zu leisten hat, bis die gesamte Forderung aus den einseitigen Entnahmen beglichen ist.
Dieses sich aus dem Wortlaut der Urkunde und der Interessenlage der Gesellschafter ergebende Verständnis des Beschlossenen entspricht dem eigenen Prozeßvortrag der Beklagten. Sie haben (GA 126) die Auffassung vertreten , es müsse der Saldo zugunsten des Klägers "unter Berücksichtigung richtiger Zinsen" zum 21. Oktober 1985 festgestellt werden; dieser Saldo sei dann nach der getroffenen Vereinbarung mit 80.000,-- DM pro Jahr abzuzahlen , bis eine Angleichung der Konten beider damaligen Gesellschafter erreicht sei. Damit knüpfen sie an die entsprechenden Ausführungen ihres Rechtsvorgängers im Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 26. Mai 1986 an.

Der letzte Satz dieses Protokolls - ebenso wie die Ä ußerung des Klägers in der zweitinstanzlichen mündlichen Verhandlung - stehen der Annahme nicht entgegen, daß E.T. und nunmehr die Beklagten als seine Rechtsnachfolger so lange jährliche Raten von 80.000,-- DM an den Kläger leisten müssen, bis die gesamte Schuld - "Hauptforderung" und Zinsen - getilgt ist. Zu seinem gegenteiligen Ergebnis ist das Berufungsgericht allein deswegen gelangt, weil es jene Passagen aus dem Zusammenhang gerissen und ohne Berücksichtigung der Vorgeschichte und der Interessen beider Parteien gewürdigt hat. Daß E.T. nicht nur die Summe von rund 600.000,-- DM ("Hauptforderung"), sondern auch die dem Kläger vorenthaltene Verzinsung schuldete, war nach dem Beschluß vom 21. Oktober 1985 nicht mehr umstritten. Unklar war allein die Frage, ob der Kläger mit der Einziehung der geschuldeten Zinsen so lange zu warten hatte, bis die Hauptforderung durch die Zahlung der jährlichen Raten von 80.000,-- DM beglichen war - so die Interpretation von E.T. - oder ob es sich dabei nur um die Minimallösung handelte und der Kläger berechtigt sein sollte, "gesondert und zusätzlich", also über die genannten Jahresraten hinaus den Zinsausgleich zu fordern. Allein insofern ist - auch nach dem Vorbringen des Klägers - eine abschließende Einigung nicht getroffen worden. Dies berührt jedoch nicht die - auch von dem Rechtsvorgänger der Beklagten und im Rechtsstreit von ihnen selbst eingestandene - Verpflichtung, so lange jährlich Raten von 80.000,-- DM an den Kläger zu leisten, bis die Hauptforderung und die Zinsen beglichen sind.
Erstreckt sich danach die Ratenzahlungs-Verpflichtung der Beklagten auch auf die Zinsschuld, kommt es auf die von dem Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus bisher folgerichtig - nicht geprüfte Frage an, ob und in
welcher Höhe im Jahr 1992, auf das sich die Klage bezieht, eine Zinsschuld der
Beklagten gegenüber dem Kläger besteht. Damit das Berufungsgericht die erforderlichen Feststellungen treffen kann, ist der Rechtsstreit an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Hesselberger Henze Goette
Kurzwelly Münke

(1) Das Prozessgericht kann nach seinem Ermessen die wiederholte Vernehmung eines Zeugen anordnen.

(2) Hat ein beauftragter oder ersuchter Richter bei der Vernehmung die Stellung der von einer Partei angeregten Frage verweigert, so kann das Prozessgericht die nachträgliche Vernehmung des Zeugen über diese Frage anordnen.

(3) Bei der wiederholten oder der nachträglichen Vernehmung kann der Richter statt der nochmaligen Beeidigung den Zeugen die Richtigkeit seiner Aussage unter Berufung auf den früher geleisteten Eid versichern lassen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 294/00
Verkündet am:
8. November 2001
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Frage eines anteiligen Kostenerstattungsanspruchs aus Geschäftsführung
ohne Auftrag, wenn ein Straßenanlieger der Gemeinde gegenüber die
Herstellung einer Erschließungsanlage übernommen hat, durch die zugleich
Grundstückszufahrten für weitere Anlieger geschaffen werden (Abgrenzung
zu BGHZ 61, 359).
BGH, Urteil vom 8. November 2001 - III ZR 294/00 - OLG Jena
LG Meiningen
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die
Richter Dr. Wurm, Streck, Schlick und Dörr

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 26. Oktober 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Mitte der neunziger Jahre wurde in S. in dem Bereich der M.-Straûe, in dem auf der einen Straûenseite die Klägerin einen Baumarkt und die Beklagte zu 1 bzw. ihre Rechtsvorgängerin (im folgenden: Beklagte zu 1) ein Autohaus errichteten sowie auf der anderen Straûenseite ein weiteres Autohaus (im folgenden : G.) und eine Tankstelle (im folgenden: F.) vorhanden oder im Aufbau waren, eine neue Straûenkreuzung angelegt ("Knoten M.-Straûe/Bereich Autohäuser" ), die die Zufahrt zu den genannten unmittelbar anliegenden Betrieben
ermöglicht. In einer Besprechung vom 7. Juni 1994 zwischen Vertretern der betroffenen Anlieger und der Stadt S. wurde Einigkeit darüber erzielt, daû die in der Vorplanung ermittelten Baukosten von etwa 770.000 DM unter den Nutznieûern des Knotenpunktes aufgeteilt werden sollten. Die Stadt S. sollte 10 % übernehmen; über die Finanzierung der verbleibenden Kosten sollte eine Einigung der übrigen vier Partner erzielt werden. Im Anschluû an diese Besprechung bot die Beklagte zu 1 - deren persönlich haftende Gesellschafterin die Beklagte zu 2 und deren Kommanditisten die Beklagten zu 3 und 4 sind - an, sich mit 20 %, jedoch maximal 100.000 DM zu beteiligen. Die Klägerin war mit diesem später wiederholten Vorschlag der Beklagten zu 1 jedoch nicht einverstanden. In einer weiteren Verhandlung vom 10. Februar 1995 mit der Stadt S. - unter Teilnahme auch der Beklagten zu 1 - übernahmen es die Klägerin und F., die Erschlieûungsanlage in eigenem Namen und für eigene Rechnung herzustellen und je 45 % der Baukosten zu tragen. Die Klägerin und F. vereinbarten zugleich, daû jede Straûenseite eine interne Kostenregelung mit den übr igen Anliegern treffen sollte. Am 11. Mai 1995 schlossen die Klägerin und F. einen Erschlieûungsvertrag mit der Stadt. Anschlieûend wurde die Erschlieûungsanlage erstellt und von der Stadt S. übernommen.
Die Klägerin, die die gesamten Baukosten verauslagt und mit F. sowie der Stadt S. vereinbarungsgemäû abgerechnet hat, verlangt von den Beklagten anteilige Erstattung. Sie behauptet, sie habe mit der Beklagten zu 1 im Oktober 1995 die Übernahme eines Anteils von 23 % der gesamten privaten Erschlieûungskosten verbindlich vereinbart. Auf dieser Grundlage hat die Klägerin, der die Beklagte zu 1 bis zum 27. Dezember 1996 insgesamt 100.000 DM zahlte, die Beklagten auf Zahlung weiterer 62.593,56 DM nebst Zinsen verklagt. Die Beklagten haben die von der Klägerin behauptete Vereinbarung über eine Ko-
stenbeteiligung der Beklagten zu 1 mit dem genannten Prozentsatz in Abrede gestellt und gemeint, die Beklagte zu 1 habe sich mit den geleisteten Zahlungen hinreichend an den Kosten für die Errichtung des Verkehrsknotens beteiligt , zumal die Baukosten ihre tatsächliche Gröûenordnung nur wegen besonderer Gestaltungswünsche der Klägerin erreicht hätten und der jetzige Ausbau des Straûenknotens für die Klägerin wesentlich gröûere Erschlieûungsvorteile als für die Beklagte zu 1 gebracht habe.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


1. Einen vertraglichen Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 (für den die Beklagte zu 2 gemäû § 161 Abs. 2 i.V.m. § 128 Satz 1 HGB und die Beklagten zu 3 und 4 gegebenenfalls gemäû § 171 Abs. 1 HGB haften würden) auf der Grundlage der von der Klägerin behaupteten Kostenbeteiligungsvereinbarung verneint das Berufungsgericht mit der Begründung, die
Klägerin habe nicht bewiesen, daû sie sich mit der Beklagten zu 1 auf eine Beteiligung in Höhe von 23 % an den gesamten privaten Erschlieûungskosten - mithin 46 % an dem Kostenanteil der Klägerin - geeinigt habe. Bei seiner Beweiswürdigung führt das Berufungsgericht unter anderem aus, zwar werde - wie das Berufungsgericht näher erläutert - die Behauptung der Klägerin im Sinne eines Indizes durch das Schreiben der Beklagten zu 1 vom 13. Februar 1996 gestützt. Es verblieben aber Zweifel im Hinblick auf den Vortrag der Klägerin , daû bei der von ihr behaupteten Vereinbarung der Zeuge T. anwesend gewesen sei, dieser - vom Landgericht vernommene - Zeuge aber ausgesagt habe, daû in seiner Anwesenheit keine Vereinbarung getroffen worden sei, ohne daû (von der Klägerin geäuûerte) Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen bestünden.
2. Diese Beurteilung ist von einem Verfahrensfehler beeinfluût. Das Berufungsgericht hätte nämlich, wie die Revision mit Recht rügt, nach den Besonderheiten des vorliegenden Verfahrensablaufs eine eigenständige Prüfung der Glaubwürdigkeit des Zeugen T. vornehmen, d.h. diesen Zeugen im Berufungsverfahren erneut vernehmen müssen, bevor es zu der dargestellten Würdigung gelangte (Verstoû gegen § 398 ZPO).

a) Allerdings steht es grundsätzlich im Ermessen des Rechtsmittelgerichts , ob es im ersten Rechtszug vernommene Zeugen erneut vernimmt. Hiervon gibt es jedoch Ausnahmen. So ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Ermessen des Berufungsgerichts gebunden und dieses zur erneuten Vernehmung verpflichtet, wenn es die Glaubwürdigkeit eines in erster Instanz vernommenen Zeugen abweichend vom Erstrichter beurteilen will und es für diese Beurteilung auf den persönlichen Eindruck von dem Zeu-
gen ankommt (vgl. Urteile vom 3. Mai 1995 - VIII ZR 113/94 - VersR 1995, 1464, vom 29. Oktober 1996 - VI ZR 262/95 - VersR 1997, 256 und vom 16. Dezember 1999 - III ZR 295/98 - VersR 2000, 227). Ähnliches gilt, wenn die erste Instanz von einer Würdigung der Aussagen der von ihr vernommenen Zeugen und der Erörterung der Glaubwürdigkeit der Zeugen ganz abgesehen hat; auch dann muû eine Wiederholung der Beweisaufnahme erfolgen, wenn es für die Glaubwürdigkeit der Zeugen auf deren persönlichen Eindruck ankommt und dieser sich nicht aus dem Vernehmungsprotokoll ergibt und auch nicht sonst in die Verhandlung eingeführt worden ist (vgl. BGHZ 53, 245, 257; BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 - I ZR 164/85 - BGHR ZPO § 398 Abs. 1 - Ermessen 6). Wie der Senat in seinem Urteil vom 16. Dezember 1999 (aaO) ausgeführt hat, kann nichts anderes gelten, wenn die erstinstanzliche Beweiswürdigung völlig ungenügend ist. Denn in einem solchen Fall bleibt dem Berufungsgericht zur Klärung des Sachverhalts grundsätzlich nur der Weg, sich von den Zeugen, für deren Glaubwürdigkeit es auf ihren persönlichen Eindruck ankommt , ein eigenes Bild zu machen.

b) Im Streitfall liegt es ähnlich. Das Landgericht hat sich im Rahmen seiner - anders akzentuierten - Beweiswürdigung mit der Glaubwürdigkeit des Zeugen T. nicht näher befaût, es hat anscheinend nach seinem persönlichen Eindruck bei der Vernehmung keine Glaubwürdigkeitsbedenken gesehen. Ein solches - mehr mittelbares - Eingehen auf die Glaubwürdigkeit eines Zeugen in den Entscheidungsgründen des Urteils kann im Normalfall auch ausreichen. Im Streitfall hatte allerdings die Klägerin im Anschluû an den Vernehmungstermin gewichtige Einwände gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen T. angebracht, die das Landgericht dem Zeugen hätte vorhalten oder mit denen es sich, wenn
es der Aussage weiterhin entscheidungserhebliche Bedeutung beimessen wollte, wenigstens näher hätte auseinandersetzen müssen.
Immerhin hat im zweiten Rechtszug das Berufungsgericht, wie sich aus seinen Entscheidungsgründen ergibt, durchaus Anlaû gesehen, sich mit der Frage der Glaubwürdigkeit des Zeugen T. im Hinblick auf die von der Klägerin erhobenen Bedenken näher zu befassen, ohne sich jedoch ein persönliches Bild von diesem Zeugen zu machen. Eine solche Verfahrensweise ist mit dem Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme nicht vereinbar.

II.


1. Die Revision macht geltend, das Berufungsgericht hätte im Hinblick auf die Absprachen vom 7. Juni 1994 und vom 10. Februar 1995 ungeachtet einer Einigung der Parteien über die Verteilung der aufzuwendenden Erschlieûungskosten ein Auftragsverhältnis (§§ 662 ff BGB), mithin einen Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin nach § 670 BGB in Betracht ziehen müssen; der Sache nach sei die Klägerin von der Beklagten zu 1 beauftragt worden, gemeinsam mit F. die Erschlieûungsträgerschaft zu übernehmen und für die Durchführung der Erschlieûung im Sinne der Besprechungsergebnisse Sorge zu tragen.
Ob schon darin mit der Revision ein weiterer - durchgreifender - Rechtsfehler des Berufungsgerichts gesehen werden kann, ist zweifelhaft. Das Berufungsgericht verneint, wenn auch in anderem Zusammenhang (bei der Prüfung und Ablehnung einer Anwendung der §§ 315 f BGB), jeden vertraglichen Bin-
dungswillen der Parteien: Die Beklagte zu 1 habe auf einer Obergrenze für ihre Beteiligung von 100.000 DM beharrt, die umgekehrt von der Klägerin nicht akzeptiert worden sei. Es sei nicht erkennbar, daû sich die Parteien trotz dieses offenen Einigungsmangels hätten binden wollen. Das würde eine Einigkeit der Parteien darüber voraussetzen, daû die anfallenden Erschlieûungskosten zwischen ihnen aufzuteilen seien, auch unabhängig davon, ob sie sich während der weiteren Gespräche noch auf die Höhe der Kostenbeteiligung einigen würden oder nicht. Gerade dies sei aber der zentrale Punkt in den gesamten Verhandlungen zwischen den Parteien gewesen. Es spreche daher nichts dafür, daû die Beklagte zu 1 sich auch unabhängig von einer Einigung auf die von ihr eingenommene Position an den anfallenden Erschlieûungskosten habe beteiligen wollen.
Ob aus der Sicht des Berufungsgerichts nicht gleichwohl noch Raum für die Annahme eines Auftrags im Sinne von § 662 BGB - bei dem sich ein Aufwendungsersatzanspruch aus dem Gesetz ergibt (§ 670 BGB) - hätte sein können , braucht im Revisionsverfahren nicht abschlieûend beurteilt zu werden. Das Berufungsgericht hat im erneuten Berufungsverfahren Gelegenheit, sich mit dem Klageanspruch auch unter dem Gesichtspunkt dieser Anspruchsgrundlage zu befassen.
2. Im Revisionsverfahren kommt es hierauf nicht an, weil jedenfalls die Verneinung eines Aufwendungsersatzanspruchs aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683, 670 BGB) durch das Berufungsgericht der rechtlichen Nachprüfung nicht standhält.

a) Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin, indem sie die Erschlieûung aufgrund eines Erschlieûungsvertrages mit der Gemeinde übernommen hat, kein Geschäft für die Beklagten geführt. Unter Bezugnahme auf BGHZ 61, 359, 361 ff führt das Berufungsgericht insoweit aus, die Erschlieûung des Gewerbegebiets sei eine Aufgabe der Gemeinde gewesen, die gegenüber den Grundstückseigentümern für die ordnungsgemäûe Durchführung der Erschlieûung auch nach der vertraglichen Übertragung auf die Klägerin verantwortlich geblieben sei. Die Gemeinde sei mit dem Abschluû dieses Vertrages nur der ihr obliegenden kommunalen Aufgabe in einer bestimmten, vom Gesetz zugelassenen Weise nachgekommen. Die Klägerin habe daher ausschlieûlich ein Geschäft der Gemeinde geführt.
Diese Ausführungen tragen, wie die Revision mit Recht rügt, die Verneinung einer Geschäftsführung ohne Auftrag der Klägerin - auch - für die Beklagte zu 1 nicht.

b) Geschäftsführung ohne Auftrag setzt voraus, daû der Geschäftsführer ein Geschäft "für einen anderen" besorgt. Das ist der Fall, wenn er das Geschäft nicht (nur) als eigenes, sondern (auch) als fremdes führt, also in dem Bewuûtsein und mit dem Willen, zumindest auch im Interesse eines anderen zu handeln (vgl. nur Senatsurteil vom 23. September 1999 - III ZR 322/98 - NJW 2000, 72 m.w.N.). Die Feststellung, ob (auch) ein solcher Fremdgeschäftsführungswille vorliegt, hängt - abgesehen von den Fällen, in denen bereits objektiv ein (auch) fremdes Geschäft vorliegt und der Fremdgeschäftsführungswille vermutet wird (BGHZ 40, 28, 31; 98, 235, 240; Senatsurteil vom 23. September 1999 aaO) - von den Umständen des Einzelfalles ab. Wie die Revision zutreffend hervorhebt, nahmen im Streitfall alle Anlieger des "Knotens"
durch die Teilnahme an den Besprechungen vom 7. Juni 1994 und vom 10. Februar 1995 Einfluû auf die konkrete Gestaltung der Erschlieûungsmaûna hmen , wobei zugleich zum Ausdruck kam, daû alle zu den Kosten herangezogen würden; nur die Höhe der Kostenbeiträge war umstritten. Das legt die Würdigung nahe, daû der - aus Zweckmäûigkeitsgründen von der Klägerin und F. übernommene - Abschluû des Erschlieûungsvertrages vom 11. Mai 1995 mit der Stadt S. auch "für" die anderen Anlieger der neuen Kreuzung erfolgte. Nach dem Sachstand des Revisionsverfahrens gibt dies auch Anhaltspunkte dafür, daû es sich um eine im Verhältnis zur Beklagten zu 1 "berechtigte" Geschäftsführung handelte; daû sich die Beklagte zu 1 - unbeschadet der Frage der Art der Beteiligung an den Kosten - von dem Gesamtvorhaben distanziert hätte, ist nicht ersichtlich.
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die in diesem Zusammenhang erforderliche umfassende Würdigung unter Hinweis auf BGHZ 61, 359, 361 ff unterlassen. Dieses Urteil, in dem ausgesprochen worden ist, daû derjenige, der gemäû § 123 Abs. 3 BBauG/BauGB einer Gemeinde gegenüber die Erschlieûung von Baugelände übernommen hat, vom Eigentümer eines zum Erschlieûungsgebiet gehörenden Grundstücks anteiligen Ersatz des Erschlieûungsaufwands weder aus Geschäftsführung ohne Auftrag noch aus ungerechtfertigter Bereicherung verlangen kann, betrifft einen anderen Sachverhalt. Im dortigen Fall erschöpfte sich die "Beteiligung" der Grundstückseigentümer im Bauplanungsgebiet darin, daû sie an der Erschlieûung des Geländes interessiert waren, weil sie damit in die Lage versetzt wurden, ihre Anwesen zu bebauen. Eine solche nur mittelbare Beziehung der Grundstückseigentümer zu einem Erschlieûungsvorhaben reicht nicht aus für die Annahme, der Erschlieûungsträger habe auch ein zu ihrem Rechtskreis gehörendes Geschäft besorgt
(BGHZ 61, 359, 363). Eine andere Beurteilung kommt dagegen in Betracht, wenn - wie hier - bestimmte Grundstückseigentümer als zukünftige Nutznieûer der Erschlieûung konkret auf das Erschlieûungsvorhaben Einfluû nehmen und einzelne es letztlich nur aus Zweckmäûigkeitsgründen übernehmen, den maûgeblichen Erschlieûungsvertrag mit der Gemeinde abzuschlieûen.

III.


Da weitere tatrichterliche Feststellungen (zu I und - falls es noch darauf ankommt - zu II) erforderlich sind, muû die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden (§ 565 Abs. 1 ZPO).
Für die erneute Berufungsverhandlung bemerkt der Senat:
Sollte sich ergeben, daû die Klägerin gegen die Beklagte dem Grunde nach Anspruch auf Kostenerstattung hat, ohne daû eine Einigung über die Höhe vorliegt, so käme ein Leistungsbestimmungsrecht der Klägerin gemäû oder entsprechend den §§ 315, 316 BGB - wie schon das Berufungsgericht von seinem Ausgangspunkt her richtig gesehen hat - nicht in Betracht. Maûstab für eine Beteiligung der Beklagten zu 1 an den Kosten könnten Gesichtspunkte sein, wie sie bei einer ergänzenden Vertragsauslegung in Betracht zu ziehen wären. Nicht entscheidend für den Umfang der Beteiligung der Beklagtenseite ist, ob ohne die Einrichtung des "Knotens M.-Straûe/Bereich Autohäuser" für die Beklagte zu 1 eine kostengünstigere Zufahrt in Betracht gekommen wäre. Vielmehr kommt es auf die objektiven (Erschlieûungs- und gegebenenfalls sonstigen) Vorteile der tatsächlich - einvernehmlich - angelegten Erschlieûungsanlage und die Gewichtung dieser Vorteile im Verhältnis der Parteien an.
Baumaûnahmen, die erkennbar ausschlieûlich dem Interesse der Klägerin dienten bzw. die reinen "Luxus" darstellten und von der Beklagtenseite abgelehnt worden waren, müûten bei der Abrechnung unberücksichtigt bleiben.
Rinne Wurm Streck Schlick Dörr

(1) Hat ein Unternehmen vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine Vorschrift dieses Teils, gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder eine Verfügung der Kartellbehörde verstoßen und dadurch einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt, kann die Kartellbehörde die Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils anordnen und dem Unternehmen die Zahlung eines entsprechenden Geldbetrags auferlegen.

(2) Absatz 1 gilt nicht, soweit der wirtschaftliche Vorteil abgeschöpft ist durch

1.
Schadensersatzleistungen,
2.
Festsetzung der Geldbuße,
3.
Anordnung der Einziehung von Taterträgen oder
4.
Rückerstattung.
Soweit das Unternehmen Leistungen nach Satz 1 erst nach der Vorteilsabschöpfung erbringt, ist der abgeführte Geldbetrag in Höhe der nachgewiesenen Zahlungen an das Unternehmen zurückzuerstatten.

(3) Wäre die Durchführung der Vorteilsabschöpfung eine unbillige Härte, soll die Anordnung auf einen angemessenen Geldbetrag beschränkt werden oder ganz unterbleiben. Sie soll auch unterbleiben, wenn der wirtschaftliche Vorteil gering ist.

(4) Die Höhe des wirtschaftlichen Vorteils kann geschätzt werden. Der abzuführende Geldbetrag ist zahlenmäßig zu bestimmen.

(5) Die Vorteilsabschöpfung kann nur innerhalb einer Frist von bis zu sieben Jahren seit Beendigung der Zuwiderhandlung und längstens für einen Zeitraum von fünf Jahren angeordnet werden. § 33h Absatz 6 gilt entsprechend. Im Falle einer bestandskräftigen Entscheidung im Sinne des § 33b Satz 1 oder einer rechtskräftigen Gerichtsentscheidung im Sinne des § 33b Satz 2 beginnt die Frist nach Satz 1 erneut.

(1) Ein Unternehmen ist marktbeherrschend, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt

1.
ohne Wettbewerber ist,
2.
keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder
3.
eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat.

(2) Der räumlich relevante Markt kann weiter sein als der Geltungsbereich dieses Gesetzes.

(2a) Der Annahme eines Marktes steht nicht entgegen, dass eine Leistung unentgeltlich erbracht wird.

(3) Bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern ist insbesondere Folgendes zu berücksichtigen:

1.
sein Marktanteil,
2.
seine Finanzkraft,
3.
sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten,
4.
sein Zugang zu den Beschaffungs- oder Absatzmärkten,
5.
Verflechtungen mit anderen Unternehmen,
6.
rechtliche oder tatsächliche Schranken für den Marktzutritt anderer Unternehmen,
7.
der tatsächliche oder potenzielle Wettbewerb durch Unternehmen, die innerhalb oder außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes ansässig sind,
8.
die Fähigkeit, sein Angebot oder seine Nachfrage auf andere Waren oder gewerbliche Leistungen umzustellen, sowie
9.
die Möglichkeit der Marktgegenseite, auf andere Unternehmen auszuweichen.

(3a) Insbesondere bei mehrseitigen Märkten und Netzwerken sind bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens auch zu berücksichtigen:

1.
direkte und indirekte Netzwerkeffekte,
2.
die parallele Nutzung mehrerer Dienste und der Wechselaufwand für die Nutzer,
3.
seine Größenvorteile im Zusammenhang mit Netzwerkeffekten,
4.
sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten,
5.
innovationsgetriebener Wettbewerbsdruck.

(3b) Bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens, das als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig ist, ist insbesondere auch die Bedeutung der von ihm erbrachten Vermittlungsdienstleistungen für den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten zu berücksichtigen.

(4) Es wird vermutet, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens 40 Prozent hat.

(5) Zwei oder mehr Unternehmen sind marktbeherrschend, soweit

1.
zwischen ihnen für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ein wesentlicher Wettbewerb nicht besteht und
2.
sie in ihrer Gesamtheit die Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllen.

(6) Eine Gesamtheit von Unternehmen gilt als marktbeherrschend, wenn sie

1.
aus drei oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von 50 Prozent erreichen, oder
2.
aus fünf oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von zwei Dritteln erreichen.

(7) Die Vermutung des Absatzes 6 kann widerlegt werden, wenn die Unternehmen nachweisen, dass

1.
die Wettbewerbsbedingungen zwischen ihnen wesentlichen Wettbewerb erwarten lassen oder
2.
die Gesamtheit der Unternehmen im Verhältnis zu den übrigen Wettbewerbern keine überragende Marktstellung hat.

(8) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie berichtet den gesetzgebenden Körperschaften nach Ablauf von drei Jahren nach Inkrafttreten der Regelungen in den Absätzen 2a und 3a über die Erfahrungen mit den Vorschriften.

Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.