Bundesgerichtshof Urteil, 08. Nov. 2001 - I ZR 199/99

bei uns veröffentlicht am08.11.2001

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 199/99 Verkündet am:
8. November 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Noppenbahnen

a) Zur Frage des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes
bei einem technischen Erzeugnis (hier: Noppenbahnen).

b) Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen
eine vermeidbare Herkunftstäuschung hat nicht nur zur Voraussetzung, daß
das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt, sondern
auch, daß es bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit
erlangt hat.

c) Begründet ein Nachahmer die Gefahr von Herkunftstäuschungen
dadurch, daß er besondere technische Gestaltungsmerkmale eines anderen
Erzeugnisses in zulässiger Weise übernimmt, handelt er nur dann wettbewerbswidrig
, wenn er der Gefahr der Herkunftstäuschung nicht durch zumutbare
Maßnahmen entgegenwirkt. Zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung
kann es gegebenenfalls erforderlich sein, nicht nur die Verpackung der Ware
, sondern auch diese selbst mit einem Herkunftshinweis zu kennzeichnen.
BGH, Urteil v. 8. November 2001 - I ZR 199/99 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant
und Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 23. Juni 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien sind Wettbewerber beim Vertrieb von Materialien für den Bautenschutz. Die Klägerin bringt seit 1994 unter der Bezeichnung "D." eine Schutzbahn für den Grundmauerschutz von Gebäuden auf den Markt, de-
ren Noppen in diagonalen, senkrecht zueinander ausgebildeten Reihen ausgeformt sind. Sie ist Inhaberin des am 17. Februar 1994 eingetragenen Gebrauchsmusters Nr. G 93 08 077.8 "Schutzbahn für Bauzwecke", das sich auf derartige Noppenbahnen bezieht.
Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, stellt ebenfalls Noppenbahnen mit einer diagonalen Anordnung der Noppenreihen her. Seit Dezember 1995/Januar 1996 vertreibt sie derartige Noppenbahnen unter den Bezeichnungen "P. S" und "P. N" in brauner und schwarzer Farbe.
Die Klägerin ist der Ansicht, daû die Beklagten bei dem Vertrieb ihrer P.-Noppenbahnen wettbewerbswidrig handeln, weil diese unlautere Nachahmungen ihres Erzeugnisses "D." seien. Sie hat die Beklagte zu 1 zwar auch wegen einer behaupteten Verletzung ihres Gebrauchsmusters abgemahnt , ihre Klage aber nur auf § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes gestützt. Sie hat dazu vorgetragen , die besonderen Merkmale ihres Erzeugnisses seien in Verbindung mit dessen auûergewöhnlichem Markterfolg zu einem Herkunftshinweis auf sie geworden. Die Beklagten hätten ihr Produkt ohne technische Notwendigkeit in Anordnung, Form, Höhe, Abstand und brauner Farbe der Noppen praktisch identisch nachgebildet.
Die Klägerin hat beantragt,
I. die Beklagten zu verurteilen,
1. es zur Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen , Schutzbahnen für Bauzwecke aus einer aus Niederdruckpolyethylen bestehenden Folie mit aus deren Oberfläche ausgeformten Noppen zum Schutz gegen mechanische Feuchtigkeitseinflüsse sowie zur Lüftung und Wärmedämmung des zu schützenden Mauerwerks anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, wie nachstehend [in schwarz-weiû Kopie, Original in brauner Farbe] wiedergegeben:

2. Auskunft über den Umfang der vorstehend unter Ziff. I.1. bezeichneten und in nicht rechtsverjährter Zeit begangenen Handlungen zu erteilen unter Angabe
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen , -zeiten und -preisen,

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen , -zeiten und -preisen,
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern , deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet ,
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns. II. festzustellen, daû die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr, der Klägerin, allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend zu I.1. bezeichneten und in nicht rechtsverjährter Zeit begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird. Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Sie haben in Abrede gestellt, daû der "D."-Noppenbahn der Klägerin wettbewerbliche Eigenart zukomme. Alle äuûerlichen Merkmale dieser Noppenbahn seien technisch oder wirtschaftlich bedingt. Da erdberührende Auûenwände von Gebäuden in aller Regel schwarz oder braun seien, habe auch die Farbgebung keine produktunterscheidende Bedeutung; eine schwarze oder braune Einfärbung sei zudem erheblich preiswerter als eine andere Farbgebung. Sollte die "D."-Noppenbahn ursprünglich wettbewerblich eigenartig gewesen sein, habe sie diese Eigenschaft jedenfalls infolge des Vertriebs von Wettbewerbsprodukten verloren.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daû die Klageansprüche nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes begründet seien, weil die Beklagten in Kenntnis der Umstände nicht alles Erforderliche getan hätten, um die Gefahr einer Herkunftsverwechslung möglichst zu beseitigen oder zu verringern. Dies könne aus eigener Sachkunde festgestellt werden, weil die Parteien ihre Erzeugnisse nicht nur an Fachkreise des Baugewerbes vertrieben, sondern auch an Heimwerker.
Die "D."-Noppenbahn besitze wettbewerbliche Eigenart. Ihr Erscheinungsbild werde geprägt durch die besondere Gestaltung der Noppen selbst als an der Spitze abgeflachte Kegelstümpfe und ihre Anordnung mit gleichmäûigem Abstand in regelmäûigen diagonalen Reihen, die über die gesamte Oberfläche der Schutzbahn verliefen. Diese beiden Merkmale seien geeignet, die Aufmerksamkeit des Verkehrs zu wecken und sich als Hinweis auf das Erzeugnis und dessen Herkunft von einem bestimmten Hersteller einzuprägen. Es sei unschädlich, daû diese Merkmale die technische Funktion hätten, eine bestimmte Druckfestigkeit und eine verbesserte Verbindungs- und Anschluûmöglichkeit der Noppenbahnen untereinander zu gewährleisten. Wie das Marktumfeld zeige, gebe es für Noppenbahnen zahlreiche andere, ebenso
brauchbare und deutlich abweichende Möglichkeiten der Gestaltung. Demgemäû sei anzunehmen, daû der Verkehr gerade mit den besonderen Merkmalen der Noppenbahnen der Klägerin bestimmte Vorstellungen über die Herkunft und die Qualität der Erzeugnisse verbinde. Die wettbewerbliche Eigenart der "D."-Noppenbahn der Klägerin sei weder im Zeitpunkt des Beginns des Vertriebs der P.-Noppenbahnen der Beklagten noch später durch die Gestaltung der Noppenbahnen anderer Unternehmen beeinträchtigt worden.
Die P.-Noppenbahnen der Beklagten seien der "D."-Noppenbahn der Klägerin so ähnlich, daû die Gefahr von Verwechslungen hinsichtlich der betrieblichen Herkunft bestehe, da nicht nur die Gestaltung der einzelnen Noppen , sondern auch deren Anordnung übereinstimme. Mit der Form der Noppen und ihrer Anordnung seien zwar technisch-funktional bedingte Elemente der Noppenbahnen betroffen, diese seien aber bei Beibehaltung ihrer technischen Funktion und Brauchbarkeit im übrigen frei wählbar. Den Beklagten sei deshalb eine abweichende Produktgestaltung zumutbar.
Der Aufdruck der Marke und der Firma der Klägerin auf ihrem Erzeugnis könne allenfalls eine unmittelbare Verwechslung ausschlieûen, nicht aber eine Verwechslungsgefahr in dem Sinne, daû der Verkehr annehme, der Hersteller von "D."-Noppenbahnen bringe nunmehr eine preiswertere Zweitlinie auf den Markt oder der Hersteller der P.-Noppenbahnen sei aufgrund organisatorischer oder wirtschaftlicher Beziehungen mit ihm berechtigt, seine Erzeugnisse in der Gestaltung der "D."-Noppenbahn zu vertreiben.
Obwohl die Klägerin ihr Erzeugnis bisher nur in brauner Farbe auf den Markt bringe, bestehe die Gefahr der betrieblichen Herkunftstäuschung auch
bei den schwarzen P.-Noppenbahnen, weil der Verkehr diese als Variante der ihm bekannten "D."-Noppenbahn ansehen werde.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz (§ 1 UWG) nicht zuerkannt werden.
Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daû der Nachbau fremder, nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender technischer Erzeugnisse nach § 1 UWG wettbewerbswidrig sein kann, wenn die Erzeugnisse von wettbewerblicher Eigenart sind und besondere Umstände hinzutreten , die den Nachbau unlauter erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 14.12.1995 - I ZR 240/93, GRUR 1996, 210, 211 = WRP 1996, 279 - Vakuumpumpen; Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 752 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen; Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1108 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau; Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 523 = WRP 2000, 493 - Modulgerüst; Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, WRP 2001, 1294, 1298 - Laubhefter). Seine Ansicht, daû hier solche Umstände gegeben sind, wird jedoch von den festgestellten Umständen nicht getragen.
1. Auch technische Erzeugnisse wie die "D."-Noppenbahn der Klägerin können, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zu Recht angenommen hat, wettbewerbliche Eigenart besitzen.
Eine solche wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, daû die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 138, 143, 148 - Les-PaulGitarren ; BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst; BGH WRP 2001, 1294, 1298 - Laubhefter). Die wettbewerbliche Eigenart kann sich auch aus den technischen Merkmalen des Erzeugnisses ergeben (vgl. BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst; BGH WRP 2001, 1294, 1298 - Laubhefter). Für technisch notwendige Gestaltungselemente entfällt allerdings ein Schutz nach § 1 UWG, weil nach dem Grundsatz der Freiheit des Standes der Technik die Übernahme solcher nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungsmerkmale wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Dementsprechend können technisch notwendige Merkmale, d.h. solche Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen, aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen (vgl. BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst, m.w.N.). Dies gilt jedoch nicht bei technischen Gestaltungselementen , die zwar technisch bedingt, aber willkürlich wählbar und austauschbar sind (BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst, m.w.N.).
Danach ist es - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nicht ausgeschlossen, mit dem Berufungsgericht die wettbewerbliche Eigenart der "D."-Noppenbahn der Klägerin aus technischen Merkmalen herzuleiten wie besonderen Merkmalen der Gestaltung ihrer Noppen und deren Anordnung auf der Schutzbahn in regelmäûigen diagonalen Reihen. Denn diese Merkmale sind nach den - insoweit nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsge-
richts bei derartigen Schutzbahnen technisch nicht zwingend; vielmehr kommen bei gleichartigen Noppenbahnen unstreitig auch andere brauchbare Gestaltungen in Betracht.
Der ergänzende Leistungsschutz aus § 1 UWG wird aber bei technischen Erzeugnissen dadurch beschränkt, daû die technische Lehre und der Stand der Technik frei sind (vgl. BGHZ 50, 125, 128 f. - Pulverbehälter; BGH, Urt. v. 23.1.1981 - I ZR 48/79, GRUR 1981, 517, 519 = WRP 1981, 514 - Rollhocker; BGH GRUR 1996, 210, 211 - Vakuumpumpen; BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; BGH WRP 2001, 1294, 1299 - Laubhefter). Wenn ein Erzeugnis aufgrund technischer Merkmale wettbewerblich eigenartig ist, kann es deshalb grundsätzlich nicht als wettbewerbsrechtlich unlauter angesehen werden, wenn solche Merkmale übernommen werden, die dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und - unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks , der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung - der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen (vgl. BGHZ 50, 125, 128 f. - Pulverbehälter; BGH GRUR 1981, 517, 519 - Rollhocker; BGH GRUR 1996, 210, 213 - Vakuumpumpen; BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst).
2. Das Berufungsgericht ist zwar von diesen Grundsätzen ausgegangen, hat aber gleichwohl angenommen, daû den Beklagten nur solche Abweichungen der Gestaltungsform unzumutbar gewesen seien, die die technische Brauchbarkeit und Handhabung des Erzeugnisses beeinträchtigen oder nur unter Inkaufnahme wirtschaftlicher Nachteile vorgenommen werden können. Dem kann nicht zugestimmt werden. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts
hätte zur Folge, daû eine angemessene technische Lösung als solche allein deshalb nicht übernommen werden darf, weil der Verkehr an die entsprechenden gemeinfreien technischen Gestaltungsmerkmale Herkunfts- und Gütevorstellungen knüpft. Damit wird jedoch den Wettbewerbern entgegen dem Grundsatz der Nachahmungsfreiheit allgemein aufgebürdet, statt eine nicht unter Sonderrechtsschutz stehende technische Lösung zu nutzen, andere Gestaltungsmöglichkeiten zu suchen. Wie der Senat bereits in der Entscheidung "Pulverbehälter" (BGHZ 50, 125, 129; vgl. auch Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht , 22. Aufl., § 1 UWG Rdn. 463 m.w.N.) dargelegt hat, wird das Recht auf Benutzung des freien Standes der Technik miûachtet, wenn im Einzelfall der Übernehmer einer gemeinfreien technischen Gestaltung auf das Risiko verwiesen wird, es mit einer anderen Lösung zu versuchen oder es auf einen Rechtsstreit darüber ankommen zu lassen, ob nach dem letzten Stand der Technik eine andere gleichwertige Lösung objektiv möglich ist.
Danach kann den Beklagten mit der bisher gegebenen Begründung nicht untersagt werden, Noppenbahnen mit der beanstandeten besonderen Ausformung und diagonalen Anordnung der Noppen zu vertreiben. Die Klägerin hat nicht in Abrede gestellt, daû gerade mit diesen Merkmalen eine angemessene Lösung technischer Probleme erreicht wird, die bei dem Einsatz von Schutzbahnen für Bauzwecke bestehen. Die von den Beklagten übernommenen Gestaltungsmerkmale sind nach dem eigenen Gebrauchsmuster der Klägerin , auf das sie noch ihre Abmahnung, wenn auch nicht mehr ihre Klage gestützt hat, technisch sogar besonders vorteilhaft. Nach der Gebrauchsmusterschrift kann gerade durch die Ausbildung einer Schutzbahn mit Noppenreihen in der Anordnung und Ausformung, wie sie die Beklagten übernommen haben, eine wesentliche Steigerung der Festigkeit der Schutzbahn gegenüber dem
Erddruck erreicht werden. Eine solche Gestaltung soll u.a. auch gewährleisten, daû die Schutzbahn auf der Baustelle einfach verarbeitet werden kann und leicht handhabbar ist. Eine identische Übernahme der Gestaltung ihrer "D."Noppenbahn in allen Abmessungen behauptet die Klägerin nicht.
3. Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz können hier jedoch unter dem Gesichtspunkt einer unlauteren betrieblichen Herkunftstäuschung gegeben sein, wenn die Gestaltung der nachgeahmten "D."-Noppenbahn der Klägerin zur Zeit der Markteinführung der Noppenbahnen der Beklagten den maûgeblichen Verkehrskreisen in hinreichendem Umfang bekannt war und die Beklagten zumutbare und geeignete Maûnahmen zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung unterlassen haben.

a) Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung hat nicht nur zur Voraussetzung, daû das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt, sondern auch, daû es bei den maûgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat, da andernfalls die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht bestehen könnte (vgl. BGHZ 50, 125, 130 f. - Pulverbehälter; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 450, 457; Gloy/Schmidt-Diemitz/Eck, Handbuch des Wettbewerbsrechts , 2. Aufl., § 43 Rdn. 38; Sambuc, Der UWG-Nachahmungsschutz, 1996, Rdn. 97; a.A. Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 1 Rdn. 524). Eine Verkehrsgeltung ist dazu nicht erforderlich (vgl. BGHZ 50, 125, 130 f. - Pulverbehälter). Es genügt , daû das wettbewerblich eigenartige Erzeugnis bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise eine solche Bekanntheit erreicht hat, daû sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (vgl. dazu auch
Gloy/Schmidt-Diemitz/Eck aaO § 43 Rdn. 39). Abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts kann dies nicht schon dann angenommen werden, wenn das wettbewerblich eigenartige Erzeugnis in nicht nur völlig irrelevantem Umfang auf den inländischen Markt gelangt ist.
Maûgebend ist hier die Bekanntheit bei den Fachkreisen - als den allein wirtschaftlich bedeutsamen Abnehmerkreisen - im Zeitpunkt der Markteinführung der beanstandeten Erzeugnisse der Beklagten. Die Beweislast für diese Anspruchsvoraussetzung trifft die Klägerin. Falls festzustellen ist, daû die maûgeblichen Verkehrskreise zu der damaligen Zeit mit der besonderen Gestaltung der "D."-Noppenbahn der Klägerin in ausreichendem Umfang Herkunftsvorstellungen verbunden haben, würde sich daraus zugleich der Nachweis ergeben, daû die "D."-Noppenbahn - ungeachtet eines etwaigen Vertriebs von Noppenbahnen ähnlicher oder gleicher Gestaltung durch Wettbewerber - eine hinreichende wettbewerbliche Eigenart besessen hat.

b) Begründet ein Nachahmer die Gefahr von Herkunftstäuschungen dadurch , daû er besondere technische Gestaltungsmerkmale eines anderen Erzeugnisses in zulässiger Weise übernimmt, handelt er nur dann wettbewerbswidrig , wenn er der Gefahr der Herkunftstäuschung nicht durch zumutbare Maûnahmen entgegenwirkt (vgl. dazu auch BGHZ 50, 125, 129 f. - Pulverbehälter ). Ist dies der Fall, muû eine noch verbleibende Verwechslungsgefahr, insbesondere hinsichtlich geschäftlicher oder organisatorischer Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 254 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung ), hingenommen werden. Auf eigene Bemühungen des Herstellers des
nachgeahmten Erzeugnisses kann sich der Nachahmende, der die Gefahr der Herkunftstäuschung begründet hat, dagegen nicht berufen.
Die Beantwortung der Frage, welche Maûnahmen im Einzelfall zur Vermeidung von Herkunftsverwechslungen geeignet und zumutbar sind, liegt weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet (BGH GRUR 2000, 521, 524 f. - Modulgerüst , m.w.N.). Insbesondere die Frage, welche Bedeutung der Verkehr der Anbringung von (unterscheidenden) Kennzeichnungen beimiût, bedarf einer umfassenden tatrichterlichen Würdigung aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls, um feststellen zu können, ob dadurch eine Täuschung des Verkehrs vermieden wird (BGH GRUR 1999, 751, 753 - Güllepumpen; BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 = WRP 2001, 534 - Viennetta, m.w.N.).
Nach den gestellten Klageanträgen, zumindest nach deren Wortlaut, kommt es hier allerdings bei der Beurteilung, welche Maûnahmen zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung den Beklagten zumutbar waren, nicht auf die umstrittene Frage an, ob die Kennzeichnung der Noppenbahnen der Beklagten durch eine Banderole mit Herkunftshinweisen genügen konnte, um Herkunftstäuschungen beim Kauf zu vermeiden. Denn die Anträge beziehen sich, so wie sie gestellt sind, auf das Anbieten und Inverkehrbringen der Noppenbahnen als solche, d.h. unabhängig davon, in welcher Verpackung diese vertrieben wurden.
Es wird deshalb im weiteren Verfahren gegebenenfalls zu prüfen sein, ob die Beklagten durch das mit den Anträgen beanstandete Verhalten deshalb wettbewerbsrechtlich unlauter gehandelt haben, weil die Gestaltung ihrer Nop-
penbahnen - nach der Beseitigung einer etwaigen Verpackung - eine vermeidbare Herkunftstäuschung begründet hat (vgl. dazu auch BGH GRUR 2000, 521, 524 - Modulgerüst, m.w.N.). Das anzuerkennende Interesse der Klägerin, davor geschützt zu sein, daû ihr nicht fast gleich gestaltete (möglicherweise minderwertige) Erzeugnisse von Wettbewerbern zugerechnet werden (z.B. während der Verarbeitung der Noppenbahnen am Bau und bei späteren Mängelrügen ), spricht sehr wesentlich dafür, von den Beklagten eine herkunftshinweisende Kennzeichnung der Noppenbahnen selbst zu fordern. Der Umstand, daû die Klägerin ihre eigenen Noppenbahnen nicht nur auf der Verpackung, sondern auch als solche gekennzeichnet hat, ist ein wichtiges Indiz dafür, daû den Beklagten - falls die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben war - eine Kennzeichnung ihrer Noppenbahnen zumutbar war. Es wird gegebenenfalls auch zu prüfen sein, ob die Beklagten der Pflicht, zur Vermeidung von Herkunftstäuschungen beizutragen, schon dadurch genügen konnten, daû sie Noppenbahnen - anders als die Klägerin ihre "D."-Noppenbahn - in schwarzer Farbgebung vertrieben haben (vgl. BGH GRUR 2000, 521, 524 - Modulgerüst; vgl. auch BGH GRUR 2001, 251, 253 - Messerkennzeichnung).
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher

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Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 1 Zweck des Gesetzes; Anwendungsbereich


(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb. (2) Vorschri

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Referenzen

(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 40/99 Verkündet am:
12. Juli 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Laubhefter
Als nicht hinreichend bestimmt ist ein Unterlassungsantrag anzusehen, der auf
das Verbot des Inverkehrbringens einer Vorrichtung gerichtet ist, die "nach
Farbe, Gesamtaussehen, Abmessungen, Form, typischer Anordnung der Bauteile
, technischer Gestaltung und Funktionsweise zu Verwechslungen mit dem
Klagemodell geeignet" ist. Daran ändert auch der in dem Antrag enthaltene
Hinweis nichts, daß sich die Unterlassungspflicht insbesondere auf näher bezeichnete
Teile der Vorrichtung erstrecken soll, die "zusammen das verwechslungsfähige
Gesamtbild prägen und damit das Charakteristische des konkreten
Verletzungstatbestandes zum Ausdruck bringen", sofern diese Bauteile wiederum
so allgemein oder unbestimmt beschrieben sind, daß ihre Benennung
zur Verdeutlichung der untersagten Wettbewerbshandlung nichts Entscheidendes
beiträgt.
Zu den beim ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz für technische
Erzeugnisse (hier: Laubhefter für den Weinbau) geltenden Besonderheiten.
BGH, Urt. v. 12. Juli 2001 - I ZR 40/99 - OLG Koblenz
LG Trier
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Juli 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 12. Januar 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin produziert und vertreibt seit dem Jahr 1974 einen von ihr entwickelten Laubhefter, d.h. ein Gerät, mit dem beim Weinbau Rebtriebe maschinell in Reihen hoch- bzw. aufgeheftet werden. Das ihr hierfür erteilte deutsche Patent ist mittlerweile abgelaufen.
Die Beklagte, deren Geschäftsführer vormals als selbständiger Gebietsvertreter für die Klägerin tätig war, produziert und vertreibt seit dem Jahr 1996 ebenfalls einen Laubhefter. Sie bezeichnet dieses Gerät als Standardmodell und ein von ihr daneben seit dem Jahr 1997 produziertes und vertriebenes neueres Gerät als Alternativmodell (Alternative) bzw. Neuheit.
Die Klägerin wendet sich unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes gegen die Herstellung und den Vertrieb des Standardmodells der Beklagten, das sie für einen sklavischen Nachbau ihres Gerätes hält. Sie begehrt von der Beklagten Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die auf Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung gerichteten Klageanträge als nicht hinreichend bestimmt und die Klage daher in diesem Umfang als unzulässig angesehen. Den Unterlassungsantrag hat es für unbegründet erachtet.
Im Berufungsverfahren hat die Klägerin beantragt,

a) die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Anbauvorrichtungen an Schlepper zum Aufheften von Rebtrieben, als Laubhefter be-
zeichnet, herzustellen, herstellen zu lassen, zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen, im geschäftlichen Verkehr anzubieten und/oder in sonstiger Weise in den geschäftsmäßigen Verkehr zu bringen, die nach Farbe, Gesamtaussehen, Abmessungen, Form, typischer Anordnung der Bauteile, technischer Gestaltung und Funktionsweise zu Verwechslungen mit dem von der Klägerin hergestellten "E. -Laubhefter" geeignet sind, wobei sich die Unterlassungspflicht der Beklagten insbesondere auf folgende Teile des Gerätes erstreckt, die zusammen das verwechslungsfähige Gesamtbild des Laubhefters prägen und damit das Charakteristische des konkreten Verletzungstatbestandes zum Ausdruck bringen: - Farbe "Rot" des Grundrahmens und des Träger-Galgens - die Schnecken in ihrer speziellen Anordnung und Anbringung an dem Rahmen sowie deren Halterung - die Form und die Maße des Grundrahmens, der jetzt rechteckig ausgebildet ist und die Form und Maße des TrägerGalgens , einschließlich der Verstrebungen - die Verstell- und Klemmeinrichtungen der Schnecken, zusätzlich deren Ausführung in gelb galvanisierter Farbe - Amboß und Zentrierspitze mit ihrer typischen Anordnung und Befestigung - der Klammerarm und die Klammergröße - die Garnführung in der Garnstopeinrichtung - das Kopfteil einschließlich der Adaptermaße zur Aufnahme von Hubrahmen und zwar so, wie diese auf den nachfolgenden Fotos abgebil- det sind:
(Es folgt eine Seite mit vier Abbildungen, von denen die beiden oberen den Laubhefter der Klägerin in Frontansicht und die beiden unteren je eine Vorder- und eine Rückansicht eines Laubhefters der Beklagten zeigen);

b) die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die zu a) bezeichneten Laubhefter veräußert, vertrieben und in sonstiger Weise in den geschäftlichen Verkehr gebracht hat, wobei sich die Angaben auf die Anzahl, das jeweilige Jahr, das Vertrags- und Lieferdatum, die vereinbarten Preise, das jeweilige Land, in das die Lieferung erfolgte, zu erstrecken haben;
c) die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin allen denjenigen, nach Auskunftserteilung von der Klägerin zu beziffernden Schaden zuzüglich 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu ersetzen , der ihr durch die zu a) bezeichnete Verletzungshandlung entstanden ist;
d) festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der dieser aus der zu a) bezeichneten Verletzungshandlung noch entstehen wird. Zu a) ihres Antrags hat die Klägerin folgende drei Hilfsanträge gestellt:
1. Hilfsantrag, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Anbauvorrichtungen an Schlepper zum Aufheften von Rebtrieben, als Laubhefter bezeichnet, in der von der Beklagten als "Standardmodell" angebotenen Form, herzustellen , herstellen zu lassen, zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen, im geschäftlichen Verkehr anzubieten oder in sonstiger Weise in den geschäftlichen Verkehr zu bringen, die ihrem gesamten Erscheinungsbild nach, das insbesondere bestimmt ist von der charakteristischen Zusammenstellung von - Farbe (Rot) des Grundrahmens und des Träger-Galgens,
- den Schnecken und deren typische Anordnung und Anbringung an dem Rahmen sowie deren Halterungen und Lagerungen und der gelb galvanisierten Farben der Schnecken, - der Form und den Maßen des rechteckig ausgebildeten Grundrahmens und seiner Verstrebungen, - der Form und den Maßen des Träger-Galgens, - den Verstell- und Klemmeinrichtungen der Schnecken und deren Ausführung in gelb galvanisierter Farbe, - Amboß und Zentrierschraube in ihrer typischen Anordnung und Befestigung, - Klammerarm und Klammergröße, - Kopfteil einschließlich Adaptermaßen und zwar so, wie dieses auf den Fotos in Bl. 2, 93 bis 99 GA ersichtlich ist, geeignet sind, Verwechslungen mit dem von der Klägerin hergestellten "E. -Laubhefter" hervorzurufen. 2. Hilfsantrag, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Anbauvorrichtungen an Schlepper zum Aufheften von Rebtrieben (sogenannte Laubhefter) in der Ausführung des Standardmodells der Beklagten herzustellen oder herstellen zu lassen, zu vertreiben oder vertreiben zu lassen, im geschäftlichen Verkehr anzubieten und/oder in sonstiger Weise in den geschäftlichen Verkehr zu bringen, die nach ihrem gesamten Erscheinungsbild, insbesondere ihrer optischen und technischen Gesamtgestaltung, so wie diese auf den Fotos in Bl. 2, 93 bis 99 GA abgebildet sind, den Abmessungen, Profildimensionen und der Funktionsweise zu Verwechslungen mit dem "E. -Laubhefter" der Klägerin geeignet sind. 3. Hilfsantrag, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Anbauvorrichtungen an Schlepper
zum Aufheften von Rebtrieben, als "Laubhefter" bezeichnet, herzustellen , herstellen zu lassen, zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen, im geschäftlichen Verkehr anzubieten und/oder in sonstiger Weise in den geschäftlichen Verkehr zu bringen, die wie insbesondere das von der Beklagten unter der Bezeichnung "LaubhefterStandardmodell" hergestellte und vertriebene Gerät nach Farbe, Gesamtaussehen, Abmessungen, Form, typischer Anordnung der Bauteile, technischer Gestaltung und Funktionsweise zu Verwechslungen mit dem von der Klägerin aktuell hergestellten "E. - Laubhefter" geeignet sind, wobei insbesondere die folgenden Bauteile und technischen wie optischen Gestaltungsmerkmale das verwechslungsfähige Gesamtbild des Laubhefters prägen und damit das Charakteristische des konkreten Verletzungstatbestandes zum Ausdruck bringen: - von Farbe (Rot) des Grundrahmens und des Träger-Galgens, - von den Schnecken und deren typischer Anordnung und Anbringung an dem Rahmen sowie deren Halterungen und Lagerungen und der gelb galvanisierten Farbe der Schnecken, - von der Form und den Maßen des rechteckig ausgebildeten Grundrahmens und seiner Verstrebungen, - von der Farbe und den Maßen des Träger-Galgens, - von den Verstell- und Klemmeinrichtungen der Schnecken und deren Ausführung in gelb galvanisierter Farbe, - von Amboß und Zentrierschraube in ihrer typischen Anordnung und Befestigung, - von Klammerarm und Klammergröße, - von Kopfteil einschließlich Adaptermaßen und zwar so, wie diese auf den Fotos in Bl. 2, 93 bis 99 GA dargestellt sind. Das Berufungsgericht hat der Klage mit den Hauptanträgen zu a), b) und
d) stattgegeben. Hinsichtlich des - erstmals in der Berufungsinstanz gestellten -
Antrags zu c) hat es die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Klage mit den Hauptanträgen als zulässig angesehen und sie nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes weitgehend für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
Die im Berufungsverfahren gestellten Hauptanträge seien hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Durch die Angabe der wesentlichen Maschinenteile in Verbindung mit den angefügten Lichtbildern lasse sich ohne weiteres nachvollziehen, auf welche Arten von Nachbauten das Klagebegehren ziele. Der unbezifferte Zahlungsantrag sei nach § 254 ZPO statthaft und, da die Klägerin die in dem Antrag geforderten Angaben zunächst zur Ermittlung der Schadenshöhe benötige, auch im übrigen zulässig. Das für den Feststellungsantrag erforderliche rechtliche Interesse habe die Klägerin mit dem Hinweis auf ihr Unvermögen zur Schadensspezifizierung und die drohende Verjährung dargetan.
Die mithin in vollem Umfang zulässige Klage sei nach § 1 UWG auch begründet; lediglich hinsichtlich des Zahlungsanspruchs sei der Rechtsstreit in entsprechender Anwendung des § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO an das Landgericht
zurückzuverweisen. Das mit der Klage angegriffene Gerät der Beklagten stelle einen sklavischen Nachbau der Vorrichtung der Klägerin dar. Dieser sei wettbewerbswidrig , weil die Beklagte das fremde Erzeugnis, das eine starke wettbewerbliche Eigenart aufweise, unter Übernahme von Merkmalen, mit denen der Verkehr eine betriebliche Herkunftsvorstellung verbinde, in Kenntnis des Sachverhalts nachahme und ihr Gerät in den Verkehr bringe, ohne das ihr Mögliche und Zumutbare zur Vermeidung einer Irreführung zu tun.
II. Die hiergegen gerichtete Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Mit Recht rügt die Revision, daß der Klagehauptantrag zu a) sowie die weiteren Klageanträge, soweit sie auf diesen rückbezogen sind, und damit auch der entsprechende Urteilsausspruch den Bestimmtheitsanforderungen der § 253 Abs. 2 Nr. 2, § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO nicht genügen.

a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefaßt sein, daß der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs - und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1997 - I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 491 = WRP 1998, 42 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III; Urt. v. 15.7.1999 - I ZR 204/96, GRUR 1999, 1017 = WRP 1999, 1035 - Kontrollnummernbeseitigung; Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 454 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum). Dementsprechend sind Klagean-
träge, die auslegungsbedürftige Formulierungen enthalten wie "oder andere verwechslungsfähige Bezeichnungen", "mit einem äußeren Erscheinungsbild, das sich von demjenigen des Originals nicht deutlich unterscheidet" oder "ähnlich wie" in der Regel unbestimmt und damit unzulässig (vgl. BGH, Urt. v. 3.4.1963 - Ib ZR 162/61, GRUR 1963, 430, 431 - Erdener Treppchen; Urt. v. 14.4.1988 - I ZR 35/86, GRUR 1988, 620, 623 = WRP 1988, 654 - VespaRoller ; Urt. v. 11.10.1990 - I ZR 35/89, GRUR 1991, 254, 256 = WRP 1991, 216 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I). So ist es hier.
aa) Das vom Berufungsgericht antragsgemäß ausgesprochene Verbot bezieht sich auf Laubhefter, "die nach Farbe, Gesamtaussehen, Abmessungen, Form, typischer Anordnung der Bauteile, technischer Gestaltung und Funktionsweise zu Verwechslungen mit dem von der Klägerin hergestellten 'E. - Laubhefter' geeignet sind". Mit der Formulierung "zu Verwechslungen geeignet" , mit der nach den zur Auslegung des Tenors mit heranzuziehenden Entscheidungsgründen (vgl. BGH, Urt. v. 22.2.1990 - I ZR 78/88, GRUR 1990, 611, 617 = WRP 1990, 626 - Werbung im Programm, insoweit in BGHZ 110, 278 nicht abgedruckt) die Gefahr einer betrieblichen Herkunftsverwechslung gemeint ist, ist die untersagte Wettbewerbshandlung nicht hinreichend konkret beschrieben. Welche Ausführungsformen die Gefahr von Herkunftsverwechslungen hervorrufen, kann nicht generell, sondern nur von Fall zu Fall beurteilt werden. Es handelt sich dabei um eine grundsätzlich dem Erkenntnisverfahren vorbehaltene Tatfrage. Zwar läßt sich nicht stets vermeiden, daß das Vollstrekkungsgericht bei der Beurteilung der Frage, ob ein Verstoß gegen ein ausgesprochenes Verbot vorliegt, in gewissem Umfang auch Wertungen vornimmt (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1986 - I ZR 138/84, GRUR 1987, 172, 174 = WRP 1987, 446 - Unternehmensberatungsgesellschaft I, insoweit in BGHZ 98, 330 nicht abgedruckt). Die von dem Verbot erfaßte Handlung darf aber nicht - wie hier -
nur ganz allgemein umschrieben werden, so daß dann die Auslegung unbestimmter und nach der Auffassung der Parteien nicht eindeutiger Begriffe dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt.
bb) Inhalt und Reichweite des vom Berufungsgericht ausgesprochenen Verbots stehen auch nicht unter Berücksichtigung der am Ende des Unterlassungsausspruchs angefügten vier Abbildungen hinreichend fest. Die Abbildungen lassen in keiner Weise deutlich erkennen, in welchen Gestaltungsmerkmalen des Laubhefters der Beklagten eine wettbewerbswidrige Benutzung der entsprechenden Merkmale des Geräts der Klägerin zum Ausdruck kommen soll. Zwar kann der Gegenstand eines Verbots grundsätzlich auch mit Hilfe von Abbildungen festgelegt werden und damit den Bestimmtheitsanforderungen genügen. Der Klageantrag und entsprechend der Verbotsausspruch müssen aber auch in einem solchen Fall, zumindest unter Heranziehung des Klagevortrags , unzweideutig erkennen lassen, in welchen Merkmalen des angegriffenen Erzeugnisses die Grundlage und der Anknüpfungspunkt des Wettbewerbsverstoßes und damit des Unterlassungsgebots liegen soll (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.1966 - Ib ZR 32/64, GRUR 1966, 617, 618 - Saxophon). Daran fehlt es im Streitfall.
So sind die im Urteilstenor aufgeführten Merkmale "Farbe, Gesamtaussehen , Abmessungen, Form, typische Anordnung der Bauteile, technische Gestaltung und Funktionsweise" so allgemein gehalten, daß sie zur Präzisierung des Verbotsausspruchs und seiner Grenzen nicht ausreichen (vgl. BGH, Urt. v. 18.2.1993 - I ZR 219/91, GRUR 1993, 565, 566 = WRP 1993, 478 - Faltenglätter ). Die Abmessungen und die Funktionsweise des in Rede stehenden Laubhefters sind aus den Lichtbildern nicht zu ersehen. Unklar bleibt auch, was mit der "typischen Anordnung" der auf diesen Bildern erkennbaren Bau-
teile und der "technischen Gestaltung" gemeint sein soll. Die Farbe und das Gesamtaussehen des Laubhefters sind zwar aus den Abbildungen ersichtlich. Es handelt sich dabei aber um derart allgemeine Merkmale, daß auch sie das Spezifische der untersagten Wettbewerbshandlung nicht erfassen und daher ebenfalls nichts daran ändern, daß die Grenzziehung zwischen erlaubten und verbotenen Verhaltensweisen in unzulässiger Weise in das Vollstreckungsverfahren verlagert würde. Das Vollstreckungsgericht hätte nämlich seinerseits zu prüfen, ob die angegriffene Gestaltung nach Farbe und Gesamtaussehen geeignet ist, den Verkehr über die betriebliche Herkunft irrezuführen.
Die Formulierung "zu Verwechslungen geeignet" stellt mithin den eigentlichen Kern des begehrten und ausgesprochenen Verbots dar und kann daher auch nicht als zwar überflüssiges, im Ergebnis aber wegen der ansonsten hinreichend konkreten Umschreibung der untersagten Handlungen unschädliches Begründungselement angesehen werden. Ein derart undeutlich gefaßter Verbotsausspruch führt zu einer für die beklagte Partei unerträglichen Ungewißheit darüber, welche Handlungen sie konkret zu unterlassen hat (vgl. BGH GRUR 1991, 254, 256 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I).

b) Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß daran auch der mit "insbesondere" eingeleitete Nebensatz nichts zu ändern vermag. In einem solchen Zusatz liegt regelmäßig eine Konkretisierung des allgemeiner gefaßten Unterlassungsantrags , der vielfach als Auslegungshilfe für die dort enthaltene Verallgemeinerung zu dienen bestimmt ist und daher nicht unbeachtet bleiben darf (vgl. BGH, Urt. v. 28.11.1996 - I ZR 197/94, GRUR 1997, 767, 768 = WRP 1997, 735 - Brillenpreise II). Hieraus ergibt sich aber zugleich, daß auch dieser Insbesondere-Zusatz den allgemeinen Regeln unterliegt und daher seinerseits dem Bestimmtheitsgrundsatz entsprechen muß (BGH GRUR 1997, 767, 768 =
WRP 1997, 735 - Brillenpreise II). Diese Voraussetzung ist im Streitfall jedoch nicht erfüllt.
Zwar sind in dem in den Klageantrag und entsprechend in den Urteilstenor eingefügten "insbesondere"-Nebensatz einzelne Gestaltungselemente genannt, die nach dem Urteilsausspruch "zusammen das verwechslungsfähige Gesamtbild des Laubhefters prägen und damit das Charakteristische des konkreten Verletzungstatbestandes zum Ausdruck bringen" sollen. Diese Gestaltungselemente sind aber ihrerseits wiederum so allgemein beschrieben, daß auch der Zusatz für sich genommen nicht hinreichend bestimmt ist und deshalb zur Verdeutlichung der untersagten Wettbewerbshandlung ebenfalls nichts Entscheidendes beizutragen vermag. Die Begriffe, mit denen verschiedene Bauteile bezeichnet sind, erklären sich zum Teil weder aus sich heraus noch in Verbindung mit den wiedergegebenen Abbildungen. Sie sind auch weder in den Entscheidungsgründen noch in der zur Auslegung des Urteilstenors ebenfalls mit heranzuziehenden Klagebegründung (vgl. BGH GRUR 1987, 172, 174 - Unternehmensberatungsgesellschaft I, insoweit in BGHZ 98, 330 nicht abgedruckt; GRUR 1990, 611, 616 - Werbung im Programm, insoweit in BGHZ 110, 278 nicht abgedruckt; BGH, Urt. v. 11.6.1992 - I ZR 226/90, GRUR 1992, 625, 627 = WRP 1992, 697 - Therapeutische Ä quivalenz) näher erläutert. Dies gilt für die Begriffe "Grundrahmen" und "Hubrahmen", vor allem in ihrem Verhältnis zueinander, sowie für die Begriffe "Amboß und Zentrierspitze" und "Kopfteil". Weitere im Klageantrag und entsprechend im Urteilstenor als für die Gesamtgestaltung prägend bezeichnete Elemente wie namentlich die "spezielle Anbringung" der Schnecken am Rahmen sowie deren Halterung, die Verstell - und Klemmeinrichtungen der Schnecken sowie die Garnführung in der Garnstopeinrichtung sind aus den im Urteilstenor wiedergegebenen Abbildungen nicht ersichtlich. Darüber hinaus sind auch die im Urteilsausspruch ange-
sprochenen Maße des Grundrahmens, des Träger-Galgens und des Adapters sowie die ferner angesprochene Klammergröße weder vom Berufungsgericht festgestellt noch sonst im Verfahren je konkretisiert worden. Insoweit fehlt es an einer hinreichend bestimmten Beschreibung der konkreten Verletzungsform, so daß auch dieser Teil des Verbotsantrags und -ausspruchs als prozessual unzulässig anzusehen ist.

c) Damit kommt zugleich eine - grundsätzlich allerdings auch in der Revisionsinstanz mögliche - Beschränkung des Verbotsausspruchs auf die konkrete Verletzungsform (vgl. BGHZ 34, 1, 13 - Mon Chéri I; BGH GRUR 1963, 430, 431 - Erdener Treppchen) als das zumindest auch begehrte Klageziel ebenfalls nicht in Betracht. Eine Einschränkung und Präzisierung des in der vorliegenden Form unbestimmten Verbotsausspruchs ist dem Revisionsgericht versagt. Es ist grundsätzlich Sache der Klagepartei, den Antrag bestimmt zu fassen und das erstrebte Klageziel zu formulieren (BGH GRUR 1991, 254, 257 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I; GRUR 1998, 489, 492 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III). Dazu bedarf es im Streitfall nicht nur einer sprachlichen Konkretisierung der Gestaltungsmerkmale, in denen die Klägerin den Anknüpfungspunkt für einen wettbewerbswidrigen Nachbau erblickt, sondern auch einer Auswahl der in den Urteilstenor aufzunehmenden Abbildungen aus den von der Klägerin insgesamt vorgelegten und im Klageantrag in Bezug genommenen Abbildungen, zumal diese teilweise, ohne daß das jeweils kenntlich gemacht ist, nicht das mit der Klage beanstandete Gerät der Beklagten, sondern den Laubhefter der Klägerin zeigen.
2. Die von der Klägerin gestellten Hilfsanträge entsprechen ebenfalls nicht den vorstehend dargestellten Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Allerdings läßt der erste Hilfsantrag Ansätze zu einer Einschränkung auf die konkret beanstandete Verletzungsform erkennen. Auch er enthält aber den unbestimmten Rechtsbegriff "zu Verwechslungen geeignet", ohne daß die hierfür maßgebenden Merkmale mit Worten oder durch Abbildungen bestimmt genug bezeichnet werden. Dasselbe gilt für die weiteren Hilfsanträge, die die Klägerin zwar in der Wortstellung und im Satzbau abweichend formuliert, dabei aber die bereits im Hauptantrag enthaltenen unbestimmten Begriffe weder ersetzt noch durch die Angabe konkreter Kriterien ausgefüllt hat.
3. Die Klage ist ungeachtet der danach bestehenden durchgreifenden Bedenken gegen die Bestimmtheit der Unterlassungsanträge und der auf diese rückbezogenen weiteren Anträge im gegenwärtigen Verfahrensstadium nicht bereits als unzulässig abzuweisen. Insoweit kann nicht außer Betracht bleiben, daß das Berufungsgericht die Klägerin im Streitfall nicht auf die Unbestimmtheit ihrer Klageanträge hingewiesen hat. Dazu hätte trotz der bereits vom Landgericht vermißten Bestimmtheit eines Teils der erstinstanzlichen Klageanträge Anlaß bestanden. Die Bedenken des Landgerichts betrafen nicht die Fassung des Unterlassungsantrags, sondern die daran anknüpfenden Auskunfts- und Feststellungsanträge. Demgegenüber sind die oben zu Ziff. 1 und 2 erörterten Antragsmängel im Urteil des Landgerichts nur am Rande und auch nur unter dem die Begründetheit der Klage betreffenden Gesichtspunkt einer zu weiten Fassung des Klageantrags behandelt worden. Unter diesen Umständen und unter Berücksichtigung dessen, daß die Beklagte in den Vorinstanzen die mangelnde Bestimmtheit der Klageanträge nicht zu einem zentralen Punkt ihrer Rechtsverteidigung gemacht und insbesondere die Unbestimmtheit der Formulierung "zu Verwechslungen geeignet" unbeanstandet gelassen hatte, hätte das Berufungsgericht der Klägerin gemäß § 139 ZPO Gelegenheit geben müs-
sen, die Klageanträge zu überprüfen und eventuell neu zu stellen und hierzu sachdienlichen Vortrag zu halten (vgl. BGH GRUR 1991, 254, 257 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I; BGH, Urt. v. 29.2.1996 - I ZR 6/94, GRUR 1996, 796, 797 = WRP 1996, 734 - Setpreis; BGH GRUR 1998, 489, 492 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III; Urt. v. 24.11.1999 - I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 441 = WRP 2000, 389 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge ). Der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der Parteien auf ein faires Gerichtsverfahren gebieten es in einem solchen Fall, von der Möglichkeit der Abweisung der Klage als unzulässig abzusehen (vgl. BGH GRUR 2000, 438, 441 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge, m.w.N.).
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Für das weitere Verfahren wird auf folgendes hingewiesen:
1. Ungeachtet der Erörterungspflicht des Gerichts ist es grundsätzlich Sache der Klagepartei, Inhalt, Umfang und Grenzen des begehrten Verbots aufzuzeigen und die insoweit maßgebenden Kriterien deutlich zu beschreiben und/oder durch Abbildungen der angegriffenen Ausführungsform sichtbar zu machen. Aus dem Grundsatz, daß das Gericht nach § 139 Abs. 1 ZPO auf das Stellen sachdienlicher Anträge hinzuwirken hat, kann nicht hergeleitet werden, daß es weitgehend ihm überlassen werden könnte, einem zu unbestimmt gefaßten und damit unzulässigen Klageantrag einen zulässigen Wortlaut und Inhalt zu geben (BGH GRUR 1991, 254, 257 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I; GRUR 1998, 489, 492 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III).

2. In der Sache ist das Berufungsgericht im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, daß der Nachbau fremder, nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender technischer Erzeugnisse grundsätzlich zulässig ist, aber wettbewerbswidrig sein kann, wenn die Erzeugnisse von wettbewerblicher Eigenart sind und das Hinzutreten besonderer Umstände den Nachbau als unlauter erscheinen läßt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 14.12.1995 - I ZR 240/93, GRUR 1996, 210, 211 = WRP 1996, 279 - Vakuumpumpen; Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 752 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen; Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1108 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau ; Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 523 = WRP 2000, 493 - Modulgerüst; Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 444 = WRP 2001, 534 - Viennetta). Mit Recht hat es auch angenommen, daß zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung besteht. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachbildung begründen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 138, 143, 150 - Les-Paul-Gitarren; BGH GRUR 1996, 210, 211 - Vakuumpumpen; BGH, Urt. v. 17.10.1996 - I ZR 153/94, GRUR 1997, 308, 310 f. = WRP 1997, 306 - Wärme fürs Leben; BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; GRUR 2000, 521, 528 - Modulgerüst).

a) Keinen Rechtsfehler läßt dabei die Feststellung des Berufungsgerichts erkennen, der Laubhefter der Klägerin besitze eine hohe wettbewerbliche Eigenart.
Die wettbewerbliche Eigenart setzt ein Erzeugnis voraus, dessen konkrete Ausgestaltung oder einzelnen Merkmale geeignet sind, im Verkehr auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 138, 143, 149 - Les-Paul-Gitarren; BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst). Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß sich die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses auch aus seinen technischen Merkmalen ergeben kann (vgl. BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst). Für den Laubhefter der Klägerin hat es insoweit festgestellt, daß dieser aufgrund seiner auf den vorgelegten Abbildungen erkennbaren Gestaltung in hohem Maße geeignet ist, im Verkehr, d.h. bei den Nachfragern (Winzern) und den Reparaturbetrieben, auf seine betriebliche Herkunft hinzuweisen. Als herkunftshinweisend und charakteristisch für die Gesamtgestaltung des Klagemodells hat das Berufungsgericht dabei insbesondere die das äußere Erscheinungsbild maßgebend prägenden Förderschnecken und das von der Klägerin gewählte Befestigungssystem am Träger angesehen, das durch den von einem galgenförmigen Auslegearm gehaltenen, portalartigen Trägerrahmen mit der Form eines auf dem Kopf stehenden abgeflachten "U" gekennzeichnet ist. Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht ersichtlich und wird auch von der Revision nicht geltend gemacht.

b) Rechtlichen Bedenken unterliegt dagegen die Annahme des Berufungsgerichts , das Standardmodell des Laubhefters der Beklagten stelle einen - unlauteren - fast identischen Nachbau des Modells der Klägerin dar, weil die prägenden Elemente der sich gegenüberstehenden Laubhefter im wesentlichen baugleich seien und wegen der großen Ä hnlichkeit der wesentlichen Bestandteile beider Geräte eine enge Anlehnung des Standardgeräts der Beklagten an das Klagemodell vorliege. Das Berufungsgericht hat, wie die Revisi-
on zu Recht beanstandet, insoweit die beim Leistungsschutz für technische Erzeugnisse nach § 1 UWG geltenden Besonderheiten verkannt, entscheidungserhebliches Vorbringen der Beklagten unberücksichtigt gelassen und im übrigen den Sachverhalt nicht hinreichend ausgeschöpft (§ 286 ZPO).
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die von beiden Parteien verwendeten Förderschnecken seien bei Laubheftern technisch keineswegs erforderlich. Insoweit hat es den von der Klägerin im zweiten Rechtszug vorgelegten Prospekten, Zeitschriften und Lichtbildern entnommen, daß zum Aufrichten der Rebtriebe anstelle von Förderschnecken auch Förderbänder, gezahnte Scheiben und ähnliche Vorrichtungen verwendet werden können. Sollte dies dahin zu verstehen sein, daß der Beklagten die Verwendung der vom Berufungsgericht für die Gesamtgestaltung als prägend angesehenen Förderschnecken schlechthin versagt sei, weil das Aufrichten der zu heftenden Rebtriebe auch mit anderen technischen Hilfsmitteln erzielt werden kann, könnte dem nicht beigetreten werden.
Der für technische Erzeugnisse zu gewährende ergänzende Leistungsschutz aus § 1 UWG ist dadurch beschränkt, daß die technische Lehre und der Stand der Technik frei sind (vgl. BGHZ 50, 125, 128 f. - Pulverbehälter; BGH, Urt. v. 23.1.1981 - I ZR 48/79, GRUR 1981, 517, 519 = WRP 1981, 514 - Rollhocker; BGH GRUR 1996, 210, 211 - Vakuumpumpen; GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau). Gemeinfreie technische Lösungen dürfen grundsätzlich verwertet werden, ohne daß der Übernehmende auf das Risiko verwiesen werden darf, es mit einer anderen Lösung zu versuchen. Die Übernahme von Gestaltungselementen ist dann nicht zu beanstanden, wenn ein vernünftiger Gewerbetreibender, der auch den Gebrauchszweck und die Verkäuflichkeit des Erzeugnisses berücksichtigt, die übernommene Gestaltung
dem offenbarten Stand der Technik einschließlich der praktischen Erfahrung als angemessene technische Lösung entnehmen kann (vgl. BGHZ 50, 125, 129 - Pulverbehälter; BGH GRUR 2000, 521, 525 - Modulgerüst). Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht genügend beachtet.
Die Beklagte kann nicht auf die Verwendung eines anderen Systems zum Aufnehmen der Rebtriebe verwiesen werden. Nicht nur technisch notwendige , sondern auch angemessene technische Lösungen sind nach Ablauf hierfür bestehender Sonderschutzrechte frei wählbar. Für die in Rede stehenden Förderschnecken, deren äußeres Erscheinungsbild den Gesamteindruck des Klagemodells als augenfälligstes Gestaltungsmerkmal maßgeblich prägt, folgt dies überdies daraus, daß es sich hierbei, wie die Beklagte unter Hinweis auf die Ausführungen des Privatgutachtens der Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat, um handelsübliche Normbauteile handelt, die beide Parteien vom selben Vorlieferanten bezogen haben.
Das Berufungsgericht ist nicht näher darauf eingegangen, daß nach dem unstreitigen Parteivorbringen ein portalartiger Trägerrahmen, dessen konkrete Ausgestaltung das Berufungsgericht auch als für die Gesamtgestaltung des Klagemodells prägend angesehen hat, notwendig ist, um mit einem Anbaugerät an einem Schlepper einen Bearbeitungsvorgang gleichzeitig beidseits der Rebzeile vorzunehmen. Insoweit hat das Berufungsgericht zwar festgestellt, die von der Beklagten gewählte Gestaltung eines umgekehrt U-förmigen, portalartigen und von einem galgenförmigen Auslegearm gehaltenen Trägerrahmens sei technisch nicht unbedingt erforderlich, weil nach den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen verschiedene Modelle mit andersartigen Befestigungssystemen auf dem Markt seien. Konkrete Feststellungen dazu, welche Gestal-
tungsspielräume der Beklagten in dieser Hinsicht offengestanden hätten, hat es jedoch nicht getroffen.
Wenn aber die Verwendung von Förderschnecken zum Aufrichten der Rebtriebe sowie eines portalartigen Trägerrahmens zur beidseitigen Bearbeitung der im Weinbau üblichen Reihenpflanzung von Rebstöcken als solche nicht zu beanstanden ist, können darin liegende Gemeinsamkeiten der einander gegenüberstehenden Gestaltungen, auch wenn sie das Klagemodell prägen , für sich genommen noch nicht ohne weiteres die Annahme eines widerrechtlichen Nachbaus rechtfertigen.

c) Der Rückgriff auf gemeinfreie technische Lösungen schließt es allerdings nicht aus, daß der Vertrieb eines nachgebauten Erzeugnisses wettbewerbsrechtlich unlauter sein kann, wenn das Erzeugnis in seiner aus einer Vielzahl von technisch-funktionalen Gestaltungselementen bestehenden Gesamtkombination identisch oder fast identisch nachgebaut wird, obwohl für Abweichungen ein hinreichend großer Spielraum besteht (vgl. BGH GRUR 1981, 517, 519 - Rollhocker; GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; GRUR 2000, 521, 527 - Modulgerüst). Hierzu bedarf es weiterer vom Tatrichter zu treffender Feststellungen. Jedoch spricht beim derzeitigen Sach- und Streitstand vieles dafür, daß die Beklagte ein komplexes technisches Gerät ungeachtet zahlreicher Abweichungsmöglichkeiten fast identisch nachgebaut und im Hinblick darauf unlauter gehandelt hat. Namentlich entspricht es der Lebenserfahrung , daß ein komplexes Gerät wie ein im Weinbau eingesetzter Laubhefter , der in bezug auf Sicherheit, Haltbarkeit, Bedienbarkeit, Montierbarkeit, Nutzungsmöglichkeiten bei der Ausrüstung mit Zusatz- und Variationsteilen, Preisgünstigkeit und anderem unterschiedlichsten Anforderungen genügen muß, selbst bei gleicher Prioritätssetzung durch den Hersteller und Benutzung
desselben freien Standes der Technik sowie handelsüblicher Normbauteile jeweils durch so individuelle Gestaltungsentscheidungen geprägt ist, daß jedes Gerät zumindest für Fachleute ein eigenes "Gesicht" hat (vgl. BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau). Dementsprechend dürften sämtliche Abweichungen einschließlich der in der Anl. BB 7 angeführten geringfügigen Maßabweichungen wohl jedenfalls für sich genommen, aber auch im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu keinem von der Beurteilung des Berufungsgerichts , das einen fast identischen Nachbau angenommen hat, abweichenden Ergebnis führen. Dies gilt um so mehr deshalb, weil es nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem angegriffenen Modell der Beklagten bereits tatsächlich zu betrieblichen Herkunftsverwechslungen gekommen ist.
3. Einem Erfolg der Klage steht, wie das Berufungsgericht von der Revision unbeanstandet und zutreffend ausgeführt hat, weder die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede noch der Verwirkungseinwand entgegen (vgl. zur Frage der Verjährung auch BGH, Urt. v. 23.10.1997 - I ZR 123/95, GRUR 1998, 481, 483 = WRP 1998, 169 - Auto '94).
4. Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls auch der von der Revision aufgeworfenen Frage nachzugehen haben, ob die Beklagte auch zu Auskünften über den Lieferumfang des angegriffenen Laubhefters im Ausland verpflichtet und ihr dementsprechend auch dieser Vertrieb zu untersagen ist (vgl. insoweit auch Art. 2 Abs. 1, 53 EuGVÜ; Art. 40, 41 EGBGB n.F.).
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Schaffert

(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 90/98 Verkündet am:
15. Juni 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Messerkennzeichnung
Bei der Beurteilung der Herkunftstäuschung im Rahmen des § 1 UWG, die erst
durch eine von den Parteien verwandte Kennzeichnung hervorgerufen wird,
gelten die aus dem Kennzeichnungsrecht bekannten Grundsätze zur Verwechslungsgefahr.
Eine nach § 1 UWG unzulässige vermeidbare Her-
kunftstäuschung kann danach auch dann vorliegen, wenn der Verkehr bei dem
nachgeahmten Produkt oder der nachgeahmten Kennzeichnung annimmt, es
handele sich um eine Zweitmarke des Originalherstellers, oder wenn er von
geschäftlichen oder organisatorischen Beziehungen zwischen den beteiligten
Unternehmen ausgeht.
BGH, Urt. v. 15. Juni 2000 - I ZR 90/98 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Juni 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Starck, Pokrant, Dr. Büscher und Raebel

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung der Anschlußrevision der Klägerin das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 4. Februar 1998 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat.
Im Umfang der Aufhebung wird auf die Berufung der Beklagten das Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 28. Dezember 1995 teilweise abgeändert.
Die Klage wird auch im übrigen abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, die u.a. Schneidwaren herstellt und vertreibt, führt in ihrem Vertriebsprogramm seit 1975 die Messerserie "VIER STERNE". Die Klingen dieser Messer tragen auf der linken Seite eine durchsichtige, abziehbare Folie, auf der in jeweils roter Farbe gehalten links der Name und der Sitz der Klägerin , in der Mitte das "ZWILLING"-Bildzeichen und rechts die Bezeichnung der Messerserie wie nachstehend wiedergegeben angeführt sind:
Verschiedene Messer aus der Serie der Klägerin haben - verkleinert - folgendes Aussehen:

Auf der anderen Klingenseite der "VIER STERNE"-Messer befinden sich in anthrazitfarbener eingeätzter Schrift u.a. Name und Anschrift der Klägerin sowie ebenfalls das "ZWILLING"-Bildzeichen.
Ob die Messer dieser Serie mit einer zusätzlichen Kennzeichnung auf dem Griff angeboten werden, ist zwischen den Parteien streitig.
Die Beklagte zu 1 vertreibt u.a. die Messerserie "CORDON BLEU" des japanischen Schneidwarenherstellers Y.. Die Messer weisen auf der linken Seite der Klinge in roter Farbe den in der Firma der Beklagten zu 1 enthaltenen Namen "WILH. DRACHE", das Bildzeichen "Schmied am Amboß" und die Messerserie "CORDON BLEU" wie nachstehend wiedergegeben auf:

Die Messer der Serie der Beklagten sehen - verkleinert - wie folgt aus:
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagten hätten den Gesamteindruck der wettbewerblich eigenartigen "VIER STERNE"-Messerserie nachgeahmt und eine in Farbe und Aufbau verwechslungsfähige Kennzeichnung gewählt.
Die Klägerin hat beantragt,
I. die Beklagten zu verurteilen,
1. es zu unterlassen, Messer der nachfolgend wiedergegebenen Messerserie "CORDON BLEU"

und/oder
mit der angeführten Beschriftung anzubieten, feilzuhalten, in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben,
2. Auskunft darüber zu erteilen, seit wann und in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer I.1. begangen haben, insbesondere welche Umsätze sie mit diesen Messern getä-
tigt haben und welche Werbeaufwendungen sie hierfür veranlaßt haben, und zwar aufgeschlüsselt nach DM-Werten und Kalendermonaten;
II. festzustellen, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer I.1. beschriebenen Handlungen bisher entstanden ist und/oder noch entstehen wird.
Die Beklagten sind dem entgegengetreten. Sie sind der Auffassung, der von der Klägerin hergestellten Messerserie komme keine wettbewerbliche Eigenart zu. Die Messer der Serie "CORDON BLEU" und die beanstandete Beschriftung auf den Messerklingen hielten einen ausreichenden Abstand zu der Serie der Klägerin.
Die Beklagten haben sich schließlich auf Verwirkung und Verjährung berufen.
Das Landgericht hat die Beklagten verurteilt, es zu unterlassen, Messer der Serie "CORDON BLEU" mit der beanstandeten Beschriftung anzubieten, feilzuhalten, in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben. Der Auskunftsund Feststellungsklage hat das Landgericht stattgegeben. Die weitergehende gegen den Vertrieb der Messer aufgrund der Formgebung unabhängig von der angebrachten Beschriftung gerichtete Unterlassungsklage hat das Landgericht abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung das vom Landgericht ausgesprochene Unterlassungsgebot aufrechter-
halten, jedoch auf die beanstandete Beschriftung in roter Farbe beschränkt und festgestellt, daß die Beklagten zum Schadensersatz für die mit dem Unterlassungsgebot beanstandete Verhaltensweise ab 29. Juli 1992 (Beklagter zu 3) bzw. 31. Juli 1992 (Beklagten zu 1 und 2) verpflichtet sind. In diesem Umfang hat das Berufungsgericht die Beklagten auch zur Auskunftserteilung verurteilt.
Gegen dieses Urteil richten sich die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin. Mit ihrer Revision erstreben die Beklagten die vollständige Abweisung der Klage. Die Anschlußrevision der Klägerin richtet sich gegen die teilweise Abweisung ihres Auskunfts- und Schadensersatzantrags. Beide Parteien beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels der Gegenseite.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung bejaht und ausgeführt:
Die rote Kennzeichnung der Klägerin auf der linken Klingenseite der Messer verfüge über die geforderte wettbewerbliche Eigenart. Sie weise eine einprägsame und individuelle Gestaltung auf, die geeignet sei, die interessierten Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft der Erzeugnisse hinzuweisen. Wettbewerbliche Eigenart im Sinne eines Herkunftshinweises komme der Kennzeichnung durch ihre auf der besonderen Gestaltung und Anordnung der Einzelelemente beruhenden Gesamtwirkung zu. Die Funktion der Kennzeich-
nung werde nicht dadurch beeinträchtigt, daß die Folie abziehbar sei. Bei der Werbung und beim Verkauf sei die Folie angebracht und deshalb geeignet, herkunftshinweisend zu wirken.
Die von den Beklagten angeführten Drittprodukte stellten diese Wirkung der klägerischen Kennzeichnung nicht in Frage und engten den Schutzbereich auch nicht ein. Die Drittprodukte wichen in ihrer Gesamtwirkung deutlich von der Kennzeichnung der Klägerin ab.
Die Eignung der Kennzeichnung der Klägerin, auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen, sei zusätzlich durch die langjährige erfolgreiche Marktpräsenz seit 1975 beachtlich gesteigert. Der Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Produkte stimme - wie das Berufungsgericht näher ausgeführt hat - derart überein, daß die Gefahr betrieblicher Verwechslungen bestehe. Bei der Kennzeichnung der Beklagten fänden sich sämtliche Merkmale wieder, die den Gesamteindruck der Kennzeichnung der Klägerin prägten.
Den Beklagten sei auch subjektiv der Vorwurf unlauteren Verhaltens zu machen. Sie seien mit ihrem Produkt auf den Markt gegangen, ohne sich darum zu kümmern, ob sie Rechtspositionen der Klägerin verletzten, obwohl sich für sie eine solche Gefahr habe aufdrängen müssen. Die Ansprüche der Klägerin seien nicht verwirkt.
Das Auskunfts- und Schadensersatzverlangen der Klägerin sei im Hinblick auf die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung allerdings auf den Zeitraum von drei Jahren vor Klageerhebung begrenzt.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Dagegen ist die Anschlußrevision unbegründet. Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Abweisung der Klage.
Die Annahme des Berufungsgerichts, die Messer der Serie "CORDON BLEU" der Beklagten stimmten mit den "VIER STERNE"-Messern der Klägerin und deren (roter) Kennzeichnung auf den Klingen nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Produkte derart überein, daß die Gefahr einer Verwechslung der betrieblichen Herkunft der Produkte bestehe, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Im rechtlichen Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß die Übernahme einer Gestaltungsform, die nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz steht, nach § 1 UWG wettbewerbswidrig sein kann, wenn das Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 8.11.1984 - I ZR 128/82, GRUR 1985, 876, 877 = WRP 1985, 397 - Tchibo/Rolex; Urt. v. 6.2.1986 - I ZR 243/83, GRUR 1986, 673, 675 = WRP 1986, 377 - Beschlagprogramm; Urt. v. 22.6.1995 - I ZR 119/93, GRUR 1995, 581, 583 = WRP 1995, 908 - Silberdistel; Urt. v. 6.11.1997 - I ZR 102/95, GRUR 1998, 477, 478 = WRP 1998, 377 - Trachtenjanker; für technische Erzeugnisse : BGH, Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 523 = WRP 2000, 493 - Modulgerüst, m.w.N.). Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen besteht eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die
Wettbewerbswidrigkeit begründen (vgl. BGH, Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1108 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau).
Für die Prüfung in der Revisionsinstanz ist davon auszugehen, daß die Kennzeichnung der Messer der Klägerin die für den Wettbewerbsschutz erforderliche wettbewerbliche Eigenart besitzt und daß diese aufgrund langjähriger Benutzung der Kennzeichnung eine Steigerung erfahren hat.
Wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, daß die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (vgl. BGH GRUR 1995, 581, 583 - Silberdistel; GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst). Dabei kann die wettbewerbliche Eigenart auch in der Kennzeichnung des Produkts liegen (vgl. BGH, Urt. v. 28.1.1977 - I ZR 109/75, GRUR 1977, 614, 615 - Gebäudefassade, m.w.N.).
Das Berufungsgericht hat die Eignung der Kennzeichnung der Klägerin, herkunftshinweisend zu wirken, in der roten Farbe, der langgestreckten rechteckigen Form einschließlich der umrandenden Linie und dem symmetrischen Aufbau mit dem in das Zentrum gestellten Bildzeichen der Klägerin sowie den rechts und links angeordneten Beschriftungen gesehen. Darauf, daß das Berufungsgericht bei der Feststellung der wettbewerblichen Eigenart nicht sämtliche Elemente der Kennzeichnung der Klägerin in die Betrachtung einbezogen hat (vgl. hierzu II 2 b), kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Das Erfordernis der wettbewerblichen Eigenart besagt nur, daß für den wettbewerbsrechtlichen Schutz alle diejenigen Erzeugnisse in Betracht kommen, bei denen der Verkehr Wert auf ihre betriebliche Herkunft legt und gewohnt ist, aus be-
stimmten Merkmalen auf die betriebliche Herkunft zu schließen (vgl. BGHZ 50, 125, 130 - Pulverbehälter).
Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, daß die wettbewerbliche Eigenart durch langjährige Benutzung der Kennzeichnung eine Steigerung erfahren hat. Es hat dazu festgestellt, daß die "VIER STERNE"-Messerserie der Klägerin seit 1978 mit der in Frage stehenden Kennzeichnung versehen wird und mit erheblichen Stückzahlen auf dem Markt ist. Die tatrichterlichen Feststellungen zur wettbewerblichen Eigenart und ihrer Steigerung nimmt die Revision rügelos hin.
2. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, daß das Berufungsgericht aufgrund der Übereinstimmung bestimmter, vom Verkehr als Herkunftszeichen angesehener Merkmale die Gefahr einer betrieblichen Herkunftstäuschung bejaht hat.

a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß sich bei der Kennzeichnung der Beklagten sämtliche Merkmale wiederfänden, die den Gesamteindruck der Kennzeichnung der Klägerin prägten. Beide Kennzeichnungen seien in roter Farbe gehalten. Identisch sei weiterhin das Format der Kennzeichnungen in der Form eines langgestreckten, schlanken Rechtecks. Die Beschriftung sei wie bei den Produkten der Klägerin symmetrisch um ein scherenschnittartiges Bildelement mit einer figürlichen Darstellung (bei den Beklagten: "Schmied am Amboß") gruppiert, die im Zentrum stehe und durch kräftige rote Flächen den Blickpunkt der Kennzeichnung bilde. Entsprechend der Kennzeichnung der Klägerin finde sich bei den Produkten der Beklagten auf der linken Seite der Firmenhinweis und auf der rechten Seite der Kennzeichnung die Produktbezeichnung der Messerserie sowie ein Hinweis auf die Fertigungs-
qualität. Die Unterschiede der Kennzeichnungen seien geringfügig. Ein nicht unbeachtlicher Teil der Verbraucher werde die Messer der Beklagten, die auch ohne die Kennzeichnungen nach ihrer Gestaltung sehr ähnlich seien, unmittelbar mit den "VIER STERNE"-Messern der Klägerin verwechseln. Diejenigen Verbraucher, denen die inhaltlichen Unterschiede der Klingenkennzeichnungen auffielen, gingen, weil sich die Messer der Parteien sehr nahekämen, davon aus, es handele sich um eine Zweitserie der Klägerin oder jedenfalls um Produkte eines Anbieters, der mit der Klägerin in geschäftlichen oder organisatorischen Beziehungen stehe.

b) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen und des unstreitigen Sachverhalts läßt sich aber weder eine unmittelbare Herkunftstäuschung noch eine solche im weiteren Sinne oder unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens bejahen.
aa) Bei der Feststellung einer unmittelbaren Herkunftstäuschung der Messer der Parteien aufgrund des Gesamteindrucks ihrer Kennzeichnung hat das Berufungsgericht bei dem Vergleich der Kennzeichen der Parteien - rechtsfehlerhaft - nur einzelne ihrer Elemente (Farbe, Format, Aufbau und Anordnung von Einzelelementen) in die Betrachtung einbezogen. Diese Elemente hat es isoliert mit der von der Beklagten verwandten Kennzeichnung auf Übereinstimmungen verglichen.
Zwar brauchen nicht alle Gestaltungsmerkmale des Produktes eines Wettbewerbers übernommen zu werden; vielmehr kommt es darauf an, daß gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sind, im Verkehr auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen (vgl. BGH, Urt. v. 6.5.1999 - I ZR 199/96, GRUR 1999, 923, 926 = WRP 1999, 831 - Tele-Info-CD). Bei der Beurteilung
der Herkunftstäuschung im Rahmen des § 1 UWG, die erst durch eine von den Parteien verwandte Kennzeichnung hervorgerufen wird, gelten aber die aus dem Kennzeichenrecht bekannten Grundsätze zur Verwechslungsgefahr (v. Gamm, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Kap. 21 Rdn. 58; Sambuc, Der UWGNachahmungsschutz , Rdn. 601). Mithin ist auch hier davon auszugehen, daß der Verkehr ein Kennzeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen , wie es ihm bei der konkreten Verwendung entgegentritt, aufnimmt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 110/97, GRUR 2000, 608, 610 = WRP 2000, 529 - ARD-1). Indem das Berufungsgericht bei der Feststellung der Herkunftstäuschung nur einzelne Elemente der Kennzeichnung der Klägerin mit denjenigen der Beklagten verglichen hat, hat sich das Berufungsgericht von seinem (zutreffenden ) Ausgangspunkt der Feststellung des Gesamteindrucks der Kennzeichen der Parteien gelöst und nicht aufgrund einer umfassenden tatrichterlichen Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls geprüft, ob eine Täuschung des Verkehrs eintritt (vgl. BGH, Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 753 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen, m.w.N.).
Bei der Annahme, ein nicht unbeachtlicher Teil der Verbraucher werde die "CORDON BLEU"-Messer der Beklagten unmittelbar mit denjenigen der "VIER STERNE"-Messer der Klägerin verwechseln, hat das Berufungsgericht nicht genügend auf die unterschiedlichen Bildelemente abgestellt. Während das von der Klägerin verwandte Bildzeichen die "ZWILLING"-Marke der Klägerin zeigt, weist die Kennzeichnung der Beklagten die Darstellung des "Schmied am Amboß" auf. Auch die Unterschiede bei den Firmenzeichen hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt. Beide Parteien geben in den Kennzeichnungen ihre unterschiedlichen Firmenbezeichnungen an. Schließlich enthalten die Kennzeichnungen ebenfalls die verschiedenen Bezeichnungen der Messerse-
rien - "****VIER STERNE MESSER" einerseits und "CORDON BLEU" andererseits - und die unterschiedlichen Fertigungsqualitäten (FRIODUR® ICE HARDENED/Rostfrei Geschmiedet).
Diese Gestaltungselemente, die überwiegend einen unmittelbaren Bezug zur Herkunft der Produkte haben, hat das Berufungsgericht in die Beurteilung , ob der Verkehr über die Herkunft der Produkte getäuscht wird, nicht einbezogen , sondern nur auf Übereinstimmungen bei Farbe, Format, Aufbau und Anordnung der Einzelelemente der Kennzeichnung der Parteien abgestellt.
Von einer unmittelbaren Herkunftstäuschung i.S. von § 1 UWG aufgrund des Eindrucks der sich gegenüberstehenden Kennzeichen der Messerserien ist dagegen auch unter Berücksichtigung der gesteigerten wettbewerblichen Eigenart der Kennzeichnung der Klägerin nicht auszugehen. Dies vermag der Senat auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts , des beiderseitigen Parteivortrags sowie der zu den Akten gereichten Fotos der Messerserien und der vorgelegten Originalmesser der Parteien selbst zu entscheiden, ohne daß es weiterer Aufklärung durch den Tatrichter bedarf.
Das von der Klägerin verwandte Kennzeichen wird maßgeblich geprägt durch die in der Mitte auf rotem Grund scherenschnittartig wiedergegebene Darstellung der "ZWILLING"-Marke, die noch durch die Wiederholung der Angabe "ZWILLING" im links angeführten Firmenzeichen der Klägerin unterstrichen wird und - in geringerem Maße - durch die Angabe der Firma der Klägerin sowie die Bezeichnung der Messerserie. In der Wirkung tritt hinter diesen Merkmalen die rechteckige Form des klägerischen Kennzeichens und die Anordnung der Einzelelemente zurück. Das Kennzeichen der Beklagten weist
hierzu in den prägenden Bestandteilen deutliche Abweichungen auf. Zentral angeordnet ist eine über die Umrandung nach oben hinausragende Bilddarstellung ("Schmied am Amboß"), die keine Gemeinsamkeiten mit der "ZWILLING"-Marke aufweist. Hinzu kommt eine auf die Beklagte zu 1 hinweisende Firmenbezeichnung und die abweichende Angabe der Messerserie und der Fertigungsqualitäten, die sich insgesamt von dem Kennzeichen der Klägerin abheben. Danach verbleiben an übereinstimmenden Merkmalen die rote Farbe, die zur Kennzeichnung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts allerdings auch von einem dritten Wettbewerber verwandt wird, und - mit den vom Berufungsgericht festgestellten Einschränkungen - die rechteckige Umrandung und der Aufbau der Kennzeichnung, die eine Herkunftstäuschung jedoch nicht zu begründen vermögen.
Eine Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Produkte der Parteien läßt sich auch nicht unter Heranziehung der vom Berufungsgericht angeführten Ä hnlichkeit in der Gestaltung der Messer annehmen. Das Berufungsgericht hat nämlich festgestellt, daß Klingenform und -material durch die jeweilige Funktion überwiegend vorgegeben sind und der Messergriff sowie der Messerkropf - wenn auch geringe - Unterschiede aufweisen.
bb) Allerdings ist das Berufungsgericht für den Fall, daß Verbrauchern die inhaltlichen Unterschiede der Klingenkennzeichnungen auffallen, von einer mittelbaren Verwechslungsgefahr oder einer Herkunftsverwechslung im weiteren Sinne ausgegangen und hat angenommen, diese Verbraucher nähmen an, es handele sich bei den "CORDON BLEU"-Messern der Beklagten um eine Zweitserie der Klägerin oder jedenfalls um Produkte eines Anbieters, der mit der Klägerin geschäftlich oder organisatorisch verbunden sei. Auch dies ist nicht frei von Rechtsfehlern.

Im Kennzeichenrecht kann eine Verwechslungsgefahr gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auch dann gegeben sein, wenn der Verkehr zwar nicht der Gefahr unmittelbarer Verwechslungen der Kollisionszeichen erliegt, sondern i.S. der in § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besonders angesprochenen Gefahr des gedanklichen Inverbindungbringens der einander gegenüberstehenden Kennzeichen die angegriffene Bezeichnung infolge teilweiser Übereinstimmung mit der Klagemarke in einem wesensgleichen Stamm dem Inhaber der Klagemarke zuordnet (Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens) oder trotz Erkennens der gegebenen Unterschiede der Zeichen wegen teilweiser Übereinstimmung von der Annahme wirtschaftlicher oder organisatorischer Zusammenhänge zwischen den Markeninhabern ausgeht (BGH GRUR 2000, 608, 609 - ARD-1).
Eine nach § 1 UWG unzulässige vermeidbare Herkunftstäuschung kann ebenfalls vorliegen, wenn der Verkehr bei dem nachgeahmten Produkt oder der nachgeahmten Kennzeichnung annimmt, es handele sich um eine Zweitmarke des Originalherstellers (vgl. BGH GRUR 1998, 477, 480 - Trachtenjanker) oder wenn er von geschäftlichen oder organisatorischen Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen ausgeht (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.1962 - I ZR 21/61, GRUR 1963, 152, 156 - Rotaprint; Urt. v. 4.1.1963 - Ib ZR 95/61, GRUR 1963, 423, 428 - coffeinfrei; GRUR 1977, 614, 616 - Gebäudefassade; v. Gamm aaO Kap. 21 Rdn. 30 und 58; Sambuc aaO Rdn. 100 und 601). Zu der Annahme des Berufungsgerichts, Verbraucher, denen die inhaltlichen Unterschiede der Kennzeichnungen der Parteien auffielen, würden die Messer der Beklagten für eine Zweitserie der Klägerin halten oder von wirtschaftlichen oder organisatorischen Beziehungen der Parteien ausgehen , sind keine näheren tatsächlichen Feststellungen getroffen. Es sind dafür
auch keine hinreichenden Anhaltspunkte ersichtlich. In diesem Zusammenhang legt das Berufungsgericht seiner Beurteilung wiederum einen Gesamteindruck der Kennzeichnungen der Parteien zugrunde, der auf einer - unzulässigen - zergliedernden Betrachtungsweise der Kennzeichen beruht. Die oben angeführten deutlichen Abweichungen, vor allem auch die - auffällig angebrachte - unterschiedliche Herstellerangabe, sprechen gegen die Annahme einer Zweitmarke der Klägerin oder organisatorischer oder wirtschaftlicher Verflechtungen der Parteien.
Damit scheiden die von der Klägerin geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche nach § 1 UWG einschließlich des Anspruchs auf Auskunftserteilung (§ 242 BGB) und auf Feststellung von Schadensersatz aus.
III. Danach war auf die Revision unter Aufhebung der Vorentscheidungen die Klage abzuweisen, während die Anschlußrevision unbegründet war.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Erdmann Starck Pokrant
Büscher Raebel

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 225/98 Verkündet am:
19. Oktober 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Viennetta
Bei Produkten des täglichen Bedarfs, die sich in der äußeren Erscheinungsform
und insbesondere in der Gestaltung ihrer Verpackung von einer Fülle
ähnlicher Produkte nur wenig unterscheiden (hier: Eiscreme in Haushaltspakkungen
), ist im Rahmen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes
bei der Beurteilung der vermeidbaren Herkunftstäuschung im allgemeinen
davon auszugehen, daß der Verkehr sich in erster Linie an der Produktbezeichnung
und der Herstellerangabe orientiert und die verschiedenen
Erzeugnisse nicht ausschließlich nach der äußeren Gestaltung der Ware oder
der Verpackung unterscheidet. Nur im Falle der identischen Übernahme aller
wesentlichen Gestaltungsmerkmale kann eine Herkunftstäuschung trotz unterschiedlicher
Produkt- oder Herstellerbezeichnungen naheliegen.
BGH, Urt. v. 19. Oktober 2000 - I ZR 225/98 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Oktober 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Prof.
Dr. Bornkamm und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 31. Juli 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin produziert und vertreibt - ihren Angaben zufolge seit dem Jahr 1983, zumindest aber seit dem Jahr 1985 - das Speiseeis "Viennetta". Dabei handelt es sich um ein in Haushaltspackungen servierfertig abgepackt angebotenes Produkt, das aus dünnen übereinanderliegenden Eisschichten
besteht, auf die eine kakaohaltige Fettglasur aufgesprüht ist. Es besitzt eine längliche Rechteckform und weist, wie die nachstehende Abbildung zeigt, an den beiden Längsseiten ein Wellenmuster in vier übereinanderliegenden Reihen auf:
Die Beklagte bringt seit April 1996 das Eis "Café au lait" auf den Markt. Bei diesem Produkt handelt es sich um ein Speiseeis, das, wie die nachstehende Abbildung zeigt, aus zwei übereinander angeordneten Eisschichten besteht :

Die Klägerin sieht hierin einen Verstoß gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der Herkunftstäuschung durch nahezu identische Nachahmung. Sie macht geltend, die wettbewerbliche Eigenart von "Viennetta" liege insbesondere in der vorher nicht bekannten, in der Werbung besonders gepflegten und herausgestellten und bis zum Marktzutritt der Beklagten mit "Café au lait" einzigartig gebliebenen Wellenstruktur der Eiscremeschichten, die rein optische Gründe habe. Die Beklagte habe diese Wellenstruktur mit ihrem beanstandeten Produkt ohne Not übernommen. Auch wenn diesem Produkt der für "Viennetta" ferner charakteristische - zu einem besonderen Geschmackserleb-
nis führende (sogen. Blistereis) - Blättereis-Effekt fehle, werde deshalb ein nicht unbeachtlicher Teil des Verkehrs annehmen, daß das Eis "Café au lait" von der Klägerin stamme.
In der Berufungsinstanz hat die Klägerin ihre Klage ferner auch auf § 14 Abs. 2 Nr. 2, § 4 Nr. 2 MarkenG gestützt.
Die Klägerin hat beantragt,
der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen , ein Speiseeis gemäß nachstehender Abbildungen anzubieten, feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen, das dadurch gekennzeichnet ist, daß dünne Schichten Speiseeis extrudiert wellig abgelegt angeordnet sind. (Es folgen vier Abbildungen der von der Beklagten für das Eis "Café aulait" verwendeten Verpackungen.)
Sie hat ferner Auskunftserteilung und Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz begehrt.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat insbesondere die wettbewerbliche Eigenart des Produkts der Klägerin in Abrede gestellt und vorgebracht , wellenförmige Verzierungen seien bei Speiseeis gang und gäbe. Bei der "Wellenform" des Eises "Café aulait" handele es sich um ein durch dessen Herstellungsart und Produkteigenschaften bedingtes technisches Merkmal, das der Auflockerung des Eises diene, um so einen Cremeeiseffekt zu erzielen. Angesichts der Unterschiede in der Gestaltung der beiderseitigen Produkte könne von einer unmittelbaren Leistungsübernahme oder einem identischen
Nachmachen des Produkts "Viennetta" sowie von einer Herkunftstäuschung durch die Beklagte keine Rede sein.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Das Berufungsgericht hat das Rechtsmittel der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß es bei der Verletzungsform auf die Abbildungen von zwei Verkaufspackungen sowie des Produkts der Beklagten Bezug genommen und den Auskunftsanspruch sowie die Schadensersatzfeststellung auf die Zeit seit dem 1. April 1996 beschränkt hat.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Ansprüche unter dem Gesichtspunkt ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes gemäß § 1 UWG für gerechtfertigt erachtet. Es hat eine vermeidbare Herkunftstäuschung angenommen und hierzu ausgeführt:
Das Produkt "Viennetta" besitze wettbewerbliche Eigenart, weil es nach seinem von dem sogenannten Blättereis-Effekt beeinflußten und durch die charakteristische Wellenstruktur der beiden Längsseiten sowie der übrigen Oberfläche maßgeblich geprägten ästhetischen Gesamteindruck geeignet sei, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft hinzuweisen.
Das folge insbesondere daraus, daß es bis zum Marktzutritt von "Café au lait" im Frühjahr 1996 kein vergleichbar gestaltetes Speiseeis gegeben habe. Die dem Erzeugnis "Viennetta" und dessen Verpackung bereits von Hause aus zukommende , zumindest durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart sei in den mehr als zehn Jahren bis zum Marktzutritt von "Café aulait" beachtlich gestärkt worden.
Vor diesem Hintergrund kämen das Erzeugnis "Café aulait" und dessen Verpackungen nach ihrem optischen Gesamteindruck dem Produkt "Viennetta" so nahe, daß von der Gefahr einer betrieblichen Herkunftstäuschung auszugehen sei. Das Erscheinungsbild von "Café au lait" werde maßgeblich von den übereinandergeschichteten Wellenreihen bestimmt, die optisch dessen Längsseiten beherrschten und deren Bewegung ebenfalls an der Oberfläche des Eises sichtbar sei. Damit beziehe das Produkt der Beklagten seine wettbewerbliche Eigenart gerade aus einem vom Publikum als Besonderheit der Aufmachung von "Viennetta" in Erinnerung behaltenen und bei Konkurrenzprodukten nicht bekannten Gestaltungsmerkmal, wobei sich die optische Übereinstimmung bei der Umsetzung dieses Merkmals fortsetze. Da der Verbraucher sich zudem erfahrungsgemäß eher an den Gemeinsamkeiten als an den Unterschieden der Produkte orientiere, werde ein zumindest nicht unbeachtlicher Teil des Publikums wegen dieser unverkennbaren Gemeinsamkeit der Produkte in einem maßgeblichen ästhetischen Merkmal ohne längeres Nachdenken "Café au lait" für ein Schwesterprodukt des Herstellers von "Viennetta" oder jedenfalls für ein Produkt eines Unternehmens halten, das aufgrund von rechtlichen oder sonstigen Beziehungen zum Hersteller von "Viennetta" zur Verwendung dieser Gestaltung berechtigt sei. Im Hinblick auf die von der Beklagten damit geschaffene Gefahr einer betrieblichen Herkunftstäuschung im mittelbaren sowie im weiteren Sinne spielten der Umstand, daß breite Kreise
der Verbraucher womöglich mit "Viennetta" auch oder sogar in erster Linie spontan die Vorstellung von einem Blättereis verbinden würden, sowie die weiteren Unterschiede zwischen diesem Eis und "Café au lait" keine Rolle mehr.
Bei den mit der Klage angegriffenen Verpackungen der Beklagten bestehe die Gefahr einer betrieblichen Herkunftstäuschung ebenfalls; denn deren Gesamteindruck werde maßgeblich von der in sämtlichen Details groß und deutlich wiedergegebenen Abbildung des Erzeugnisses "Café au lait" geprägt, bei der insbesondere die Wellenstruktur sofort ins Auge springe. Die anderen Elemente der Ausstattung dienten lediglich als beschreibende Hinweise auf den Eisgeschmack oder seien jedenfalls ungeeignet, den Eindruck von "Café au lait" als einer Zweitmarke von "Viennetta" bzw. als einem vom Hersteller von "Viennetta" lizenzierten Produkt ausreichend entgegenzuwirken. Auch der Unternehmenshinweis "S. " auf der Verpackung des Eises schaffe nicht den notwendigen Abstand von "Viennetta".
Die Beklagte handele auch subjektiv unlauter i.S. von § 1 UWG, weil sie die Gestaltung von "Viennetta" in Kenntnis der maßgeblichen Umstände ohne Not nachgeahmt habe.
Da die Klage damit bereits gemäß § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung begründet sei, bedürfe es keiner Prüfung , ob sie auch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, § 4 Nr. 2 MarkenG begründet wäre.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klage sei gem. § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in der Form der vermeidbaren Herkunftstäuschung begründet, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen , daß die Übernahme einer Gestaltungsform, die nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz steht, nach § 1 UWG wettbewerbswidrig sein kann, wenn das Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten , die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 523 = WRP 2000, 493 - Modulgerüst; Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, Umdr. S. 11 - Messerkennzeichnung , jeweils m.w.N.).
1. Das Berufungsgericht hat dem in Haushaltspackungen angebotenen Speiseeis "Viennetta" der Klägerin wettbewerbliche Eigenart zugesprochen, da dieses Erzeugnis aufgrund seiner durch die Blättereisstruktur und die an den Längsseiten erkennbare Wellenform geprägte äußere Gestaltung geeignet sei, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft von "Viennetta" hinzuweisen. Es kann dahinstehen, ob die dagegen gerichteten Angriffe der Revision durchgreifen. Es kann unterstellt werden, daß - wie vom Berufungsgericht angenommen - sowohl der äußeren Gestaltung als auch der Verpackung des Produktes der Klägerin von Haus aus zumindest durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart zukommt, die zum Zeitpunkt des Marktzutritts der Beklagten im Frühjahr 1996 mit dem beanstandeten Produkt "Café au lait" sogar beachtlich gestärkt war.
2. Die Revision wendet sich jedenfalls mit Erfolg dagegen, daß das Berufungsgericht das Unlauterkeitsmerkmal einer vermeidbaren Herkunftstäuschung bejaht hat. Dies gilt auch unter Beachtung des Grundsatzes, daß zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung besteht; je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1108 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau).

a) Nach den v om Berufungsgericht getroffenen Feststellungen hat die Beklagte das Produkt der Klägerin weder identisch noch nahezu identisch übernommen. Es ist jedoch von einer nachschaffenden Übernahme ausgegangen , weil die optische Übereinstimmung unverkennbar und augenfällig sei. Die sich gegenüberstehenden Produkte wiesen an den Längsseiten übereinander geschichtete Wellenreihen auf, die insofern übereinstimmend ausgestaltet seien , als sie aus eng aneinandergereihten Bögen bestünden, die hoch aufgerichtet und markant konturiert seien. Das Berufungsgericht hat dabei nicht verkannt , daß das Produkt der Klägerin vier Wellenreihen, das der Beklagten nur zwei Reihen aufweist und daß auch die Schlaufen unterschiedlich ausgebildet sind. Es hat auch berücksichtigt, daß das Produkt der Klägerin im Gegensatz zu dem der Beklagten eine Blättereisstruktur aufweist, die auch an den Längsseiten sichtbar wird.

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß aufgrund der Abweichungen jedenfalls keine unmittelbare Herkunftsverwechslung festgestellt werden kann. Es ist jedoch davon ausgegangen, daß eine betriebliche
Herkunftstäuschung im mittelbaren und weiteren Sinne vorliegt, da nicht unbeachtliche Teile des Publikums das Produkt der Beklagten aufgrund der Übereinstimmungen für ein Schwester- oder Zweitprodukt von "Viennetta" bzw. für das Erzeugnis eines mit dem Hersteller von "Viennetta" rechtlich oder in sonstiger Weise verbundenen Unternehmens halten. Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Das Berufungsgericht ist zwar im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, daß eine nach § 1 UWG unzulässige vermeidbare Herkunftstäuschung auch dann vorliegen kann, wenn der Verkehr bei dem nachgeahmten Produkt annimmt, es handele sich um eine Zweitmarke des Originalherstellers , oder wenn er von geschäftlichen oder organisatorischen Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen ausgeht (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, Umdr. S. 17 ff. - Messerkennzeichnung, m.w.N.). Diese Voraussetzungen lassen sich indessen auch unter Berücksichtigung einer gesteigerten wettbewerblichen Eigenart des Produkts der Klägerin auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht bejahen, und zwar weder hinsichtlich der Produktgestaltung selbst noch hinsichtlich der vom Verbot ebenfalls erfaßten Verpackung.
aa) Soweit es um die Produktgestaltung selbst geht, mag die Verkehrsvorstellung einer Zweitmarke oder des Bestehens wirtschaftlicher oder organisatorischer Beziehungen in Betracht gezogen werden. Denn das Berufungsgericht verweist zu Recht darauf, daß der Käufer meist nicht beide Erzeugnisse zugleich vor Augen hat und sich daher auf seine Erinnerung verläßt. Für die Prüfung in der Revisionsinstanz kann auch von der von der Revision beanstandeten Feststellung des Berufungsgerichts ausgegangen werden, daß der Verkehr als charakteristisches Merkmal des Produktes der Klägerin die an den
Längsseiten sichtbare Wellenstruktur in Erinnerung behält und meint, diese trotz der Abweichungen im Produkt der Beklagten wiederzufinden. Gleichwohl kann nicht angenommen werden, daß beachtliche Teile des Verkehrs allein aufgrund der äußeren Gestaltung über die betriebliche Herkunft getäuscht werden. Das Berufungsgericht hat nicht hinreichend beachtet, daß die in Rede stehenden Produkte beider Parteien dem Verkehr bei der Kaufentscheidung nur in der jeweiligen Verpackung gegenübertreten. Eine Veräußerung des Speiseeises ohne Verpackung scheidet aus. Damit entfällt auch eine Herkunftstäuschung allein aufgrund der äußeren Gestaltung des Produkts in der für die Verkehrsvorstellung in erster Linie maßgebenden Kaufsituation. Auf spätere Situationen, in denen das Eis aus seiner Verpackung entnommen und zum Verzehr präsentiert wird, kann nicht entscheidend abgestellt werden. Davon abgesehen, daß das Eis in dem so präsentierten Zustand ohnehin nur sehr begrenzt haltbar ist, treten mit der Portionierung die an den Schnittflächen augenfälligen substanzmäßigen sowie die aufgrund des Blättereiseffekts auch in geschmacklicher Hinsicht bestehenden - unstreitigen - Unterschiede gegenüber der allenfalls für eine Herkunftstäuschung sprechenden Wellenform des Eises deutlich in den Vordergrund. Dementsprechend liegt auch die Annahme fern, daß sich eine bei der Präsentation des ausgepackten Produkts aufgrund der Wellenstruktur ergebende Ä hnlichkeit des Eises "Café au lait" mit dem Eis "Viennetta" auf eine in der Zukunft zu treffende weitere Kaufentscheidung auswirken wird. Von einer Herkunftstäuschung nicht unbeachtlicher Teile des Verkehrs kann insoweit nicht gesprochen werden.
bb) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts entfällt eine vermeidbare Herkunftstäuschung aber auch aufgrund der von der Klägerin ebenfalls angegriffenen Gestaltung der Verpackung des Eises "Café au lait" der Beklagten. Das Berufungsgericht hat maßgebend darauf abgestellt, daß die bei-
derseitigen Verpackungen durch die naturalistischen Abbildungen der Erzeugnisse geprägt seien, bei denen insbesondere die Wellenstruktur sofort ins Auge springe. Es entstehe daher der Eindruck von "Café au lait" als einer Zweitmarke von "Viennetta" bzw. eines vom Hersteller von "Viennetta" lizenzierten Produkts. Dem kann nicht beigetreten werden.
Die Herbeiführung der Gefahr von Herkunftstäuschungen ist nur dann wettbewerbswidrig, wenn ihr nicht durch zumutbare Maßnahmen seitens des Nachahmenden entgegengewirkt wird. Die Beantwortung der Frage, welche Maßnahmen im Einzelfall zur Vermeidung von Herkunftsverwechslungen geeignet und zumutbar sind, liegt weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet (BGH GRUR 2000, 521, 524 f. - Modulgerüst, m.w.N.). Insbesondere die Frage, welche Bedeutung der Verkehr der Anbringung von (unterscheidenden) Kennzeichnungen beimißt, bedarf einer umfassenden tatrichterlichen Würdigung aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls, um feststellen zu können, ob dadurch eine Täuschung des Verkehrs vermieden wird (BGH, Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 753 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen, m.w.N.). Dem ist das Berufungsgericht im Blick auf die deutlich unterschiedlichen Produktbezeichnungen und Herstellerangaben nicht hinreichend nachgegangen. Soweit es angenommen hat, der Verkehr verstehe aufgrund der gemeinsamen Wellenstruktur die Produktbezeichnung "Café au lait" als Zweitmarke von "Viennetta", hat es unberücksichtigt gelassen, daß der Verkehr die Produktbezeichnung der Beklagten schon allein aufgrund des jeweiligen Unternehmenshinweises - "L. " einerseits und "S. " andererseits - nicht dem Hersteller von "Viennetta" als Zweitmarke zurechnet. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die unterschiedliche Herstellerangabe als ungeeignet angesehen hat, einer Herkunftstäuschung entgegenzuwirken, wird von der allgemeinen Lebenserfahrung nicht getragen. Das Berufungsgericht hat ausge-
führt, es sei zum einen an diejenigen Verbraucher zu denken, die zwar den Namen "Viennetta" und die Gestaltung dieses Eises kennen, sich aber nicht an den Hersteller ("L. ") erinnerten. Zum anderen vermöge selbst aus der Sicht derjenigen, die wüßten, daß "Viennetta" von "L. " stamme, der Hinweis "S. " nicht die Vorstellung auszuschließen, daß "Café au lait" von "S. " sich nur mit Gestattung von "L. " der sonst nur für "Viennetta" charakteristischen Wellenform bedienen dürfe.
Ob die deutliche Hervorhebung des Herstellernamens ausreicht, um die Gefahr einer Herkunftsverwechslung in ausreichendem Maße einzudämmen, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Eine vermeidbare Herkunftstäuschung wäre dann zu bejahen, wenn der Verkehr sich nicht auch an der Herstellerangabe , sondern allein an der äußeren Gestaltung orientieren und diese allein deswegen einem bestimmten Hersteller zuordnen würde (vgl. BGH GRUR 1999, 751, 753 - Güllepumpen). Davon kann bei Eiscremeprodukten nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht ausgegangen werden. Die Revision weist mit Recht darauf hin, der Verkehr sei bei derartigen Produkten gewohnt , sich einer Fülle von Waren und Sortimenten gegenüberzusehen, die sich in ihrer äußeren Erscheinungsform und insbesondere in der Gestaltung ihrer Verpackung meist nicht wesentlich unterscheiden, sondern regelmäßig sehr stark ähneln, trotzdem aber von unterschiedlichen Herstellern stammen. Es erscheint deshalb eher fernliegend, daß der Verkehr sowohl die Produktbezeichnung als auch die Herstellerangabe völlig vernachlässigt und sich ausschließlich an einem Gestaltungsmerkmal - der Wellenstruktur - orientiert; dies insbesondere in einem Fall, in dem nicht einmal eine identische Übernahme vorliegt, weil zumindest ein wesentliches Element, das den Gesamteindruck mitprägt - hier der Blättereis-Effekt -, nicht übernommen worden ist. Für die weitere Annahme des Berufungsgerichts, daß die Teile des Verkehrs, denen
die Hersteller "L. " und "S. " bekannt seien, von einer Gestattung seitens der Klägerin ausgingen, fehlen jegliche Anhaltspunkte. Es entspricht nicht der Lebenserfahrung, daß ein Unternehmen seinem Konkurrenten die nachschaffende Übernahme seiner Produkte gestattet.
III. Danach kann das auf die Bejahung einer vermeidbaren Herkunftstäuschung nach § 1 UWG gestützte Berufungsurteil keinen Bestand haben. Es ist deshalb aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Klageansprüche unter dem von der Klägerin im Berufungsverfahren ferner geltend gemachten Gesichtspunkt des Markenschutzes, zu dem das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang keine Feststellungen getroffen hat, an die Vorinstanz zurückzuverweisen. Diese wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Schaffert