Bundesgerichtshof Urteil, 18. Apr. 2002 - I ZR 262/99

Tatbestand:

Die Klägerin, ein Speditionsunternehmen, nimmt die Beklagte, die in München einen "Kunstsalon" betreibt, auf Zahlung von Transport- und Lagerkosten in Anspruch. Die Beklagte macht Gegenansprüche u.a. wegen unterbliebener Ablieferung eines Gemäldes geltend.
Die Klägerin hat für die Beklagte in den Jahren 1993 bis 1995 laufend Transport- und Speditionsleistungen erbracht. Sie teilte der Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 25. Juli 1995 mit, daß ihr "gemäß anliegender Debitorenliste vom 20. Juli 1995" eine Forderung in Höhe von 162.566,07 DM zustehe. Die Beklagte wurde zugleich aufgefordert, den Rechnungsbetrag bis spätestens 10. August 1995 auszugleichen. Der anwaltliche Vertreter der Beklagten , Rechtsanwalt Dr. P., antwortete darauf mit Schriftsatz vom 4. August 1995, in dem er u.a. mitteilte, "daß Frau F. die Forderung der Firma R. gemäß der von Ihnen übersandten Debitorenliste in Höhe von 162.566,07 DM anerkennt". Eine Zahlung der Beklagten erfolgte nicht.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zur Zahlung von 162.566,07 DM nebst Zinsen zu verurteilen.
Die Beklagte hat hauptsächlich Klageabweisung beantragt. Hilfsweise hat die Beklagte beantragt,
sie nur zur Zahlung in Höhe von 75.256,90 DM Zug um Zug gegen Übergabe des Gemäldes: Max Liebermann "Schlafender Schäferhund", Öl auf
Leinwand, 50 x 65 cm, 1914, signiert und datiert unten rechts, sowie Übergabe eines Brunnens, einer sogenannten Leipziger Laterne, einer Biedermeier-Vitrine, einer Kaminumrandung aus dem 18. Jahrhundert sowie einiger weiterer im Besitz der Klägerin befindlicher Kartons mit Umzugsgut zu verurteilen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, das Anerkenntnis im Schreiben vom 4. August 1995 sei für sie nicht mehr bindend. Die Parteien hätten sich in der Zwischenzeit darüber hinweggesetzt, indem sie über die Höhe der Einzelforderungen und der zu erteilenden Gutschriften verhandelt hätten.
Die Beklagte hat des weiteren behauptet, alle Rechnungen bis zum 30. April 1993 und darüber hinaus eine Rechnung vom 18. Mai 1993 bezahlt zu haben. Auf die in der Folgezeit entstandenen Forderungen der Klägerin in Höhe von insgesamt 264.038,58 DM habe sie 130.000 DM geleistet. Von dem danach verbliebenen Restbetrag müûten noch weitere Abzüge vorgenommen werden. Die offene Forderung der Klägerin belaufe sich nur noch auf 75.256,90 DM.
Die Beklagte hat Widerklage erhoben und dazu vorgebracht, auf einem von der Klägerin durchgeführten Transport sei das Gemälde "Schlafender Schäferhund" von Max Liebermann, dessen Verkaufswert 185.000 DM betrage, verloren gegangen. Rechtsanwalt Dr. P. habe in seinem Schreiben vom 4. August 1995 auch erklärt, daû wegen des Verlustes des Bildes mit einer Gegenforderung von 165.000 DM gegen die anerkannte Forderung in Höhe von 162.566,07 DM aufgerechnet werde.
Die Beklagte hat widerklagend beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an sie das Gemälde: Max Liebermann "Schlafender Schäferhund", Öl auf Leinwand, 50 x 65 cm, 1914, signiert und datiert unten rechts, zu liefern, hilfsweise Schadensersatz in Höhe von 185.000 DM an die Beklagte zu zahlen.
Die Klägerin ist dem entgegengetreten und hat behauptet, ihr Mitarbeiter L. habe der Beklagten persönlich am 7. Juli 1993 das von ihr angeforderte Gemälde von Liebermann überbracht.
Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im übrigen verurteilt, an die Klägerin 142.566,07 DM nebst Zinsen zu zahlen. Die Widerklage hat es abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage sowie die Verurteilung der Klägerin gemäû dem mit der Widerklage verfolgten Begehren.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat den vom Landgericht zuerkannten Zahlungsanspruch der Klägerin für begründet erachtet und angenommen, daû dieser Anspruch nicht durch Aufrechnung erloschen sei. Die mit der Widerklage verfolgten Ansprüche hat es dagegen für unbegründet gehalten. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt:
Das Schreiben des anwaltlichen Vertreters der Beklagten vom 4. August 1995 enthalte ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis. Dies habe zur Folge, daû die Beklagte mit Ausnahme der vorbehaltenen Gegenforderung wegen des behaupteten Verlustes des Gemäldes von Liebermann mit allen Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Natur, die sie gekannt habe, für die Zukunft ausgeschlossen sei.
Der Zahlungsanspruch der Klägerin sei nicht durch Aufrechnung erloschen , da die im Schreiben vom 4. August 1995 zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung nicht bestehe. Das Landgericht sei nach Durchführung einer Beweisaufnahme mit Recht zu der Überzeugung gelangt, daû der Mitarbeiter L. der Klägerin der Beklagten das von ihr angeforderte Bild mit Hund von Liebermann aus dem Lager R. überbracht habe. Die Aussage des vom Landgericht vernommenen Zeugen L. werde durch einen Eintrag in das Speditionsbuch für Juli 1993 gestützt, aus dem die Lieferung von "ein Gemälde und ein Rahmen und Pflanzen" aus der Lagerkommission an die Beklagte hervorgehe. Die Bekundungen des ebenfalls vom Landgericht vernommenen Zeugen Dr. S. stünden nicht im Widerspruch zur Aussage des Zeugen L..
Da der Senat aufgrund der Aussage des Zeugen L. davon überzeugt sei, daû die Beklagte das von ihr angeforderte Gemälde mit Hund von Liebermann im Juli 1993 ausgeliefert erhalten habe, seien die mit der Widerklage verfolgten Ansprüche auf Herausgabe, hilfsweise Zahlung von Schadensersatz unbegründet.
II. Diese Beurteilung hält den Revisionsangriffen nicht stand. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daû die Beklagte mit dem Schreiben ihres anwaltlichen Vertreters vom 4. August 1995 anerkannt hat, daû die Klägerin zum 1. Juli 1995 für Transport- und sonstige Speditionsleistungen einen fälligen Vergütungsanspruch in Höhe von insgesamt 162.566,07 DM gegen sie hatte. Das läût einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch ausdrücklich hingenommen.
2. In der Revisionsinstanz geht es daher nur um die Frage, ob die Beklagte wirksam mit Gegenforderungen aufgerechnet hat.
Die Revisionserwiderung macht geltend, die Beklagte könne sich schon deshalb nicht mit Erfolg auf eine Aufrechnung mit Gegenforderungen berufen, weil im Streitfall das Aufrechnungsverbot des § 32 ADSp a.F. (oder des inhaltlich entsprechenden § 7 GüKUMT) eingreife. Dies läût sich bei der gegebenen Sach- und Rechtslage noch nicht abschlieûend beurteilen.
Das Berufungsgericht hat bislang keine Feststellungen dazu getroffen, welches Regelwerk auf die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge zur Anwendung kommt. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kann der Senat dies nicht ohne weitere Aufklärung selbst entscheiden. Für die Anwendung der ADSp a.F. sprechen zwar einige von der Revisionserwiderung angeführten Umstände, insbesondere daû die Beklagte als Inhaberin eines "Kunstsalons" gemäû § 1 Abs. 2 Nr. 1 und 8 HGB a.F. Kauffrau sein könnte, daû sie in den Jahren 1993 bis 1995 laufend Transport- und Speditionsleistungen der Klägerin in Anspruch genommen hat und daû die Klägerin in ihren Rechnungen auf die Geltung der ADSp hingewiesen hat. Es ist jedoch andererseits nicht von vornherein ausgeschlossen, daû die zwischen den Parteien ge-
schlossenen Verträge dem Regelwerk der Kraftverkehrsordnung unterfallen, das ein entsprechendes Aufrechnungsverbot nicht enthält.
Die Parteien haben in dem wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit , hierzu ergänzend vorzutragen. Das Berufungsgericht wird dem dann gegebenenfalls nachzugehen haben.
3. Das Berufungsgericht hat angenommen, daû die von der Beklagten anerkannte Forderung der Klägerin nicht durch Aufrechnung der Beklagten mit Gegenforderungen erloschen sei. Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nur teilweise stand.

a) Vergeblich rügt die Revision allerdings, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt, daû die Beklagte nicht nur mit einem Schadensersatzanspruch wegen der unterbliebenen Ablieferung des Gemäldes von Max Liebermann, sondern auch noch mit weiteren Schadensersatzforderungen wirksam gegen die anerkannten Vergütungsansprüche der Klägerin aufgerechnet habe.
aa) Die Revision macht geltend, bei dem Umzug der Beklagten von Köln nach München sei unstreitig ihre private Waschmaschine abhanden gekommen , die einen Anschaffungspreis von 2.500,-- DM gehabt habe. Der Geschäftsführer der Klägerin habe der Beklagten - was ebenfalls unstreitig ist - die Leistung von Wertersatz zugesagt.
Aus einem von der Beklagten vorgelegten Schreiben ihres anwaltlichen Vertreters an die Vertreter der Klägerin vom 10. April 1996 ergebe sich, daû sich der Geschäftsführer der Klägerin in einem Gespräch mit der Beklagten
persönlich verpflichtet habe, neben dem Anschaffungspreis für eine neue Waschmaschine in Höhe von 2.450,-- DM die Kosten für vier in Verlust geratene Originalschlüssel, deren Nachgieûen 2.000,-- DM gekostet habe, zu übernehmen. Gleiches gelte für die grundsätzliche Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz für eine abhanden gekommene Marmorplatte, die zu einer Barockkommode gehört habe. Die Klägerin habe dem Schreiben vom 10. April 1996 nicht widersprochen, so daû davon auszugehen sei, daû der Geschäftsführer der Klägerin ein entsprechendes Anerkenntnis abgegeben habe.
Das Berufungsgericht hätte für die drei Schadenspositionen jedenfalls eine Schadensschätzung gemäû § 287 ZPO vornehmen oder dem durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten nachgehen müssen, wonach eine angemessene Bewertung der Schäden einen Ersatzbetrag von 15.000,-- DM ergeben hätte.
bb) Dieses Vorbringen verhilft der Revision nicht zum Erfolg. Es trifft zwar zu, daû das Berufungsgericht ungeprüft gelassen hat, ob der Beklagten wegen der drei (weiteren) geltend gemachten Schadenspositionen (Waschmaschine , Schlüssel, Marmorplatte) eine Schadensersatzforderung zusteht, mit der sie gegen die anerkannten Ansprüche der Klägerin aufrechnen kann. Insoweit ist der Senat jedoch in der Lage, selbst eine abschlieûende Entscheidung zu treffen.
Entgegen der Auffassung der Revision kann nicht angenommen werden, daû die Klägerin die in dem Schreiben des anwaltlichen Vertreters der Beklagten vom 10. April 1996 genannten Ersatzbeträge für die Waschmaschine sowie die angeblich verlorengegangenen vier Schlüssel anerkannt und einen bestimmten Betrag für die Zerstörung einer zu einer Barockkommode gehörenden
Marmorplatte zugesagt hat. In der Stellungnahme der anwaltlichen Vertreter der Klägerin zu dem Schreiben vom 10. April 1996 wird unter anderem mitgeteilt, daû die Klägerin lediglich vergleichsweise - ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - bereit sei, für die Positionen Waschmaschine, Marmorplatte und Schlüssel einen Pauschalbetrag von 5.000,-- DM von der Gesamtforderung in Abzug zu bringen, wenn sich die Beklagte im Gegenzug bereit erkläre, die der Klägerin entstandenen Gerichts- und Anwaltskosten zu übernehmen. Von einer unbedingten Verpflichtung der Klägerin, die von der Beklagten geltend gemachten Schadensbeträge zu ersetzen, kann unter diesen Umständen nicht ausgegangen werden.
Der Revision ist auch nicht darin beizutreten, daû das Berufungsgericht eine Schadensschätzung gemäû § 287 ZPO hätte vornehmen können und müssen. Eine richterliche Schätzung ist nämlich unzulässig, wenn dem Richter greifbare Anhaltspunkte als Grundlage seiner Entscheidung gänzlich fehlen und damit das richterliche Ermessen "völlig in der Luft hängen" würde (vgl. BGHZ 91, 243, 257; BGH, Urt. v. 26.11.1986 - VIII ZR 260/85, NJW 1987, 909, 910; Urt. v. 2.7.1992 - IX ZR 256/91, NJW 1992, 2694, 2695 f.; MünchKomm.ZPO/Prütting, 2. Aufl., § 287 Rdn. 28; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 287 Rdn. 4). So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat zu dem von der Klägerin bestrittenen Anschaffungspreis der abhanden gekommenen Waschmaschine keinerlei Belege vorgelegt. Ferner fehlt es - worauf die Revisionserwiderung mit Recht hinweist - an erforderlichem Vortrag zum Typ und zum Alter der in Verlust geratenen Waschmaschine. Unter diesen Umständen ist es weder dem Gericht noch einem Sachverständigen möglich, den Wert der Waschmaschine im Zeitpunkt ihres Abhandenkommens zu schätzen.
Gleiches gilt in bezug auf die abhanden gekommenen Schlüssel und die zerstörte Marmorplatte. Insoweit kommt noch hinzu, daû die Klägerin einen Verlust bzw. eine Zerstörung dieser Gegenstände während ihrer Gewahrsamzeit bestritten hat. Die Beklagte hat keinen Beweis dafür angetreten, daû die Schlüssel und die Marmorplatte der Klägerin übergeben worden waren.

b) Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Beklagten stehe wegen des behaupteten Verlustes des Gemäldes "Schlafender Schäferhund" von Max Liebermann kein Schadensersatzanspruch zu, weil die Klägerin nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme bewiesen habe, daû sie der Beklagten das in Rede stehende Gemälde im Juli 1993 ausgeliefert habe.
aa) Das Berufungsgericht hat seine Annahme, daû die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung nicht bestehe, hauptsächlich darauf gestützt, daû der als Zeuge vernommene Mitarbeiter L. der Klägerin ausgesagt habe, zunächst sei nur ein Teil der umfangreichen Sendung (von Köln) zur Privatadresse der Beklagten gebracht worden; der Rest sei eingelagert worden. Erst später habe er auf Anforderung der Beklagten ein Bild von Liebermann, auf dem ein Hund abgebildet gewesen sei, sowie Pflanzen und einen Rahmen aus dem Lager geholt und in die Wohnung der Beklagten gebracht, wo er nur die Beklagte allein angetroffen habe. Auûerdem hat das Berufungsgericht maûgeblich darauf abgestellt, daû die Aussage des Zeugen L. durch einen Eintrag in das "Speditionsbuch" für Juli 1993 gestützt werde, aus dem die Lieferung von "ein(em) Gemälde und ein(em) Rahmen und Pflanzen" aus der Lagerkommission an die Beklagte hervorgehe.
bb) Diese Würdigung greift die Revision mit Erfolg an.

Die tatrichterliche Beweiswürdigung kann vom Revisionsgericht allerdings nur beschränkt überprüft werden. Der revisionsgerichtlichen Überprüfung unterliegt insbesondere, ob der Tatrichter sich mit dem Prozeûstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, seine Würdigung also vollständig ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstöût (vgl. BGH, Urt. v. 18.5.1999 - X ZR 156/97, NJW 2000, 213, 214). Das Berufungsgericht hat bei seiner Würdigung maûgeblichen Prozeûstoff nebst Beweisantritten verfahrensfehlerhaft unberücksichtigt gelassen.
Das Berufungsgericht hat sich der Beweiswürdigung des Landgerichts angeschlossen, das seine Annahme, es stehe fest, daû der Beklagten im Juli 1993 ein Bild von Liebermann, auf dem ein Hund abgebildet gewesen sei, ausgehändigt worden sei, im wesentlichen auf die Aussage des Zeugen L. gestützt hat. Soweit das Landgericht gemeint hat, bei der Würdigung der Zeugenaussage sei mit zu berücksichtigen, daû nach Angabe der Max-LiebermannGesellschaft dieses Bild 1992/93 vom Kunstsalon F. veräuûert worden sei (LGU 14), handelt es sich dabei angesichts der klaren Formulierung LGU 13, daû die Aussage des Zeugen L. "glaubwürdig und ohne Widersprüche" sei, lediglich um eine nicht selbständig tragende Hilfserwägung.
Die Revision macht mit Recht geltend, das Berufungsgericht hätte den Zeugen L. erneut vernehmen müssen, weil aufgrund verschiedener Umstände, die das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat, Zweifel an der Glaubhaftigkeit seiner Aussage bestehen.
(1) Die Beklagte habe - so die Revision - mit Schriftsatz vom 27. November 1998 unter Beweisantritt (Zeugnis Rechtsanwalt Dr. P.) vorge-
tragen, der Geschäftsführer der Klägerin habe, nachdem die Beklagte das Fehlen des Gemäldes von Liebermann sofort nach Auslieferung des groûen Bildertransportes von Köln nach München gerügt habe, bei allen nachfolgenden Verhandlungen niemals bestritten, daû das Bild verlorengegangen sei. Es sei immer nur um die Frage gegangen, ob die Versicherung der Klägerin oder die der Beklagten zuständig sei. Auch in der Verhandlung zwischen Herrn B., der Beklagten und Rechtsanwalt Dr. P., die Anfang April 1996 in Köln stattgefunden und zu dem Schreiben des anwaltlichen Vertreters der Beklagten vom 10. April 1996 geführt habe, sei der Verlust des Bildes nicht streitig gewesen. Zu diesem Zeitpunkt sei der Geschäftsführer der Klägerin auch endlich bereit gewesen, den Verlust der Versicherung der Klägerin zu melden.
Diesem Vorbringen, das gegen die behauptete Auslieferung des in Rede stehenden Gemäldes an die Beklagte spricht, wird das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachzugehen haben.
(2) Die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 27. November 1998 des weiteren darauf hingewiesen, daû der Auszug aus dem "Speditionsbuch" (Anlage K 52/2 und K 52/3), auf den das Berufungsgericht bei seiner Würdigung auch maûgeblich abgestellt hat, unter der Position "KU 9307-08 Mü" die Lieferung eines Gemäldes, eines Rahmens sowie von Pflanzen ausweist. In dem zur Position "KU 9307-08 Mü" ausgestellten Lieferschein vom 7. Juli 1993 (Anlage 1 a) ist als Transportgut hingegen aufgeführt "Zustellung diverser Pflanzen, 2 Bürostühle, 1 Rahmen". In der dazu korrespondierenden Rechnung vom 19. August 1993 (Anlage 1 b) ist lediglich von der "Zustellung diverser Pflanzen + Bürostühle ab Lager München" die Rede.
Es fehlt bislang - was das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat - an einer nachvollziehbaren Erklärung der Klägerin, weshalb es für die behauptete Anlieferung des Gemäldes von Liebermann durch den Zeugen L. weder einen Lieferschein noch eine Rechnung gibt. Die Positionsnummer "KU 9307-08 Mü" betraf ausweislich der bei den Akten befindlichen Anlagen 1 a und 1 b ersichtlich nicht die Lieferung eines Gemäldes.
(3) Die Revision beanstandet auch mit Recht, daû das Berufungsgericht die Aussage des Zeugen L. nicht umfassend gewürdigt hat. Der Zeuge hat bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht bekundet, daû es für die Auslieferung von Gegenständen an die Beklagte Belege geben müsse. Auch für die Anlieferung des Liebermann-Bildes bei der Beklagten habe er einen Beleg, der sich bei der Klägerin befinden müsse. Er habe sich bei der Ablieferung der drei Sachen von der Beklagten den Empfang bestätigen lassen. Es müsse eine Transportakte geben, in der die Zustellungen festgehalten seien.
Das Berufungsgericht hätte berücksichtigen müssen, daû die Klägerin keine plausible Erklärung dafür gegeben hat, weshalb sie eine an sich vorhandene Empfangsquittung nicht vorgelegt hat.
(4) Dem Berufungsgericht ist auch nicht darin beizutreten, daû die Beklagte das Fehlen des Gemäldes von Max Liebermann erstmals mit Schreiben vom 7. April 1994 gerügt hat, obwohl der Gesamttransport bereits im Juli 1993 erfolgt war. Die Beklagte hat ebenfalls in ihrem Schriftsatz vom 27. November 1998 unter Beweisantritt (Zeugnis Dr. S.) vorgetragen, sie habe sofort nach Auslieferung des groûen Bildertransportes das Fehlen eines Bildes gerügt, und zwar sowohl gegenüber den Angestellten der Klägerin als auch telefonisch ge-
genüber dem Geschäftsführer der Klägerin. Dieses Vorbringen hat im übrigen der vom Landgericht vernommene Zeuge Dr. S. bestätigt.
4. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht daher den Zeugen L. erneut zu vernehmen haben, damit ihm gegebenenfalls Vorhalte aus der Aussage des noch zu vernehmenden Zeugen Rechtsanwalt Dr. P. gemacht werden können. Darüber hinaus sind dem Zeugen L., der seinerzeit als Disponent bei der Klägerin beschäftigt war, die Abweichungen zwischen der Eintragung unter der Position "KU 9307-08 Mü" im "Speditionsbuch" und den Angaben im Lieferschein vom 7. Juli 1993 (Anlage 1 a) sowie in der Rechnung vom 19. August 1993 (Anlage 1 b) vorzuhalten.
Auf die Durchführung einer Beweisaufnahme käme es allerdings dann nicht an, wenn das Berufungsgericht vorab zu der Feststellung gelangt, daû auf die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge die Bestimmungen der ADSp a.F. oder des GüKUMT zur Anwendung kommen und die Beklagte die von ihr mit der Aufrechnung und der Widerklage geltend gemachten Ansprüche - wegen eines Aufrechnungsverbots oder der von der Klägerin erhobenen Einrede der Verjährung - jedenfalls nicht durchsetzen kann.
III. Danach war auf die Revision der Beklagten das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Pokrant Büscher